Riassunto esame Istituzioni di diritto privato, Diritto privato, Alpa, prof. Alpa

Parte prima – Introduzione, storia, fonti, interpretazione

Capitolo 1: Il diritto e il giurista

Ubi societas ibi ius. La vita quotidiana di ogni persona è fitta di atti, di rapporti e di scelte che hanno rilevanza giuridica. Nella maggior parte dei casi si tratta di atti, rapporti, scelte che il singolo compie in modo meccanico, inconsapevolmente, o indifferente per gli aspetti giuridici che vi sono coinvolti.

Il diritto svolge molteplici funzioni: regola innanzitutto la convivenza, dirime i conflitti, assegna le risorse, protegge i beni, regola il mercato, promuove le iniziative solidaristiche, stabilisce il ruolo di ciascuno nella società. Legge è espressione polisensa: vuol dire regola giuridica, vuol dire comando, precetto, costrizione; diritto è al tempo stesso una scienza sociale, sinonimo di legge, prerogativa del singolo, un settore dell’ordinamento ma anche il complesso dei modi per studiare e applicare la legge. Il diritto comprende anche i valori sui quali esso si basa.

Secondo la teoria formalistica, le regole giuridiche, nel loro complesso, formano un ordinamento giuridico. Si tende cioè a considerare le regole giuridiche come facenti parte di un sistema che ha una natura organica, una struttura e una compattezza, una sua completezza. L’ordinamento giuridico è dunque collegato ad un Paese, allo Stato. Ma nell’ambito di uno stesso territorio possono convivere più ordinamenti: l’ordinamento dello Stato, l’ordinamento delle Regioni, delle autonomie locali, dei privati, sportivo ecc.

Da quando, nel 1957, con il Trattato di Roma, il nostro Paese ha aderito alla CEE, poi CE, ed ora UE, in Italia vige anche l’ordinamento comunitario, che non si sovrappone all’ordinamento interno, ma ad esso si affianca. L’ordinamento giuridico è collegato con la sovranità dello Stato, che si esercita sul territorio: ciò significa che lo Stato non può porre norme al di fuori del proprio territorio. Tuttavia di territorio si danno due concezioni: quella fisica e quella giuridico-formale, quest’ultima è una nozione artificiale. Lo Stato assicura l’osservanza del diritto mediante i suoi apparati.

Il diritto non riguarda solo i rapporti economici, ma nella maggior parte dei casi le regole giuridiche hanno ad oggetto rapporti a contenuto patrimoniale e situazioni create dagli scambi di mercato. Sembra difficile poter supporre che il mercato possa sussistere senza regole giuridiche. Per poter rendere certi e immodificabili gli scambi, è necessario che essi siano fondati su regole giuridiche. È necessaria una regolazione del mercato. Regolazione del mercato non significa però regolazione con leggi dello Stato e neppure l’intervento dello Stato nell’economia.

La definizione giuridica di mercato implica che gli interessi espressi dal mercato possano raggiungere un equilibrio ottimale solo se essi sono posti in grado di combattere ad armi pari. Per poterlo fare, occorre l’intervento dello Stato, altrimenti gli interessi forti soffocherebbero gli interessi deboli.

Altro problema capitale è quello che investe i rapporti tra diritto e giustizia. Le regole giuridiche sono di per sé giuste? Assicurano l’eguaglianza dei soggetti ad esse subordinati? Le risposte sono molteplici, perché dipendono dal punto di partenza del ragionamento e dall’orientamento ideologico di chi deve dare la risposta. Chi si occupa professionalmente di diritto è denominato giurista. La funzione del giurista è quella di dominus delle istituzioni, di colui che conosce il modo in cui si svolgono le attività degli organi e degli uffici, delle istituzioni e dei gruppi di interesse.

Il giurista è in primo luogo il custode dei diritti delle libertà degli individui contro le sopraffazioni degli altri associati e contro gli atti illegittimi della Pubblica Amministrazione. Il giurista diviene di volta in volta il critico delle istituzioni, il promotore del cambiamento, il mediatore degli interessi generali e di gruppo. Nel corso dei secoli, dunque, i giuristi si sono ritagliati uno spazio sia nella società sia nell’ambito della cultura, umanistica e tecnica.

