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Il possesso può essere legittimo o illegittimo.

Possesso legittimo: si ha quando il potere di godere e disporre del bene è

-

esercitato dal titolare del diritto di proprietà: in tal caso la situazione di fatto

coincide con la situazione di diritto.

- Possessore illegittimo: si ha quando il potere di godere e disporre del bene è

esercitato da una persona diversa dal titolare del diritto di proprietà: in tal caso la

situazione di fatto non coincide con la situazione di diritto.

Il possesso inoltre può essere mediato o immediato.

- Possesso mediato: caratterizzato dal solo elemento soggettivo, mentre la

disponibilità materiale del bene compete al detentore.

- Possesso immediato: presenza di entrambi gli elementi, poiché si ha diretta

disponibilità del bene.

Particolare rilievo inoltre ha il possessore di buona fede, ovvero chi possiede la cosa

ignorando di ledere l’altrui diritto. Il possessore di buona fede è privilegiato in

quanto ha una posizione più forte e ha vantaggi anche nell’acquisto della proprietà.

La buona fede si presume se esisteva all’inizio del possesso, e poi è scomparsa,

trasformandosi in mala fede, questo fatto è irrilevante, essendo sufficiente la sua

sussistenza all’inizio. La buona fede non giova però se dipende da colpa grave del

possessore.

Art. 1147 c.c. “È possessore di buona fede (1) chi possiede ignorando di ledere l'altrui

diritto (2) [535, 1153, 1415, 1445].

La buona fede non giova se l'ignoranza dipende da colpa grave (3). La buona fede è

presunta e basta che vi sia stata al tempo dell'acquisto (4).”

- Possessore (illegittimo) di buona fede: che si ha quando il possessore ha acquisito

la disponibilità materiale del bene, ignorando di ledere diritti altrui. Ha diritto ad

un’indennità per le spese sostenute ed i miglioramenti apportati

- Possessore (illegittimo) di mala fede: si ha quando il possessore ha acquisito la

disponibilità materiale del bene, pur sapendo che il bene non gli appartiene

- Possesso (illegittimo) vizioso: si ha quando il possessore ha acquisito la

disponibilità materiale del bene non solo in mala fede, ma addirittura con violenza,

clandestinità.

Il possesso, risolvendosi in una situazione di fatto, si acquista e si perde per il verificarsi di

fatti materiali. I diritti possono sorgere e trasferirsi per il verificarsi di fatti giuridici, astratti

si potrebbe anche dire; il diritto di proprietà, ad esempio, può trasferirsi grazie ad un

contratto che è un atto giuridico, senza che vi sia la consegna materiale della cosa;

Nel possesso, invece, di regola è necessario un atto materiale affinché nasca o si

trasferisca, atto materiale cui si accompagni l'animus di possedere, di appropriarsi del

bene. Fatta questa precisazione, si possono elencare i modi di acquisto del possesso, che al

pari dei diritti, possono essere a titolo originario o derivativo.

 Acquisto a titolo originario: mediante apprensione fisica della cosa

accompagnata dall’animus possidendi; se tale apprensione si verifica per

tolleranza altrui, l’acquisto del possesso non si verifica (atti di tolleranza).

Art. 1144 c.c. “Gli atti compiuti con l'altrui tolleranza non possono servire di

fondamento all'acquisto del possesso (1).”

 Acquisto a titolo derivativo: in caso di consegna (traditio) della cosa, oppure di

“costitutum possessorum”, quando si trasferisce il possesso ad altri ma si

mantiene la detenzione (es. si vende la casa, ma si rimane inquilini); oppure per

“traditio brevi manu”, quando da detentore si diviene possessore. In tutti questi

casi si verifica la successione nel possesso o accessione nel possesso.

La successione nel possesso riguarda il possesso del de cuius che prosegue

nell’erede, mentre per quanto riguarda l’accessione del possesso si verifica la

somma tra il possesso dei successori a titolo particolare con il possesso dei

titolari anteriori.

Art. 1146 c.c. “Il possesso continua nell'erede con effetto dall'apertura della

successione.

Il successore a titolo particolare può unire al proprio possesso quello del suo

autore per goderne gli effetti (1).”

Art. 1141 c.c. “Si presume il possesso in colui che esercita il potere di fatto, quando non si

prova che ha cominciato a esercitarlo semplicemente come detenzione.

Se alcuno ha cominciato ad avere la detenzione, non può acquistare il possesso finché il

titolo non venga a essere mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di

opposizione da lui fatta contro il possessore. Ciò vale anche per i successori a titolo

universale”. trasformazione detenzione in possesso. Per trasformare la detenzione in

possesso occorre che muti il titolo per il quale si detiene la cosa; se questo non avviene

non vi è trasformazione nel possesso. Sono necessari atti esteriori che diano riconoscibilità

al mutamento dell'animus, e il secondo comma dell'art. 1141 li riconosce in due ipotesi,

vediamole:

interversione del possesso (mutamento della detenzione in possesso):

 causa proveniente da un terzo: è l'ipotesi in cui un terzo essendo possessore del

bene, trasferisca il possesso al detentore o il diritto corrispondente

 opposizione del detentore: il detentore manifesta al possessore la sua volontà di

acquisire il possesso del bene

Inoltre si distingue anche il possesso qualificato, ovvero un insieme di circostanze che

attribuiscono al possessore una tutela più ampia. In particolare:

 Il possesso ad usucapionem: è il possesso di chi senza titolo, possiede in modo

non violento e non clandestino, continuo ed ininterrotto (consente di acquistare

il diritto per usucapione art. 1158 c.c.).

 Il possesso di buona fede (vedi sopra)

 Il possesso di buona fede titolato: si ha quando il possesso viene acquistato

attraverso un atto di trasferimento (titolo) effettuato da un non proprietario (“a

non domino”): in tal caso, se c’è anche buona fede, la proprietà si acquista

immediatamente per i beni mobili (art. 1153) e si usucapisce più velocemente

per gli altri beni (art. 1159,1160,1162).

La detenzione invece si ha, quando esiste una situazione di fatto sulla cosa che si estrinseca

nel controllo effettivo della stessa: è presente l’elemento oggettivo, ma manca quello

soggettivo, l’animus possidendi. È in pratica un mero potere di fatto sulla cosa non

accompagnato dall’intenzione di esercitare un’attività corrispondente ad un diritto reale.

Si distingue in:

 Detenzione nell’interesse proprio, che è una detenzione qualificata (quella

dell’inquilino), in cui la legge eccezionalmente riconosce al detentore la possibilità di

esercitare l’azione di reintegrazione (art. 1168). La detenzione non qualificata è

quella svolta nell’interesse altrui, come accade per il depositario

 Detenzione per motivi di servizio ed ospitalità, quale ad esempio quella del

meccanico che ha un’auto per una riparazione.

Volendo individuare gli elementi della detenzione, non definita dal codice, essi possono

essere:

 Corpus: costituisce l'elemento materiale della detenzione, cioè il rapporto di fatto

con il bene, ed ha le stesse, identiche caratteristiche del corrispondente elemento

del possesso;

 Animus detinendi: consiste nella volontà di avere la cosa a propria disposizione per

qualsiasi fine giuridico senza intenzione, però, di esercitare su di essa i poteri del

proprietario o del titolare di altro diritto reale. è tale elemento che distingue le due

figure del possessore e detentore, mentre l'uno e l'altro appaiono in un uguale

rapporto di fatto con la cosa. Si ha detenzione quando manca l'animus di esercitare

la proprietà o altro diritto sulla cosa.

 Laudatio possessoris: consiste nel riconoscimento che altri abbia la veste di

possessore della cosa su cui si esplica il potere.

AZIONI A TUTELA DEL POSSESSO

Tali azioni tutelano il possesso senza necessità di dimostrare la titolarità del diritto, sono

dunque più importanti d quelle petitorie poiché è più semplice dimostrare di possedere un

bene rispetto alla proprietà. Sono esercitate sia dal possessore che dal titolare del diritto,

per una tutela più veloce. Esse sono:

Azione di reintegrazione (di spoglio): è esercitata dal possessore che sia stato

privato del possesso in modo violento o clandestino. L’azione può essere esercitata

anche dal detentore, tranne che detenga la cosa per ragioni di servizio o ospitalità.

Essa assolve ad una funzione recuperatoria. Per ottenere la reintegrazione è

necessario che la cosa sia ancora nella materiale disponibilità dell’autore dello

spoglio, o che sia stata da questi trasferita ad un terzo consapevole dello spoglio.

L’azione di reintegrazione si deve esperire entro un anno dal momento in cui lo

spoglio (se violento) si è sofferto, o dal momento in cui (se clandestino) si è

scoperto. Le ragioni che fondano la prescrizione così breve sono evidenti: si vuole

tutelare il possessore, ma si tutela anche chi ha operato lo spoglio: se il possessore

non si attiva entro l’anno, non si ha più ragione di tutelare il suo interesse (stesso

motivo dell’usucapione).

Art. 1168 c.c. “Chi è stato violentemente od occultamente spogliato del possesso

può, entro l'anno dal sofferto spoglio, chiedere contro l'autore di esso la

reintegrazione del possesso medesimo.

L'azione è concessa altresì a chi ha la detenzione della cosa, tranne il caso che

l'abbia per ragioni di servizio o di ospitalità (1).

Se lo spoglio è clandestino, il termine per chiedere la reintegrazione decorre dal

giorno della scoperta dello spoglio.

La reintegrazione deve ordinarsi dal giudice sulla semplice notorietà del fatto, senza

dilazione (2).” Tale azione si può esperire anche nei confronti della pubblica

amministrazione.

Azione di manutenzione: è concessa a chi è stato molestato nel possesso di un

immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di una universalità di mobili.

L’azione è data però se il possesso dura da almeno un anno, e non è stato

acquistato con violenza o clandestinità, in queste ipotesi si potrà esercitare, solo

decorso un anno dal momento in cui è cessata la violenza o clandestinità. A

differenza di quella di reintegrazione, tale azione ha funzione conservativa rispetto

alla situazione possessoria, nonché preventiva nei confronti di eventuali ulteriori

molestie al possessore di beni immobili o universalità di beni: l’esperibilità è limitata

a tali categorie di beni onde evitare che il suo esercizio, qualora fosse possibile

anche a tutela dei beni mobili, ostacoli la libera circolazione delle merci.

Art. 1170 c.c. “Chi è stato molestato (1) nel possesso di un immobile, di un diritto

reale sopra un immobile o di un'universalità di mobili può, entro l'anno dalla

turbativa, chiedere la manutenzione del possesso medesimo.

L'azione è data se il possesso dura da oltre un anno, continuo e non interrotto, e non

è stato acquistato violentemente o clandestinamente. Qualora il possesso sia stato

acquistato in modo violento o clandestino, l'azione può nondimeno esercitarsi,

decorso un anno dal giorno in cui la violenza o la clandestinità è cessata.

Anche colui che ha subito uno spoglio non violento o clandestino può chiedere di

essere rimesso nel possesso, se ricorrono le condizioni indicate dal comma

precedente.”

Le azioni di nunciazione che rivestono funzione cautelare, realizzando una tutela

preventiva del bene rispetto alla possibilità di un futuro pregiudizio, distinguendosi

in tal senso dalle azioni a difesa del possesso, caratterizzate da un intervento

successivo al pregiudizio sofferto del bene, e dunque a carattere repressivo.

Possono essere esperite dal possessore, dal detentore e dal proprietario del diritto

reale. sono due:

- L’azione di nuova opera: art. 1171 c.c. “Il proprietario [832], il titolare di altro

diritto reale di godimento o il possessore, il quale ha ragione di temere che da

una nuova opera, da altri intrapresa sul proprio come sull'altrui fondo, sia per

derivare danno alla cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo

possesso, può denunziare all'autorità giudiziaria la nuova opera, purché

questa non sia terminata e non sia trascorso un anno dal suo inizio [2813] (1).

L'autorità giudiziaria, presa sommaria cognizione del fatto, può vietare la

continuazione dell'opera, ovvero permetterla, ordinando le opportune

cautele: nel primo caso per il risarcimento del danno prodotto dalla

sospensione dell'opera, qualora le opposizioni al suo proseguimento risultino

infondate nella decisione del merito; nel secondo caso, per la demolizione o

riduzione dell'opera e per il risarcimento del danno, che possa soffrirne il

denunziante, se questi ottiene sentenza favorevole, nonostante la permessa

continuazione (2).” Si può esperire quando si teme che possa derivare un

danno al bene a causa di un’opera intrapresa sul proprio o sull’altrui fondo.

- L’azione di danno temuto: esercitabile quando si teme che stia per derivare

un danno grave o prossimo alla cosa oggetto del diritto dell’agente da altra

cosa già esistente.

Art. 1172 c.c. “Il proprietario [832], il titolare di altro diritto reale di

godimento o il possessore, il quale ha ragione di temere che da qualsiasi

edificio, albero o altra cosa sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo

alla cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo possesso, può

denunziare il fatto all'autorità giudiziaria e ottenere, secondo le circostanze,

che si provveda per ovviare al pericolo (1) (2).

L'autorità giudiziaria, qualora ne sia il caso, dispone idonea garanzia per i

danni eventuali [1179] (3).”

le azioni di nunciazione sono chiamate così perché si promuovono mediante denuncia

all’autorità giudiziaria. La differenza fra quella di nuova opera e quella di danno temuto è

che la prima è diretta ad ovviare il pericolo di danno derivante immediatamente e

direttamente da una attività umana intrapresa sul proprio o sull’altrui fondo; la seconda

invece riguarda solo il danno che deriva da una cosa per il fatto che è così (muro

pericolante). Nel primo caso, quindi, l’azione è diretta contro chi esegue la nuova opera,

nel secondo contro chi, possedendo, o essendo proprietario di una cosa non ha agito

(omissione) per evitare che da essa derivasse pericolo di danno all’attore.

LE OBBLIGAZIONI

l’obbligazione (giuridicamente rilevante ed esigibile) è un vincolo giuridico in virtù del

quale un soggetto (creditore) può ottenere che l’ordinamento tuteli la sua pretesa

all’adempimento di una prestazione. (prestazione da parte di un altro soggetto, il

debitore).

È quindi un vincolo caratterizzato da debito (dovere di adempiere, obbligo giuridico),

credito (diritto soggettivo), oggetto (prestazione), interesse del creditore (bisogno di beni o

servizi che la prestazione è diretta a soddisfare) e responsabilità (per l’inadempimento, che

comporta, l’assoggettamento di tutto il patrimonio, presente e futuro, del debitore,

all’azione esclusiva del creditore).

La prestazione è l’oggetto dell’obbligazione e deve avere le seguenti caratteristiche:

 Patrimonialità, art. 1174 c.c. “La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione (1)

deve essere suscettibile di valutazione economica (2) e deve corrispondere a un

interesse, anche non patrimoniale (3), del creditore.”

 Possibilità

 Liceità

 Determinabilità/determinatezza. La determinazione dell’oggetto può anche essere

attribuita ad un terzo, detto “arbitratore” (art. 1349 c.c.)

La prestazione deriva ovviamente da delle fonti, le fonti delle obbligazioni, le quali sono:

Contratto/i il più frequente è quello di compravendita.

Art. 1321 c.c. “Il contratto [1173] (2) è l'accordo di due o più parti per costituire,

regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale [1174, 1322] (3).”

Esistono anche obbligazioni non contrattuali, che possono scaturire da fatti leciti od illeciti,

comportamenti volontari che producono la nascita del vincolo obbligatorio ex lege,

indipendentemente dalla volontà del soggetto di creare il vincolo. Le obbligazioni non

contrattuali sono:

Fatto illecito; art. 2043 c.c. “(1) (2) Qualunque fatto (3) doloso o colposo (4), che

cagiona (5) ad altri un danno ingiusto (6), obbliga colui che ha commesso il fatto a

risarcire il danno [2058] (7).”

Fatti leciti/atti; es:

 Gestione d’affari altrui, che si ha quando un soggetto (gestore) assume

spontaneamente, cioè senza esservi obbligato e senza aver ricevuto l’incarico

dall’interessato (dominus), l’amministrazione di uno o più affari patrimoniali

altrui. Il fenomeno rappresenta uno degli altri atti o fatti idonei a produrre

obbligazioni in conformità dell’ordinamento giuridico. La gestione deve

manifestare un’utilità iniziale; non può essere svolta contro la volontà del

dominus; deve essere iniziata con la consapevolezza che l’affare gestito è

altrui.

Art. 2028 c.c. “Chi, senza esservi obbligato (1), assume scientemente (2) la

gestione di un affare altrui (3), è tenuto a continuarla e a condurla a termine

finché l'interessato non sia in grado di provvedervi da sé stesso (4).

L'obbligo di continuare la gestione sussiste anche se l'interessato muore

prima che l'affare sia terminato, finché l'erede possa provvedere

direttamente.”

 Pagamento dell’indebito: all’effettuazione di un pagamento non dovuto,

consegue, la nascita di un’obbligazione restitutoria (avente cioè ad oggetto

quanto indebitamente attribuito con la prestazione non dovuta) in capo a

colui che l’ha ricevuto. Colui che ha pagato un debito che non aveva, ha

diritto alla ripetizione da parte del creditore e cioè alla restituzione di quanto

versato. Bisogna però distinguere tra: indebito oggettivo, che si ha quando

viene pagato un debito che oggettivamente non esiste e in tal caso si ha

diritto alla ripetizione e indebito soggettivo, che ricorre quando un debito

esiste, ma viene adempiuto da chi non è il debitore (art. 2036) e in tal caso,

poiché il creditore potrebbe ritenere di ricevere un adempimento da un

terzo, colui che ha pagato ha diritto alla ripetizione se ha pagato per errore

scusabile, sempre che il creditore non si sia privato in buona fede del titolo o

delle garanzie (art. 2036 c.c.)

Art. 2033 c.c. “Chi ha eseguito un pagamento non dovuto (1) [1189] ha diritto

di ripetere ciò che ha pagato [1185 2, 1463, 1952 3]. Ha inoltre diritto ai frutti

e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala

fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda [1148,

2036; 39 l.f.].”

 Arricchimento senza causa: è una norma di chiusura, applicabile ogni

qualvolta i patrimoni di due soggetti subiscono una modifica senza che

sussista una giustificazione giuridica (causa), ossia uno viene depauperato e

l’altro si arricchisce di conseguenza.

Art. 2041 c.c. “Chi, senza una giusta causa, si è arricchito (1) a danno di

un'altra persona (2) è tenuto, nei limiti dell'arricchimento (3), a indennizzare

quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale (4).

Qualora l'arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che

l'ha ricevuta è tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della

domanda.”

Esistono poi le promesse unilaterali:

Altri atti o fatti: in particolare si parla di promesse unilaterali, ovvero fonti di

obbligazioni che trovano origine in un atto unilaterale; sono ammesse nei soli casi

previsti dalla legge (art.1987); sono efficaci ed irrevocabili quando giungono a

conoscenza del destinatario (art. 1334). La promessa unilaterale in particolare è un

negozio giuridico unilaterale, avente ad oggetto la promessa di una prestazione, e

caratterizzato dall’essere impegnativo per il promittente (colui che esegue la

promessa) indipendentemente dall’accettazione o dal rifiuto del promissario (il

beneficiario della promessa). Esse sono:

 La promessa di pagamento, con la quale ci si impegna ad effettuare una

prestazione

 La ricognizione del debito, con cui si conferma un impegno precedente, in

entrambi i casi l’obbligazione non nasce ex novo, ma preesiste alla

dichiarazione unilaterale; il vantaggio per il creditore è che può far valere il

diritto senza dimostrare la sua causale.

