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Le associazioni che non hanno personalità giuridica, non sono state riconosciute cioè come

organismi autonomi e con il privilegio dell'autonomia patrimoniale, sono semplici associazioni di

fatto. Tali associazioni possono perseguire molteplici scopi, di natura culturale, artistica e ricreativa.

La disciplina dell'attività sociale.

Il Codice civile dedica solo tre norme alle associazioni non riconosciute (artt. 36-37-38); ma si

applicano loro, per quanto possibile, le norme sulle associazioni riconosciute.

Costituzione e natura.

Le associazioni non riconosciute si costituiscono mediante un accordo, qualificato come negozio

plurilaterale che però non richiede requisiti di forma come accade per le associazioni riconosciute.

Normalmente le associazioni hanno una struttura aperta, ma non vi è un “diritto di ammissione”

degli associati.

Scopo e fondo comune.

Per perseguire il loro scopo le associazioni si avvalgono di un complesso di beni, che non si

denomina patrimonio, ma fondo comune. I singoli associati, finché dura l'associazione, non possono

chiederne la divisione e nemmeno pretenderne la quota versata nel caso decidano di ritirarsi

dall'associazione.

Responsabilità patrimoniale.

L'art 38 c.c. Dispone che “per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l'associazione

i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune. Delle obbligazioni stesse rispondono anche

personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto dell'associazione”. Si

tratta di una responsabilità ex lege assimilabile alla fideiussione.

Acquisti.

Fino a pochi anni fa le associazioni non riconosciute non potevano acquistare immobili, ciò per

evitare il fenomeno della manomorta. Questa restrizione aveva dato tuttavia luogo a difficoltà di

raggiungere compiutamente lo scopo e alla perdita di vantaggi. Il legislatore si è determinato ad

abrogare il divieto contenuto nell'art 17 c.c. In più l'art 2659 c.c. Consente anche all'associazione

non riconosciuta di trascrivere a proprio nome i suoi atti di acquisti immobiliari.

I comitati.

Meno rilevanti delle associazioni e delle fondazioni sono i comitati, i quali si costituiscono per

opera di gruppi di persone con varie finalità. Di solito si dedicano alla raccolta di fondi destinati ad

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Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

uno scopo. I comitati di solito non hanno riconoscimento e non sono persone giuridiche. Si seguono

pertanto principi analoghi a quelli delle associazioni non riconosciute.

Le fondazioni. Definizione e tipologie.

Nella Costituzione non si fa cenno diretto alle fondazioni; tuttavia si garantisce la libertà di

associazione (art. 18 Cost.). Fondazione è un ente costituito da un patrimonio destinato ad uno

scopo.

Il negozio di fondazione.

La fondazione si può costituire con un atto unilaterale oppure per testamento.

L'atto di fondazione è un atto unilaterale non recettizio che può essere disposto con atto tra vivi o

con testamento. Nel primo caso occorre l'atto pubblico, nel secondo è sufficiente un testamento

olografo o per atto del notaio.

Con il negozio di fondazione il fondatore compie un atto di disposizione patrimoniale, spogliandosi

definitivamente della proprietà dei beni.

Una volta costituito, l'ente vive di vita propria e il fondatore può revocare l'atto di fondazione finché

non sia intervenuto il riconoscimento o sia iniziata l'attività disposta dal fondatore.

Si discute se la pluralità di fondatori implichi la pluralità di atti di fondazione.

L'atto di fondazione contiene anche direttive circa lo svolgimento dell'attività; esso comprende

anche un negozio di organizzazione.

Accanto all'atto di fondazione si contempla l'atto di dotazione, che è la donazione con cui il

fondatore dota l'ente del patrimonio necessario per perseguire lo scopo istituzionale.

Il controllo sulle fondazioni.

L'autorità governativa esercita il controllo e la vigilanza sull'amministrazione delle fondazione;

provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti, quando le

disposizione contenute nell'atto di fondazione non possono attuarsi; annulla, sentiti gli

amministratori con provvedimento definitivo le deliberazioni contrarie alle norme imperative,

all'ordine pubblico, al buon costume; può sciogliere l'amministrazione e nominare un commissario

straordinario qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto e dello scopo della

fondazione e della legge. L'autorità può, quando lo scopo è stato raggiunto o è divenuto impossibile,

provvedere alla trasformazione della fondazione, anziché dichiararla estinta.

Tipologie di fondazioni. La fondazione testamentaria.

La dottrina distingue tre modi di costituzione della fondazione testamentaria: due considerati

corretti, il terzo considerato figura non correttamente assimilabile ai primi due. Si può infatti avere:

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volontà espressa in una disposizione testamentaria; disposizione a favore di una fondazione da

costituire; o l'apposizione di un modus ad una istituzione di erede o ad una donazione. In

quest'ultimo caso non si ha un negozio tipico di costituzione di fondazione, bensì una normale

disposizione modale. Il testatore può anche direttamente nominare erede la fondazione costituenda;

in tal caso l'ente erediterà anche i debiti del testatore.

Fondazione di fatto.

La fondazione di fatto è la fondazione in cui, pur essendovi il negozio di costituzione, non ha

ancora ottenuto il riconoscimento.

Trust.

Il trust è un istituto proveniente dall'equity dell'esperienza inglese, originariamente esso prevedeva

che un soggetto affidasse ad un altro un patrimonio, che gli veniva intestato per che fosse

amministrato a beneficio di terzi, i quali potevano essere legati anche per vincolo di coniugio o di

parentela con il fondatore.

Gli enti a statuto speciale.

Oltre alle figure tradizionali di enti si possono ravvisare le sembianze dell'associazione o della

fondazione. Queste presentano una fisionomia particolare poiché hanno uno statuto giuridico

speciale, a seguito del fatto che il legislatore ha assegnato loro una disciplina speciale.

Le ragioni che hanno portato il legislatore a istituire questi enti sono varie e in particolare due:

l'abitudine a pensare che per tutelare una determinata categoria di interessi sia necessaria istituire un

ente ad hoc; l'esigenza di attribuire un ente privilegi o immunità.

Organizzazioni di volontariato.

La legge sul volontariato prende atto del fenomeno solidaristico in cui sono impegnati

gratuitamente giovani, uomini e donne, anziani, che si dedicano non occasionalmente al prossimo.

La legge riconosce “il valore sociale e la funzione dell'attività di volontariato, ne promuove lo

sviluppo salvaguardandone l'autonomia”.

L'attività di volontariato è definita come attività connotata dai seguenti caratteri:

-la personalità, la spontaneità, la gratuità;

-lo svolgimento nell'ambito di una organizzazione di volontariato. 37

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L'organizzazione di volontariato è definita come “ organismo liberalmente costituito”, al fine di

svolgere attività di volontariato avvalendosi in modo determinante e prevalente di prestazioni

personali. Nello statuto devono essere previsti:

-l'assenza di fini di lucro;

-la democraticità della struttura, l'elettività e la gratuità delle cariche elettive.

Organizzazioni non lucrative di utilità sociale (Onlus).

Il d.lgs definisce le Onlus (organizzazioni non lucrative di utilità sociale) come:

-le associazioni, i comitati, le fondazioni;

-le società cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza personalità giuridica, le quali

prevedano in statuto lo svolgimento esclusivo di attività nei settori dell’assistenza sociale e socio-

sanitaria, della beneficenza, dell’istruzione e della formazione, dello sport dilettantistico, della

protezione e promozione di beni culturali e di beni ambientali, della cultura e dell’arte, dei diritti

civili, della ricerca scientifica.

Le associazioni di promozione sociale.

Sono definite tali le associazioni riconosciute o non riconosciute, i movimenti, i gruppi e i loro

coordinamenti o le loro federazioni che svolgono attività sociale a favore dei propri associati o di

terzi, senza perseguire uno scopo di lucro e rispettando la dignità e la libertà della persona.

Le c.d. fondazioni bancarie.

Nella prassi si denominano fondazioni anche gli enti conferenti dell’azienda bancaria a enti

costituiti in s.p.a. derivanti dallo scorporo dell’azienda dalle Casse di risparmio. La rilevanza di

questi enti è enorme nel mondo bancario, dal momento che essi continuano a detenere la

percentuale di controllo del capitale di alcune delle maggiori banche del Paese.

PARTE TERZA - I BENI

CAPITOLO 13: I BENI E LE COSE

Classificazione dei beni.

Le norme sulla proprietà si aprono, nella Costituzione, con l’art 42, che stabilisce che la proprietà è

pubblica o privata; e ancora, che i beni economici appartengono allo Stato, ad enti o privati. Il fatto

che la proprietà privata sia prevista dalla Costituzione è importante perché ne rafforza la tutela: essa

, infatti, potrebbe essere soppressa solo mediante norme di revisione costituzionale.

I beni privati e pubblici sono disciplinati anche dal Codice civile e dalle leggi speciali. 38

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Beni pubblici.

Beni pubblici sono quelli che appartengono ad un pubblico potere, oppure quelli che sono distinti

dai privati per certi loro caratteri. Secondo le distinzioni stabilite dalla legge, i beni pubblici, che

appartengono allo Stato e agli enti pubblici, si distinguono in demaniali e patrimoniali.

L’espressione demanio deriva dal latino dominium e indica i beni di cui lo Stato è proprietario. I

beni pubblici in senso soggettivo sono allora il demanio e il patrimonio disponibile e indisponibile.

Beni demaniali.

I beni demaniali sono costituiti dal demanio marittimo, dal demanio idrico, dal demanio militare,

dal demanio stradale, dal demanio storico, artistico, archeologico; sono ancora beni demaniali i

mercati comunali e i cimiteri comunali. Essi non si possono alienare né possono formare oggetto di

diritti a favore di terzi. I beni demaniali possono essere concessi dallo Stato ai privati, per che ne

facciano uso, dietro pagamento di un corrispettivo.

Beni patrimoniali.

I beni patrimoniali hanno una disciplina meno rigida. I beni patrimoniali indisponibili comprendono

il patrimonio forestale, il patrimonio minerario,, il patrimonio archeologico, il patrimonio militare,

il patrimonio edilizio costituito dagli edifici destinati a sede degli uffici pubblici e di pubblici

servizi.

I beni che fanno parte del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro

destinazione. L’alienazione può essere disponibile, sempre che però si mantenga la destinazione.

Sono infine beni patrimoniali disponibili i beni che lo Stato e gli altri enti pubblici acquistano come

privati ( ad esempio le suppellettili degli uffici).

Beni a fruizione collettiva.

Secondo una diversa classificazione i beni pubblici in senso soggettivo si possono distinguere dal

punto di vista sostanziale. Occorre ancora distinguere due situazioni relative ai beni pubblici in

senso soggettivo. Vi sono beni di cui lo Stato e gli altri enti pubblici hanno potere di disposizione e

di godimento; e beni che appartengono agli enti pubblici e allo Stato ma per consentirne l’uso

pubblico e la fruizione collettiva.