Capitolo 2: Il diritto privato

Il diritto privato prende avvio alla fine del Settecento con il fenomeno delle codificazioni, cioè con la confezione dei codici, che raccolgono regole generali ed astratte, per singoli settori dell’ordinamento e sono imposti dall’autorità.

Le definizioni di diritto privato variano in funzione dello scopo che si vuole perseguire nel fissarne la definizione. Se lo scopo concerne la ripartizione didattica delle materie oggetto dei corsi, il diritto privato comprende: l’introduzione allo studio del diritto, il diritto civile, il diritto commerciale, il diritto agrario, il diritto del lavoro, il diritto matrimoniale, e si contrappone al diritto pubblico.

Se lo scopo concerne la distinzione tra sfere d’interessi, il diritto privato si identifica con il diritto dei privati, anche denominato diritto della società civile. Se lo scopo riguarda la definizione delle tecniche e dei modelli, il diritto privato si identifica con il diritto comune. Se lo scopo concerne le tecniche del controllo, il diritto privato si identifica con le tecniche di controllo sociale.

La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico e quindi le rispettive nozioni per risalenti tradizioni nascono dalla contrapposizione di queste due branche. Lo ius publicum regola i rapporti politici; Lo ius privatum regola i rapporti tra i privati cittadini, fissa condizioni e limiti nell’interesse dei singoli. Il diritto pubblico riflette quindi le regole imposte alle comunità dapprima dai dominatori stranieri e poi dalle organizzazioni libere (i Comuni) e quindi dalle Signorie e dai Principati, mentre il diritto privato trova le sue radici nel diritto romano.

La Comunità europea dapprima, e l’Unione europea poi, hanno notevolmente inciso sul diritto privato, sia regolando materie a livello comunitario, sia penetrando direttamente nell’ordinamento degli Stati membri. Il primo codice non solo per priorità temporale ma anche per rilevanza, è il Code civil, emanato in Francia nel 1804 ed esportato da Napoleone nei territori conquistati. È ancora in vigore in Francia, anche se aggiornato ed ora in corso di revisione, ed è stato imitato in quasi tutto il mondo. Il Code civil fu tradotto in italiano e nel 1806 entrò in vigore nelle regioni che componevano il Regno d’Italia di origine napoleonica. Dal codice civile era separato il codice di commercio, relativo alle operazioni economiche dei commercianti. Il Code esprime soprattutto le esigenze del ceto borghese che aveva raggiunto il potere e con il Codice voleva rinsaldarlo.

Il Code civil si compone di un titolo preliminare e di tre libri: le persone, i beni, i modi di acquisto della proprietà. Tutto l’impianto si incentra sulla tutela della proprietà. Il Code de commerce risolve anche il contrasto tra il gruppo dei civilisti e il gruppo dei commercialisti. I primi, considerando il Code civil come la legge fondamentale che riguarda tutti i privati e tutela i valori prioritari, ritenevano che il Code de commerce dovesse essere subordinato al Code civil, fosse una legge speciale a tutela di interessi di settore, e potesse articolarsi in una mentalità del ceto commerciale.

Con l’unificazione legislativa promossa dal Regno d’Italia negli anni 1864-1865 si estende alle altre province il Codice sardo-piemontese, che ricalcava fedelmente il modello francese e vi apportava alcune modifiche. Il testo è emanato sotto forma di Codice di commercio nel 1865. Il nuovo Codice vede finalmente la luce nell’ottobre 1882 ed entra in vigore nel 1883. Quest’ultimo favoriva traffici e commerci, in un momento importante per l’economia italiana, ormai in fase di industrializzazione diffusa, soprattutto alimentati da capitali stranieri (tedeschi, inglesi e francesi). Rimase in vigore fino al 1941, anno in cui, con grandi modifiche, entra nel nuovo Codice civile, sotto la veste del libro V.

L’unificazione di diritto civile e diritto commerciale è avvenuta per ragioni politiche con il codice civile vigente del 1942. Per più di mezzo secolo questa unificazione ha retto dal punto di vista normativo, mentre, dal punto di vista didattico, i due settori sono rimasti separati. In tutti gli altri ordinamenti europei a codificazione scritta, per contro, la separazione è stata conservata. Nell’ambito del diritto comunitario si è adottato un linguaggio giuridico e categorie concettuali assai affini ai modelli francesi e tedeschi.