Art. 1988 c.c. “La promessa di pagamento o la ricognizione di un debito [969,

1309, 1870, 2720, 2944, 2966] dispensa colui a favore del quale è fatta

dall'onere di provare [2697] il rapporto fondamentale (1). L'esistenza di

questo si presume fino a prova contraria [1325 n. 2, [2944] (2).”

 La promessa al pubblico, che consiste nella promessa di una prestazione a

favore di chi si troverà in una determinata situazione oppure compia una

determinata azione.

Art. 1989 c.c.” Colui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a

favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata

azione, è vincolato dalla promessa non appena questa è resa pubblica [1334,

1336] (1) (2).

Se alla promessa non è apposto un termine, o questo non risulta dalla natura

o dallo scopo della medesima, il vincolo del promittente cessa, qualora entro

l'anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l'avveramento della

situazione o il compimento dell'azione prevista nella promessa.”

 I titoli di credito, ovvero documenti incorporanti un credito (es. la cambiale);

presentano il vantaggio di far circolare il credito attraverso le regole della

circolazione delle res (il documento in cui è incorporato il credito).

Art. 1992 c.c. “Il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in

esso indicata verso presentazione del titolo, purché sia legittimato nelle

forme prescritte dalla legge (1).

Il debitore, che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti

del possessore, è liberato anche se questi non è il titolare del diritto [1189,

1836, 1889, 2006; 46 l.camb.] (2)”.

L’obbligazione come sopra definita, ovvero come vincolo tra debitore e creditore, è detta

civile e si contrappone all’obbligazione naturale, che sorge non in virtù di fatti

giuridicamente rilevanti, ma per l’effetto di principi di natura morale, sociale, religiosa…

Il loro adempimento è quindi affidato alla sensibilità del debitore, al suo rispetto dei valori

morali, sociali, religiosi: come accade quando il debitore paga un debito di gioco, per sua

natura non esigibile, o una scommessa, o un debito scaduto. In tutti questi casi, la regola è

che il debitore non è obbligato al pagamento: ma se lo effettua, non ha diritto a ripeterlo,

cioè a richiederne la restituzione.

Art. 2034 c.c. “Non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente (1)

prestato (2) in esecuzione di doveri morali o sociali (3), salvo che la prestazione sia stata

eseguita da un incapace (4) (5).

I doveri indicati dal comma precedente, e ogni altro per cui la legge non accorda azione ma

esclude la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato, non producono altri effetti

(6) (7).”

Dall’art. si evince che l’unica eccezione alla non ripetizione per quanto concerne le

obbligazioni naturali e dunque quelle non civile è dimostrare che la prestazione sia stata

eseguita da un incapace.

Un esempio di obbligazione naturale, come già detto, può essere appunto il debito di

gioco, e la scommessa, disciplinati dall’art. 1933 c.c.

“(1) Non compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa, anche se

si tratta di giuoco o di scommessa non proibiti (2).

Il perdente tuttavia non può ripetere (3) quanto abbia spontaneamente pagato dopo l'esito

di un giuoco o di una scommessa in cui non vi sia stata alcuna frode (4). La ripetizione è

ammessa in ogni caso se il perdente è un incapace (5).”

Dal gioco e dalla scommessa nasce un’obbligazione naturale, poiché, non c’è potere

d’azione del credito da parte del vincitore, ma al contempo non è possibile per il perdente

ottenere la restituzione di quanto pagato spontaneamente ed in assenza di frode.

Oltre al pagamento del debito di gioco, crea una sorta di obbligazione naturale anche

l’adempimento del debito prescritto, disciplinato dall’art. 2940 c.c.

“Non è ammessa la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato in adempimento

di un debito prescritto [2034, 2] (1).”

Art. 1175 c.c. “(1) Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della

correttezza [1227, 1337, 1338, 1339, 1358, 1366, 1375, 1391, 1460, 1746 1, 1759, 1805 1,

1914, 2598, n. 3; 88 c.p.c.] (2).”

Il dovere di correttezza si fonda sul principio di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost. che,

in particolare, impone ai soggetti dell’obbligazione un dovere reciproco di collaborazione a

prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente

stabilito da singole norme di legge; dalla violazione di tale regola di comportamento può

discendere, anche di per sé, un danno risarcibile. In questa prospettiva, in giurisprudenza,

si parla di abuso del diritto, per indicare un uso anormale del diritto stesso, attraverso un

comportamento che, ponendosi in contrasto con gli scopi etici e sociali per cui il diritto

viene riconosciuto e tutelato dall’ordinamento giuridico, travalica i confini propri del diritto

soggettivo e finisce per qualificarsi come illecito.

Categorie e tipi di obbligazioni

L’ordinamento giuridico consente alle parti di assumere obbligazioni senza fissare limiti di

quantità o di qualità di esse: un soggetto può assumere quante e quali obbligazioni crede.

Può creare nuove obbligazioni, può estinguerle, può modificare quelle già assunte e così

via. Questo principio, che è fondamentale nell’ambito del diritto civile, si indica con

l’espressione “autonomia privata”. L’autonomia privata è appunto la libertà che hanno i

singoli di istituire tra loro i rapporti giuridici che nascono da manifestazioni di volontà; il

mezzo più frequente per creare obbligazioni è il contratto.

Il contenuto delle obbligazioni può essere il più vario: in ciò si manifesta l’autonomia dei

privati; la causa delle obbligazioni, invece è tipica, perché le fonti sono esclusivamente

quelle indicate dall’ordinamento.

A seconda del loro contenuto, le obbligazioni si distinguono in:

 Obbligazioni di custodire, se consistono nella custodia della cosa, obbligazione che

si contrae, di solito, con il deposito, con il comodato, con il pegno… (art.1177 c.c.)

 Obbligazioni di dare, una somma o una cosa; di fare e di non fare, cioè di compiere o

non compiere un atto, una prestazione. Nel caso in cui l’oggetto della prestazione

sia un fare o un dare, si parla di obbligazioni positive, nel caso di oggetti costituiti da

un non fare si parla di obbligazioni negative. (es. divieto di concorrenza, art. 2105,

2125)

 Obbligazioni di mezzi e risultato: nelle prime il debitore deve tenere un

comportamento diligente da cui il creditore trarrà beneficio (es. rapporto di lavoro

subordinato), nelle seconde il creditore deve conseguire uno specifico risultato, in

difetto del quale vi sarà inadempimento (es. restituzione di una cosa)

 Obbligazioni generiche e specifiche: le prime sono obbligazioni di dare aventi ad

oggetto cose generiche (es. mele); in tal caso il debitore deve consegnare cose di

qualità non inferiore alla media (art. 1178 c.c.); nelle seconde l’oggetto è costituito

da cose individuate specificatamente (es. un determinato quadro); in tal caso il

debitore non può prestare cose diverse, anche appartenenti allo stesso genere, di

quelle specificate nell’atto di assunzione dell’obbligazione

 Obbligazioni fungibili e infungibili: nel primo caso la prestazione può essere

effettuata anche da un terzo, nel secondo no

 Obbligazioni istantanee o di durata: a seconda che la prestazione si prolunghi o

meno nel tempo

 Obbligazioni semplici o cumulative: nelle prime per l’adempimento è prevista

un’unica prestazione, nelle seconde, il debito ha un contenuto multiplo ed il

debitore si libera solo eseguendo tutte le prestazioni.

 Obbligazioni alternative o facoltative: nelle prime vi è un unico rapporto

obbligatorio con più oggetti ed il debitore si libera eseguendo una delle prestazioni

(art. 1285); se diviene impossibile una delle prestazioni, il debitore deve eseguire

l’altra. (art. 1288). Nelle seconde la prestazione è una, ma il debitore può liberarsi

eseguendone una diversa; però se diviene impossibile la prestazione principale,

l’obbligazione si estingue.

 Obbligazioni divisibili e indivisibili: nelle seconde la prestazione ha per oggetto una

cosa che per natura, legge, o volontà delle parti non è suscettibile di divisione (art.

1316); non è permesso perciò l’adempimento parziale (art. 1181); se più sono i

creditori e/o i debitori si applicano le regole della solidarietà (art. 1317, 1318). In

tutti gli altri casi l’obbligazione è divisibile (art. 1314) e ciascun debitore è obbligato

a prestare solo la sua parte.

 Obbligazioni soggettivamente complesse: si hanno quando in un rapporto

obbligatorio, vi sono più debitori e/o più creditori. In tal caso la disciplina può essere

o quella delle obbligazioni parziarie o quella delle obbligazioni solidali. In mancanza

di convenzione contraria si presume la solidarietà. (art. 1294)

 Obbligazioni parziarie: sono quelle, in cui, in presenza di più debitori o creditori,

l’obbligazione si frazione in ragione della percentuale di partecipazione al vincolo di

ogni soggetto.

 Obbligazioni solidali: art. 1292 c.c.” (1) L'obbligazione è in solido quando più

debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione (2), in modo che ciascuno

può essere costretto all'adempimento per la totalità e l'adempimento da parte di

uno libera gli altri (3); oppure quando tra più creditori ciascuno ha diritto di chiedere

l'adempimento dell'intera obbligazione e l'adempimento conseguito da uno di essi

libera il debitore verso tutti i creditori (4).”

L’obbligazione solidale può essere passiva, quando in presenza di più debitori, il

creditore può chiedere l’adempimento dell’intera prestazione, a scelta, ad uno dei

debitori, quindi il vincolo si istituisce tra più debitori e un solo creditore; oppure

l’obbligazione può essere attiva, quando in presenza di più creditori, ciascuno di essi

può chiedere l’adempimento al debitore dell’intera prestazione e quindi il vincolo si

istituisce tra più creditori e un solo debitore. L’adempimento del debitore, nelle

solidali passive libera anche gli altri condebitori, nei confronti dei quali egli potrà

agire, per ottenere il rimborso, pro quota, di quanto pagato (art. 1299, diritto di

regresso); nelle solidali attive, l’adempimento libera il debitore nei confronti di tutti

i concreditori, chi ha ricevuto la prestazione deve rivolgerla, pro quota, a vantaggio

di tutti. (art. 1298)

Obbligazioni pecuniarie

Sono tali le obbligazioni che sono sorte avendo ad oggetto una somma di denaro. Sono le

obbligazioni più ricorrenti nella pratica: la locazione di un immobile, l’affitto di un bene…, si

effettuano di solito con denaro e normalmente con moneta che ha corso legale al tempo

del pagamento; il valore della moneta è quello nominale, cioè quello che vi è scritto sopra,

indipendentemente dal suo reale potere d’acquisto. È questo un principio fondamentale

dei rapporti economici, sotteso alla disciplina delle obbligazioni pecuniarie: il principio

nominalistico (art. 1277 c.c.)

Art. 1277 c.c. “I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al

tempo del pagamento (1) e per il suo valore nominale (2).

Se la somma dovuta era determinata in una moneta che non ha più corso legale al tempo

del pagamento (3), questo deve farsi in moneta legale ragguagliata per valore alla prima

(4).”

Tale principio riguarda i debiti di valuta e non quelli di valore, nei quali la moneta esprime

solo il controvalore del debito, da quantificare secondo l’attualità (es. risarcimento del

danno).

Gli interessi sono normale conseguenza della funzione produttiva del denaro e sono

appunto i frutti civili prodotti da esso quando il relativo credito è liquido ed esigibile (art.

1282). In base alla loro entità si distinguono in:

 Legali, quando il loro importo è determinato dalla legge ai sensi dell’art. 1284

 Convenzionali, il cui importo è determinato da volontà delle parti per iscrito (art.

1284)

 Usurari, sono quelli convenzionali pattuiti in misura esuberante rispetto al limite

massimo stabilito dalla legge.

In relazione alla loro origine si distinguono in:

 Corrispettivi, dovuti come remunerazione del denaro dato ad altri (art. 1815)

 Moratori, dovuti per il ritardo del pagamento (art. 1224)

Si parla di anatocismo in relazione agli interessi prodotti da altri interessi scaduti. È

generalmente una pratica vietata, salvo che sia: consentito dagli usi, dal giorno della

domanda giudiziale, per pattuizione successiva alla scadenza

Art. 1283 c.c. “In mancanza di usi contrari (1), gli interessi scaduti possono produrre

interessi solo dal giorno della domanda giudiziale (2) o per effetto di convenzione

posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei

mesi (3).”

Attuazione, modificazione ed estinzione del rapporto obbligatorio

Adempimento dell’obbligazione, o attuazione del rapporto obbligatorio, sono

espressioni simili per indicare la medesima situazione, che è quella della esecuzione

della prestazione oggetto dell’obbligazione. La situazione opposta è l’inadempimento, o

la inattuazione del rapporto obbligatorio. In questo casi vi è responsabilità del debitore,

cioè la sanzione pecuniaria, con la quale l’ordinamento punisce il debitore e risarcisce il

creditore.

Art. 1176 c.c. “Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon

padre di famiglia (1).

Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la

diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata [2104, 2145 2,

2174, 2224 1, 2232, 2236] (2).”

La diligenza, intesa come impegno adeguato di energia e mezzi per il soddisfacimento

dell’interesse del creditore, oltre ad individuare le modalità dell’esecuzione della

prestazione, assume fondamentale rilievo quale criterio di valutazione della

responsabilità del debitore.

Art. 1218 c.c. “(1) Il debitore che non esegue esattamente (2) la prestazione dovuta

[1176, 1181] è tenuto al risarcimento del danno [1223 ss.], se non prova (3) che

l'inadempimento o il ritardo (4) è stato determinato da impossibilità della prestazione

derivante da causa a lui non imputabile [1221, 1229, 1257, 1307, 1557, 1558, 1673,

1693, 1821, 2740; 160 disp. trans.] (5) (6).”

Conseguenze dell’inadempimento sono:

o Il risarcimento del danno che potrà essere richiesto dal creditore

o Nei contratti, la possibilità di chiedere la risoluzione o l’adempimento coattivo (art.

1453)

o La possibilità di proporre l’eccezione di inadempimento di fronte alla richiesta di

adempimento della parte inadempiente (art. 1460)

Destinatario dell’adempimento è il creditore, o la persona da lui indicata, o quella

indicata dal giudice per il pagamento. Solo in casi di eccezione l’adempimento deve

esser fatto proprio esclusivamente dal debitore; ciò accade quando il debito è

personalissimo (alimenti(ì), oppure l’obbligazione è sorta da un contratto stipulato in

considerazione delle particolari qualità del debitore, non fungibili (opera d’arte,

prestazione artistica).

Negli altri casi, l’adempimento può avvenire ad opera del terzo, anche contro la volontà

del creditore, se questi non ha interesse a che il debitore esegua personalmente la

prestazione (art. 1180 c.c.). il creditore, può però rifiutare la prestazione del terzo, se il

debitore non è d’accordo, avendo egli interesse ad eseguirla personalmente (art. 1182).

L’adempimento è un atto meramente esecutivo consiste in una prestazione che non

implica una manifestazione di volontà del debitore, ma soltanto un atto di dare, di fare,

l’astensione dal fare. In questo senso, le regole che lo disciplinano divergono da quelle

che disciplinano gli atti unilaterali e i contratti. Ad esempio l’adempimento fatto da

persona incapace (art. 1191c.c.) è valido

È importante quando deve essere adempiuta l’obbligazione e dove, a questo proposito

due requisiti di base dell’adempimento sono il termine e il luogo.

Per quanto riguarda il termine, solitamente sono le parti a stabilirlo, tale essendo

l’interesse del creditore, che vuol porre limiti di tempo al debitore; ma anche l’interesse

del debitore che si voglia liberare dall’obbligazione. Se non è determinato il tempo in

cui la prestazione deve essere eseguita, il creditore può esigerla immediatamente;

qualora, tuttavia, in virtù degli usi o per natura della prestazione, ovvero il modo e il

luogo dell’esecuzione, sia necessario un termine, questo in mancanza di accordo tra le

parti, è stabilito dal giudice.

Art. 1183 c.c. “(1) Se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere

eseguita, il creditore può esigerla immediatamente. Qualora tuttavia, in virtù degli usi o

per la natura della prestazione ovvero per il modo o il luogo dell'esecuzione, sia

necessario un termine, questo, in mancanza di accordo delle parti, è stabilito dal giudice

(1185). Se il termine per l'adempimento è rimesso alla volontà del debitore, spetta

ugualmente al giudice di stabilirlo secondo le circostanze; se è rimesso alla volontà del

creditore, il termine può essere fissato su istanza del debitore che intende liberarsi [80

disp. att.] (2).”

Se le parti hanno fissato un termine, questo si presume a favore del debitore, se non

risulta che era stato stabilito a favore del creditore o di entrambi. (art. 1184). Il

creditore non può esigere la prestazione prima che il termine sia scaduto, a meno che il

termine non sia indicato a suo favore. Se il debitore paga prima della scadenza, non può

ripetere quanto ha pagato; se però il creditore si è arricchito per il pagamento

anticipato, al debitore spetterà (dove lo richieda) la somma corrispondente alla perdita

subita (art. 1185). Infine se il termine è fissato a favore del debitore, ma questi risulta

insolvente prima della scadenza, il creditore può esigere immediatamente la

prestazione; rimedio che si accorda, anche quando il debitore diminuisce per fatto

proprio le garanzie che aveva dato. (art. 1186)

Per quanto riguarda il luogo dell’adempimento; esso è quello indicato dall’atto di

assunzione dell’obbligazione o dagli usi, in mancanza si seguono le indicazioni derivanti

dalla natura della prestazione o delle circostanze. Se anche con questi criteri non si può

stabilire il luogo, la legge prevede tre ipotesi: che l’obbligazione sia di dare una cosa

certa e determinata; che sia di pagare una soma di denaro; che riguardi altri casi. Nella

prima ipotesi il luogo è quello in cui si trova la cosa al sorgere dell’obbligazione; nella

seconda il luogo è il domicilio del creditore al momento della scadenza. Infine negli altri

casi l’adempimento avviene al domicilio del debitore al momento della scadenza (art.

1182).

Particolare rilievo dà il Codice ad un modo di adempimento delle obbligazioni di dare,

cioè al pagamento. Nella pratica le obbligazioni di dare sono le più frequenti; il

pagamento deve essere fatto al creditore, o al suo rappresentante o alla persona da lui

indicata o autorizzata dalla legge o dal giudice a riceverlo. Se è fatto a persona diversa,

non legittimata a riceverlo, il pagamento libera il debitore se il creditore lo ratifica (cioè

dà il suo assenso) o ne ha approfittato.

Art. 1188 c.c. “Il pagamento deve essere fatto al creditore [1189, 1190] (1) o al suo

rappresentante [320, 374 n. 2, 2213 ss.], ovvero alla persona indicata dal creditore

[1269, 1777] o autorizzata dalla legge (2) o dal giudice (3) a riceverlo [1208 n. 1].

Il pagamento fatto a chi non era legittimato a riceverlo libera il debitore, se il creditore

lo ratifica [1399] o se ne ha approfittato [1190] (4).”