Beni collettivi e usi civici.

Vi è ancora una categoria di beni, i beni collettivi, che appartengono a piccole o grandi collettività.

Più importanti e più frequenti sono gli usi civici, su beni di proprietà altrui. Si tratta del diritto degli

abitanti di una località di far legna, o di pascolare gli animali, in proprietà pubbliche.

Il demanio regionale.

Sono trasferiti alle Regioni e fanno parte del demanio regionale i porti lacuali e, se appartengono

allo Stato, gli acquedotti di interesse regionale.

I beni appartenenti alle regioni costituiscono il patrimonio delle Regioni. Sono trasferite alle 39

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Regioni e parte del patrimonio indisponibile regionale le foreste, le cave e le torbiere, le acque

minerali e termali. Gli edifici con i loro arredi e gli altri beni destinati ad uffici e servizi pubblici di

spettanza regionale saranno trasferiti ed entreranno a far parte del patrimonio indisponibile, con

decreto del Ministro per le finanze, di concerto con il Ministro competente per la materia, sentita la

Regione interessata.

Beni mobili e immobili.

La più importante distinzione dei beni è data dalla loro immobilità o mobilità. Il criterio più

semplice per distinguere i beni immobili e i beni mobili dovrebbe essere quello naturalistico: è

immobile il bene che non si può trasferire fisicamente; è bene mobile ogni altro bene. Nel mondo

del diritto, però, non si segue sempre il criterio naturalistico; si considerano immobili anche i beni

che sono mobili ma uniti al suolo, anche se a scopo transitorio: il suolo, le sorgenti, i corsi d’acqua,

gli alberi, gli edifici, le costruzione unite al suolo in via transitoria ecc.

Altre categorie di beni.

Sono divisibili i beni che si possono dividere in parti senza pregiudicare l’usi cui era destinata la

cosa intera.

I beni fungibili sono quelli che si possono scambiare o sostituire facilmente: è fungibile il denaro, il

grano; non è fungibile un quadro d’autore per esempio.

Sono poi consumabili le cose che si consumano in un tratto, cioè si distruggono con l’uso; mentre

inconsumabili sono quelle che semplicemente si deteriorano.

Sono beni produttivi quelli che producono frutti e utilità in senso lato: si distinguono a questo

riguardo i frutti naturali e i frutti civili.

I beni immateriali sono essenzialmente le creazioni intellettuali; essi sono idealmente assegnati alla

disciplina della proprietà.

Una distinzione che ha molto rilievo in economia e in politica è quella tra i beni strumentali (diretti

a produrre altri beni) e beni di consumo (diretti ad essere distrutti dall’utente).

Beni di natura peculiare.

Animali.

Oltre che come potenziali soggetti di diritti, gli animali sono considerati per le utilità che essi

possono dare: il loro impiego, oggi meno frequento di un tempo, nell’attività lavorativa, nel

trasporto ecc.. fa sì che numerose siano le disposizioni ad essi dedicate nel Codice civile. Nel

Codice però agli animali si riserva il trattamento proprio delle cose anche se essi non sono

considerati cose in senso stretto.

Frutti.

La disciplina regionale regola la raccolta dei frutti, con limiti temporali e quantitativi, richiedendo,

ove necessario, il rilascio della licenza. Caccia e pesca sono regolate da leggi speciali.

Energie.

Le energie naturali che hanno valore economico si considerano beni mobili. 40

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Rifiuti.

Vi sono rifiuti che per la loro pericolosità debbono essere assoggettati a procedure di raccolta e di

smaltimento o di avvio a discariche, di cui si occupa la pubblica Amministrazione; sono soggetto di

analitica disciplina.

Aggregazioni di beni.

In materia di proprietà, si distingue la cosa principale da quella accessoria e dalla pertinenza: la

cosa accessoria è aggregata per ragioni di utilità, mentre la pertinenza è destinata al servizio e

all’ornamento di un’altra cosa; la pertinenza assicura maggior comodità, di esse si parlerà anche con

riguardo alla cosa legata, alla cosa locata, alle ipoteche e al pegno.

La circolazione giuridica dei beni e la disciplina degli acquisti.

Particolare rilievo è dato dalla legge alla circolazione dei beni, e per ragioni economiche, dal

momento che i beni sono uno dei cespiti della ricchezza, e per ragioni storiche, dal momento che da

sempre la ricchezza si materializza in cose che si trasmettono mediante le promesse, mediante i

contratti o mediante la successione post mortem.

La legge tutela gli interessi del soggetto che acquista il bene, il contratto, il credito e gli interessi di

chi lo perde; ma anche gli interessi della collettività, che dalla circolazione può trarre benefici

oppure svantaggi.

CAPITOLO 14: LA PROPRIETA’ E LE PROPRIETA’

Le operazioni dei giuristi e la nozione di proprietà.

Proprietà è termine infido, chi pensa alla proprietà, pensa a sé come proprietario e tende quindi a

trasferire sul vocabolo le proprie aspirazioni egoistiche; se pensa alle proprietà degli altri , dalle

quali si sente escluso, tende a trasferire sul vocabolo le sue rivendicazioni egalitarie e spartitorie.

Nel linguaggio dei giuristi proprietà indica un diritto e i modi con cui tale diritto si esercita, si

trasferisce, si riduce e così via. I giuristi forse sarebbero agevolati da una definizione legislativa di

proprietà, ma il legislatore tende a non darne definizione. In altri termini, quando il legislatore detta

regola sulla proprietà, ne presuppone la nozione; compito del giurista è di precisarne di volta in

volta i contenuti a seconda della disciplina presa in considerazione. Nella Costituzione non si dà la

definizione di proprietà; nel Codice civile vigente invece si dà la definizione dei poteri del

proprietario e i limiti esterni ed interni che ne derivano.

Dissociazione tra titolarità ed esercizio del diritto.

Alla titolarità del diritto di proprietà può non corrispondere l’esercizio del potere sulla cosa; ciò

avviene in molti casi, tra loro assai diversi:

-nel caso di proprietà del minorenne, alla titolarità del diritto non corrisponde il potere di

disposizione e di godimento, in quanto l’amministrazione dei beni è affidata ai genitori

congiuntamente o al genitore che ne esercita la potestà;

-nel caso di proprietà fiduciaria, si trasferisce il diritto di proprietà ad un terzo (fiduciario), con un

patto fiduciario nel quale si prescrivono al fiduciario le modalità di godimento e di disposizione; 41

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-nelle società di capitali, il diritto di proprietà appartiene alla società, i soci sono solo

indirettamente proprietari dei beni che fanno parte del patrimonio, in quanto essi non ne possono

disporre né godere; è la società che ne gode e ne dispone, secondo quanto stabiliscono gli

amministratori, i quali sono nominati dai soci;

- la dissociazione tra proprietà e controllo, si riscontra in modo ancora più evidente nei casi di

grandi società per azioni, ove la polverizzazione della proprietà, rappresentata dalla titolarità delle

azioni, comporta che i singoli titolari non possano gestire materialmente la società, ma ne affidino

l’amministrazione e quindi il potere agli amministratori.

Dematerializzazione della proprietà.

È il fenomeno che si registra per i titoli di credito non cartacei; il diritto riconosciuto in capo al

titolare non è incorporato nel titolo perché manca il supporto cartaceo.

Quota ideale di proprietà.

La si riscontra nella comunione, ove il diritto di proprietà spetta in comunione ai singoli comunisti;

il comunista è titolare di una quota ideale di proprietà della cosa.

La proprietà nella Costituzione.

Funzione sociale della proprietà e garanzia. Cioè difesa della proprietà privata, sono un binomio

indissolubile. Intanto la proprietà privata è garantita dalla legge, in quanto essa assolve ad una

funzione sociale. Se la proprietà privata fosse un diritto naturale, un diritto inviolabile, essa

dovrebbe essere dichiarata come tale dalla Costituzione; ed invece, la proprietà non è disciplinata né

tra i principi fondamentali, né tra i rapporti civili, bensì tra i rapporti economici, in quanto la

proprietà è, insieme all’impresa, al lavoro, al risparmio, uno dei valori dell’economia; e come tale

deve essere riguardato.

La proprietà privata e l’interesse pubblico. La proprietà conformata.

I limiti della proprietà.

Il concetto di limite deve essere chiarito; vi sono infatti due nozioni di limite, che corrispondono a

due situazioni diverse. La prima è quella del limite esterno: il proprietario all’interno dell’area di

sua proprietà è signore e padrone; non può però superare il limite esterno, che di volta in volta può

consistere nel divieto di immissioni, nel divieto di costruire a distanze inferiori a quelle prescritte, o

di aprire finestre sul fondo del vicino, oppure, ancora, il proprietario può esser costretto a spogliarsi

della sua proprietà, per effetto della espropriazione.

La seconda è quella del limite interno: limite interno è il limite che connota la proprietà già dalla

sua origine. Limite interno è la funzione sociale della proprietà; per perseguire la funzione sociale

della proprietà si può imporre al proprietario di non costruire, o di costruire in un certo modo sul

suo terreno, di non coltivare o di coltivare certe colture, di non allevare o di allevare certi tipi di

bestiame. Chiara allora l’importanza del limite interno: un limite introdotto con la Costituzione che

non lascia libero il proprietario di fare ciò che crede entro i confini della sua proprietà.

Atti emulativi. 42

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

L’art 833 c.c. fa divieto al proprietario di compiere atti i quali non abbiano altro scopo che quello di

nuocere o recare molestia ad altri. Si codifica in tal modo un principio di grande rilievo storico: la

possibilità di sindacare gli atti compiuti dal proprietario nell’uso della cosa, in modo da colpire

quegli atti che si possono considerare un eccesso del diritto, cioè il suo esercizio abusivo. Il

proprietario non ha più, come un tempo, il diritto di usare e abusare delle cose; non può più farne un

uso contrario all’interesse pubblico.

Il proprietario puà chiudere il fondo in qualsiasi momento, non può però impedire l’accesso a chi

entri nel fondo per l’esercizio della caccia. Il proprietario può impedire l’esercizio della pesca. Il

proprietario non può però impedire l’accesso al fondo se è necessario costruire o riparare un muro

comune, o se altri voglia riprendere la cosa o l’animale, esercitando il diritto di sequela; può

comunque evitare l’accesso consegnando la cosa o l’animale (art 843 c.c.).

L’espropriazione.