Capitolo 3: Le fonti del diritto italiano

Si è detto che il giurista esercita un’arte maieutica, perché presta il suo ingegno per far nascere il diritto. Ma come nasce il diritto? Nella concezione formale del diritto si fa ricorso, per spiegare le origini del diritto, cioè delle regole, al concetto di fonte. È un concetto diffuso per indicare ciò che crea il diritto, ciò da cui sgorga il diritto.

Le fonti del diritto si distinguono correntemente in:

• Fonti atti e fonti fatti
• Fonti di produzione e fonti di cognizione

Le fonti fatti sono le regole che compongono il diritto non scritto, originato spontaneamente dalla convinzione di dover osservare una regola di comportamento, cioè della consuetudine. Le fonti di produzione sono gli atti e i fatti idonei a produrre diritto. Le fonti di produzione sono la legge e la consuetudine. Si qualificano poi come fonti di cognizione gli atti e i documenti ufficiali mediante i quali si può conoscere il diritto, come la Gazzetta ufficiale, le raccolte di leggi e di giurisprudenza.

L’ordine delle fonti oggi è il seguente: la Costituzione, le leggi costituzionali e le leggi di revisione costituzionale, gli statuti regionali, la legge ordinaria, le leggi regionali, le norme secondarie, i regolamenti, le norme corporative, gli usi. Con l’adesione del nostro Paese alle Comunità europee si sono introdotte altre fonti, e si è rivoluzionato lo stesso concetto di fonte, perché accanto alle fonti del diritto interno occorre indicare anche le fonti del diritto comunitario che creano regole immediatamente vigenti negli ordinamenti degli Stati membri, oppure obbligano gli Stati membri ad introdurre con le proprie forme di produzione le regole contenute in atti comunitari.

Parlando di diritto come complesso di regole, si è sempre avuta l’accortezza di non usare o di usare con accortezza il termine norma. Nel linguaggio giuridico tecnico la disposizione è l’enunciato giuridico che detta una prescrizione, un comando, un ordine comportamentale. Ma un testo scritto di per sé è muto, per poter avere un senso deve essere interpretato.

disposizione + interpretazione = norma

La norma è il prodotto della interpretazione della disposizione. La dottrina, cioè il complesso delle elaborazioni tecniche delle illustrazioni e delle critiche alle norme, pur non essendo fonte del diritto non è trascurabile, anzi la sua considerazione è indefettibile, perché solo attraverso la dottrina si creano gli strumenti di comprensione e quindi di interpretazione e applicazione del diritto. Si tratta cioè delle componenti di un ordinamento giuridico. Non è possibile conoscere un ordinamento se, oltre alla legge scritta e alla consuetudine, non si considerano il modo in cui gli scienziati del diritto procedono alla conoscenza, alla vivisezione e alla sistemazione delle norme, alla critica delle sentenze, alla costruzione e alla critica dei modelli culturali e così via.

Il diritto come complesso di regole destinate alla convivenza di un aggregato di persone implica che tutti osservino le regole di cui sono i destinatari. Nessuno può ignorare la legge. Il Codice penale contiene un articolo che espressamente formula questo principio: “nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale”.

La Costituzione si apre con le norme che tutelano la persona e i cc.dd. diritti inviolabili; tali norme offrono protezione al singolo, sia inteso individualmente, sia nelle formazioni dove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.), particolare rilievo è dato al principio di eguaglianza e alle libertà individuali. Nella parte I, che tratta dei diritti e doveri dei cittadini, vengono sanciti importanti diritti della persona, dalla inviolabilità personale a quella del domicilio, dal segreto della corrispondenza al diritto di associazione, alla libertà di opinioni, di stampa e così via. Particolare rilievo hanno le norme dedicate alla famiglia, protetta come società naturale (art. 29 Cost.).

Tra i diritti della persona la Costituzione individua anche il diritto alla salute (art. 32 Cost.). Il lavoro è oggetto speciale di tutela: già l’art. 1 ne fa prova, essendo il lavoro assunto a fondamento della Repubblica, e strumento di differenziazione dei cittadini; l’ordinamento stabilisce provvidenze a favore dei lavoratori.

Per quanto riguarda i rapporti economici, la Costituzione intende le imprese e la proprietà non più come privilegio di pochi, ma come oggetto di attività economica libera che non si può svolgere in contrasto con l’utilità sociale, né in violazione della sicurezza, della dignità e della libertà umana, dei singoli lavoratori e, più in generale, dei cittadini. La Costituzione protegge il risparmio (art. 47).