Se il debitore paga a chi è in apparenza legittimato a ricevere il pagamento, è liberato;

occorre però che il debitore fosse in buona fede, e credesse di bene operare: è il caso

del pagamento a chi si dice rappresentante del creditore, e produce documenti falsi, a

chi sembra titolare del rapporto e così via. (art. 1189). Chi ha ricevuto indebitamente il

pagamento è tenuto a restituire la somma al creditore: altrimenti il creditore sarebbe

pregiudicato, visto che il pagamento al creditore apparente è liberatorio (art. 1189).

Il pagamento al creditore incapace non è liberatorio: il debitore potrebbe profittare

della incapacità per eseguire indebitamente o tardivamente la prestazione, è

liberatorio solo se il debitore prova che ciò che fu pagato è stato rivolto a vantaggio

dell’incapace. (art. 1190). Il debitore può anche pagare con cose altrui, ovviamente

rendendosene poi effettivo acquirente, il debitore non può però impugnare (chiedere

l’annullamento) del pagamento fatto con cose altrui, di cui non ha la disponibilità, a

meno che offra di seguire la prestazione con cose di cui può disporre (art. 1192).

Datio in solutum

Anziché adempiere, il debitore può liberarsi con una prestazione diversa da quella

pattuita: ma solo se il creditore vi consente, dal momento che egli deve realizzare il

proprio interesse con l’adempimento del debitore. L’obbligazione si estingue solo

quando la prestazione diversa è eseguita.

Art. 1197 c.c. “Il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella

dovuta, anche se di valore uguale o maggiore, salvo che il creditore consenta (1). In

questo caso l'obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita [1198;

67 n. 2 l.f.] (2).

Se la prestazione consiste nel trasferimento della proprietà o di un altro diritto, il

debitore è tenuto alla garanzia per l'evizione e per i vizi della cosa secondo le norme

della vendita [1470], salvo che il creditore preferisca esigere la prestazione originaria e il

risarcimento del danno (3).

In ogni caso non rivivono le garanzie prestate dai terzi [2927].”

Mora del debitore

Mora significa ritardo; il ritardo può riguardare il comportamento del debitore o quello

del creditore.

La mora del debitore si ha quando il debitore non esegue la prestazione nel tempo

indicato nell’atto in cui egli ha assunto l’obbligazione; poiché di solito vi è tolleranza del

creditore, la mora serve a far cessare lo stato di incertezza ed ha importanti effetti. Per

uscire dall’incertezza e per regolare gli effetti del ritardo, il Codice scrive che il creditore

debba compiere un atto formale, mettere in mora il debitore con un’intimazione (mora

ex persona):

art. 1219 c.c. “Il debitore [1208, 1220] è costituito in mora [2943] (1) mediante

intimazione o richiesta fatta per iscritto [1308; 160 disp. att.] (2).

Non è necessaria la costituzione in mora (3): 1) quando il debito deriva da fatto illecito

(4); 2) quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler eseguire l'obbligazione

[1460] (5); 3) quando è scaduto il termine [1183], se la prestazione deve essere eseguita

al domicilio [43] del creditore (6). Se il termine scade dopo la morte del debitore, gli

eredi non sono costituiti in mora che mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto,

e decorsi otto giorni dall'intimazione o dalla richiesta (7).”

I presupposti della mora sono dunque:

o L’esigibilità del credito (se il credito non è ancora scaduto non è configurabile la

mora, in quanto il debitore non è in ritardo)

o L’intimazione ad adempiere (se non c’è l’atto di intimazione, si può presumere

che il creditore tolleri il ritardo)

o L’inadempimento ingiustificato

La costituzione in mora non è sempre necessaria; vi sono alcuni casi in cui opera

automaticamente (mora ex re):

o Quando il debito deriva da fatto illecito

o Quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler eseguire l’obbligazione

o Quando è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del

creditore.

Il debitore non può essere considerato in mora se ha fatto tempestivamente offerta della

prestazione dovuta; a meno che il creditore non la rifiuti per un motivo legittimo (art. 1220

c.c.)

Gli effetti della costituzione in mora sono molteplici:

 Il debitore deve risarcire il danno derivante dal ritardo

 Se il debito è costituito da una somma di denaro, il debitore deve gli interessi dal

giorno della mora

 Il rischio del perimento della cosa, il rischio dell’impossibilità sopravvenuta di

adempiere è a carico del debitore anche se non ne ha colpa (art. 1221)

Mora del creditore

Anche il creditore può essere in mora e questo può avvenire in due ipotesi: quando il

creditore non coopera con il debitore per ricevere la prestazione oppure quando rifiuta la

prestazione, anche se gli è stata offerta nei modi stabiliti dalla legge.

Art.1206 c.c. “Il creditore è in mora [1207] quando, senza motivo legittimo (1), non riceve il

pagamento offertogli [1208, 1217] (2) nei modi indicati dagli articoli seguenti (3) o non

compie quanto è necessario affinché il debitore possa adempiere l'obbligazione [1175; 160

disp. att.] (4)”

Il creditore ha l’obbligo di non frapporre ostacoli al debitore e di apprestare tutte le

condizioni perché il debitore sia in grado di adempiere alla prestazione. Il rifiuto della

prestazione non produce effetti se il creditore non è in mora.

Il debitore costituisce in mora il creditore tramite l’offerta formale, o solenne; ma il

debitore può limitarsi a fare al creditore un’offerta non formale o non solenne; in questo

caso, l’offerta servirà a prevenire gli effetti della mora del debitore, in quanto questo vuole

adempiere e il ritardo non è dovuto a sua colpa ma a fatto del creditore stesso (art. 1220).

L’offerta formale o solenne serve invece a produrre ulteriori effetti a carico del creditore:

egli dovrà rifondere danni e spese contenuti dal debitore; e in caso di perimento delle cose

non potrà essere liberato dall’eseguire la controprestazione.

L’offerta formale è valida quando:

1. È fatta al creditore capace di ricevere o a chi ha la facoltà di ricevere per lui

2. È fatta da persona che può validamente adempiere

3. Comprende la totalità della somma o delle cose dovute, dei frutti e degli interessi e

delle spese liquide, e una somma per le spese non liquide

4. Il termine è scaduto; si è verificatala condizione dalla quale dipende l’obbligazione;

è fatta dalla persona del creditore o nel suo domicilio

5. È fatta da un ufficiale pubblico a ciò autorizzato

Se l’obbligazione ha per oggetto denaro, titoli di credito, beni mobili da consegnare al

domicilio del creditore, l’offerta deve essere reale e le cose devono essere stabilite al

domicilio del creditore; se si tratta di cose mobili da consegnare in un luogo diverso, è

sufficiente l’offerta per intimazione che consiste nell’intimazione al creditore di riceverle.

La mora del creditore non libera il debitore, questo però può liberarsi nel caso di

obbligazione di consegnare le cose, con il loro deposito.

I contratti che modificano il lato attivo dell’obbligazione

Il lato attivo dell’obbligazione riguarda il creditore, quello passivo il debitore. Se si

sostituisce il creditore con altro creditore, il rapporto obbligatorio si estingue tra il primo

creditore e il debitore e sorge tra il secondo creditore e il medesimo debitore. Si ha

modificazione nel lato attivo con la novazione soggettiva, quando l’obbligazione originaria

deve essere adempiuta dal debitore nei confronti di un creditore diverso da quello

originario.

Si ha modificazione nel lato attivo anche con cessione del credito e successione nel credito.

Il primo caso è un accordo tra il creditore originario e un altro soggetto con il quale il primo

trasferisce al secondo il suo credito verso il debitore; il primo si chiama cedente, il secondo

cessionario, il debitore, ceduto. La cessione può essere a titolo oneroso o gratuito (art.

1260 c.c.). è un accordo tra cedente e cessionario; il debitore ceduto non è parte

dell’accordo e la cessione può avvenire anche contro la sua volontà.

Art. 1260 c.c. “Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito (1) il suo credito [1198,

2112], anche senza il consenso del debitore (2), purché il credito non abbia carattere

strettamente personale (3) o il trasferimento non sia vietato dalla legge [323 3, 378, 447]

(4).

Le parti possono escludere la cedibilità del credito, ma il patto non è opponibile al

cessionario, se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione (5) (6).”

La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto se questi l’ha accettata o se gli è

stata notificata.

La successione nel credito si ha quando l’erede acquisisce il patrimonio del de cuius, e si

rende destinatario di tutti i rapporti, attivi e passivi

Si ha infine delegazione attiva quando il creditore delega il terzo a ricevere dal debitore; il

creditore sostituisce se stesso con un altro, che diviene destinatario del pagamento.

La surrogazione, sempre nel lato attivo, invece si ha quando viene sostituito il soggetto

creditore a seguito di determinati eventi: surroga per volontà del creditore (quietanza)

quando il creditore, ricevendo il pagamento da un terzo, lo fa subentrare nel diritto di

credito (art. 1201),surroga per volontà del debitore (per imprestito) quando il debitore

facendosi fare un mutuo da un terzo per adempiere, lo fa subentrare nel diritto di credito

(art. 1202), surroga per legge (surrogazione legale), ovvero le ipotesi previste dalla legge

nell’art. 1203.

I contratti che modificano il lato passivo dell’obbligazione

Con la delegazione passiva il debitore assegna, cioè “delega” al creditore un nuovo

debitore, il quale si obbliga verso il creditore a pagare il debito (delegazione di

pagamento), oppure il creditore delega un terzo per il pagamento del debito, e questi si

obbliga verso il creditore promettendogli il pagamento ad una scadenza futura

(delegazione a promettere). In entrambi i casi si ha un rapporto trilaterale, tra il debitore

originario, il nuovo debitore, e il creditore originario; il rapporto tra il debitore delegante e

il debitore delegato è chiamato rapporto di provvista, perché il primo deve provvedere al

secondo i mezzi per il pagamento. Il rapporto che si instaura tra il delegante e il creditore

delegatario si chiama invece rapporto di valuta. Se il creditore libera il delegante, la

delegazione si dice liberatoria, se il delegante continua a rimanere obbligato, insieme con il

delegato, finché questi non ha pagato il debito, la delegazione è cumulativa (art. 1268). Se

nella promessa che fa il delegato al creditore vi è riferimento al rapporto di provvista, o a

quello di valuta, la delegazione si dice titolata, o causale, perché emerge la “causa” del

pagamento, altrimenti, la delegazione si dice pura, o astratta.

Se il terzo non è delegato dal debitore, ma spontaneamente si assume il debito verso il

creditore si ha espromissione; l’espromittente (il terzo) è allora obbligato in solido con il

debitore (espromesso) nei confronti del creditore (espromissario). L’espromissione è

quindi cumulativa, a meno che il creditore non dichiari di voler liberare il debitore

originario (art. 1272).

Infine se vi è accordo tra il debitore originario ed un terzo (contratto che differisce

dall’espromissione, dove l’accordo è tra un terzo e il creditore), si ha accollo. Con l’accollo,

il terzo (accollante) si impegna nei confronti del debitore originario (accollato) a pagare il

suo debito al creditore (accollatario). L’accollo è un accordo interno tra debitore e terzo, se

però il creditore aderisce alla convenzione, si ha accollo esterno e l’adesione rende invece

irrevocabile la stipulazione a favore del creditore. (art. 1273). Altrimenti è cumulativo, e il

debitore originario rimane obbligato con l’accollante.

Modi di estinzione delle obbligazioni

I odi di estinzione delle obbligazioni sono molti; il primo e più rilevante è appunto

l’adempimento, ma esistono altri modi di estinzione, divisi in due categorie a seconda che

siano satisfattivi, cioè che soddisfino l’interesse del creditore realizzandolo e non

satisfattivi in quanto non diretti a realizzare quell’interesse.

Modi satisfattivi

L’adempimento, l’adempimento da parte del terzo, il pagamento con surrogazione sono

satisfattivi, così come la compensazione e la confusione.

La compensazione si ha quando due persone sono obbligate, l’una verso l’altra, e i due

debiti si estinguono per le quantità corrispondenti. La compensazione si verifica solo tra

due debiti che hanno per oggetto some di denaro o una quantità di cose fungibili dello

stesso genere.

Art. 1243 c.c. “La compensazione (1) si verifica solo tra due debiti che hanno per oggetto

una somma di danaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere (2) e che sono

egualmente liquidi (3) ed esigibili (4). Se il debito opposto in compensazione non è liquido

ma è di facile e pronta liquidazione, il giudice può dichiarare la compensazione per la parte

del debito che riconosce esistente, e può anche sospendere la condanna per il credito

liquido fino all'accertamento del credito opposto in compensazione (5).”

Occorre che i due debiti siano liquidi, cioè determinati nel loro ammontare; ed esigibili,

cioè non sottoposti a termine o condizione. Se esistono queste circostanze la

compensazione è definita legale. Da questa si distingue quella giudiziale, che è fatta dal

giudice quando il debito non è liquido, ma è di facile e pronta liquidazione. Le parti

possono anche non seguire le disposizioni indicate e stabilire forme diverse di

compensazione (compensazione volontaria, art. 1252).

La confusione si ha quando il debitore diventa creditore di sé stesso, o viceversa il

creditore diventa debitore di sé stesso. La confusione non può però pregiudicare i terzi che

hanno acquistato diritti di usufrutto o di pegno sul credito; i terzi che hanno prestato

garanzia per il debitore sono liberati. (art. 1253, 1254)

Modi non satisfattivi

Il più rilevante è l’impossibilità sopravvenuta della prestazione, che comporta

inadempimento del debitore.

La novazione è un altro modo (significa rinnovamento) e può riguardare una nuova

obbligazione, con la quale si sostituisce quella precedente (novazione oggettiva, art. 1230);

le parti sostituiscono all’obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o

titolo diverso; oppure può riguardare la persona del debitore: un nuovo debitore si

sostituisce a quello originario (novazione soggettiva art. 1235, che si verifica nella

delegazione, nell’espromissione, nell’accollo). Per la novazione oggettiva si dispone che

privilegi, pegni, ipoteche alla prima obbligazione si estinguono se le parti non convengono

espressamente di mantenerli per il nuovo credito (art.1232). la novazione è senza effetto

se non esisteva l’obbligazione originaria (art. 1234). se invece l’obbligazione originaria

derivava da un titolo annullabile, la novazione è valida se il debitore ne era a conoscenza.

La remissione infine si ha quando il creditore rinuncia al suo debito e lo dichiara. (art.

1236). Essa opera dal momento in cui viene a conoscenza del debitore, a meno che questi

dichiari in un congruo termine di non volerne profittare, perché, per esempio vuole

estinguere il debito per ragioni di prestigio. La volontà di rimettere il debito può essere

manifestata anche in maniera tacita: quando il creditore restituisce volontariamente il

titolo originario dal quale risulta il debito si ha remissione. La remissione libera chi ha

personalmente garantito il debito.

L’AUTONOMIA CONTRATTUALE

Innanzitutto è importante fare una distinzione:

Fatto giuridico (in senso stretto): fatto naturale a cui l’ordinamento ricollega effetti

giuridici. Ad es. la morte provoca l’apertura della successione (art. 456)

Atto giuridico (in senso stretto, mero atto): comportamento volontario della

persona che provoca effetti giuridici già previsti dall’ordinamento. Ad es. il

pagamento estingue l’obbligazione (art. 1176 c.c.)

Negozio giuridico: è costituito da una manifestazione della volontà di una o più

persone, diretta a produrre effetti giuridici, ed, in particolare, creare, modificare o

estinguere una situazione giuridica. A differenza del mero atto, nel negozio gli

effetti sono direttamente collegati alla volontà; mentre per la validità del negozio è

necessaria la capacità di agire (art. 2 e 1425), per i meri atti è sufficiente anche la

semplice capacità di intendere e di volere (art. 2046) o addirittura se ne prescinde

(art. 1191)

Parlando invece di autonomia, questa è definita come legge che i singoli si danno da sé, in

regime di libertà e indipendenza; autonomia dei privati significa libertà che i privati hanno,

di fronte allo Stato, di regolare da sé i propri rapporti. Autonomia dei privati significa allora

che i privati sono liberi di compiere le operazioni che credono, salvi i limiti stabiliti

dall’ordinamento giuridico. Quando si fa riferimento all’autonomia di solito, si vuol indicare

una forma particolare di autonomia, quella contrattuale, o come si dice, negoziale.

L’obiettivo della politica legislativa riguardo l’autonomia contrattuale è quello di facilitare

la creazione di un accordo fra due o più soggetti, i quali devono essere consapevoli e

manifestare liberamente la volontà di farlo. Si è passati dall’assoluta importanza della

volontà nell’800 alla grande importanza della dichiarazione di cosa si vuole; si vuole evitare

il contrasto tra il voluto e il dichiarato.

La regola di base è: quando si parla di accordo tra le parti, quest’ultimo consiste in ciò che

si è dichiarato, non in ciò che si vuole (dichiarare chiaramente ciò che si vuole).

Limite della prevalenza della dichiarazione rispetto al voluto: aumentare il livello di

chiarezza nella terminologia, questo perché l’obiettivo della politica legislativa è far

concludere i contratti, facendo ottenere alle parti quello voluto da entrambe.



Limite della libertà contrattuale volontà manifestata secondo i metodi previsti dalla

legge.

Le esigenze del traffico giuridico e dell’economia moderna tendono a far prevalere ciò che

appare, piuttosto che non ciò che si vuole veramente, perché è più opportuno dare rilievo

a quanto esternamente si produce, piuttosto che non a quanto internamente si vuole, e si

potrebbe accertare solo con difficili e incerte ricostruzioni della volontà psicologica. (dalla

volontà alla dichiarazione).

Principio della tutela dell’affidamento

La dichiarazione, in senso giuridico, vincola chi l’ha fatta; spesso vincola il dichiarante

anche se la situazione di fatto che egli aveva considerato era differente da quella reale;

quando l’ha valutata in modo erroneo, quando il soggetto destinatario della dichiarazione

non poteva intendere ciò che il dichiarante voleva dire, ed ha inteso quel che una persona

di media diligenza avrebbe capito. In questi casi, anziché tutelare la volontà del dichiarante

(volontà interna, non manifestata, oppure manifestata ma diversa da quella che si sarebbe

voluta se si fosse conosciuta la situazione reale) si tutela la controparte, che ha fatto

affidamento, che ha posto fiducia nella dichiarazione: la situazione apparente prevale su

quella reale. questo principio si esprime con i termini tutela dell’affidamento o tutela

dell’apparenza. È la regola per la quale una determinata situazione di fatto o di diritto è

inoperante se non è nota ad un altro soggetto o se è contrastata da una opposta

apparenza.

L’affidamento si tutela attraverso la tutela del soggetto caduto in errore; in questo caso si

tutela semplicemente chi in buona fede, ha commesso un errore, ha dichiarato quel che

non voleva, nel nostro ordinamento si presume sempre la buona fede soggettiva, oppure

attraverso la tutela dell’apparenza: sono molti i casi in cui l’apparenza prevale sulla realtà,

ad esempio quando l’errore non è riconoscibile, si tutela il destinatario della dichiarazione

e non chi è stato indotto in errore, l’apparenza tende a supplire allora alla mancanza di

volontà o ai vizi di volontà e la dichiarazione produce comunque i suoi effetti.