L’espropriazione significa sottrazione della cosa al proprietario. Ad esito del processo espropriativo

(o ablatorio) l’espropriante (Lo Stato, la Regione, il Comune o il semplice privato) si sostituisce

nella titolarità del bene all’espropriato: l’espropriante diventa proprietario del bene espropriato. A

questo sacrificio, tuttavia, corrisponde un indennizzo che si assegna al privato proprietario.

Le fasi del procedimento variano a seconda del tipo cui esso appartiene, come si precisa nel corso di

diritto pubblico. Nel procedimento tradizionale si ha una dichiarazione di pubblica utilità, che ha il

fine di attribuire al bene oggetto di espropriazione una particolare qualità giuridica, quella di essere

in procinto di espropriazione; non sempre però questa dichiarazione è necessaria.

Avvenuto il pagamento o il deposito dell’indennità al privato, l’autorità che procede

all’espropriazione emana il decreto di espropriazione; gli effetti consistono nel trasferire tutti i

diritti in capo all’espropriante; il diritto del privato si trasforma in diritti sull’indennità.

La misura dell’indennizzo.

Per quanto riguarda la misura dell’indennizzo vi sono disposizioni diverse a seconda del

procedimento che si instaura.

La Costituzione stabilisce infatti che la proprietà può essere espropriata “per motivi di interesse

generale”, salvo indennizzo. La Corte costituzionale ha inteso quest’ultimo inciso non nel senso che

l’indennizzo non debba equivalere al valore di mercato, ma piuttosto nel senso che non debba essere

irrisorio, anche se agganciato in un qualunque modo al valore effettivo del bene.

Il vincolo dell’espropriazione decade se entro 5 anni il procedimento non sia stato avviato. Il

proprietario ha diritto di controllare il progetto di realizzazione dell’opera, ha diritto ad un’indennità

che può essere liquidata o in prevenzione o nel corso del procedimento espropriativo. Per

l’utilizzazione senza titolo dell’area del privato è assicurato il risarcimento del danno.

I beni ambientali e culturali.

Nel linguaggio giuridico queste denominazioni acquistano un significato preciso: si tratta di beni

che appartengono ai privati, che tuttavia hanno una particolare conformazione. Vi sono infatti

numerose leggi, di fonte statale e di fonte regionale, che li disciplinano e ne conformano l’uso e la

fruizione: essi sono sottratti all’egoistico uso del proprietario, per esser posti al servizio anche della

collettività. 43

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

La proprietà dei beni culturali.

La disciplina della proprietà dei beni culturali, è stata ora riorganizzata in un codice di settore.

Il Codice prevede una serie di musre per la tutela dei beni culturali appartenenti agli enti pubblici e

agli enti privati.

La proprietà edilizia.

Il Codice civile contiene alcune regole relative alla proprietà edilizia. Nell’edificare, i privati

devono rispettare determinate distanze.

Il Codice regola ancora le distanze minime, ma criteri più rigorosi possono essere stabiliti

dall’Amministrazione pubblica. Le costruzioni sui fondi finitimi non possono avvenire a distanze

inferiori a tre metri; regole più minuziose sono precisate per i muri di confine, per i muri divisori,

per il muro di cinta; si stabiliscono anche distanze per gli alberi.

Altre norme riguardano le finestre; esse sono di due specie: sono luci quando danno passaggio alla

luce e all’aria, ma non permettono di affacciarsi sul fondo del vicino; Vedute o prospetti quando

permettono di affacciarsi e di guardare di fronte, obliquamente o lateralmente.

Il proprietario deve costruire i tetti in modo che le acque piovane scolino nel suo terreno e non le

faccia cadere nel fondo del vicino.

La proprietà agraria.

La proprietà agraria ha ricevuto particolare disciplina nella Costituzione; si applicano alla proprietà

agraria, ai beni che sono fuori del territorio urbano, non solo le norme sulla proprietà indicate

dall’art. 42 Cost., ma anche le norme specifiche indicate dall’art. 44.

Dispone tale articolo: “Al fine di conseguire il razionale sfruttamento del suolo e di stabilire equi

rapporti sociali, la legge impone obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata; fissa i limiti alla

sua estensione secondo le regioni e le zone agrarie, promuove ed impone la bonifica delle terre, la

trasformazione del latifondo e la ricostruzione delle unità produttive; aiuta la piccola e la media

proprietà. La legge dispone provvedimenti a favore delle zone montane”.

La proprietà delle risorse idriche.

Le disposizioni del Codice civile riguardano sia le acque che si trovano nel fondo, sia le acque che

costeggiano o attraversano il fondo. Le acque possono essere private o pubbliche. Le acque

pubbliche hanno apposita disciplina. Il proprietario del suolo ha diritto di utilizzare le acque in esso

esistenti; può disporne in favore d’altri, ma deve restituire le colature e gli avanzi al corso d’acqua

ordinario. Il fondo inferiore è soggetto a ricevere le acque che dal fondo superiore scolano

naturalmente, senza che sia intervenuta l’opera dell’uomo; non può impedire lo scolo, ma neppure il

proprietario del fondo superiore può renderlo più gravoso (art. 913 c.c).

La legge dispone che tutte le acque superficiali e sotterranee, ancora non estratte dal sottosuolo,

sono pubbliche: non è più necessaria, dunque, la classificazione negli elenchi per qualificare la

natura di questa risorsa. 44

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CAPITOLO 15: FORME E REGOLE DELLA PROPRIETA’

Si è detto dei limiti interni della proprietà, intesi come confini connaturali al diritto stesso della

proprietà; tra questi la dottrina inserisce anche gli atti emulativi; la loro collocazione è incerta: essi

fanno parte anche dei modi di controllo dell’uso delle proprietà da parte del suo titolare dei rapporti

con i vicini e con i terzi.

Gli atti emulativi (art 833 c.c.)

Il proprietario non può abusare del suo diritto, cioè compiere atti emulativi. In altri termini, non può

compiere atti diretti a danneggiare o ledere il proprio vicino, per il solo di nuocergli. Di questa

disposizione si è parlato a proposito dei limiti interni al diritto di proprietà. Affinché l’atto sia

considerato lesivo occorre l’intenzione di nuocere (animus nocendi).

Il sottosuolo.

A differenza di quanto si era stabilito nel diritto romano per la proprietà quiritaria, intesa in senso

assoluto, tale da estendersi fino alle stelle e fino agli inferi, nel Codice attuale (art. 840 c.c.)

l’estensione del diritto è proporzionata all’utilità che ne può trarre il proprietario.

Caccia e pesca.

La caccia è libera e il proprietario non può impedire l’ingresso del cacciatore a meno che il fondo

non sia chiuso o siano in atto colture che potrebbero essere danneggiate; invece può impedire la

pesca.

La proprietà temporanea.

Tra le limitazioni convenzionali alla proprietà si annoverano molti patti, e anche l’apposizione di un

termine di tempo.

Ipotesi vere e proprie di proprietà temporanea si hanno:

-nella costituzione di un diritto di superficie a tempo determinato nella quale il superficiario

conserva fino alla scadenza la proprietà dell’edificio, che diviene poi di proprietà del titolare del

suolo sul quale insiste la costruzione;

-nella concessione amministrativa con la quale la P.A. consente al privato di edificare su territorio

demaniale; gli impianti costruiti dal privato restano in sua proprietà fino alla scadenza della

concessione, momento nel quale sono acquisiti dal demanio;

-le disposizione testamentarie non possono essere sottoposte a termini; tuttavia, affinché l’erede non

ha adempiuto al legato, la cosa oggetto del legato è di sua proprietà; diventa proprietà del legatario

nel momento in cui l’erede adempie.

La multiproprietà.

Fenomeno recente è quello della multiproprietà che si registra nei residences, negli immobili

sottoposti al vincolo alberghiero e così via.

Si costituiscono società immobiliari che costruiscono complessi edilizi divisi in singole unità 45

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indipendenti, in cui si associano servizi comuni; il proprietà dell’unità immobiliare non è titolare di

un diritto di proprietà esclusivo, in quanto più che la singola frazione di immobile, ha la titolarità di

una quota dell’intero complesso.

Si ritiene che la multiproprietà sia una forma nuova di proprietà temporanea; intesa non come

proprietà assoggettata ad un terminale finale, ma una proprietà piena, circoscritta, però per il suo

uso a certi periodi dell’anno.

Il contratto di multiproprietà è definito come il contratto di durata superiore ad un anno tramite il

quale un consumatore acquisisce a titolo oneroso il diritto di godimento su uno o più alloggi per il

pernottamento per più di un periodo di occupazione.

La comunione.

Quando si fa riferimento alla proprietà, si pensa alla proprietà individuale. Spesso però, per

investire denaro, più persone, che singolarmente non ne avrebbero la disponibilità, acquistano

immobili o beni mobili in comproprietà. Sono, questi, alcuni tra i più ricorrenti esempi di proprietà

che compete a più soggetti; non si tratta di diritti separati, che insistono sulla stessa cosa, ma

piuttosto dello stesso diritto che comprende a ciascuno per quote ideali.

Godimento della comunione.

Il Codice disciplina la comproprietà subordinando l’interesse del singolo comunista a quello del

gruppo. Ciascun comunista può usare e godere della cosa comune senza tuttavia alterarne la

destinazione; può disporre liberamente del diritto sulla quota, ma non può alienare da solo il bene

indiviso, ne amministrarlo da solo. Il comunista ha inoltre diritto di chiedere la divisione: in questo

caso, l’atto ha natura dichiarativa, non modifica la situazione preesistente, e si considera che il bene

o la parte di bene assegnata ai singoli sia da sempre loro appartenuto in piena proprietà.

In Giurisprudenza si segue la tesi tradizionale che vede nella comunione il concorso di più quote

ideali di proprietà sulla cosa.

Regolamento della comunione.

Il Codice prevede che i comunisti possano formare un regolamento della comunione e nominare un

amministratore, nella persona di uno di essi o di un estraneo

Tipologie di comunione.

Nel Codice civile e nelle leggi speciali si considerano molti tipi di comunione, che divergono dalla

comproprietà, di cui si è fino ad ora parlato. Vi è la comunione tacita familiare; la comunione dei

beni tra marito e moglie, introdotta per realizzare una maggiore eguaglianza nell’ambito della

famiglia; vi è la comunione a scopo di godimento, che si distingue dalla società e ancora la

comunione ereditaria. Si tratta di tipi di comproprietà destinati in modo particolare, sulla base di

diverse esigenze.

La comproprietà può essere forzosa (muro di confine); o volontaria, quando si costituisce per

contratto; e incidentale quando si costituisce indipendentemente dalla volontà dei comunisti (la

comunione ereditaria). 46

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Deliberazioni in ordine alla comunione.