Tutte le fonti di produzione sono assoggettate alla Costituzione, che costituisce la norma fondamentale sulla quale poggia l’intero ordinamento. Anche le regole vigenti anteriormente alla Costituzione debbono essere conformi ad essa. La conformità si ottiene attraverso l’interpretazione adeguatrice.

La Corte Costituzionale ha precisato che tutte le disposizioni della Corte Costituzione sono immediatamente precettive. Inoltre la loro precettività non ha come destinatario soltanto il legislatore, ma tutti i soggetti: i giudici che applicano la legge e i privati che debbono osservare la legge.

I rapporti tra privati pertanto non sono più considerati come un affare del quale lo Stato si deve disinteressare, ma fenomeno di precisi riferimenti costituzionali. Di solito si dice che le norme costituzionali hanno rilevanza indiretta sui rapporti tra privati, giacché esse sono comandi indirizzati al legislatore, nel senso che nel disciplinare la proprietà, l’impresa, e così via, il legislatore dovrà attenersi ai principi costituzionali. Invece secondo la tesi della rilevanza diretta delle norme costituzionali, queste potrebbero essere direttamente applicate dal giudice. Di solito si respinge la tesi della rilevanza diretta; tuttavia sembra che vi siano ipotesi in cui il giudice può riferirsi alla Costituzione per reprimere fatti illeciti, o per dare contenuti alla sua decisione.

La questione è molto complessa. La dottrina tradizionale esclude che le norme di rango costituzionale possano essere applicate direttamente dal giudice ordinario ai rapporti privati: ma i moderni studiosi della materia aprono qualche possibilità di applicazione diretta, in particolare nei casi di tutela della persona.

Il Codice civile è una legge ordinaria: la più lunga, articolata, organica, legge ordinaria. Il Codice civile è diviso in 6 libri:

• Delle persone e della famiglia
• Delle successioni
• Della proprietà
• Delle obbligazioni
• Del lavoro
• Della tutela dei diritti

Ogni libro è diviso in titoli, i titoli sono divisi in capi e i capi in sezioni. Originariamente conteneva 2969 articoli e si presentava, ed è ritenuto tuttora, come uno dei Codici più lunghi del mondo; con il tempo molti articoli sono caduti per effetto di abrogazione legislativa o per declaratoria di incostituzionalità, altri sono stati introdotti in occasione di riforme, con la tecnica della novellazione. Alcune materie sono state invece regolate con leggi speciali. Il Codice è un principio di selezione strutturale dei conflitti mano a mano che si presentano e uno strumento di organizzazione delle relative decisione nell’unità del sistema giuridico, garantendo così al suo interno il primato dell’argomentazione giuridica.

Il Codice civile ha subìto notevoli modificazioni dal 1942 ad oggi. Leggi ordinarie e leggi speciali. Si denominano leggi speciali i provvedimenti che attengono alla disciplina di un settore dell’ordinamento, di una fattispecie o di un rapporto, di una procedura, di un titolo. Gli atti equiparati alla legge ordinaria sono i decreti-legge e i decreti legislativi. A cui si aggiungono poi il referendum abrogativo, gli statuti delle Regioni ordinarie, i regolamenti parlamentari. Secondo alcuni studiosi sono da annoverarsi tra le fonti anche le sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale.

I Codici di settore sono raccolte di regole riservate in via esclusiva ad uno specifico ambito o settore da regolare. Le fonti sotto-ordinate. Proseguendo nella graduazione delle fonti, in posizione subordinata si collocano i provvedimenti delle cosiddette autorità amministrative indipendenti (Banca d’Italia, Consob, Ivass ecc.). Tali provvedimenti sono classificati come norme sub-primarie.

Ancora si registrano le leggi regionali. Fino al 2001 le Regioni a statuto speciale e le Regioni a statuto ordinario avevano settori riservati elencati dall’art 117 Cost., ma potevano esercitare la funzione legislativa solo entro le leggi-quadro emanate dallo Stato. Le leggi regionali in contrasto con l’ordinamento statale erano dichiarate incostituzionali dalla Corte Costituzionale. Le leggi regionali erano sotto-ordinate rispetto alle leggi dello Stato. Con la riforma introdotta dalla legge n.3 del 2001 il sistema è stato innovato e allo Stato sono stati...