La principale fonte normativa del contratto è l’art. 1321 del codice civile, ma dopo di essa

ce ne sono altre:

 le norme contenute nella legislazione speciale

 le norme contenute nelle convenzioni internazionali rese operanti nell’ordinamento

interno con legge di recepimento

 le norme contenute nella legislazione regionale

 le norme contenute nei regolamenti di autorità di controllo e di vigilanza

 le norme consuetudinarie (usi normativi, interpretativi)

 le norme dettate al fine del prelievo fiscale (normativa tributaria)

 le norme che regolano la circolazione di captali oltre frontiera

 le norme predisposte da associazioni sindacali

 le norme predisposte dalla pubblica amministrazione per i contratti conclusi con i

privati

 le regole predisposte da associazioni imprenditoriali.

IL CONTRATTO

Tra i negozi giuridici bilaterali, la categoria più ampia e rilevante è quella del contratto che

il codice definisce nell’ art. 1321 c.c.:

“(1) Il contratto [1173] (2) è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere

tra loro un rapporto giuridico patrimoniale [1174, 1322] (3).”

Esso è espressione dell’autonomia negoziale, intesa quale potere delle parti di

autoregolamentare i propri interessi.

È un negozio giuridico caratterizzato dalla sua struttura bilaterale o plurilaterale, dovendo

essere posto in essere necessariamente da più di una parte, e dalla patrimonialità, essendo

diretto a regolare solo rapporti suscettibili di una valutazione economica.

Art. 1322 c.c. “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei

limiti imposti dalla legge [41 Cost.] (1) e dalle norme corporative (2).

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una

disciplina particolare [1323], purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela

secondo l'ordinamento giuridico (3) (4).”

L’autonomia contrattuale, che si esplica nella facoltà di determinare il contenuto del

contratto, trova il suo fondamento nella Costituzione, che riconosce ai cittadini la libertà

effettiva di esplicazione della personalità (art. 3) e tutela la libertà di iniziativa economica

(art. 41). La libertà contrattuale, in particolare, ha diversi contenuti, consistendo nella

decisione di realizzare o non realizzare il contratto; di scegliere l’altro contraente di

scegliere il contenuto del contratto, la forma del contratto quando essa non è vincolata, il

modo nel quale trasmettere la dichiarazione contrattuale e le modalità di concludere il

contratto. Queste scelte solitamente sono libere, ma a volte i contraenti non sono liberi di

compiere queste scelte, per ragioni o connesse all’evolvere dei rapporti commerciali o per

ragioni riguardanti gli obiettivi perseguiti dall’ordinamento. Non vi è libertà di decidere se

impegnarsi contrattualmente, nel caso del contratto imposto, del contratto concluso cioè

da imprese che detengono il monopolio legale, o il monopolio di fatto, di un determinato

servizio. (trasporti ferroviari). In questo caso l’impresa non può rifiutare di eseguire la

prestazione a chiunque la richieda e a parità di condizioni, e assicurando perciò la parità

del trattamento dei consumatori. La scelta dell’altro contraente è dunque limitata; e vi

sono casi nei quali non è possibile fare una scelta, perché la legge stabilisce che il

contraente deve essere indicato da un terzo, oppure dalla Pubblica Amministrazione.

Il contratto si compone di quattro requisiti fondamentali:

 L’accordo

 La causa

 L’oggetto

 La forma

Art. 1325 c.c. “I requisiti (1) del contratto sono: 1) l'accordo delle parti [1326] (2); 2) la

causa [1343] (3); 3) l'oggetto [1346]; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge

sotto pena di nullità [1350, 1352] (4).”

Tali elementi sono definiti essenziali poiché l’assenza di uno solo di questi, o la loro illiceità

determina la nullità del negozio. Quando il contratto si è perfezionato, presenta tutti gli

elementi essenziali e non ha alcun vizio, esso produce i suoi effetti, cioè gli effetti giuridici

che le parti intendevano realizzare concludendolo.

Art. 1341 c.c. “Le condizioni generali di contratto [1342, 1679, 2211] predisposte da uno dei

contraenti (1) sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del

contratto (2) questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria

diligenza [1176, 1370].

In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le

condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di

responsabilità [1229], facoltà di recedere dal contratto [1373] o di sospenderne

l'esecuzione [1461], ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze [2965],

limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni [1462], restrizioni alla libertà contrattuale nei

rapporti coi terzi [1379, 1566, 2596], tacita proroga o rinnovazione del contratto [1597,

1899], clausole compromissorie [808 c.p.c.] o deroghe alla competenza dell'autorità

giudiziaria [1370; 6, 28, 29, 30, 413 c.p.c.] (3).”

La disciplina in esame si differenzia da quella contenuta nel c.d. Codice del Consumo, d. lgs.

6 settembre 2005, n. 206, poichè, sul piano oggettivo, essa si applica nell'ambito della

contrattazione di massa e dei contratti conclusi con moduli o formulari (1342 c.c.) e, sul

piano soggettivo, essa prescinde dalle qualità (di consumatore e professionista) delle parti.

L’accordo

la conclusione del contratto, ovvero l’incontro tra offerta e accettazione in un accordo

perfetto, può essere preceduta da una fase, nella quale i privati trattano; si scambiano cioè

informazioni, fanno delle proposte… spesso le trattative sono molto lunghe, perché l’affare

è complesso, perché ha contenuto economico rilevante. Anche nel corso delle trattative si

possono individuare delle fasi: da quelli dei primi contatti tra le parti a quella finale, in cui

si redige una specie di copia del contratto con i punti fondamentali (puntuazione).

Le trattative anche in questa fase di puntuazione, non vincolano le parti al contenuto dei

singoli punti; se le parti vogliono vincolarsi possono concludere immediatamente il

contrato sui punti d’accordo raggiunti e rinviare a successiva integrazioni il resto. La

puntuazione può quindi avere solamente valore documentario e la trattativa dunque non è

una proposta, né un invito a offrire e neppure un contratto preliminare con il quale le parti

si obbligano a concludere quello definitivo. Si discute dunque delle trattative solamente

perché molto spesso precedono la formazione del contratto, ma non esistendo ancora

quest’ultimo, non si applicano neanche le norme sui contratti in generale.

Il fatto che le trattative non vincolino le parti, non significa che le parti, nel corso delle

trattative, siano libere di comportarsi come credono: il legislatore, ha disposto con norma

imperativa, che durante le trattative le parti debbano comportarsi secondo buona fede (in

senso oggettivo, secondo lealtà e correttezza). La libertà nella trattativa, in altri termini

deve essere esercitata in modo leale: se si è creato un affidamento giustificato e si recede

senza un buon motivo dalla trattativa, si incorre in responsabilità; si discute se questa sia di

natura contrattuale o extracontrattuale e nella tesi prevalente, fondata

sull’argomentazione che non vi è contratto e quindi responsabilità contrattuale si arriva a

dire che la responsabilità è di natura extracontrattuale.

Art. 1337 c.c. “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto

(1), devono comportarsi secondo buona fede [1175] (2).”

Per alcuni contratti riguardanti i consumatori e contratti riguardanti gli investitori non

professionali, ovvero i risparmiatori, il legislatore ha previsto che previamente alla

conclusione del contratto la controparte del professionista, ovvero il consumatore, sia

informato adeguatamente circa il contenuto del negozio. Per ogni contratto speciale sono

previsti obblighi particolari, l’adempimento dei quali è previsto per legge e la fase

interessata è anteriore alla conclusione del contratto, per questo ci si è interrogati sulla

natura di tali obblighi. Una prima ipotesi colloca tali obblighi nella fase della trattativa e

quindi li ricollega nell’ambito dell’applicazione dell’art. 1337. Un’altra ipotesi facendo leva

sull’inderogabilità di tali obblighi, posti nell’interesse del consumatore, ritiene che la loro

violazione implichi la nullità del contratto. L’ordinamento oggi prevalente ricorre ad un

altro rimedio: poiché l’obbligo ex lege non osservato dal professionista implica un

inadempimento che si colloca nell’ambito del rapporto contrattuale istituito con il

consumatore, si viene a creare un’ipotesi di risoluzione del contratto, il consumatore ha

quindi la possibilità di domandare sia tale risoluzione (e il risarcimento del danno), oppure

solo il risarcimento del danno.

L’accordo, ovvero il consenso, l’incontro tra le volontà delle parti è appunto uno dei

requisiti essenziali. Le parti possono essere due o più con obbligazioni a carico di tutte; il

contratto può però prevedere obbligazioni a carico di una sola parte. (contratto

unilaterale). Il consenso si forma con l’incontro di una promessa e di una accettazione; la

promessa contrattuale prende il nome di offerta.

Quest’ultima è un atto unilaterale che crea vincoli a carico del dichiarante anche prima del

momento in cui è accettata dalla controparte, la quale può appropriarsene, può rifiutarla,

può non dare alcun corso all’offerta; l’offerente è vincolato finché l’offerta non sia

revocata, o accettata o rifiutata. Anche l’accettazione è un atto unilaterale, essa deve

pervenire all’offerente perché il contratto si possa considerare forato.

Art. 1326 c.c. “Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha

conoscenza (1) dell'accettazione dell'altra parte [1328, 1333, 1335] (2).

L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello

ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi [1328 2].

Il proponente può ritenere efficace l'accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente

avviso all'altra parte [1175] (3).

Qualora il proponente richieda per l'accettazione una forma determinata, l'accettazione

non ha effetto se è data in forma diversa [1352] (4).

Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta (5).”

Perché il contratto si concluda occorre che l’accettazione sia conforme alla proposta, se

invece questa è difforme, l’accettazione no vale come tale, ma si trasforma in nuova

offerta, spetterà all’offerente originario, ora diventato accettante rispondere.

L’offerta può essere rivolta al pubblico e quindi ha persona incerta; si discute se si tratti di

una vera e propria proposta contrattuale o di un invito a offrire.

Quest’ultimo si ha quando un soggetto si rivolge al pubblico, espone la sua intenzione di

concludere un contratto ed attende di conoscere le risposte dei potenziali interessati

all’acquisto, per poi decidere se e come concludere il contratto. L’offerta al pubblico, ai

sensi dell’art. 1336 c.c., vale come proposta solo se contiene tutti gli “estremi essenziali”

del contratto, altrimenti è soltanto un invito a offrire.

L’accettazione può anche non esprimersi mediante una dichiarazione esplicita ma

mediante comportamento concludente: l’accettante inizia a svolgere la prestazione, e da

questo suo comportamento inequivoco, che indica chiaramente che ha accolto l’offerta, si

desume che il contratto si è concluso. In questo caso, se vi è richiesta del proponente, o se

la natura dell’affare lo consente o, se così dispongono gli usi, il contratto, senza una

preventiva risposta, è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto l’inizio l’esecuzione;

l’accettante, però, deve dare avviso all’altra parte della esecuzione iniziata: in mancanza è

tenuto al risarcimento del danno (art. 1327 c.c.).

Se l’accettante ha iniziato a svolgere la prestazione prima che l’offerente revocasse la

proposta, l’offerente che revoca l’offerta è tenuto a indennizzarlo delle spese e delle

perdite subite (art. 1328); l’accettante può revocare l’accettazione, ma la revoca ha

l’effetto solo se giunge al proponente prima dell’accettazione, altrimenti, il contratto è

concluso, e la ancata esecuzione da parte dell’accettante che voleva revocare

l’accettazione si considera inadempimento.

L’offerente può anche obbligarsi a mantenere ferma la proposta per un certo tempo

invitando ad esempio la controparte ad esprimersi in un certo periodo di tempo, senza

poter fare offerte ad altri; in tal caso l’offerta non può essere revocata fino allo spirare del

termine (proposta irrevocabile).

Art. 1329 c.c. “Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo

tempo (1), la revoca è senza effetto [1331, 1333] (2).

Nell'ipotesi prevista dal comma precedente, la morte o la sopravvenuta incapacità [414] del

proponente non toglie efficacia alla proposta, salvo che la natura dell'affare o altre

circostanze escludano tale efficacia [1330] (3).”

Se l’irrevocabilità della proposta per un certo periodo è frutto di una dichiarazione

unilaterale dell’offerente si ha appunto proposta irrevocabile; da questa figura si distingue

l’opzione (patto d’opzione) con la quale le parti si accordano perché una di esse resti

vincolata dalla proposta, finché l’altra non si decida. Una volta fatta la dichiarazione il

contratto è concluso.

Art. 1331 c.c. “Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria

dichiarazione e l'altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si

considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall'articolo 1329 (1).

Se per l'accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal

giudice.”

La proposta o l’accettazione perdono efficacia in caso di morte o sopravvenuta incapacità

dell’offerente, o rispettivamente dell’accettante.

Il contratto può essere aperto ad altre adesioni: se non sono stabilite le modalità

dell’adesione, questa deve essere diretta dall’organo che sia stato costituito per

l’attuazione del contratto, o in mancanza a tuti i contraenti originari (art. 1332). Queste

norme valgono per i contratti bi- o plurilaterali; per i contratti unilaterali, si stabilisce che la

proposta diretta a concludere un contratto unilaterale è irrevocabile appena giunge a

conoscenza della parte alla quale è destinata (art. 1333). Gli atti unilaterali producono

effetti dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono

destinati.

Il silenzio

Il silenzio è giuridicamente rilevante solo quando la legge lo disponga: come avviene per

l’accettazione tacita dell’eredità (art. 476); per la proroga di un contratto oltre la scadenza

e così via. Vi sono casi invece in cui il silenzio è un comportamento omissivo, e rileva dal

punto di vista del danno che arreca: se una parte è reticente, l’altra può chiedere

l’annullamento del contratto (nel caso dell’assicurazione), oppure può chiedere il

risarcimento del danno (interesse negativo) se ha taciuto l’esistenza di vizi che inficiavano

la validità del contratto (art. 1338 nelle trattative) e può, se riesce a dimostrare la colpa

della controparte, ricorrere all’azione generale di risarcimento del danno, se dimostra che

il silenzio gli ha arrecato pregiudizio.

Mutuo dissenso

Una volta concluso il contratto, le parti possono anche tornare sulla propria decisione, e

decidere di disfarsene. In questo caso si ha mutuo dissenso; il quale è un vero e proprio

contratto il cui contenuto è l’esatto opposto del contratto concluso: è un contratto

liberatorio perché cancella i vincoli sorti dal precedente accordo.

La causa

La causa è lo scopo del negozio, è dunque la funzione economica che adempie il negozio

che si conclude. Nell’operazione economica della compravendita, la causa è lo scambio, nel

testamento è l’attribuzione dei beni dopo la morte del testatore. Si tratta quindi di un

elemento che si ritrova in modo costante in tutti i negozi di un particolare tipo, di quella

particolare natura e categoria.

Dala causa occorre distinguere i motivi, che sono le ragioni individuali o le circostanze

obiettive che inducono il soggetto al negozio. I motivi sono innumerevoli, di diversa natura,

spesso quelli di una parte sono diversi di quelli dell’altra e si possono definire come le

ragioni ulteriori ed estranee alla causa. Di regola i motivi sono irrilevanti: non si può far

dipendere ka realizzazione di un’operazione economica dal fatto che i motivi che hanno

spinto una parte a compierla dipendevano da determinate circostanze, che poi non si sono

avverate.

La causa deve essere lecita e meritevole di tutela. La causa non è lecita quando è contraria

a norme imperative (contratto di affitto di fondo rustico che non rispetta le disposizioni

delle leggi speciali e non tutela il coltivatore), all’ordine pubblico (contratto con il quale si

impedisce ad un candidato di presentarsi alle elezioni, al buon costume (contratto di

meretricio, art. 1343).

La causa deve realizzare un’operazione economicamente utile, e quindi non futile: gli

interessi perseguiti dalle parti con la conclusione del contratto devono essere meritevoli di

tutela (art. 1322). La causa è un elemento essenziale del negozio; deve quindi esistere

sempre perché il negozio possa essere considerato valido. Vi sono tuttavia atti nei quali la

causa è irrilevante pur essendo presente (si dice stralciata), il negozio con causa stralciata

si die astratto.

La causa deve essere distinta dal tipo, che è lo schema del negozio, la figura del negozio.;il

tipo della compravendita di solito si manifesta con lo scambio di una cosa con il prezzo. Il

tipo può essere legale o sociale: è legale se il negozio è espressamente disciplinato dalla

legge (come i contratti tipici), è sociale, se in uso nella prassi, ma senza disciplina specifica.

Le parti sono libere di scegliere il tipo legale che vogliono. Il negozio con tipo legale è

tipico; senza tipo è atipico o innominato.

Negozio illecito

Il negozio è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon

costume; quando la causa è illecita; quando è illecito il motivo, quando è illecita la

condizione o l’oggetto. L’illiceità comporta la nullità del negozio. Il controllo sulla liceità

della causa riguarda sia negozi tipici, sia negozi atipici. La liceità della causa comunque si

presume: spetta a chi agisce in giudizio dimostrarne l’illiceità. Il negozio è illegale quando

sfornito dei requisiti prescritti dalla legge, in tal caso il negozio non è idoneo a produrre

l’intento pratico delle parti. Il negozio è immorale quando è contrario al buon costume,

cioè viola le regole etiche fondamentali.

Negozio in frode di legge

Si ritiene illecita la causa quando il negozio costituisce il mezzo per eludere l’applicazione

di una norma imperativa (art. 1344). È questa l’ipotesi di negozio in frode alla legge; di

solito le parti usano un negozio per realizzare uno scopo illecito, che non avrebbero potuto

realizzare se avessero impiegato il negozio che direttamente produceva lo scopo. Il negozio

in frode alla legge è indiretto (ma non è vero il contrario). Il negozio in frode alla legge è

nullo.

L’oggetto

Art. 1346 c.c. “L'oggetto del contratto (1) deve essere possibile (2), lecito (3), determinato o

determinabile [1325, n. 3, 1972] (4).”

L’oggetto del negozio si deve distinguere da quello dell’obbligazione (che è la prestazione)

e da quello della prestazione (fare, non fare, dare). L’oggetto è quindi la cosa o l’attività

sulla quale si fonda il negozio. Non è sempre facile individuare l’oggetto del negozio, per

cui col tempo si è preferito parlare di contenuto del negozio: il complesso delle

obbligazioni, dei diritti e degli obblighi che delineano il negozio.

L’oggetto deve essere lecito nel senso che il negozio non deve prevedere prestazioni o

attività di dare proibite dalla legge: l’attività di meretrico ha oggetto illecito; la vendita di

un bene demaniale ha oggetto lecito ma impossibile, poiché è fuori commercio. Possibile è

dunque l’oggetto che esiste e che può essere posto a base di un’operazione economica

avviata dalle parti. Oggetto può essere anche una cosa inesistente ma che venga a

esistenza (art. 1348), in tal caso il negozio è su cosa futura.

L’oggetto deve essere determinato, cioè precisato. È determinabile se le parti hanno

indicato i criteri per determinarlo. L’oggetto può essere determinato anche da un terzo

(che si denomina arbitratore); il terzo non può decidere in modo arbitrario (a meno che

così non abbiano disposto le parti), deve procedere con equo apprezzamento (art. 1349). Il

negozio di determinazione dell’oggetto da parte di un terzo è detto arbitraggio. Se il terzo

non procede alla determinazione o essa è iniqua o erronea, la determinazione è fatta dal

giudice. Se la determinazione era rimessa al mero arbitrio e il terzo non l’ha fatta, e le parti

non si sono accordate per sostituirlo, il negozio è privo di oggetto e dunque nullo.