L’amministrazione della comunione avviene tenendo conto delle quote di cui ciascun comunista è

titolare. Le deliberazioni avvengono a maggioranza. Per gli atti di ordinari amministrazione è

sufficiente la maggioranza semplice, per quelli di straordinaria amministrazione, occorre una

maggioranza qualificata costituita dai due terzi delle quote.

Le deliberazioni possono essere impugnate dalla minoranza dissenziente, entro 30 giorni dalla loro

assunzione, se le deliberazioni sono gravemente pregiudizievoli alla cosa comune, se non sono

informati i comunisti della riunione, e la deliberazione è in contrasto con l’art 1108 c.c.

Scioglimento della comunione.

Ciascuno dei partecipanti può sempre chiedere uno scioglimento della comunione, e l’autorità

giudiziaria può concedere dilazioni, per non pregiudicare gli interessi degli altri comunisti non però

superiore a cinque creditori possono intervenire nella divisione, facendo opposizione.

Il condominio.

Figura particolare di comunione e il condominio negli edifici. Quando nel linguaggio corrente ci si

riferisce ad un condominio, si fa riferimento al fatto che un edificio è diviso in tanti alloggi di cui

ciascun titolare è proprietario esclusivo; mentre il condominio negli edifici riguarda le parti comuni,

che sono appunto di proprietà comune ai singoli proprietari degli alloggi dell’edificio.

La differenza tra comunione e condominio è costituita da questo: secondo la tesi delle quote ideali,

il comunista ha la proprietà su tutta la cosa, sia pure nei limiti dell’uso che altri comunisti ne

facciano; il condominio invece è proprietario esclusivo si una o più parti distinte del medesimo

fabbricato, e in comune con gli altri delle parti comuni dell’edificio. Nella comunione si ha uno

stato di fatto transitorio, mentre nel condominio lo stato di uso comune delle cose è permanente.

Il Codice disciplina minuziosamente la vita condominiale, e questo è uno dei settori nei quali si

registra la maggiore litigiosità, alimentata anche dal fatto che quasi la metà degli italiani vive in

condominio, a differenza delle abitudini di altri popoli che vivono prevalentemente in case

unifamiliari.

L’amministratore del condominio può essere svolta da un condomino scelto da tutti i titolari, ma

può essere delegata ad un esperto denominato amministratore condominiale.

Sono oggetto di proprietà comune delle singole unità immobiliari:

a) Il suolo su cui sorge l’edificio, le fondazioni, i muri maestri, i pilastri e le travi portanti, i tetti e i

lastrici solari, le scale, i portoni d’ingresso, i vestiboli, i portici, i cortili e le facciate;

b) le aree destinate al parcheggio, e i locali destinati all’uso comune;

c) le opere e i manufatti all’uso comune, come l’ascensore, i pozzi, le cisterne, gli impianti idrici e

fognari, le reti del gas dell’energia elettrica, il riscaldamento e il condizionamento dell’aria, le

antenne radiotelevisive, i sistemi via satellite e via cavo ecc..

Il diritto di ciascun condomino sulle cose comuni è proporzionale al valore dell’unità immobiliari di

cui è titolare, a meno che il titolo non disponga altrimenti. Il diritto non è rinunziabile.

Le parti comuni non sono soggette a divisione, se non mediante deliberazioni condominiali assunte

all’unanimità. 47

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Le spese sono ripartite tra i condomini in ragione proporzionale alla loro proprietà.

L’amministratore deve essere nominato quando i condomini sono più di quattro. L’amministratore

ha il compito di eseguire le deliberazioni dell’assemblea, convocarla annualmente per

l’approvazione del rendiconto condominiale, curare l’osservanza del regolamento di condominio,

vigilare sull’uso delle cose comuni, compiere degli atti conservativi dell’edificio, eseguire degli

adempimenti fiscali, curare la tenuta del registro di anagrafe condominiale, curare la tenuta dei

verbali delle assemblee, redigere il rendiconto condominiale.

I suoi provvedimenti sono obbligatori per i condomini.

Il quorum costitutivo per le deliberazione dell’assemblea è raggiunto con l’intervento di tanti

condomini che rappresentino i due terzi del valore dell’intero edificio e la maggioranza dei

condomini.

Il quorum deliberativo è dato dal numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti e

almeno la metà del valore dell’edificio.

Le deliberazioni dell’assemblea possono essere impugnate dinnanzi all’autorità giudiziaria da ogni

condomino assente, dissenziente o astenuto entro 30 giorni dalla deliberazione per i presenti o dalla

comunicazione per gli assenti.

I rapporti di buon vicinato e la disciplina delle distanze. Luci e vedute.

Il Codice si preoccupa, in modo puntiglioso, delle distanze tra le costruzioni (art. 873 ss.). Il muro

di confine è oggetto di comunione dei proprietari dei fondi contigui, ma numerose sono le situazioni

previste; le distanze riguardano anche fossi e canali, gli alberi.

Le luci sono aperture in un edificio o in un muro che consentono l’ingresso di aria e luce; anch’esse

sono oggetto di regole sulle distanze e sulla comunione. Le vedute consentono al vicino di guardare

aldilà della sua proprietà, in modo diretto oppure letterale o obliquo. Anch’esse sono soggette a

particolari regole sulle distanze, sull’apertura e sulla chiusura.

Lo Stillicidio impone al proprietario di costruire i tetti in modo che le acque piovane scolino sul

proprio terreno e non cadano sul fondo del vicino.

Le immissioni.

La questione delle immissioni, trova la sua soluzione consueta nell’ambito della disciplina dei

rapporti di vicinato, intesi ad istituire criteri di contemperamento degli interessi dei proprietari

finimiti in conflitto tra loro. Il problema nasce e si sviluppa socio-economici basati sull’agricoltura:

è in altre parole il diritto di quei concreti soggetti storici che sono i proprietari fondiari, tra i quali si

stabiliscono rapporti giuridici ispirati alla ragion civile dell’umana convivenza.

Il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, gli

scuotimenti e simili propagazioni derivanti dal fondo del vicino se non superano la normale

tollerabilità.

Le immissioni lesive della salute non si possono qualificare come atti leciti dannosi, ne sono

suscettibili di valutazione in termini di normale tollerabilità, bensì sono illeciti che comportano oltre

al risarcimento del danno, l’inabilitazione delle attività dannose. 48

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

CAPITOLO 16: I MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’

L’usucapione.

Tra gli acquisti della proprietà a titolo originario, il più importante è l’usucapione, la proprietà

acquistata mediante il possesso continuato per un certo periodo di tempo; di questo istituto ci

occuperemo più avanti nel corso dell’analisi del possesso.

L’occupazione.

Altro fatto acquisitivo della proprietà molto diffuso è l’occupazione, cioè il rinvenimento o la presa

di cose mobili che non sono in proprietà di nessuno (cose abbandonate, animali cacciati e pescati).

La selvaggina è oggetto del patrimonio indisponibile; le singole Regioni stabiliscono il calendario

venatorio, e le categorie di animali che si possono cacciare; i capi abbattuti appartengono a colui

che li ha cacciati.

Nello stesso tempo si è previsto che il proprietario può impedire l’ingresso al fondo; occorre però

che il fondo sia chiuso da muro o da rete metallica o altra effettiva chiusura di altezza non inferiore

a 1.80 metri, o da corsi o da specchi d’acqua perenni.

L’invenzione.

Le cose mobili che sono in proprietà di qualcuno o sono state smarrite debbono essere riconsegnate,

da parte di chi le ha ritrovate, al sindaco del luogo; trascorso un anno, se il proprietario non le

richiede, diventano di proprietà di chi le ha ritrovate; questo modo di acquisto si denomina

invenzione; a chi ha trovato le cose, poi richieste dal proprietario, si deve un premio.

Ritrovamento del tesoro.

Tesoro è qualunque cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno può provare di

essere proprietario. il tesoro appartiene al proprietario del fondo in cui si trova; se chi trova il tesoro

non è proprietario del fondo, il tesoro si divide a metà tra ritrovatore e proprietario del fondo.

L’accessione.

Poiché il diritto del proprietario si espande al di sopra del suolo e al di sotto qualsiasi cosa che si

consolidi sopra e sotto il suolo appartiene a lui; qualunque piantagione, costruzione od opera gli

appartiene anche se immessa da altri, in virtù dell’accessione

L’unione e la commistione.

Quando più cose appartenenti ai diversi proprietari sono state unite o mescolate così da formare un

solo corpo, ma sono separabili senza notevole deterioramento, ciascuno conserva la proprietà della

cosa, e ha diritto ha ottenere la separazione; in caso diverso la proprietà ne diventa comune in

proporzione delle cose spettanti a ciascuno. Se però una delle parti è per valore molto superiore

all’altre, il proprietario della prima diventa proprietario del tutto, per unione e commistione;

all’altro proprietario si deve però pagare il valore della sua cosa. 49

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

La specificazione.

Se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, ne

acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia

sorpassi notevolmente il valore della mano d’opera; in quest’ultimo caso la cosa spetta al

proprietario della materia, il quale deve pagare il prezzo della mano d’opera.

L’alluvione e l’avulsione.

Le unioni di terra e gli incrementi, che si formano successivamente e imprecisabilmente nei fondi

posti lungo la riva dei fiumi o torrenti, appartengono al proprietario del fondo; il terreno

abbandonato dall’acqua torrente che si sposta da una riva all’altra appartiene al demanio pubblico;

se un fiume o torrente stacca una parte considerevole di terra da una proprietà e la unisce ad

un’altra, il titolare della seconda deve versare un’indennità al titolare della prima, e ne acquista la

proprietà per avulsione.

I modi di acquisto della proprietà a titolo derivativo: i contratti tranlativi.

Il contratto, era, e continua ad essere lo strumento privilegiato per la trasmissione della proprietà:

non è un caso che la disciplina del contratto, sia modellata prevalentemente sullo scambio, cioè sul

contratto di vendita.

Quanto al contratto nel nostro ordinamento, vige il principio del consenso translativo: stabilisce

infatti l’art. 1376 c.c. che nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una

cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale, o il trasferimento di un altro

diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti

legittimamente manifestato. Ciò significa che basta la semplice volontà comune delle parti, tradotta

in un accordo, per operare il trasferimento della proprietà; non è necessaria in altri termini la

consegna della cosa per perfezionare il contratto di trasferimento.

Altri modi di acquisto traslativo della proprietà.

Aldilà della vendita e della permuta, vi sono tipi che sono diretti al trasferimento del diritto di

proprietà. Essi sono:

-il leasing

-il mutuo

-la cessione di azienda

- il trasferimento di quote e di azioni societarie

-l’assegnazione dei beni facenti parte del fondo comune delle associazioni

- la costruzione di una fondazione

-la donazione

-le rinunce traslative di diritti reali

- il riporto

-il deposito irregolare

- la cessione dei beni ai creditori

-la fusione di società 50

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

CAPITOLO 17: LE AZIONI PETITORIE

Le azioni in difesa della proprietà.

Le azioni a difesa della proprietà (dette anche petitorie), sono azioni tipiche con contenuti

predeterminati. Hanno origini remote e sono frequentatissime nella prassi giudiziaria. Sono quattro:

azione di rivendicazione, negatoria, di apposizione dei termini, di regolamento dei confini.

Esse sono imprescrittibili.

La rivendicazione.

L’azione di rivendicazione ha la funzione di recuperare la cosa da chi la possiede o la detiene; può

essere proseguita anche contro il possessore o il detentore che hanno perso la disponibilità della

cosa (art. 948 c.c.).

Occorre, perché si possa esprimere questa azione, che il proprietario abbia perso il possesso della

cosa contro o senza la sua volontà; altrimenti, il proprietario dovrà ricorrere ad un’azione diversa,

che non è reale ma personale, che si denomina azione di restituzione.

L’aspetto più problematico dell’azione di rivendicazione è data dall’onere della prova: il

proprietario deve provare in giudizio la fondatezza della sua pretesa; deve quindi privare di essere

proprietario. la prova è così difficile che si definisce diabolica. Essa consiste nel dimostrare che la

cosa rivendicata è stata acquistata a titolo originario.

La negatoria.

Con l’azione negatoria il proprietario agisce in giudizio per far dichiarare l’inesistenza di diritti

affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio; essa serve anche a far

cessare turbative e molestie; in questo caso il proprietario può anche chieder eil risarcimento del

danno. Occorre però che le turbative e le molestie si accompagnino alla pretese di esercitare diritti

sulla cosa.

L’azione negatoria più ricorrente è la negatoria della servitù, diretta a far dichiarare l’inesistenza di

un diritto di servitù sul fondo del proprietario che agisce in giudizio.

Il regolamento dei confini.

Quando il confine tra due fondi è incerto, ciascuno dei proprietari può chiedere che sia stabiliti

giuridicamente: azione di regolamento dei confini. Ogni mezzo di prova è ammesso. In mancanza di

altri elementi, il giudice si attiene al confine delineato dalle mappe catastali (art. 950 c.c.).

L’apposizione di termini.

Se tra due fondi non sono evidenti o mancano i segni con cui si delimitano i confini (cc.dd.

termini), ciascuno dei proprietari ha diritto di chiedere che essi siano apposti o ristabiliti a spese

comuni con l’azione di apposizione dei termini (art 951 c.c.). il confine deve però essere certo.

Altri rimedi a difesa della proprietà. 51

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

A difesa della proprietà, oltre alle azioni tipiche, si possono utilizzare altri rimedi:

a) atti emulativi. L’art 833 c.c. dispone che il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro

scopo che quello di nuocere o recare molestie ad altri.

b) escavazione del suolo. L’escavazione del proprio fondo è lecita, ma qualora essa rechi danni al

vicino, e il proprietario versa in colpa, il vicino ha diritto ad essere risarcito.

c) accesso al fondo. Il proprietario può chiedere a chi si è introdotto nel fondo il risarcimento del

danno o il ripristino della situazione preesistente.

d) immissioni. In caso di immissioni intollerabili si può promuovere sia l’azione negatoria, sia la

risarcitoria.

e) violazione di norme di edilizia. In tale ipotesi il proprietario danneggiato ha a disposizione

l’azione di risarcimento e l’azione di ripristino.

f) distanza nelle costruzioni

g) Comunione forzosa del muro di confine

h) recisione delle radici. Se il proprietario non si avvale del diritto di recidere le radici che

provengono dal fondo del vicino non può chiedere il risarcimento del danno.

CAPITOLO 18: I DIRITTI REALE MINORI

Diritti reali minori.

Questi diritti insistono sulla cosa di cui altri ha la proprietà; quando si estinguono, il diritto di

proprietà si riespande come se fosse compresso e poi liberato da un peso (è questo il principio della

elasticità del dominio).

I diritti reali minori si distinguono in due grandi categorie: i diritti che consentono al loro titolare di

trarre utilità dalla cosa (diritti reali di godimento);i diritti che assicurano al loro titolare il potere di

soddisfarsi sulla cosa che è posta a garanzia di un credito che egli vanta nei confronti del

proprietario (diritti reali di garanzia).

Diritti reali di godimento sono: la superficie, l’usufrutto, l’uso, l’abitazione, l’enfiteusi, le servitù.

Diritti reali di garanzia sono: il pegno e l’ipoteca.

Diritti reali di godimento

Superficie.

Il diritto di superficie è assai ampio, perché i poteri del proprietario, sono molto ridotti. Per questo

motivo il diritto di superficie che si estrinseca nella Costituzione di un immobile si denomina anche

proprietà superficiaria.

Il diritto di superficie si estingue: per rinuncia; per consolidazione; per scadenza del termine; per

prescrizione, se la costruzione non è eseguita per 20 anni.

La superficie si difende con le azioni petitorie e con l’azione confessatoria.

L’usufrutto.

L’usufrutto è il diritto reale minore che assicura al suo titolare i poteri più ampi.

Usufrutto significa uso della cosa altrui e potere di trarne i frutti; in ciò sta il potere di godimento 52

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

della cosa che si riconosce all’usufruttario. Limiti ai poteri dell’usufruttario: l’usufruttario non può

mutare la destinazione economica della cosa (art. 981 c.c.).

I poteri dell’usufruttario sono comunque ampi: l’usufruttuario al possesso della cosa; ha diritto ad

acquistare beni che accedono alla proprietà; può raccogliere e godere dei frutti della cosa; può

apportare miglioramenti alla cosa, avendo diritto ad una indennità, e anche addizioni.

L’usufrutto si costituisce per atto di volontà, per legge o per usucapione.

I doveri dell’usufruttuario consistono nel rispetto della destinazione economica della cosa, nella

restituzione della cosa alla scadenza dell’usufrutto, nell’uso fatto con diligenza senza consumazione

o distruzione della cosa; a suo carico le spese di manutenzione.

L’usufrutto si estingue per scadenza del termine, per la morte dell’usufruttuario, per estinzione della

persona giuridica usufruttuaria, per non uso ventennale, per riunione (cioè acquisizione della

proprietà e dell’usufrutto da parte della stessa persona), per perimento della cosa, per abusi.

Uso e abitazione.

Sono figuri minori l’uso e l’abitazione.

L’uso è limitato ai bisogno del titolare e della sua famiglia; i bisogni si calcolano considerando la

condizione sociale dell’usuario; la famiglia è intesa come complesso delle persone conviventi con

l’usuario.

L’abitazione consiste nel diritto di usare una casa allo scopo di abitarvi con la famiglia entro i limiti

del necessario.

Al titolare del diritto di uso, e al termine del diritto di abitazione, competono i medesimi poteri e

medesimi doveri dell’usufruttuario; non possono essere titolari di tali diritti le persone giuridiche.

Enfiteusi.

Il nome stesso di questo diritto ne indica i contenuti e l’antica tradizione: significa coltivo dentro; si

tratta appunto dell’antica prassi di attribuire ad un soggetto (enfiteuta) fondi rustici con il diritto di

goderne i frutti e con il dovere di migliorarli, cioè deve dissodare il terreno, coltivarlo e di versare

annualmente un canone di denaro o in prodotti agricoli (canone enfiteutico).

Anche oggi, l’enfiteusi può essere perpetua, o a tempo, ma non può essere inferiore a 20 anni (art.

958 c.c.).

Quando l’enfiteuta diviene proprietario del fondo si ha l’affrancazione. Per tutelare l’enfiteuta, la

legge dispone che l’affrancazione avvenga non più pagando una somma calcolata con la

capitalizzazione del canone annuo sulla base dell’interesse legale, ma col pagamento di una somma

pari a 15 volte l’ammontare del canone; una somma modesta, quindi, diretta a favorire l’acquisto

della proprietà da parte di chi rende produttivo il fondo.

Se l’enfiteuta deteriora il fondo, non lo migliora, è in mora con il pagamento del canone, il

proprietario può chiedere la devoluzione del fondo (art. 972 c.c.), cioè la sua restituzione. Alla fine

dell’enfiteusi, all’enfiteuta spetta una indennità per i miglioramenti (art 975 c.c.).

Servitù.

La servitù è un peso che si impone su un fondo a vantaggio di un altro fondo appartenente a diverso

proprietario. questa definizione riguarda la servitù prediale. Il fondo sul quale grava la servitù si

dice fondo servente, quello a favore del quale la servitù opera si definisce fondo dominante. 53

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Le servitù sono i diritti reali più diffusi.

I principi in materia di servitù sono numerosi. Innanzitutto: a) le servitù si possono costituire solo a

favore di fondi, non di persone. B) i fondi debbono essere vicini (anche se non confinanti),

altrimenti non c’è ragione di costituirle; c) occorre che la servitù arrechi qualche utilità al fondo

dominante; d) la servitù non può essere costituito a vantaggio di un fondo dello stesso proprietario,

e) la servitù non può consistere in un fare, ma semplicemente in un subire da parte del proprietario

servente.

Le servitù si distinguono in diverse categorie: sono affermative, se consentono al titolare

l’utilizzazione del fondo servente e il compimento di atti che necessitano del consenso del

proprietario. Sono negative, se consistono nel non fare determinate cose. Sono apparenti, se per il

loro esercizio sono necessarie opere visibili.

Quanto al modo di costituzione, le servitù si distinguono in volontarie e coattive.

Particolare disciplina hanno i modi di acquisto delle servitù. Le servitù si acquistano anche per

usucapione.

Le servitù si estinguono: per coincidenza tra proprietà del fondo dominante e del fondo servente

(c.d. confusione); per mancanza di utilità, per impossibilità di uso; per rinuncia; per perimento del

fondo dominante; per perimento del fondo servente; per non uso ventennale (per prescrizione).

Il titolare della servitù può farne accertare l’esistenza e far cessare le turbative. Quest’azione

denominata confessoria si accompagna all’azione per la cessazione delle turbative e degli

impedimenti, alla rimissione in pristino stato delle cose che sono state oggetto delle turbative e

all’azione di risarcimento del danno.

Diritti reali di garanzia e mezzi di garanzia del credito.

Numerosi sono i mezzi di garanzia con i quali chi è creditore nei confronti di altri di una somma di

denaro, o di una prestazione, può assicurarsi che la sua pretesa non rimarrà delusa.

Il pegno.