Art. 1349 c.c. “Se la determinazione della prestazione dedotta in contratto è deferita a un

terzo (1) e non risulta che le parti vollero rimettersi al suo mero arbitrio (2), il terzo deve

procedere con equo apprezzamento [631, 632, 664]. Se manca la determinazione del terzo

o se questa è manifestamente iniqua o erronea, la determinazione è fatta dal giudice [778,

1286, 1287, 1473, 2264, 2603].

La determinazione rimessa al mero arbitrio del terzo non si può impugnare se non

provando la sua mala fede (3). Se manca la determinazione del terzo e le parti non si

accordano per sostituirlo, il contratto è nullo [1421, 1423].

Nel determinare la prestazione il terzo deve tener conto anche delle condizioni generali

della produzione a cui il contratto eventualmente abbia riferimento.”

La forma

La forma è il modo nel quale deve essere redatto il negozio, o manifestata all’esterno la

volontà negoziale. Di solito la forma è libera: nel nostro ordinamento vige il diritto della

libertà delle forme. Talvolta però può essere prescritta l’utilizzazione di una forma

determinata il cui rispetto condiziona la validità del negozio, mentre in altri ne condiziona

la prova in giudizio. Si dice perciò che la fora può essere chiesta per la validità (ad

substantiam) o per la prova (ad probationem). Quando la legge prescrive una determinata

forma (forma legale) o le parti ne scelgono una di comune accordo (forma convenzionale),

essa diventa elemento essenziale del negozio, e se questo non viene concluso secondo la

forma prescritta è da considerarsi nullo.

La forma orale è la più ricorrente; essa si esprime nella manifestazione verbale della

volontà, ovvero in comportamenti concludenti. La forma scritta si ha quando la volontà

delle parti è materialmente riprodotta su un documento. La forma per atto pubblico si ha

quando l’atto è redatto a cura di un pubblico ufficiale autorizzato da un notaio (art. 2699).

Talvolta la forma è ancor più solenne: la redazione da parte del pubblico ufficiale deve

essere accompagnata dalla presenza di due testimoni (testamento pubblico, art. 603).

Forma legale e forma convenzionale

La fora è legale quando è prevista dalla legge, in alcune ipotesi tassative, convenzionale

quando è disposta dalle parti. Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata i

contratti che trasferiscono la proprietà degli immobili; i contratti che costituiscono,

modificano o trasferiscono i diritti reali sui beni, gli atti di rinuncia ai diritti reali minori…

in questi casi se manca la fora richiesta, manca un elemento essenziale e quindi il contratto

è nullo. (forma richiesta ad substantiam).

Quanto alla forma convenzionale, se le parti non hanno diversamente stabilito, la forma

che esse avevano di comune accordo predisposto si presume essere richiesta a pena di

nullità dell’atto.

La forma può invece incidere solo sulla prova; il giudice tenuto conto delle circostanze, può

consentire che sia data la prova in giudizio anche per testimoni (art. 2726) ma la regola è

quella della prova scritta. La forma scritta è richiesta per la prova (ad probationem): non

incide sull’esistenza dell’atto e dei suoi effetti, ma rende più difficile la tutela in giudizio.

L’art. 1350 elenca gli atti che devono farsi per iscritto, cioè per atto pubblico o per scrittura

privata, pena la nullità, questo perché il legislatore vuole attirare l’attenzione delle parti

sull’operazione economica che stanno compiendo, perché ne percepiscano la rilevanza, poi

perché vuol mettere i terzi in grado di conoscere il negozio, poi per far sì che l’acquirente

percepisca esattamente le caratteristiche dell’immobile che sta acquistando.

Art. 1350 c.c. “Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata (1), sotto pena di

nullità [1351, 1392, 1403, 2725 2] (2):

1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili [812];

2) i contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto su beni

immobili, [978], il diritto di superficie [952 ss.], il diritto del concedente [960] e

dell'enfiteuta [959];

3) i contratti che costituiscono la comunione di diritti indicati dai numeri precedenti [1100

ss.];

4) i contratti che costituiscono o modificano le servitù prediali [1027 ss., 1058], il diritto di

uso [1021 ss.] su beni immobili e il diritto di abitazione;

5) gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti;

6) i contratti di affrancazione del fondo enfiteutico [971];

7) i contratti di anticresi [1960 ss.];

8) i contratti di locazione di beni immobili per una durata superiore a nove anni [1572];

9) i contratti di società [2247 ss., 2251] o di associazione [2549] con i quali si conferisce il

godimento di beni immobili [812] o di altri diritti reali immobiliari per un tempo eccedente i

nove anni o per un tempo indeterminato;

10) gli atti che costituiscono rendite perpetue [1861 ss.] o vitalizie [1872 ss.], salve le

disposizioni relative alle rendite dello Stato;

11) gli atti di divisione di beni immobili e di altri diritti reali immobiliari [713 ss., 1111 ss.];

12) le transazioni che hanno per oggetto controversie relative ai rapporti giuridici

menzionati nei numeri precedenti [1965 ss.];

13) gli altri atti specialmente indicati dalla legge [14, 47, 162, 782, 918, 1284 3, 1351, 1392,

1403, 1503 3, 1543 1, 1978, 2096, 2125, 2328, 2333 3, 2463, 2500, 2504, 2521, 2603, 2607,

2821, 2879; 29, 807, 813 c.p.c.; 237, 242, 249, 278, 328 ss., 375, 565 2, 852, 857, 864 c.

nav.].”

I negozi preparatori debbono farsi nella stessa forma del negozio principale (es. il contratto

preliminare nella stessa forma di quello definitivo). Egualmente per i negozi risolutori,

ovvero quelli con cui si estinguono i negozi per i quali era prescritta la forma vincolata.

Elementi accidentali

Accanto agli elementi essenziali, il negozio può averne altri che non sono fondamentali ma

incidono sui suoi effetti: questi sono gli elementi accidentali. Essi sono: condizione,

termine e modo

La condizione

È il mezzo con il quale le parti fanno penetrare nel negozio motivi particolari, che le hanno

spinte a negoziare; anche questa è una delle espressioni della libertà negoziale ma non

tutti i negozi possono essere sottoposti a condizione: il matrimonio, l’accettazione di

eredità, i negozi cambiari non sono suscettibili a condizione.

La condizione, a seconda dei suoi effetti è sospensiva o risolutiva, a seconda della sua

natura è invece di diritto o di fatto.

La condizione sospensiva è quella che subordina l’effetto del negozio all’avverarsi di un

avvenimento futuro e incerto. Si ha invece condizione risolutiva quando le parti

subordinano il risolversi degli effetti all’avveramento della condizione, ad un avvenimento

futuro e incerto.

La condizione è di fatto se l’evento è un fatto naturale, è di diritto se dipende dalla legge.

La condizione si dice potestativa, se il suo avveramento dipende da una delle parti, casuale

se dipende da un fatto esterno, mista se dipende in parte dalla volontà di una delle parti.

Se l’avverarsi della condizione dipende esclusivamente dalla mera volontà di una delle

parti (condizione meramente potestativa) il vincolo giuridico è esposto all’arbitrio della

stessa; pertanto se sospensiva tale condizione rende il negozio nullo, se risolutiva produce

comunque i suoi effetti. (art. 1355).

La condizione deve essere lecita e possibile; la condizione illecita contraria cioè all’ordine

pubblico, al buon costume o a norme imperative è nulla e rende nullo il contratto cui è

apposta (art. 1354). Se però la condizione non si riferisce all’intero atto, ma a una singola

clausola, la nullità colpisce quella clausola.

La condizione impossibile rende nullo il contratto se è sospensiva; mentre si considera non

apposta se è risolutiva.

Art. 1353 c.c. “(1) Le parti possono subordinare l'efficacia (2) o la risoluzione (3) del

contratto o di un singolo patto a un avvenimento futuro e incerto [108, 475, 520, 633, 702,

1521, 1757, 1938, 2010, 2659] (4).”

Art. 1354 c.c. “(1) È nullo [1418] il contratto al quale è apposta una condizione, sospensiva

o risolutiva, contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume (2).

La condizione impossibile rende nullo il contratto se è sospensiva; se è risolutiva, si ha come

non apposta.

Se la condizione illecita o impossibile è apposta a un patto singolo del contratto, si

osservano, riguardo all'efficacia del patto, [1367] le disposizioni dei commi precedenti,

fermo quanto è disposto dall'articolo 1419.”

Il termine

Il termine è il giorno in cui iniziano o cessano gli effetti del negozio. Il termine si distingue

dunque dalla condizione perché l’evento futuro è certo, mentre la condizione è un evento

futuro incerto. Esso si distingue dal termine per l’adempimento, entro il quale la

prestazione deve essere eseguita. È valido il negozio in cui il termine sia apposto dal

debitore. Spetta al giudice determinare il termine dal quale il negozio avrà efficacia. Può

essere iniziale quando dal suo realizzarsi inizia l’efficacia del negozio oppure finale quando

al suo verificarsi termina l’efficacia del negozio.

Il modo

Il modo, o onere modale, si può apporre solo ai negozi a titolo gratuito (legato, comodato,

donazione); crea un obbligo a carico del beneficiario della prestazione e può essere

disposto a favore del dante causa o del terzo. Dall’adempimento dell’onere non dipende

l’efficacia del negozio, in questo il modo si distingue dalla condizione sospensiva:

quest’ultima sospende ma non obbliga, mentre il modo obbliga ma non sospende.

L’inadempimento dell’onere può portare alla risoluzione solo se esplicitamente previsto

(art, 648) e per le disposizioni testamentarie, se l’adempimento era l’unico motivo del

lascito. (art. 648).

Gli effetti del contratto e il recesso

Una volta concluso il contratto ha l’effetto di obbligare le parti, sottomettendole ad un

vincolo che si può sciogliere soltanto o per loro volontà o per volontà del giudice o per

volontà di legge.

Art. 1372 c.c. “Il contratto ha forza di legge tra le parti (1). Non può essere sciolto che per

mutuo consenso (2) o per cause ammesse dalla legge [1399 3, 1453, 1896; l.f. 72] (3).

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi (4) che nei casi previsti dalla legge [1411,

1415] (5).”

L’art. 1372 in modo enfatico dice che il contratto “ha forza di legge tra le parti”, intende

semplicemente dire che le parti hanno creato un colo giuridicamente rilevante. Il contratto

che è sorto è destinato a produrre effetti giuridici. Tali effetti sono sia quelli voluti dalle

parti sia quelli voluti dalla legge (es. integrazione del contratto art. 1374).

Solo le parti però sono vincolate dal contratto; i terzi non sono vincolanti, perché ciò che le

parti fanno non incide sulla sfera giuridica dei terzi, ameno che non ci si trovi in situazioni

eccezionali in cui il contratto produce effetti, solo positivi, sul terzo (art. 1411)

Lo scioglimento del vincolo, e quindi la cessazione degli effetti del contratto può avvenire

per volontà comune delle parti; una parte dunque non può decidere di sciogliersi

unilateralmente dal contratto, a meno che questo non sia stabilito dal negozio, sempre con

il consenso dell’altra parte.

Il mutuo consenso può quindi prendere in considerazione l’ipotesi che entrambi le parti

possano sciogliersi dal contratto (recesso bilaterale) o che uno soltanto abbia questo

diritto (recesso unilaterale). L’esercizio del potere di recesso è espressione di un diritto a

cui l’altra parte deve soggiacere, e quindi configura un diritto potestativo. Se previsto dalle

parti il recesso è convenzionale, se previsto dalla legge è legale.

Il recesso può avvenire sia dai contratti ad esecuzione istantanea sia dai contratti ad

esecuzione periodica o continuata. Nei primi, se ad una delle parti è attribuita la facoltà di

recedere dal contratto, la parte può recedere finché il contratto non abbia avuto un

principio di esecuzione. Se ormai l’esecuzione è iniziata, gli effetti hanno cominciato a

prodursi e non è legittimo porli nel nulla o pretendere di sciogliersi dal vincolo.

Più frequente è il recesso uni o bilaterale nei contratti ad esecuzione continuata o

periodica; il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione

(art. 1379). Il recesso può essere istantaneo oppure previa comunicazione, che deve essere

comunicata entro un termine alla controparte, in modo che questa possa organizzarsi per

far fronte allo scioglimento del vincolo.

La forma del recesso, in assenza di previsioni normative o contrattuali al riguardo, è libera.

Art. 1373 c.c. “(1) Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale

facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione

(2).

Nei contratti a esecuzione continuata o periodica [1467] (3), tale facoltà può essere

esercitata anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già

eseguite o in corso di esecuzione (4).

Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso (5), questo ha

effetto quando la prestazione è eseguita.

È salvo in ogni caso il patto contrario (6).”

Con il recesso per bilanciare gli interessi in gioco tra le parti, nella maggior parte dei casi si

stabilisce un costo del recesso (caparra penitenziale, art. 1386; corrispettivo della

previsione del diritto di recesso unilaterale)

Recesso nel codice civile: è un diritto che le parti si riconoscono vicendevolmente ed è

ammesso solo per giusta causa e quando il contratto non è ancora iniziato.

Recesso nel codice del consumo: è previsto dalla legge, è ammesso anche quando il

contratto ha avuto inizio e non necessita di giusta causa.

LA RAPPRESENTANZA

È quell’istituto giuridico che regola la sostituzione di un soggetto ad un altro nel

compimento di un’attività giuridica. Il rappresentante (parte formale) è il soggetto che ha il

potere di agire in nome e per conto (nell’interesse) di un altro soggetto (parte sostanziale)

sul quale ricadranno direttamente gli effetti dell’attività giuridica.

Art. 1387 c.c. “Il potere di rappresentanza (1) è conferito dalla legge [48, 320, 357, 360,

424, 643] (2) ovvero dall'interessato [1392; 31 l. f.] (3).”

Art. 1388 c.c. “Il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell'interesse del

rappresentato (1), nei limiti delle facoltà conferitegli (2), produce direttamente effetto nei

confronti del rappresentato [1398].”

Il rappresentante non si limita a esprimere meccanicamente la volontà del rappresentato;

la semplice trasmissione della volontà fatta dal portavoce non configura rappresentanza, il

portavoce è nuncio. Nella rappresentanza il rappresentante forma la propria volontà

previamente accordandosi con il rappresentato, e poi conclude il negozio, manifestando la

propria volontà.

Si distingue però il caso in cui il rappresentante conclude il negozio in nome proprio dal

caso in cui lo conclude in nome del rappresentato, nel primo caso si ha rappresentanza

indiretta, o interposizione gestoria, nel secondo caso, rappresentanza diretta.

Sono esclusi dalla rappresentazione gli atti nei quali è indispensabile la volontà del singolo

(testamento).

La rappresentanza può essere legale o volontaria. La rappresentanza è legale quando è

imposta dalla legge e la rappresentanza del genitore per il figlio minore. La rappresentanza

è volontaria quando è conferita volontariamente dall’interessato (art. 1387). Di solito la

rappresentanza è conferita nell’interesse del rappresentato, ma vi sono casi in cui la

rappresentanza è conferita nell’interesse del rappresentante o di un terzo.

Gli elementi della rappresentanza diretta sono due:

 Il potere rappresentativo, procura

 L’agire in nome del rappresentato (contemplatio domini)

Il potere rappresentativo è costituito dalla volontà del rappresentato che il rappresentante

agisca in suo nome; talvolta questo potere nasce dalla legge, in tal caso non si tratta di un

vero e proprio potere ma più di una facoltà. L’agire in nome del rappresentato di solito

comporta la realizzazione di un interesse del rappresentato ed ha rilevanza nei confronti

dei terzi (tutela dell’affidamento).

La procura

La procura è l’atto con il quale si conferisce il potere di rappresentanza; tra rappresentante

e rappresentato si forma un rapporto che si definisce interno, in quanto riguarda soltanto

loro; mentre il rapporto che si istituisce tra il rappresentante, che contratta all’esterno e il

terzo si denomina rapporto esterno.

La procura può essere generale, se riguarda tutti gli affari del rappresentato, o speciale, se

riguarda un singolo affare. Essa è conferita con un atto che deve avere la stessa forma

dell’atto che il rappresentante concluderà.

Art. 1392 c.c. “La procura (1) non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il

contratto che il rappresentante deve concludere (2) (3).”

Nella procura il rappresentato può impartire istruzioni al rappresentante, e limitarne i

poteri; i terzi che trattano con il rappresentante possono quindi prenderne visione, per

non concludere contratti che sono al di là dei poteri del rappresentante e non avrebbero

pertanto alcun effetto nei confronti del rappresentato. (art. 1393).

Per non pregiudicare i terzi che vengono in rapporto con il rappresentante, le legge

stabilisce che “le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a

conoscenza dei terzi con mezzi idonei” (art. 1396). La procura si estingue per scadenza del

termine, per la realizzazione dell’affare per il quale era stata conferita, per estinzione del

rapporto interno, per rinuncia del rappresentante, per revoca del rappresentante, per

morte del rappresentato, o per sua interdizione o inabilitazione. La procura può essere

sempre revocata dal rappresentato, a meno che non ne avesse pattuito l’irrevocabilità, o

fosse stata conferita nell’interesse del rappresentante.

I vizi della volontà nella rappresentanza

Dal momento che la volontà del rappresentante è quella che rileva nel rapporto con i terzi,

è alla volontà del rappresentante che si guarda nell’accertare se suoi eventuali vizi incidano

sulla validità del negozio; stabilisce appunto l’art. 1390 c.c.

“Il contratto è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante (1). Quando però il

vizio riguarda elementi predeterminati dal rappresentato, il contratto è annullabile solo se

era viziata la volontà di questo (2).”

I vizi della volontà del rappresentato non rilevano, a meno che questi non avesse

predeterminato alcuni elementi del negozio che poi sarebbe stato concluso dal

rappresentante.

Per quanto attiene alla capacità d’agire è sufficiente che ne sia provvisto il rappresentato, il

quale può anche avvalersi di un rappresentante che abbia semplice capacità naturale.

Art. 1389 c.c. “Quando la rappresentanza è conferita dall'interessato (1), per la validità del

contratto concluso dal rappresentante basta che questi abbia la capacità di intendere e di

volere, avuto riguardo alla natura e al contenuto del contratto stesso, sempre che sia

legalmente capace il rappresentato.

In ogni caso, per la validità del contratto concluso dal rappresentante è necessario che il

contratto non sia vietato al rappresentato [1261] (2).”

La patologia dell’esercizio della rappresentanza si può manifestare nelle due forme della

mancanza o eccesso di procura, ovvero nell’abuso di procura. La prima ipotesi è

disciplinata dalle norme sul “falsus procurator”; la seconda dal conflitto di interessi.

 Falsus procurator: il rappresentante agisce senza poteri o esorbitando dai poteri

conferitigli; il negozio non produce effetti né sul dominus (salvo ratifica) né sul

rappresentante.

Art. 1398 c.c. “Colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o

eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli (1), è responsabile del danno che il terzo

contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del

contratto (2).”