Il pegno oltre che sui beni mobili, si può istituire sulle universalità di mobili, sui crediti, e su altri

diritti aventi per oggetto beni mobili. Il pegno si costituisce con la consegna della cosa al creditore:

ciò significa che il contratto con il quale si costituisce il pegno è un contratto reale, a tutela del

debitore, si dispone anche che il creditore pignoratizio sia tenuto a custodire la cosa avuta in pegno,

e a risponderne per la perdita o il deterioramento (art. 2790 c.c.), a non usare la cosa senza il

consenso del debitore e a non disporne concedendola ad altri in pegno o in godimento; se la cosa è

fruttifera, il creditore potrà raccogliere i frutti e consumarli imputandone il valore prima alle spese e

poi agli interessi e quindi al capitale.

L’ipoteca.

Quanto all’ipoteca essa attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto al terzo

acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere preferito ad altri. Trattandosi di

beni immobili, essi rimangono nella disponibilità e nel godimento del debitore.

L’ipoteca è legale, giudiziale, volontaria, a seconda che si costituisca per disposizione di legge, per

sentenza del giudice, per atto volontario.

Sono esempi del primo caso, l’ipoteca che compete all’allineamento, sopra gli immobili alienati, 54

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

perché il compratore adempia agli obblighi che derivano dall’atto di alienazione.

L’ipoteca è giudiziale quando il creditore ha ottenuto una sentenza che condanni il debitore al

pagamento di una somma o all’adempimento di altri obblighi.

L’ipoteca volontaria può nascere da atto unilaterale, o da contratto.

L’iscrizione (sui pubblici registri) conserva valore per 20 anni, ma può essere rinnovata. Dal

momento che il debitore può ipotecare con diverse ipoteche il suo bene, si assegna un grado

all’ipoteca, che corrisponde al suo numero d’ordine. La realizzazione del credito avviene mediante

l’espropriazione del bene.

I privilegi.

I privilegi non sono diritti reali, come il pegno o l’ipoteca; la loro natura giuridica è assai discussa

perché sono cause di prelazione; cioè di preferenza dei creditori che ne sono provvisti rispetto agli

altri creditori. Essi, però, si iscrivono sui beni dei debitori, e quindi assolvono ad una funzione

simile a quella del pegno e dell’ipoteca. Non si tratta di costituzione volontaria, ma di costituzione

legale: è la legge che concede il privilegio a determinate categorie di crediti, ordinandoli anche in

una graduatoria minuziosa.

CAPITOLO 19: IL POSSESSO E LA DETENZIONE

Il possesso.

Si è già definito il possesso come un potere di fatto corrispondente al diritto di proprietà o ad altri

diritti reali minori, e si è già visto in più occasioni che la legge guarda con molto favore al

possessore, preferendolo al proprietario in molti casi.

Il possesso si presume in colui che lo esercita; il possesso si presume continuativo: chi possiede

attualmente e ha posseduto in un tempo anteriore, si presume che abbia posseduto anche nel periodo

intermedio.

Inoltre per consentire l’acquisizione della proprietà da parte del possessore sono previsti due istituti

di favore: la successione del possesso (il possesso del de cuius prosegue nell’erede), e l’accessione

del possesso (il possesso dei successori a titolo particolare di somma con il possesso dei titolari

anteriori).

La situazione di possesso può iniziare a titolo originario, o a titolo derivativo. Si può avere anche

una trasformazione della detenzione in possesso ( c.d. inversione del possesso).

Inoltre il possesso può essere di buona fede o viziato da malafede.

Particolare rilievo ha il possesso di buona fede: è possessore di buona fede chi possiede la cosa

ignorando di ledere altrui diritto. La buona fede si presume anche se esisteva all’inizio del possesso,

ma poi si è trasformata in malafede, questo fatto è irrilevante, essendo sufficiente la sua sussistenza

all’inizio.

Il possessore di buona fede può raccogliere i frutti naturali e civili, fino al giorno in cui il

proprietario non agisce in giudizio per recuperare il possesso (art. 1148 c.c.); ha diritto al rimborso

delle spese; ha diritto ad una indennità per i miglioramenti; il possessore ha diritto di trattenere la

cosa (diritto di ritenzione), finché non gli venga pagata l’indennità (art. 1153 c.c.).

L’acquisto dal non proprietario. 55

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Nella circolazione dei beni si deve soddisfare un importante esigenza, quella di tutelare l’acquirente

verso l’alienante, e dare quindi certezza all’acquisto. Questa tutela è offerta all’acquirente di diritti

reali, nei confronti del loro titolare in caso di vendita di cosa altrui; e al cessionario di un credito,

nel caso di cessione di credito altrui.

Sono invece nulle le donazioni di cose altrui.

Vi sono molti casi in cui l’acquirente è tutelato nei confronti del titolare, in modo tale da divenire

effettivo proprietario della cosa.

Il conflitto di interessi tra acquirenti e titolare si risolve, sulla base della dottrina prevalente,

secondo due criteri: si ritiene che: a) il terzo (acquirente dal non proprietario) è preferito

all’effettivo proprietario (titolare) quando vi sia possesso della cosa e buona fede; b) il possesso non

è necessario solo in casi di carattere eccezionale, in cui si registra apparenza di legittimazione.

Perciò l’acquisto dal non proprietario realizza una forma di acquisto della proprietà a titolo

originario e non derivativo, perché ciò che rileva non è l’atto di disposizione del titolare apparente,

ma il possesso del terzo; occorre inoltre la buona fede del possessore, fondata su un titolo idoneo a

trasferire la proprietà. Ovviamente l’acquisto non opera, se il terzo è semplicemente detentore, e se

non possessore della cosa.

La ragione di queste disposizioni si rinviene nel fatto che l’ordinamento vuole assicurare una rapida

e facile circolazione dei beni mobili: sarebbe difficile, per i beni mobili non soggetti a registrazione,

né ad alcun onere di forma per la loro trasmissione, provare tutte le volte che essi si trasmettono da

un soggetto all’altro che il venditore è davvero proprietario della cosa. Non basta però la

trasmissione, occorre anche la consegna della cosa. Questa regola si denomina possesso vale titolo,

perché il possesso di buona fede vale a trasmettere la proprietà. È necessario però un titolo idoneo a

trasmettere la proprietà ( ad es. la vendita).

L’usucapione.

Per acquistare la proprietà di una cosa da chi non è proprietario occorre: a) che il bene sia mobile;

b) che vi sia un titolo idoneo; c) che vi sia buona fede.

Se si tratta di beni immobili, e vi è il possesso di buona fede e un titolo idoneo debitamente

trascritto, la proprietà si acquista se il possesso è continuato per un periodo di 10 anni.

Se vi è possesso, ma non vi è buona fede, o non vi è un titolo idoneo, il possessore può acquistare la

proprietà se ha posseduto per 20 anni (usucapione ordinaria).

Si è detto che anche il possesso di malafede può portare all’usucapione; la differenza con il

possesso di buona fede è che il periodo richiesto per acquistare la proprietà è più lungo (usucapione

ordinaria); e decorre utilmente solo dal momento in cui il possesso ha cessato di essere violento e

clandestino.

Se chi ha cominciato a possedere era in buona fede, può acquistare la proprietà con usucapione

abbreviata, anche se successivamente si è accorto di ledere il diritto altrui, e il suo possesso è

divenuto di malafede; non vale però la regola contraria.

L’usucapione è interrotta solo quando il possessore è stato privato del possesso per oltre un anno;

per poterla compiere sarà necessario ricominciare da capo il periodo del possesso utile.

La detenzione. 56

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

È ancora discussa la distinzione tra possesso e detenzione. Per i fautori della teoria soggettiva del

possesso, l’animus è il fatto che distingue le due situazioni di fatto. Per i fautori della teoria

oggettiva (per i quali l’animus è irrilevante) l’unica differenziazione è data dalla esistenza di un

titolo dal quale si ricava la intenzione di possedere la cosa come chi ne è proprietario. In dottrina è

prevalsa la prima concezione. Pertanto al detentore si riconosce l’animus detinendi, cioè la volontà

di utilizzare la cosa per la realizzazione di un proprio interesse.

La detenzione è qualificata se svolta nell’interesse proprio, come accade al conduttore e al

comodatario; oppure non qualificata, se svolta nell’interesse altrui, come accade per il mandatario o

per il depositario.

Per trasformare la detenzione in possesso occorre che muti il titolo per il quale si detiene la cosa; se

non c’è mutamento del titolo non vi è trasformazione nel possesso.

CAPITOLO 20: LE AZIONI POSSESSORIE

Le azioni a difesa del possesso.

Anche per il possesso, come per la proprietà, il Codice civile prevede alcune azioni tipiche.

Le azioni tipiche riguardano alcuni scopi particolari: quello di riottenere il possesso, se lo si è perso

(azione di reintegrazione); quello di far cessare le molestie e le turbative (azione di manutenzione);

quello di impedire la minaccia di turbative del possesso e l’incombere di fatti lesivi del possesso

(denuncia di nuova opera e di danno temuto).

Queste azioni sono rispettivamente possessorie e quasi-possessorie.

L’oggetto della tutela è l’esercizio di fatto di un diritto (cioè il semplice possesso), non riguarda

invece la sua titolarità: il possesso è tutelato anche se risulta illegittimo e abusivo.

La reintegrazione.

L’azione di reintegrazione è esercitata dal possessore che sia stato privato del possesso in modo

violento o clandestino. Perché vi siano i presupposti per agire in giudizio, occorre che la privazione

del possesso sia tale da privare effettivamente il possessore della cosa, che chi ha agito lo abbia

fatto con l’intenzione di privare il possessore della cosa, e che, infine, lo abbia fatto in modo

violento o di nascosto.

Per Violenza non si intende soltanto uso della forza bruta, ma anche il compimento di atti arbitrari

contro la volontà presunta del possessore; è indifferente che si tratti di violenza fisica o morale, e

che la si eserciti contro la cosa o contro la persona.

Per Clandestinità non si intende che il fatto venga compiuto di nascosto, ma semplicemente che

venga eseguito in modo occulto nei confronti del possessore.

L’azione di reintegrazione si deve esprimere entro un anno dal momento in cui lo spoglio (se

violento) si è sofferto, o dal momento in cui, se clandestino, si è scoperto.

La manutenzione.

L’azione di manutenzione è concessa a chi è stato molestato nel possesso di un immobile, di un

diritto reale sopra un immobile o di una università di immobili (art. 1170 c.c.). L’azione è data però

se il possesso dura da almeno un anno, e non è stato acquistato con violenza o clandestinità. 57

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Nuova opera.

Il proprietario o il possessore che abbiano ragione di temere che da una nuova opera da altri

intrapresa sul suo fondo o su quello di chi agisce in giudizio, possa derivare un danno alla cosa in

proprietà o in possesso, può denunciare all’autorità giudiziaria la nuova opera ( art. 1171 c.c.).

Occorre però che l’opera non sia terminata, né che sia già trascorso un anno dal momento in cui fu

iniziata. L’autorità giudiziaria, presa sommaria cognizione del fatto, può vietare la continuazione

dell’opera; oppure può autorizzarla, con la assunzione di cautele, per prevenire danni al vicino; se vi

è un danno, chi ha iniziato l’opera deve risarcirlo.

Danno temuto.

Inoltre il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento, il possessore che abbia ragione di

temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa derivi un pericolo di danno (danno temuto)

grave e prossimo alla cosa che forma oggetto del possesso o del suo diritto, può denunciare il fatto

all’autorità giudiziaria, e ottenere, secondo le circostanze, che si provveda ad ovviare al pericolo

(art. 1172 c.c.).

Queste due azioni si dicono anche di nunciazione, perché si promuovono mediante una denuncia

all’autorità giudiziaria, che è chiamata a verificare il fatto che si teme; il loro scopo è cautelativo,

perché il danno è futuro e incerto, il pericolo è presente, ma può anche non portare danno.

La differenza tra l’una e l’altra consiste in questo: la prima è diretta ad ovviare il pericolo di danno

derivante immediatamente e direttamente da una attività umana intrapresa sul proprio o sull’altrui

fondo; la seconda invece riguarda solo il danno che deriva da una cosa per il fatto che è così (ad

esempio da un muro vecchio pericolante). Pertanto, nel prima caso, l’azione è diretta contro chi

esegue la nuova opera; nel secondo, contro chi, possedendo, o essendo proprietario di una cosa, non

ha agito per evitare che da essa derivasse pericolo di danno all’attore.

PARTE QUARTA - LE OBBLIGAZIONI

CAPITOLO 21: IL LIBRO IV DEL CODICE CIVILI LE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

Il libro IV del Codice civile è il libro più elaborato dell’intero codice, il più sistematico e il più

originale. È intitolato in generale alle obbligazioni. Le fonti dell’obbligazione – ai sensi dell’art.

1173 del Codice civile- sono:

-il contratto

-il fatto illecito

-ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità all’ordinamento giuridico.

L’obbligazione assunta dal debitore ha valore, dal punto di vista giuridico, in quanto essa sia sorta

in uno dei casi previsti dalla legge e secondo le forme previste.

Obbligazioni giuridiche.

È in questo modo che si definisce la categoria delle obbligazioni giuridiche. 58

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Obbligazioni naturali.

A questa categoria si contrappone quella delle obbligazioni naturali, che sorgono non in virtù di

fatti giuridicamente rilevanti, ma per l’effetto di principi di natura morale, sociale, religiosa e così

via. Il loro adempimento è affidato quindi alla sensibilità del debitore: come accade quando il

debitore paga un debito di gioco, o paga la prestazione professionale eseguita da un professionista

non iscritto all’albo ecc. In tutti questi casi, la regola è che il debitore non è obbligato al pagamento:

ma se lo effettua, non ha diritto a ripeterlo, cioè a richiederne la restituzione (soluti retentio).

La prestazione che è dedotta in contratto deve essere suscettibile di valutazione economica.

L’interesse del creditore.

L’interesse creditorio esprime il rapporto esistente tra la serie di accadimenti astrattamente

satisfattori e il bisogno del creditore. Si è in presenza di un interesse di tal genere in quanto la

realizzazione di quegli accadimenti sia idonea ad appagare tale interesse in concreto. La stessa

prestazione, che è l’oggetto dell’obbligazione, può essere idonea e può concretamente soddisfare

più bisogni. L’assenza di interesse incide sulla validità del vincolo: in base all’art. 1174 c.c. essa

rende il vincolo inesistente e comporta la liberazione automatica da esso.

Il c.d. favor debitoris.

Ci si è chiesti se esista nel nostro ordinamento un principio di favore per il debitore. Anche questo

principio è stato revocato in dubbio.

Si può revocare in dubbio che il favor debitoris sia principio generale, ma non che in alcune

fattispecie tipiche questa istanza abbia ispirato il legislatore nel dettare singole disposizioni.

Categorie e specie di obbligazioni.

L’ordinamento giuridico consente alle parti di assumere obbligazioni senza fissarne limiti a quantità

o di qualità di esse: un soggetto può assumere quante e quali obbligazioni crede. Questo principio si

suol indicare con l’espressione autonomia privata.

Il contenuto delle obbligazioni può essere il più vario; a seconda del loro contenuto, le obbligazioni

si distinguono in:

-obbligazioni di custodire, se consistono nella custodia della cosa, obbligazione che si contrae di

solito con il deposito, con il comodato, con il pegno e così via (art. 1177c.c.);

-obbligazioni di dare, una somma o una cosa; di fare e di non fare;

-obbligazioni di diligenza o di mezzi dalle obbligazioni di risultato.

Si distinguono poi:

-le obbligazioni generiche

-le obbligazioni specifiche.

Le prima hanno per oggetto la prestazione di cose determinate solo nel genere; in tal caso, il

debitore deve prestare cose di qualità non inferiore alla media; se trattasi di obbligazione specifica il

debitore non può prestare cose diverse, anche appartenenti al genere, rispetto a quelle indicate

nell’atto di assunzione dell’obbligazione.

Le obbligazioni reali si accompagnano alla proprietà; gli oneri reali sono antichi pregi alla

proprietà. 59

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Le obbligazioni personali sono adempiute dal debitore.

Ancora le obbligazioni possono essere:

-semplici quando hanno per oggetto una sola prestazione;

-alternative quando il debitore può scegliere tra due o più obbligazioni da eseguire.

Dalle obbligazioni alternative si distinguono le obbligazioni facoltative in cui la facoltà di liberarsi

della prestazione prestando una cosa diversa è attribuita al debitore della legge.

L’obbligazione è solidale quando due o più debitori sono obbligati tutti per la medesima

prestazione. Il debitore risponde di tutto il debito, anche per gli altri debitori: se rispondesse solo

della propria parte, non si avrebbe obbligazione solidale, ma obbligazione parziaria.

L’obbligazione è indivisibile quando la prestazione ha per oggetto una cosa o un fatto che non è

suscettibile di divisione per sua natura o per il modo in cui è stato considerato dalle parti contraenti,

ad esempio il rilascio di un appartamento, la consegna di una cosa specifica. In tutti gli altri casi

l’obbligazione è divisibile.

Le obbligazioni pecuniarie.

Sono tali le obbligazioni che sono sorte avendo ad oggetto una somma di danaro. Sono le

obbligazioni più ricorrenti nella pratica: la locazione di un immobile, l’affitto di un bene produttivo,

l’acquisto di una cosa ecc. Il valore della moneta è quello nominale, cioè quello che vi è scritto

sopra, indipendentemente dal suo reale potere d’acquisto.

Gli interessi pecuniari.

Gli interessi sono classificati diversamente a secondo delle funzioni che assi assolvono.

a)Si hanno interessi corrispettivi nelle obbligazioni pecuniarie; essi sono i frutti civili, prodotti dal

danaro; essi maturano giorno per giorno indipendentemente dalla colpa del debitore.

b)Sono compensativi gli interessi corrispondenti, nei contratti di scambio, al mancato godimento dei

frutti della cosa consegnata all’altra parte prima di ricevere la controprestazione: anch’essi

maturano naturalmente;

c)Sono risarcitori gli interessi di mora che decorrono per ritardo nell’adempimento e debbono

essere chiesti esplicitamente al debitore con la sua costituzione in mora effettuata dal creditore.

Gli interessi legali sono gli interessi il cui tasso è stabilito dalla legge e che le parti possono

convenzionalmente modificare.

Anatocismo.

Gli interessi producono interessi (anatocismo): ma l’art. 1283 c.c. dispone che gli interessi scaduti

possano produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione

posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi.

L’anatocismo praticato dalle banche nei loro rapporti con i debitori è disciplinato dall’art 120 del

t.u. bancario.

Gli usi bancari consentono di calcolare gli interessi non solo annualmente, ma anche

semestralmente e pure trimestralmente. Poiché il calcolo di tali interessi poteva sconfinare

nell’usura, un recente orientamento ha stabilito che gli usi bancari al riguardo non siano usi 60

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

normativi, e che pertanto le clausole relative alla trimestralizzazione degli interessi nei contratti

bancari siano nulle. Dopo l’introduzione della nuova legge sull’usura, molti contratti bancari

stipulati in tempi in cui l’alto saggio d’interessi era conforme agli usi, avrebbero potuto essere

considerati usurari.

CAPITOLO 22: L’ATTUAZIONE, LA MODIFICAZIONE E L’ESTINZIONE

DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

L’adempimento.

Adempimento dell’obbligazione, o attuazione del rapporto obbligatorio, sono espressioni simili per

indicare la medesima situazione, che è quella dell’esecuzione della prestazione oggetto

dell’obbligazione. Se il debitore aveva assunto l’obbligazione di non fare, il suo comportamento

attuativo consisterà nell’astenersi dal fare per il periodo richiesto. La situazione opposta è

l’inadempimento, o la inattuazione del rapporto obbligatorio. In questo caso vi è responsabilità del

debitore, cioè la sanzione pecuniaria, con la quale l’ordinamento punisce il debitore e risarcisce il

creditore. Al creditore, di solito, non interessa che sia il debitore personalmente ad adempiere

l’obbligazione, essendo suo interesse la realizzazione del credito.

Adempimento da parte del terzo.

in altri casi, l’adempimento può avvenire ad opera del terzo, anche contro la volontà del creditore,

se questi non ha interesse a che il debitore esegua personalmente la prestazione. Il creditore può

però rifiutare la prestazione del terzo se il debitore non è d’accordo, avendo egli interesse ad

eseguirla personalmente.

L’adempimento è un atto meramente esecutivo, consiste in una prestazione che non implica una

manifestazione di volontà del debitore, ma soltanto un atto di dare, di fare, l’astensione dal fare.

È importante stabilire quando deve essere adempiuta l’obbligazione e dove.

Se non si rispetta il termine perentorio, il debitore è inadempiente e vengono in opera i rimedi

automatici: clausola risolutiva espressa; termine essenziale o giudiziale a sanzione del debitore.

Termine dell’adempimento.

Di solito sono le parti a stabilire il termine dell’adempimento. Se non è determinato il tempo in cui

la prestazione deve essere eseguita, il creditore può esigerla immediatamente. Qualora tuttavia, sia

necessario un termine, questo in mancanza di accordo tra le parti, è stabilito dal giudice. Il creditore

non può esigere la prestazione prima che il termine sia scaduto. Se il debitore paga prima della

scadenza non può ripetere quanto ha pagato (art. 1185 c.c.), se però il creditore si è arricchito per il

pagamento anticipato, al debitore spetterà, ove lo richieda, la somma corrispondente alla perdita

subita.