 Conflitto di interessi: il rappresentante, pur muovendosi nell’ambito dell’incarico

ricevuto, agisce in odo infedele, realizzando l’interesse dell’altra parte piuttosto che

quello del rappresentato. In tal caso il negozio è annullabile, se il terzo poteva

riconoscere l’esistenza del conflitto di interessi. (art. 1394 c.c.). un caso particolare

di conflitto è costituito dal contratto concluso dal rappresentante con sé stesso in

qualità di contraente in proprio o di rappresentante di due distinti soggetti. Il

contratto è annullabile su domanda del rappresentato, è invece valido nei casi

previsti dall’art. 1395

“È annullabile il contratto che il rappresentante conclude con se stesso [1735], in

proprio o come rappresentante di un'altra parte (1), a meno che il rappresentato lo

abbia autorizzato specificamente ovvero il contenuto del contratto sia determinato

in modo da escludere la possibilità di conflitto d'interessi [2373, 2391] (2).

L'impugnazione può essere proposta soltanto dal rappresentato.”

La rappresentanza diretta e quella indiretta hanno un elemento di identità, che consiste

nel fatto che l’affare gestito dal rappresentante è un affare di altri. Ma la differenza è nella

spendita del nome: i terzi, nella rappresentanza diretta, concludono con il rappresentato,

tramite il rappresentante; in quella indiretta, invece, non conoscono il rappresentato, e il

rappresentante acquista (o vende) per sé e si obbliga in proprio nei confronti del

rappresentato.

Il rappresentante che opera senza potere, o eccedente nei limiti della procura conclude

quindi un negozio privo di effetti. Il rappresentante, in capo al quale gli effetti non si

concludono, può però ritenere che il negozio è per lui profittevole; può perciò ratificare il

negozio, cioè assumere gli effetti negoziali, con un atto (ratifica) unilaterale, diretto al

terzo. (art. 1399).

L’INTERPRETZIONE DEI CONTRATTI

Il contratto ormai concluso deve essere interpretato. Il legislatore ha introdotto alcune

regole fondamentali che arricchiscono quelle già previste dal codice.

Molti ritengono, che vi sia una gerarchia tra i criteri indicati: prima si deve ricercare la

comune intenzione delle parti (interpretazione soggettiva), poi, se la ricerca è infruttuosa,

si interpreta il negozio secondo buona fede e correttezza (interpretazione di buona fede);

infine, se neppure questo criterio è utile, si fa luogo all’interpretazione delle singole

clausole, o dell’intero negozio, in modo da attribuirgli il senso più congruo, così che le

clausole possano essere conservate, anziché esser prive di qualsiasi effetto.

(interpretazione oggettiva).

Quando il negozio è chiaro e perfettamente percepibile, non si dà luogo

all’interpretazione; vige infatti nell’ordinamento, anche se non codificato, il principio

secondo il quale le cose chiare non comportano interpretazione. Infatti il contratto viene

interpretato dal giudice quando uno dei due contraenti è morto, oppure quando i due

contraenti litigano a causa dell’emergere di divergenze dal contratto che al momento della

conclusione non erano emerse.

I canoni indicati dal legislatore sono molteplici; si indicano:

a) La ricerca della comune intenzione delle parti (art.1362); comune intenzione non

significa interna volontà, significa ricerca della volontà comune, cioè il prodotto

dell’incontro delle due dichiarazioni

b) L’interpretazione secondo il comportamento tenuto anche dopo la conclusione del

negozio (art. 1362)

“(1) Nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune

intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole.

Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro

comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto [1326]

(2).”

c) La nozione di unità del negozio, che impone di considerare le clausole isolatamente,

ma nell’intero contesto dell’atto (art. 1363)

d) La specificazione delle clausole (art. 1364)

e) Le indicazioni esemplificative, che non escludono i casi non espressi (art. 1365)

f) La conservazione del negozio: art. 1367 “Nel dubbio, il contratto o le singole clausole

devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello

secondo cui non ne avrebbero alcuno (1).”

g) Le pratiche generali interpretative, secondo le quali si deve tener conto di ciò che si

pratica generalmente nel luogo in cui il negozio è concluso (art. 1368)

h) L’interpretazione secondo la natura o l’oggetto del negozio (art. 1369)

i) L’interpretazione contro l’autore della clausola (art. 1370)

j) Infine, quando il negozio rimane ancora oscuro, esso deve essere inteso nel senso

meno gravoso per l’obbligato (art. 1371)

3 principi fondamentali nell’interpretazione del contratto:

 Tutela dell’affidamento

 Tutela della buona fede

Art. 1366 c.c. “Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede (1).”

 Conservazione del contratto

L’integrazione

Integrazione significa aggiungere, colmare, completare.

Art. 1374 c.c. “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma

anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge (1), o, in mancanza,

secondo gli usi e l'equità (2).”

Le parti non sono vincolate soltanto a quanto esse stesse hanno stabilito: il negozio è

suscettibile a numerosi interventi dall’esterno; e quando è interpretato dal giudice, il

regolamento riceve un significato che non si sa se corrisponda effettivamente a quel che

ciascuna parte pensava, ma è quello che risulta oggettivamente e che può dare al negozio

qualche effetto. Vi è quindi un divario tra il voluto delle parti e gli effetti che il negozio

realizza.

Integrazione significa completamento: quando le parti hanno lasciato incompleto il

regolamento negoziale, la legge può intervenire; si seguono cioè le indicazioni che la legge

stessa prescrive, oppure gli usi, in mancanza di questi, l’equità. Ma integrazione significa

anche modificazione di clausole che le parti hanno inserito nel negozio in contrasto con

norme imperative, in questi casi si ha sostituzione automatica ella clausola e il negozio

viene modificato in via autoritativa.

Art. 1339 c.c. “Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge o da norme

corporative (1) sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole

difformi apposte dalle parti [1419] (2).”

Quando l’art. 1374 indica la legge come prima fonte di integrazione, fa riferimento anche

all’interpretazione secondo buona fede: in questo caso, pur essendo integrazione e

interpretazione, due operazioni distinte, esse si intersecano, e si ha il fenomeno

dell’interpretazione integrativa; questa in molti casi diventa uno strumento per realizzare il

fondamento del negozio, cioè la causa, ripartendo il rischio contrattuale tra le parti

secondo lo schema originario.

Il contratto preliminare

È il contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare un futuro contratto. Si dice

preliminare perché prelude ad un successivo contratto definitivo; in ogni caso il contratto

preliminare è un vero e proprio contratto, con effetto solo obbligatori: l’obbligo assunto

dalle parti consiste nel dover concludere un altro contratto, con lo stesso oggetto.

CONTRATTO PRELIMINARE: tipico contratto ad effetti obbligatori (fa nascere l’obbligazione

di concludere il contratto definitivo.). Caratteristiche:

•FUNZIONE: prevedere un tempo tra il momento in cui si assumono obbligazioni e il

momento nel quale si farà il contratto definitivo. Il tempo tra i due contratti è

fondamentale per dare ad un soggetto la possibilità di organizzarsi nel vendere la propria

casa e comprarne un’altra. La seconda funzione è la garanzia, ovvero nel tempo tra i due

contratti di compravendita di una casa ad esempio, è possibile informarsi e controllare lo

stato della nuova casa. La terza funzione è quella di trovare le risorse economiche per la

compravendita della nuova casa.

Il contratto preliminare può anche essere unilaterale, impegnando cioè una parte sola, si

distingue però dall’opzione perché nel contratto preliminare occorre una nuova

manifestazione di volontà (contratto definitivo), mentre l’opzione opera automaticamente.

•FORMA: deve essere la stessa del contratto definitivo, pena la nullità.

Art. 1351 c.c. “Il contratto preliminare (1) [2932] è nullo [1421] se non è fatto nella stessa

forma che la legge prescrive per il contratto definitivo [1350, 2645bis, 2725 2, 2739,

2775bis, 2825bis, 2932] (2).”

•RIMEDI PREVISTI NEL CASO DI INADEMPIMENTO: esecuzione specifica dell’obbligo di

concludere un contratto (art. 2932): ci si rivolge cioè al giudice, chiedendogli di emettere

una sentenza costitutiva che produca gli stessi effetti del contratto non concluso

trasferimento della proprietà della cosa. (rimedio molto più efficace di uno tipico). La

sentenza si sostituisce al consenso di un soggetto che è inadempiente per far produrre

comunque gli stessi effetti, questo perché entrambi i soggetti si sono obbligati. (tutela del

soggetto non inadempiente).

Art. 2932 c.c. “Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie

l'obbligazione (1), l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo (2), può

ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso [250, 651, 849,

1032, 1351, 1679, 1706 2, 2597, 2643 n. 14, 2645bis, 2652 n. 2, 2690, 2775bis, 2825bis,

2908] (3).

Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa

determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può

essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione [1208 ss.] o non

ne fa offerta nei modi di legge (4), a meno che la prestazione non sia ancora esigibile (5).”

Contratto a favore di terzi

Nel contratto a favore di terzi si presenta l’eccezione più evidente al principio della

relatività del contratto, e dell’efficacia negoziale circoscritta alle sole parti. Tale contratto è

infatti quello con il quale una parte (promittente) si impegna nei confronti dell’altra

(stipulante), ad eseguire la prestazione a favore del terzo. Si ha quindi un’obbligazione

assunta dal promittente che produce i suoi effetti non tanto verso l’altra parte ma verso un

terzo, estraneo all’accordo.

Il rapporto tra stipulante e promittente è rapporto di provvista; lo stipulante di regola paga

il promittente per fargli eseguire la prestazione; il rapporto tra stipulante e terzo

beneficiario è rapporto di valuta.

Poiché il terzo beneficiario non deve far nulla per acquisire la prestazione e il diritto alla

prestazione si perfeziona nel momento in cui avviene l’accordo tra promittente e

stipulatore, il codice stabilisce che la stipulazione a favore del terzo è valida solo quando lo

stipulante vi abbia interesse.

Art. 1411 c.c. “È valida la stipulazione a favore di un terzo [1273, 1773, 1875, 1920] (1),

qualora lo stipulante vi abbia interesse [1174] (2).

Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della

stipulazione. Questa però può essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo

non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente di volerne profittare (3).

In caso di revoca [1412] della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione

rimane a beneficio dello stipulante, salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o

dalla natura del contratto (4).”

INVALIDITÀ DEL CONTRATTO

Validità:

 Regolarità formale

 Idoneità alla produzione di effetti giuridici (tipici): es. effetto giuridico tipico del

contratto di compravendita è il passaggio di proprietà del bene, un effetto non

tipico è ad esempio la nascita di responsabilità civile o penale derivante dalla

compravendita di un bene non vendibile.

 Conformità alla legge

 Meritevole di protezione giuridica

Il contratto è nullo se contrario a un interesse pubblico, annullabile se contrario a un

interesse privato dei contraenti tutelato dal diritto. Le ipotesi di nullità sono tassative e

riguardano: la mancanza di un elemento essenziale, la illiceità della causa, dei motivi,

dell’oggetto, della condizione, la impossibilità dell’oggetto e della condizione sospensiva,

indeterminabilità dell’oggetto.

Anche le cause di annullabilità sono tassative; esse riguardano l’incapacità legale, quella

naturale se ricorrono le condizioni previste dal codice e i vizi della volontà.

cause

Nullità (art. 1418). “Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative,

salvo che la legge disponga diversamente(1) .Producono nullità del contratto la mancanza

di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceità della causa [1343], l'illiceità dei

motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti

dall'articolo 1346 (2).Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge [458, 778,

785, 788, 794, 1350, 1354, 1355, 1472, 1895, 1904, 1963, 1972, 2103, 2115, 2265, 2744]

(3).”

Il contratto è nullo quando è contrario alle norme imperative (nullità virtuale non c’è

bisogno di esplicitare le conseguenze della violazione di norme imperative, la nullità è una

conseguenza inevitabile e anche tutti gli effetti che essa produce),

(norme imperative = norme non disponibili dalle parti, ovvero non si possono mettere

d’accordo per non rispettarle, queste norme servono per produrre gli effetti giuridici che il

legislatore vuole che si producano. Sono norme che tutelano interessi collettivi, generali),

salvo che la legge disponga diversamente. Tutte le volte che si vogliono tutelare deli

interessi generali subentra la nullità. Un contratto nullo non è idoneo alla produzione di

effetti giuridici tipici di quel contratto, (ma potrebbe farne nascere altri es. risarcimento

dei danni) perché non è meritevole di protezione giuridica.

il terzo comma dell’art. 1418 parla di nullità testuale:

nullità negli altri casi stabiliti dalla legge (violazione non di norme imperative, ma di norme

dispositivetutela di interessi particolari talmente importanti che il legislatore parla di

nullità per parlare di nullità il legislatore deve esplicitarlo, poiché non si parla di

violazione di una norma imperativa, ovvero deve esplicitamente prevederlo ) La nullità è

atipica.

La nullità può essere parziale, cioè riguardare solo singole clausole.

Art. 1419 c.c. “La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la

nullità dell'intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza

quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità (1).

La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle

sono sostituite di diritto da norme imperative [1573, 1679 4, 1932 2, 1962 2, 2077 2] (2).”

Secondo comma le singole clausole sono sostituite automaticamente da norme

imperative (art. 1339 c.c. inserzione automatica di clausole).

Il principio che il negozio non si salva, anche in presenza di una singola clausola nulla, è

un’eccezione al principio della conservazione del contratto.

La nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse (art. 1421); l’annullabilità

può essere domandata solo dalla parte nel cui interesse è stabilita dalla legge. (art. 1441).

La nullità può essere rilevata d’ufficio dal giudice, se nel corso di un giudizio, il giudice si

accorge che il negozio è nullo, deve immediatamente pronunciare la nullità, anche se non

ne è richiesto da una delle parti; l’annullabilità invece può essere pronunciata solo su

domanda della parte interessata. Anche questa differenza è giustificata da diversi principi

sui quali si fondano le due categorie di invalidità: nel caso di nullità, è interesse pubblico

che i negozi contrari alla legge siano subito fulminati, e quindi si estende a tutti gli

interessati il potere di chiederla.

Il negozio nullo non può essere convalidato, solo il negozio annullabile può esser

convalidato; la convalida può essere fatta dal contraente al quale spetta l’azione di

annullamento, mediante un atto che contenga la menzione del negozio, il motivo di

annullabilità, e la dichiarazione che si intende convalidarlo. (art. 1444); la convalida, anzi

che espressa, può essere tacita, quando il contraente al quale spettava l’azione di

annullamento vi ha dato volontariamente esecuzione, conoscendo il motivo di

annullabilità; ma la convalida non ha effetto se chi la esegue non è in condizione di

concludere validamente il negozio.

Art. 1424: Conversione del contratto nullo:

“Il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i

requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti,

debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità.”

In via di interpretazione il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, è

la possibilità che l’ordinamento dà di consentire la produzione di alcuni effetti di un

fenomeno giuridico che non è più ripetibile (col rispetto del principio di conservazione

degli effetti del contratto) ≠ sanatoria

La nullità è:

• Insanabile

• Imprescrittibile (posso sempre agire per farla valere) (art. 1422)

• Assoluta.

La sentenza che pronuncia la nullità è dichiarativa poiché accerta semplicemente che il

negozio è nullo, senza modificare la situazione preesistente.

Il negozio nullo non produce effetti né tra le parti né per i terzi; quindi la nullità può essere

sempre opposta ai terzi che hanno acquistato diritti dall’avente causa. La nullità dà luogo

alle restituzioni.

Annullabilità strumento di protezione, (si tutelano interessi particolari, già definiti) è

tipica, ovvero si può parlare di annullabilità solo nei seguenti casi cause:

 Vizi del consenso (strumenti di protezione di una volontà che si è manifestata in

modo viziato), sono diritti disponibili, cioè posso decidere o meno se avvalermi o no

di questa tutela. Questi producono l’annullamento del negozio:

art. 1427 c.c. “Il contraente, il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza o

carpito con dolo, può chiedere l'annullamento del contratto [1441 ss.] secondo le

disposizioni seguenti.”

Essi sono:

 Errore è definito come falsa rappresentazione della realtà che porta un

soggetto a stipulare un contratto diverso da quello che avrebbe realmente

voluto, e che costituisce un vizio del consenso tale da causare l'annullabilità

del contratto.

Si distinguono:

- l'errore di fatto, che è la falsa percezione di una situazione di fatto;

- l'errore di diritto, che è la falsa percezione di una norma di diritto, investe

soprattutto la qualità dell’oggetto o la qualità de contraente.

Art. 1428 :“L'errore (1) è causa di annullamento del contratto quando è

essenziale [1429] ed è riconoscibile [1431] dall'altro contraente.”

Essenziale Art.1429: “L'errore è essenziale (1): 1) quando cade sulla

natura o sull'oggetto del contratto (2); 2) quando cade sull'identità

dell'oggetto della prestazione (3) ovvero sopra una qualità dello stesso che,

secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve

ritenersi determinante del consenso (4); 3) quando cade sull'identità o sulle

qualità della persona dell'altro contraente, sempre che l'una o le altre siano

state determinanti del consenso (5); 4) quando, trattandosi di errore di

diritto, è stata la ragione unica o principale del contratto (6).”

Riconoscibile Art. 1431: “ L'errore si considera riconoscibile quando, in

relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei

contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo”

È causa di annullamento del contratto solo l'errore essenziale e riconoscibile

da parte dell'altro contraente: è essenziale se cade su alcuni elementi

elencati dalla legge, come la natura e l'oggetto del negozio; è riconoscibile se

una persona di normale diligenza lo avrebbe potuto rilevare.

L'errore come vizio va distinto dall'errore ostativo, che è quello che cade sulla

dichiarazione, cioè nel momento in cui si esterna la volontà: entrambi i tipi di

errore portano alle stesse conseguenze giuridiche.

Vi sono casi in cui la presenza di un errore, pur rilevante, non porta

all’annullamento: è l’ipotesi dell’errore di calcolo; in tale ipotesi non vi è

distorsione della volontà, ma solo nella meccanica operazione matematica,

allora è sufficiente rettificare, cioè correggere l’errore, e l’affare concluso sta

in piedi. La rettifica dell’errore può avvenire anche in casi diversi dall’errore

di calcolo. Nei casi in cui la parte non caduta in errore si offre di eseguire il

contratto in modo conforme al contenuto e alle modalità che la parte in

errore intendeva concludere, non è ammesso chiedere l’annullamento (art.

1432)

 Violenza morale (poiché quella fisica dà luogo all’inesistenza della volontà e

dunque del contratto). minaccia all’altro contraente. Si deve parlare di una

violenza potenziale (non manifestata) rivolta alle persone, tale da alterare il

suo consenso per la stipulazione del contratto.

Art. 1434: “La violenza è causa di annullamento del contratto, anche se

esercitata da un terzo.”

Per essere giuridicamente rilevante la violenza morale o psichica deve

consistere in una minaccia grave e ingiusta.

Art. 1435 c.c. “La violenza deve essere di tal natura da fare impressione sopra

una persona sensata e da farle temere di esporre sé o i suoi beni a un male

ingiusto (1) e notevole (2). Si ha riguardo, in questa materia, all'età, al sesso e

alla condizione delle persone.”

Il controllo dunque si fa usando un parametro di questo tipo, confrontando

cioè la parte che assume di aver subito violenza con una persona sensata di

eguale età e sesso, che, trovandosi nelle medesime condizioni, si sente

forzata dalla controparte.

Il semplice timore reverenziale non è rilevante. La violenza è rilevante

sempre, anche se è esercitata da un terzo; non occorre che il terzo, estraneo,

sia in collusione con la controparte. La violenza inoltre deve essere ingiusta:

si deve tener distinta dalla minaccia di far valere un diritto, quest’ultima è

causa dell’annullamento del contratto solo se è diretta a conseguire vantaggi

ingiusti (art. 1438).

 Dolo. Dal punto di vista civilistico ha due rappresentazioni:

- nel settore della responsabilità extracontrattuale dove si sostanzia in un

comportamento voluto

- come vizio del consenso Nel diritto civile, il dolo è definito come un vizio

.

del volere, ovvero l'insieme dei raggiri e degli artifizi volti ad inficiare il

procedimento di formazione della volontà contrattuale, in quanto il

contraente è indotto a stipulare un contratto che altrimenti non avrebbe

stipulato (dolo determinante) o avrebbe stipulato in condizioni diverse (dolo

incidente).

Art.1439: “Il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri (1)

usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l'altra parte non

avrebbe contrattato.

Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi

erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio.”

Il dolo risulta quindi causa di annullamento del contratto se si tratta di dolo

determinante, ovvero quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati

tali che, senza di essi, l'altra parte non avrebbe contrattato (dolus malus). Se

proveniente da un terzo vi sarà annullabilità solo se i raggiri erano noti al

contraente che ne ha tratto vantaggio.

Il dolo incidente non comporta l’annullamento del contratto; il contratto è

valido, ma il contraente in mala fede risponde dei danni. Il dolo determinante

provoca l’annullamento del negozio e in più vi è l’obbligo di risarcire il danno

dalla parte che fu vittima dell’inganno.

Art. 1440: “Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il

contratto è valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni

diverse; ma il contraente in mala fede risponde dei danni.”

Diversamente, se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il

contratto è valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni

diverse; ma il contraente in mala fede risponde dei danni (è possibile agire

contro il contraente che ha ingannato per il risarcimento dei danni).

 Incapacità

1. Legale (minorenne fino a 18 anni)

2. Naturale (norma di chiusura del sistema di tutela dell’incapacità quando ancora

non è stata accertata l’incapacità non è né interdetto, né inabilitato)

3. Giudiziale (interdizione, inabilitazione e/o amministrazione del sostegno)

L’annullabilità, essendo uno strumento a protezione del soggetto che stipula il contratto,

può essere adottata o meno.

Il contratto annullabile produce effetti, tanto che c’è un limite all’esercizio

dell’annullabilità, ovvero la prescrizione a 5 anni che invece non esiste per la nullità che è

imprescrittibile. Il negozio annullabile produce effetti finché non è richiesto

l’annullamento, e in questo caso gli effetti prodotti dal negozio annullabile sono cancellati

fino al momento in cui il negozio è concluso.

Se l’azione di annullamento è accolta le conseguenze sono lo scioglimento del contratto e

la restituzione di tutte le prestazioni effettuate. L’annullamento non pregiudica i diritti

acquistati dai terzi in buona fede e a titolo oneroso. L’azione di annullamento ha un

termine di prescrizione più breve di quello ordinario: si prescrive in cinque anni perché è

necessario limitare nel tempo l’incertezza del rapporto; in più i vizi sono particolarmente

eclatanti, e se la parte che li ha subiti non si attiva in breve tempo vuol dire che non aveva

interesse a farlo (art. 1442). Il termine decorre dal giorno in cui è stato scoperto il dolo,

l’errore, è stata subita violenza, è cessato lo stato di interdizione o di inabilitazione o il

minore ha raggiunto la maggiore età; altrimenti decorre dalla conclusione del contratto.

I contratti invalidi si distinguono: il contratto nullo non è mai efficace poiché non idoneo a

produrre gli effetti giuridici tipici, mentre quello annullabile è temporaneamente efficace,

la sua efficacia è precaria poiché finché il titolare del diritto non decide di avvalersene il

contratto produce effetti giuridici.

Un contratto annullato è sanabile, art. 1444

“Il contratto annullabile può essere convalidato (1) dal contraente al quale spetta l'azione

di annullamento, mediante un atto che contenga la menzione del contratto e del motivo di

annullabilità, e la dichiarazione che s'intende convalidarlo (2).

Il contratto è pure convalidato, se il contraente al quale spettava l'azione di annullamento

vi ha dato volontariamente esecuzione conoscendo il motivo di annullabilità (3).

La convalida non ha effetto, se chi l'esegue non è in condizione di concludere validamente il

contratto (4).”

La simulazione

Simulazione il contratto di simulazione è valido ma potrebbe essere inefficace

(contratto condizionato).

La simulazione può essere assoluta o relativa: la prima consiste nell’accordo tra le parti

affinché il contratto non produca effetti tra di loro (il contratto è valido), mentre è relativa

quando le parti simulano di concludere un negozio, ma in realtà ne concludono uno

diverso. L’ordinamento riconosce la tutela ai due contraenti e anche l’opzione di agire

contro è affidata soltanto ai due contraenti, non è possibile agire contro un terzo che

subentra in futuro ed è in buona fede.

La simulazione consiste nell’accordo tra le parti in modo che ciò che dichiarano non sia

esattamente ciò che vogliono (il voluto rispetto al dichiarato conta solo tra le parti ma non

rispetto ai terzi, rispetto ai quali conta il dichiarato).

Il contratto con il quale le parti creano la finzione si dice accordo o contratto simulato;

l’accordo con il quale si esprime invece la volontà reale ed effettiva si dice

controdichiarazione; si dice contratto dissimulato quello che le parti hanno voluto

effettivamente concludere.

Fra gli effetti della simulazione occorre distinguere quelli tra le parti e quelli verso i terzi. Il

negozio simulato non produce effetti tra le parti (art. 1414); il negozio dissimulato ha

effetto, purché abbia i requisiti di sostanza e di forma stabiliti dalla legge. Il negozio

simulato produce effetti nei confronti dei terzi che abbiano acquistato in buona fede dal

titolare apparente, in altre parole i terzi acquirenti prevalgono sugli altri terzi, solo se

hanno acquistato senza sapere che l’atto con il quale il loro venditore aveva ottenuto il

diritto a loro alienato era un atto simulato; se lo sapevano non vi è ragione di proteggerli.

I terzi in generale possono far valere la simulazione, quando essa pregiudica i loro diritti.

La prova principe per provare che il negozio è simulato è la controdichiarazione, cioè dal

documento con cui le parti hanno dichiarato la loro volontà effettiva. Tra le parti non è

ammessa la prova per testimoni, salvo che sia illecito il contratto dissimulato, mentre per i

terzi la prova può essere offerta anche con testimoni.

L’inesistenza

è una categoria giuridica inventata dai francesi (nel codice napoleonico del 1804 la nullità

era testuale, ovvero tutto ciò dichiarato nullo era nullo, il resto era valido). L’ordinamento

impediva che si producessero effetti giuridici rilevanti ma soltanto nel caso in cui ciò era

previsto dal legislatore. Nel sistema italiano odierno si para di nullità virtuale.

Nessuna delle nullità testuali prevedeva che il matrimonio omosessuale fosse invalido; due

officiali di napoleone decisero di sposarsi e quando il giudice disse che non era possibile ci

si accorse che non esisteva nessun divieto.

Dei giuristi allora si inventarono l’inesistenza, affermando che il matrimonio omosessuale

non era invalido ma bensì inesistente, essendo il matrimonio l’unione tra un uomo e una

donna.

Inesistente: non è idoneo a produrre gli effetti giuridici, ma non significa invalido, poiché

per l’ordinamento non esiste. L’inesistenza è un fenomeno che non ha nessuna

intersecazione con la validità o l’invalidità, poiché un contratto per essere valido deve

esistere (esistere giuridicamente).

LA RESCISSIONE DEL CONTRATTO

Rescissione vizio genetico (riguarda l’atto, il contratto che stipuliamo) (interessi

viene

particolari tutelato il singolo contraente)

L'azione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto

È uno strumento giudiziale che tutela il contraente contro la possibilità che l'altra parte

approfitti di particolari situazioni per trarne vantaggio: il giudice adito è chiamato a

dichiarare lo scioglimento del contratto. Poiché la regola vuole che le parti possano

determinare in piena autonomia le rispettive prestazioni, l'ordinamento prevede solo due

casi in cui l'azione di rescissione può essere esercitata:

- nel caso di contratto concluso in stato di pericolo;

- nel caso di "lesione", quando vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella

dell'altra, e la sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale l'altra ha

approfittato per trarne vantaggio.

Com'è logico intuire, la rescissione si applica soltanto ai contratti a prestazioni

corrispettive, cioè ai contratti che prevedono obbligazioni a carico di ciascuna parte nei

confronti dell'altra.

Il contratto rescindibile è, al pari di quello annullabile, provvisoriamente efficace: solo la

pronuncia di rescissione del contratto elimina retroattivamente gli effetti giuridici

prodottisi sino a quel momento (art. 1452 del c.c.).

Art. 1447 c.c.

“Il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la necessità,

nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale (1) di un danno grave alla

persona, può essere rescisso sulla domanda della parte che si è obbligata. Il giudice nel

pronunciare la rescissione può, secondo le circostanze, assegnare un equo compenso

all'altra parte per l'opera prestata.”

Per rescindere il contatto deve esistere una situazione esterna, una situazione di pericolo

esterna, uno dei due contraenti si limita ad approfittarne, conoscendo la situazione di

pericolo. Oltre a tale situazione deve esistere l’ingiustizia del contratto. Occorre vi sia un

pericolo attuale di un fanno grave: il danno poi deve riguardare la persona del contraente

o di altri, non si tiene conto del danno alle cose. Nel caso in cui il giudice accolga la

domanda, è possibile che, considerando le circostanze, assegni un equo compenso all’altra

parte per l’opera prestata.

Il contratto non è automaticamente nullo.

Art. 1448 c.c. “Se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell'altra, e la

sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una parte (1), del quale l'altra ha

approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può domandare la rescissione del

contratto.

L'azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del valore che la prestazione

eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto (2).

La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta (3).

Non possono essere rescissi per causa di lesione i contratti aleatori.

Sono salve le disposizioni relative alla rescissione della divisione [763 ss.; 166 disp. att.] (4).”

Quindi le due ipotesi sono disciplinate diversamente: nel caso di pericolo, non è necessario

l’approfittamento, ma è sufficiente la conoscenza della situazione; nel secondo caso

occorre anche la lesione oltre la metà. Il contratto rescindibile non può essere convalidato.

LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

Risoluzione vizio sopravvenuto ( riguarda il rapporto che deriva dalla stipulazione del

contratto; il vizio sopravviene)

Scioglimento degli effetti del contratto; nel caso della rescissione il contratto è valido e

anche nella risoluzione il contratto è totalmente valido

È lo scioglimento del vincolo contrattuale, previsto a favore della parte che, in un contratto

a prestazioni corrispettive, non sia inadempiente, quando l'altra invece sia colpevole di

inadempimento, nonché previsto in caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione e

sopravvenuta eccessiva onerosità.

Prima che si verifichi la risoluzione, il contratto è perfettamente valido: al momento della

sua esecuzione, tuttavia, una parte o entrambe non possono raggiungere il pieno

soddisfacimento dei propri interessi a causa dell'inadempimento altrui o dell'evento

sopravvenuto.

Con lo scioglimento del contratto, si rimedia all'alterazione del c.d. sinallagma, ossia il

rapporto di interdipendenza tra le reciproche prestazioni contrattuali: il contraente che

non possa più ricevere la controprestazione viene, quindi, esonerato dal dover eseguire la

propria prestazione.

Il codice civile disciplina tre ipotesi di risoluzione:

a) la risoluzione per inadempimento (artt. 1453-1462 c.c.);

l’inadempimento è un fenomeno che si realizza nei contratti a prestazioni

corrispettive, quando una delle parti è inadempiente alla propria prestazione. In tal

caso l’altra parte può, di fronte alla pretesa di adempimento, difendersi con

l’eccezione di inadempimento; ovvero assumere un atteggiamento attivo,

esercitando azione giudiziaria per l’adempimento coattivo oppure con la richiesta di

risoluzione ed eventualmente di risarcimento del danno. Per aversi risoluzione è

necessario un inadempimento di notevole importanza; l’esercizio dell’azione

giudiziaria che termini con una sentenza costitutiva della risoluzione. Non necessita

azione giudiziaria e si verifica di diritto, nei casi della diffida ad adempiere entro un

termine non minore di 15 giorni, fatta per iscritto, trascorso il quale il contratto è

risolto; clausola risolutiva espressa con la quale le parti hanno già previsto la

risoluzione, come conseguenza dell’inadempimento; termine essenziale trascorso il

quale la parte non ha più interesse alla prestazione.

Art. 1453 c.c. “Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti

non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento (1)

o la risoluzione del contratto (2), salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno (3).

La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per

ottenere l'adempimento; ma non può più chiedersi l'adempimento quando è stata

domandata la risoluzione.

Dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la

propria obbligazione.”

b) la risoluzione per impossibilità sopravvenuta (artt. 1463-1466 c.c.);

art. 1463 c.c.” Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la

sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta (1) non può chiedere la

controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme

relative alla ripetizione dell'indebito (2).”

c) la risoluzione per eccessiva onerosità (v. artt. 1467-1469 c.c.).

si realizza quando in un contratto commutativo (ad esecuzione continuata,

periodica o differita) una delle prestazioni è divenuta eccessivamente onerosa

rispetto alla pattuita controprestazione per eventi straordinari ed imprevedibili. Non

può farsi luogo alla risoluzione nei contratti aleatori e quando l’altra parte offra di

modificare equamente le condizioni del contratto.

Art. 1467 c.c. “Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a

esecuzione differita (1), se la prestazione di una delle parti è divenuta

eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili

(2), la parte che deve tale prestazione può domandare (3) la risoluzione del

contratto, con gli effetti stabiliti dall'articolo 1458 (4).

La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra

nell'alea normale del contratto.

La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di

modificare equamente le condizioni del contratto (5).”

Abbiamo parlato sino ad ora della natura del contratto; prima di andare avanti, però, è

necessario tentarne una classificazione perché spesso faremo riferimento a diverse

categorie di contratti; senza pretendere, quindi, di elencare tutte le categorie possibili di

contratti, ci limiteremo alle più importanti e generalmente accettate.

contratti tipici

sono quei contratti previsti dalla legge (es. compravendita, locazione, mandato etc.)

contratti atipici

sono quei contratti non previstiti (e quindi non espressamente regolati) dalla legge. Sono

validi solo se hanno una causa lecita, giuridicamente e economicamente apprezzabile (es.

leasing)

Distinguiamo, ora, in base in base al momento del perfezionamento del contratto;

contratti consensuali

si perfezionano (e quindi si concludono) nel momento in cui si è raggiunto il consenso

rientrano in questi contratti:

1. contratti che attuano il trasferimento della proprietà di una cosa determinata

2. contratti che hanno ad oggetto il trasferimento o la costituzione di diritti reali

3. contratti che attuano il trasferimento di altri tipi di diritti diversi da quelli reali (art. 1376

c.c.)

contratti reali

si perfezionano nel momento in cui si è consegnata la cosa oggetto del contratto (es. il

denaro nel mutuo) ; per questi contratti c'è quindi bisogno di: consenso + consegna.

I contratti reali sono tutti tipici, cioè devono essere tutti previsti dalla legge

Distinguiamo, ora, in base agli effetti che producono in:

contratti obbligatori

sono quelli che producono effetti obbligatori

contratti ad efficacia reale

sono quelli che producono l'immediato trasferimento, la costituzione o modificazione di

diritti

Quest'ultima distinzione deve essere ulteriormente chiarita.

Nella tabella sembra che non vi sia differenza tra contratti obbligatori e ad efficacia reale, e

in effetti le differenza non è netta, poiché entrambi hanno oggetto diritti, ma nei contratti

obbligatori non vi è automatica realizzazione del diritto poiché il soggetto si obbliga a

tenere un prestazione, e solo nell'esecuzione della prestazione si realizzerà il diritto del

creditore.

L'oggetto dei contratti ad efficacia reale, invece, sta proprio nel fatto di costituire

(modificare o estinguere) diritti, anche di credito.

La cessione del credito, allora, seppure ha ad oggetto diritti di credito, è a efficacia reale,

perché produce, appunto, il trasferimento di tale diritto.

La locazione o il deposito, invece, fanno principalmente sorgere obblighi, per il depositante

di restituire la cosa così come l'ha ricevuta, per il locatore di permettere il godimento della

cosa al conduttore; insomma nei contratti obbligatori si guarda alla prestazione da

eseguire, in quelli ad efficacia reale al diritto da trasferire (modificare o estinguere).

Stando attenti a non confondere i termini, spesso simili e in parte coincidenti ( come a

efficacia reale e reali), può accadere che una categoria escluda l'altra; un contratto non

può essere, ad esempio, consensuale e reale, mentre può essere reale e a efficacia reale,

come il mutuo che è reale, perché si perfeziona con la consegna, e ad efficacia reale perché

ha ad oggetto un diritto reale cioè il trasferimento della proprietà di una somma di denaro.

Ricordiamo, infine, che in certi casi il trasferimento del diritto non è immediato, ma

differito nel tempo.

L'esempio tipico è costituito dall'ipotesi dell'art. 1378 c.c. relativo alla vendita di cose

generiche; in questo caso la proprietà dei beni non passa per effetto del semplice

consenso, ma sarà necessario anche un'ulteriore atto detto "individuazione". Solo da quel

momento vi sarà l'effetto reale.

Passando, ora, al legame tra le prestazioni, distinguiamo tra:

contratti a prestazioni corrispettive o sinallagmatici

sono quelli dove vi sono due prestazioni legate tra loro da un nesso (sinallagma) che le

rende interdipendenti

( es. la locazione, se il proprietario non rende abitabile l'immobile il conduttore non è

tenuto al pagamento del canone)

contratti unilaterali

detti anche contratti con obbligazioni a carico di una parte sola, si caratterizzano per il

fatto che dal contratto nasce l'obbligo di eseguire la prestazione a carico di una sola parte,

come nel deposito gratuito dove sul solo depositario incombe l'obbligo di custodire e

consegnare la cosa nello stato in cui fu consegnata

contratti bilaterali imperfetti

in questi contratti esistono due prestazioni a carico di entrambe le parti, ma queste non

sono legate dal nesso di corrispettività; non sempre c'è unanimità in dottrina sulla

individuazione di questi contratti

Concludiamo la nostra breve, ma indispensabile, classificazione parlando dei contratti

aleatori

contratti aleatori

in questi contratti una o l'atra delle prestazioni devono eseguirsi solo al verificarsi di un

evento incerto. Elemento caratterizzante di questi negozi è "l'alea", il rischio che una parte

si assume di dover eseguire la sua prestazione senza che l'altra debba eseguire la sua

Aleatorio è il contratto di assicurazione dove la prestazione dell'assicuratore è solo

eventuale, mentre l'assicurato dovrà comunque pagare quanto stabilito nella polizza,

anche se non si verificherà mai l'evento assicurato.

Altri contratti aleatori sono la rendita vitalizia e la vendita di cosa futura.

Proprio perché i contraenti hanno deciso di stipulare questo tipo di contratto, non sarà

possibile applicare alcune regole stabilite per gli altri contratti, come la rescissione per

lesione ( art. 1448 c.c.) o la risoluzione per eccessiva onerosità; ad esempio l'assicuratore

non potrebbe chiedere la risoluzione del contratto perché, avendo ricevuto il pagamento

di un solo premio, è stato costretto a pagare un ingente indennizzo per il verificarsi

dell'evento assicurato.

Opposti ai contratti aleatori sarebbero i contratti commutativi, dove, invece le prestazioni

sono già predeterminate e sono considerate nella loro corrispondenza. Questa definizione

(come del resto può accadere per tutte le definizioni), però, lascia aperti molti dubbi anche

perché nel contratto di assicurazione possiamo anche trovare questi elementi; forse

sarebbe meglio definire i contratti commutativi come i contratti corrispettivi non aleatori.

Compravendita

Costituisce il tipo più antico di contratto di scambio e, pur se non usato esclusivamente per

l'attività commerciale, ha un ruolo centrale nell'ambito dei contratti commerciali.

Vediamone subito la definizione contenuta nell'art. 1470 c.c.:

“La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il

trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo”

Passiamo, ora, a considerare la natura giuridica del contratto:

la vendita è un contratto consensuale ad efficacia reale

Abbiamo visto che la vendita produce un effetto reale immediato. Tuttavia vi sono dei casi

in cui il trasferimento della proprietà non è contemporaneo alla formazione del consenso,

ma è successivo a questo. In tal caso la vendita avrà immediatamente solo effetti

obbligatori, vediamone i casi:

casi di vendita con effetti obbligatori

vendita di cose generiche

art. 1378 c.c. la proprietà passa al compratore solo con l'individuazione fatta con l'accordo

delle parti

vendita di cose future

art. 1472 c.c. la proprietà passa al compratore solo quando la cosa viene ad esistenza

vendita con riserva di proprietà

art. 1523 c.c. si tratta della vendita a rate, dove la proprietà passa al compratore con il

pagamento dell'ultima rata

vendita di cose altrui

art. 1478 c.c. si può vendere anche una cosa altrui; in tal caso il venditore è obbligato a far

acquistare la cosa al compratore che diverrà proprietario nello stesso momento in cui il

venditore sarà riuscito ad acquistare effettivamente la cosa

Gli obblighi del venditore

La vendita, di regola, ha effetti reali e non obbligatori; ciò non vuol dire che, oltre l'effetto

reale, non si producano anche degli effetti obbligatori. Con il contratto, infatti, le parti

sono obbligate a rendere effettivo quello che già si è verificato nel mondo giuridico. Vi

sono, quindi due obblighi principali per le parti che sono:

per il venditore, consegnare la cosa;

per il compratore, pagare il prezzo.

Vediamoli in dettaglio:

obblighi del venditore

art. 1476 c.c.

consegnare la cosa al compratore

fare acquistare la proprietà al compratore se la vendita è obbligatoria (come nella vendita

di cosa generica)

di garantire il compratore dall'evizione e dai vizi della cosa.

In caso d'inadempimento dell'obbligo di consegnare la cosa, il compratore può:

chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento

procedere all'esecuzione coattiva solo se la vendita ha per oggetto cose fungibili che hanno

un prezzo corrente. Il compratore può fare acquistare le cose, a spese del venditore, da un

intermediario o da un commissionario nominato dal tribunale (art. 1516 c.c.)

Ricordiamo che nel caso in cui la merce è in viaggio, può aversi l'ipotesi di vendita su

documenti. In tal caso il venditore è obbligato a consegnare al compratore i titoli

rappresentativi della merce.

Gli obblighi del compratore

Obbligo principale del compratore consiste nel pagamento del prezzo,di solito nel luogo

dove la merce sarà consegnata.

Se il prezzo non è esattamente determinato, deve essere perlomeno determinabile. Se il

prezzo non è determinato, il codice civile all'articolo 1474 stabilisce che:

se il prezzo ha oggetto cose che il venditore vende abitualmente, mancando accordo delle

parti o un prezzo d'imperio, si applicherà il prezzo normalmente praticato da quel

venditore

se si tratta di cose aventi un prezzo di borsa o di mercato, il prezzo si desume dai listini o

dalle mercuriali del luogo in cui deve essere eseguita la consegna, o da quelli della piazza

più vicina

Le spese della vendita, salvo patto contrario, sono a carico del compratore.

Clausole contrattuali

Consideriamo, ora, alcune clausole tipiche della vendita di merci:

Vendita con riserva di gradimento (art. 1520 c.c.)

si ha quando il compratore subordina la vendita all'esame della cosa (al suo gradimento).

L'esame deve essere fatto nel termine fissato dagli usi o, in mancanza, fissato dal venditore

Vendita a prova (art. 1521 c.c.)

si ha quando il compratore si riserva di provare la merce per verificare se ha le qualità

pattuite ed è idonea all'uso cui è destinata; la prova è considerata condizione sospensiva

dell'efficacia del contratto

Vendita su campione (art. 1522 c.c.)

trattandosi di merce divisibile, il compratore l'acquista su di un esemplare della stessa, il

campione; quest'ultimo deve possedere le stesse qualità della merce, pena la risoluzione

del contratto

Vendita su tipo campione (art. 1522 c.c.)

trattandosi di merce divisibile, il compratore l'acquista su di un esemplare della stessa; in

questo caso, però, si fa riferimento ad un oggetto che ne rappresenta la qualità anche in

modo approssimativo. Il contratto si risolve solo se la difformità della merce dal campione

sia notevole.

Evizione

Il venditore nel trasferire la cosa al compratore implicitamente garantisce che altri soggetti

non abbiano diritti sulla cosa venduta.

Se invece un altro soggetto asserisce di essere proprietario della cosa, in tutto o in parte, e

riesce ad ottenere una sentenza che obbliga il compratore a consegnare la cosa,

quest'ultimo potrà rivolgersi al suo venditore per ottenere il risarcimento del danno subito.

Art. 1483,1484

Per non rischiare di perdere la garanzia, però, il compratore deve chiamare in giudizio il

venditore;

in caso contrario perde la garanzia se il venditore riesce a dimostrare che, se fosse stato

chiamato, il compratore non avrebbe perso la causa.

L'evizione può essere totale, se riguarda tutta la cosa, o parziale, se riguarda parte di essa.

Vizi della cosa

Art. 1490

“Il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi [1491] che la

rendano inidonea all'uso a cui è destinata (1) o ne diminuiscano in modo apprezzabile il

valore (2) [2922].

Il patto con cui si esclude o si limita la garanzia non ha effetto, se il venditore ha in mala

fede taciuto al compratore i vizi della cosa [1229].”

A differenza della garanzia per evizione, dove il venditore garantisce la regolarità della sua

posizione giuridica, questa garanzia ha ad oggetto la funzionalità materiale della cosa.

L'art. 1492 c.c. stabilisce, infatti che

Il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano

inidonea all'uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore.

Si parla, in questi casi, di vizi occulti. E' necessario, però tutelare anche la posizione del

venditore che, dopo molto tempo dalla consegna, si troverebbe esposto all'azione del

compratore senza che abbia avuto conoscenza del tipo e dell'esistenza dei vizi occulti. Per

questo motivo è stabilito che:

il compratore deve

entro otto giorni dalla scoperta a pena di decadenza denunziare il vizio occulto, ma la

denunzia non è necessaria se il venditore ha riconosciuto l'esistenza del vizio o lo ha

occultato.

entro un anno dalla consegna deve far valere in giudizio la garanzia

Se il compratore decide di agire in giudizio, può chiedere al giudice, oltre al risarcimento

del danno:

la risoluzione del contratto (azione redibitoria)

la riduzione del prezzo (azione estimatoria)

Altra ipotesi è quella che riguarda il cattivo funzionamento della cosa (art. 1512 c.c);

in tal caso se il venditore ne ha garantito il buon funzionamento, il compratore deve:

denunziare, a pena di decadenza, al venditore il difetto di funzionamento entro trenta

giorni dalla scoperta, salvo patto contrario.

entro sei mesi dalla scoperta agire in giudizio per far valere la garanzia (termine di

prescrizione).

CONTRATTO ESTIMATORIO: nasce per consentire ad un imprenditore di non correre un

rischio superiore alle sue forze. Una parte (l’editore o nella prassi commerciale il

distributore, che è l’imprenditore che si assume il rischio) consegna una o più cose mobili

ad un soggetto (venditore) che si impegna a pagargli un prezzo che sarà il risultato della

vendita fatta.

Trattandosi di un effetto naturale del contratto, può essere escluso o limitato su accordo

delle parti. Contratto estimatorio

Art. 1556 c.c.

“Con il contratto estimatorio una parte consegna una o più cose mobili all'altra e questa si

obbliga a pagarne il prezzo (1), salvo che restituisca le cose nel termine stabilito (2) (3).”

con il contratto estimatorio una parte (tradens) consegna una o più cose mobili all'altra

(accipiens) e questa si obbliga a pagare il prezzo, salvo che restituisca le cose nel termine

stabilito. Come s'intuisce dalla definizione questo tipo di contratto è utilizzato da chi vuole

avere disponibilità di merce per venderla ma senza accollarsi il rischio che rimanga

invenduta. In genere è usato nel campo del commercio di giornali e oggetti preziosi.

Si esclude che si tratti di vendita, anche se l'art. 1557 c.c. pone sull'accipiens il rischio del

perimento della cosa.

Vediamo,ora, le posizioni delle parti:

tradens

trattandosi di contratto reale il tradens adempie al suo obbligo consegnando le cose

all'accipiens

con la consegna non riceve subito il prezzo delle cose dovendo aspettare l'esito dell'attività

dell'accipiens potendo le cose non essere, in tutto o in parte, da lui vendute

pur rimanendo proprietario delle cose sino a quando non siano vendute dall'accipiens, non

può disporne sino a quando non gli siano restituite

accipiens

si accolla il rischio del perimento delle cose pure se avvenuto per causa a lui non

imputabile

deve pagare il prezzo di stima al tradens

può liberarsi da tale obbligo restituendo in tutto o in parte le cose al tradens

i suoi creditori non possono sottoporle a pignoramento o a sequestro finché non ne sia

stato pagato il prezzo al tradens.

PERMUTA

Art. 1552 c.c. la permuta è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della

proprietà di cose, o di altri diritti, da un contraente all'altro

È un contratto usato di rado nella pratica commerciale.

L'elemento caratteristico della permuta è che manca nello scambio il denaro come misura

del valore del bene acquistato; i beni scambiati sono l'uno misura del valore dell'altro.

Per queste affinità con la vendita il codice avvicina la disciplina della permuta a quella della

vendita stabilendo che:

anche il permutante può subire l'evizione e ha se non intende riavere la cosa data, ha

diritto al valore della cosa evitta, secondo le norme stabilite per la vendita, salvo in ogni

caso il risarcimento del danno (art. 1553 c.c.)

le norme stabilite per la vendita si applicano alla permuta, in quanto siano con questa

compatibili

Per quanto concerne le spese, queste, a differenza di quanto accade per la vendita, sono a

carico di entrambi i contraenti in parti uguali (art. 1554 c.c.)..

CONTRATTO DI LOCAZIONE: il locatore si impegna a dare in godimento (uso) ad un

locatario un bene mobile o immobile dietro il corrispettivo di un canone per un dato

periodo di tempo.

Art. 1571 c.c. “(1) La locazione è il contratto [1350 n. 8] col quale una parte si obbliga a far

godere all'altra una cosa mobile o immobile (2) per un dato tempo [1573, 1574], verso un

determinato corrispettivo [820, 1639, 1803, 2948 n. 3; 180 disp. att.] (3) (4).”

Può dare in locazione non solo il proprietario, ma anche il titolare di un diritto reale di

godimento sulla cosa oggetto della locazione e chi ne ha la semplice disponibilità.

Scopo della locazione è l’uso della cosa da parte del locatario. Gli obblighi del locatore

sono:

1. la consegna della cosa in buono stato e idonea all’uso convenuto, senza che terzi

possano vantare diritti su di essa che ne impediscano l’uso e senza vizi

2. mantenere la cosa in buono stato

3. difendere il locatario dalle pretese o dalle molestie di terzi

gli obblighi del conduttore sono:

1. versare il canone secondo le modalità convenute; in mancanza, secondo le regole

generali relative alle obbligazioni pecuniarie, cioè al domicilio del creditore (art.

1182)

2. prendere in consegna la cosa e osservare la diligenza del buon padre di famiglia nel

servirsene per l’uso stabilito in contratto o per l’uso che altrimenti può presumersi

secondo le circostanze.

3. Restituire la cosa nello stato medesimo in cui l’ha ricevuta; se vi ha apportato

miglioramenti nulla gli è dovuto, a meno che il locatore vi abbia dato il suo

consenso, in tal caso gli è dovuta la differenza tra l’importo della spesa e il valore

del risultato al tempo della consegna.

La durata del contratto è fissata dalle parti, la locazione cessa alla scadenza senza che sia

necessaria disdetta, la disdetta è necessaria se la locazione è a tempo indeterminato; essa

si rinnova tacitamente se, alla scadenza, il conduttore rimane nella detenzione della cosa

(art. 1597), il rinnovo avviene alle stesse condizioni del contratto precedente, ma la sua

durata è a tempo indeterminato. In ogni caso la durata non può essere inferiore ad una

giornata né superiore ai trent’anni, se ha durata superiore, essa si riduce a questo termine.

Se il proprietario aliena la cosa, il contratto di locazione è opponibile al terzo acquirente

(emptio non tollit locatum) per questo il rapporto di locazione è un rapporto

obbligatorio ma lo si considera a metà tra i rapporti obbligatori e quelli reali.

CONTRATTI REALI: COMODATO E MUTUO.

COMODATO: (art. 1803) “Il comodato è il contratto col quale una parte consegna all'altra

(1) una cosa mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso

determinato (2), con l'obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta (3) (4).

Il comodato è essenzialmente gratuito.”

contratto a titolo gratuito, che a differenza della donazione prevede che un bene venga

prestato e poi riconsegnato e non donato per sempre.

Gli obblighi che nascono per il comodatario sono: la conservazione della cosa e l’uso

specifico contrattato, pena il risarcimento del danno al comodante. (art. 1804).

Il comodatario non ha diritto al rimborso per le spese sostenute, tranne per quelle

straordinarie di conservazione, deve restituire la cosa al momento indicato nel contratto;

se il termine non è indicato, al momento in cui il comodante lo richieda. Il comodante deve

per parte sua risarcire il danno risentito dal comodatario per i vizi della cosa, se,

conoscendoli, non ne abbia avvertito il comodatario. Poiché il comodato si basa sula

fiducia che il comodante nutre nei confronti del comodatario, la morte del comodatario

impedisce la prosecuzione degli effetti del contratto a favore degli eredi: il comodante può

esigere l’immediata restituzione della cosa. (art. 1812).

MUTUO: (art. 1813) “(1) Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra (2)

una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili [810, 1818] e l'altra si obbliga a

restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (3) (4).”

Il contratto di mutuo opera il trasferimento della proprietà della cosa consegnata, ed ha

quindi effetti reali (art.1814)

Il mutuo si presume oneroso: salva diversa volontà delle parti, il mutuatario deve

corrispondere gli interessi al mutuante.

Anche il mutuo è un contratto unilaterale: l’obbligo che nasce è quello della restituzione. Si

discute se la consegna debba essere materiale, oppure possa consistere semplicemente

nella disponibilità giuridica del mutuatario.

Assai diffuso è poi il mutuo di scopo: si tratta di un finanziamento che le banche operano a

favore di imprese in difficoltà economiche.

Quanto alla restituzione, se le cose mutuate non consentono la restituzione, o essa è

divenuta troppo difficile o impossibile, il mutuatario può corrispondere semplicemente il

valore in denaro al mutuante, se la restituzione è rateale e il mutuatario non adempie

l’obbligo di pagare anche una sola rata, il mutuante può richiedere l’immediata

restituzione dell’intero; il mancato pagamento degli interessi legittima il mutuante alla

risoluzione del contratto.

MANDATO: (art.1703). “Il mandato è il contratto col quale una parte (2) si obbliga a

compiere uno o più atti giuridici (3) per conto dell'altra.”

il mandato è il contratto col quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più

atti giuridici per conto dell'altra (mandante).

Come si vede dalla definizione il mandatario si obbliga a compiere atti giuridici per conto

del mandante, a differenza di altri tipi di contratti, come l'appalto, dove una parte si

obbliga a compiere delle attività materiali. Il mandato può essere stipulato per compiere

uno o più atti determinati (mandato speciale) o tutti gli atti giuridici nell'interesse del

mandante (mandato generale); Può addirittura accadere che il mandato sia stipulato anche

nello interesse del mandatario; in tal caso non potrà essere revocato dal mandante.

Soffermiamoci, ora, sui rapporti tra il mandato e la rappresentanza:

la rappresentanza è conferita con un negozio unilaterale detto procura grazie al quale il

rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato

il mandato è un contratto grazie al quale il mandatario agisce per conto ma non in nome

del mandante

Normalmente accade che al mandato si accompagni la procura; si raggiunge un duplice

effetto:

1. In virtù della procura il rappresentante può agire in nome e per conto del rappresentato;

2. In virtù del mandato mandante e mandatario regolano i loro reciproci rapporti.

Distinguiamo, quindi:

Mandato con rappresentanza

art. 1704 c.c.

il mandatario agisce in nome e per conto del mandante

gli effetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario ricadono nella sfera giuridica del

mandante. oltre al mandato c'è il conferimento di una procura

Mandato senza rappresentanza

art. 1705 c.c.

il mandatario agisce in nome proprio, per conto (ma non in nome) del mandante il

mandatario acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi

gli effetti giuridici degli atti compiuti non ricadono nella sfera giuridica del mandante, ma il

mandatario ha l'obbligo di trasmetterli nella sfera giuridica del mandante Consideriamo,

ora, la posizione delle parti del contratto di mandato:

posizione del mandante

deve somministrare al mandatario i mezzi necessari per consentirgli l'esecuzione del

mandato (art. 1719 c.c.), deve rimborsare al mandatario le anticipazioni, con gli interessi

legali dal giorno in cui sono state fatte, e pagargli il compenso che gli spetta (art. 1720 c.c.),

deve risarcire i danni che il mandatario ha subiti a causa dell'incarico( art. 1720 c.c.), può

revocare, anche tacitamente, il mandato se non è stato conferito anche nell'interesse del

mandatario (art. 1723 c.c.), la revoca può aversi sia nel mandato oneroso sia nel mandato

gratuito; se il mandato è collettivo la revoca ha effetto solo se proviene da tutti i mandanti

(art. 1726 c.c.)

posizione del mandatario

è tenuto a eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1710 c.c.),

non può farsi sostituire nell'esecuzione dell'incarico se non autorizzato (art. 1717 c.c.), non

può eccedere i limiti fissati nel mandato né discostarsi dalle istruzioni del mandante (art.

1711 c.c.), è tenuto a comunicare senza ritardo al mandante l'esecuzione del mandato e

deve presentare un rendiconto (artt. 1712-1713 c.c.); salvo patto contrario con il

mandante, non risponde verso di lui dell'adempimento delle obbligazioni assunte dalle

persone con le quali ha contrattato (art. 1715 c.c.)

estinzione del mandato

art. 1722 c.c.

scadenza del termine o compimento dell'affare

revoca del mandante

rinunzia del mandatario

morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario


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AUTORE

spinax

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e commercio
SSD:
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher spinax di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Politecnico delle Marche - Univpm o del prof Putti Pietro Maria.

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