Luogo dell’adempimento.

Il luogo dell’adempimento è quello indicato dall’atto di assunzione dell’obbligazione o dagli usi; in

mancanza si seguono le indicazioni derivanti dalla natura della prestazione o delle circostanze. Se

anche con questi criteri non si può stabilire il luogo, la legge prevede tre ipotesi: che l’obbligazione

61

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

sia di dare una cosa certa e determinata; che sia di pagare una somma di danaro; che riguardi altri

casi. Nella prima ipotesi il luogo è quello in cui si trova la cosa al sorgere dell’obbligazione; nella

seconda il luogo è il domicilio del creditore al momento della scadenza. Infine, negli altri casi

).

l’adempimento avviene al domicilio del debitore al momento della scadenza (art. 1182 c.c.

Il pagamento.

Particolare rilievo dà il Codice ad un modo di adempimento delle obbligazioni di dare, cioè al

pagamento. Il pagamento deve essere fatto al creditore, o al suo rappresentante o ad una persona da

lui indicata, o autorizzata dalla legge o dal giudice a riceverlo. Se è fatto a persona diversa, non

legittimata a riceverlo, il pagamento libera il debitore se il creditore lo ratifica (dà il suo assenso) o

ne ha approfittato (art. 1188 c.c.). se il debitore paga a chi è in apparenza legittimato a ricevere il

pagamento, è liberato; occorre però che il debitore fosse in buona fede e credesse di ben operare.

Chi ha ricevuto indebitamente il pagamento è tenuto a restituire la somma al creditore: altrimenti il

creditore sarebbe pregiudicato visto che il pagamento al creditore apparente è liberatorio.

Il pagamento al creditore incapace non è liberatorio: il debitore potrebbe profittare della incapacità

per eseguire indebitamente o tardivamente la prestazione; è liberatorio solo se il debitore prova che

ciò che fu pagato è stato rivolto a vantaggio dell’incapace. Regole particolari regolano il pagamento

di più debiti, l’imputazione del pagamento agli interessi, la quietanza e le spese.

Datio in solutum.

Anziché adempiere, il debitore può liberarsi con una prestazione diversa da quella pattuita: ma solo

se il creditore vi consente, dal momento che egli deve realizzare il proprio interesse con

l’adempimento del debitore. Il consenso è necessario anche se la prestazione diversa deve essere di

valore eguale e maggiore; l’obbligazione si estingue quando la prestazione diversa è eseguita.

Il debitore può, in luogo dell’adempimento diretto, cedere anche un credito, che egli vanti nei

confronti di altri; l’obbligazione allora si estingue con la riscossione del credito.

Surrogazione.

Consiste nell’avere sostituzione nel pagamento. La surrogazione può avvenire per volontà del

creditore, che riceva il pagamento da un terzo, in tal caso, il terzo, se così vuole il creditore,

subentra nei suoi diritti verso il debitore.

Dal pagamento con surrogazione si distingue la surrogazione reale: nel pagamento vi è sostituzione

del creditore, e il debitore paga ad altri che non sia il suo creditore originario; nella surrogazione

reale vi è sostituzione dell’oggetto dato in pagamento. Si ha questa ipotesi quando la prestazione è

divenuta impossibile, ad esempio per la perdita della cosa, e alla cosa si sostituisce la somma pari al

suo valore.

Destinatario del pagamento.

Il pagamento deve essere fatto al creditore o al suo rappresentante, oppure alla persona indicata dal

creditore o autorizzata dalla legge o dal giudice a riceverlo. Il pagamento fatto a chi non era

legittimato a riceverlo, se il creditore lo ratifica o ne ha approfittato.

Pagamento al creditore apparente. 62

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo libera il debitore se prova di essere stato in buona

fede. Chi ha ricevuto il pagamento è tenuto alla restituzione verso il creditore vero (ripetizione

dell’indebito).

Pagamento del creditore incapace.

Il pagamento fatto al creditore incapace non libera il debitore, a meno che questi non provi che il

pagamento è stato rivolto a vantaggio dell’incapace.

La nozione di diligenza.

Si tratta di concetto elastico che, anziché minare la certezza del diritto, costituisce una valvola per

sfuggire alle sclerotizzazioni di un ordinamento completo per adeguarlo alla realtà sociale. Si tratta

di rapporti svolti con correttezza e buona fede.

Per usare le parole della relazione al Codice civile, la diligenza “riassume in sé quel complesso di

cure e cautele che il debitore deve impiegare per soddisfare la propria obbligazione”.

La nozione di negligenza.

L’opposto della diligenza è la negligenza. La negligenza è il momento negativo della diligenza; non

è possibile ricostruirla autonomamente, in quanto si individua sempre come omissione di diligenza.

Mora del debitore.

Mora significa ritardo; il ritardo può riguardare il comportamento del debitore, che deve eseguire la

prestazione, o il comportamento del creditore che deve riceverla. Quando il debitore non esegue la

prestazione nel tempo indicato nell’atto in cui egli ha assunto l’obbligazione si ha la mora del

debitore; poiché di solito vi è tolleranza del creditore, la mora serve per far cessare lo stato di

incertezza ed ha importanti effetti. I presupposti della mora sono dunque:

- l’esigibilità del credito (se il credito non è ancora scaduto non è configurabile la mora);

- l’intimazione ad adempiere;

- l’inadempimento ingiustificato.

La costituzione in mora non è sempre necessaria; vi sono alcuni casi in cui opera automaticamente:

- quando il debito deriva da fatto illecito;

- quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non volere eseguire l’obbligazione;

- quando è scaduto il termine.

Gli effetti della costituzione in mora sono molteplici:

- il debitore deve risarcire il danno derivante dall’inadempimento;

- se il debito è costituito da una somma di denaro, il debitore deve gli interessi dal giorno della

mora;

- il rischio del perimento della cosa, in altri termini, il debitore risponde anche se non ha colpa.

Mora del creditore.

Anche il creditore può essere in mora: “il creditore è in mora quando, senza motivo legittimo, non

riceve il pagamento offertogli o non compie quanto è necessario affinché il debitore possa

adempiere l’obbligazione”. 63

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

La mora del creditore può dunque avvenire in due ipotesi diverse: quando il creditore non coopera

con il debitore per ricevere la prestazione oppure quando rifiuta la prestazione, anche se gli è stata

offerta nei modi stabiliti dalla legge. In altri termini, il creditore ha obbligo di non frapporre ostacoli

al debitore e di apprestare tutte le condizione perché il debitore sia in grado di adempiere.

Il debitore costituisce in mora il creditore con l’offerta formale, tale offerta servirà a prevenire gli

effetti della mora del debitore, in quanto il debitore vuole adempiere e il ritardo non è dovuto a sua

colpa ma a fatto del creditore stesso.

L’offerta formale è valida quando:

- è fatta al creditore capace di ricevere o a chi ha facoltà di ricevere per lui;

- è fatta da persona che può validamente adempiere;

- comprende la totalità della somma o delle cose dovute;

- il termine è scaduto;

- è fatta da un ufficiale pubblico a ciò autorizzato.

I contratti che modificano il lato attivo dell’obbligazione.

Le modificazioni del lato attivo del rapporto obbligatorio. Novazione

Si ha modificazione nel lato attivo con la novazione soggettiva, quando l’obbligazione originaria

deve essere adempiuta dal debitore nei confronti di un creditore diverso da quello originario. Si ha

ancora modificazione nel lato attivo quando si ha cessione del credito, successione nel credito e

delegazione attiva.

Cessione del credito e successione nel credito

La cessione del credito, un accordo tra il creditore originario e un altro soggetto con il quale il

primo trasferisce al secondo il suo credito verso il debitore; il primo si chiama cedente, il secondo

cessionario, il debitore, ceduto. La cessione può essere a titolo oneroso o a titolo gratuito. È un

accordo tra cedente e cessionario; il debitore ceduto non è parte dell’accordo e la cessione può

avvenire anche contro la sua volontà. La successione nel credito si ha quando l’erede acquisisce il

patrimonio del de cuius, e si rende destinatario di tutti i rapporti, attivi e passivi.

Delegazione attiva

Si ha infine delegazione attiva quando il creditore delega il terzo a ricevere dal debitore; il creditore

sostituisce se stesso con altro, che diviene destinatario del pagamento.

I contratti che modificano il lato passivo del rapporto obbligatorio.

Delegazione passiva

Con la delegazione passiva il debitore assegna, cioè delega, al creditore un nuovo debitore, il quale

si obbliga verso il creditore a pagare il debito; il rapporto tra il debitore delegante e il debitore

delegato è denominato rapporto di provvista, perché il primo deve provvedere al secondo i mezzi

per il pagamento. Il rapporto che si instaura tra il delegante e il creditore delegatario si definisce

invece rapporto di valuta. 64

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Espromissione

Se il terzo non è delegato dal debitore, ma spontaneamente si assume il debito verso il creditore, si

ha espromissione; l’espromittente (cioè il terzo) è allora obbligato in solido con il debitore

(espromesso) nei confronti del creditore (espromissario). L’espromissione è quindi cumulativa, a

meno che il creditore non dichiari di voler liberare il debitore originario (espromesso).

Accollo

Infine, se vi è accordo tra il debitore originario ed un terzo, si ha accollo. Con l’accollo il terzo

(accollante) si impegna nei confronti del debitore originario (accollato) a pagare il suo debito al

creditore (accollatario). L’accollo è un accordo interno tra debitore e terzo; se però il creditore

aderisce alla convenzione, si ha accollo esterno, e l’adesione rende invece irrevocabile la

stipulazione a favore del creditore. È liberatorio, se il creditore dichiara espressamente di liberare il

debitore, oppure se questa è una condizione espressa della stipulazione. Altrimenti è cumulativo e il

debitore originario rimane obbligato con l’accollante.

L’estinzione delle obbligazioni.

I modi di estinzione delle obbligazioni sono molti; il primo, e più rilevante, è l’adempimento con il

quale il creditore realizza il proprio interesse.

Ma vi sono altri modi, distinti in due categorie, a seconda che siano satisfattivi, cioè che soddisfino

l’interesse del creditore realizzandolo, o siano non satisfattivi, in quanto non diretti a realizzare

quell’interesse.

Modi satisfattivi

L’adempimento è per sua natura satisfattivo e così pure l’adempimento da parte del terzo, il

pagamento con surrogazione di cui si è detto a proposito dell’adempimento, nonché la

compensazione e la confusione.

Compensazione

La compensazione si ha quando due persone sono obbligate, l’una verso l’altra e i due debiti si

estinguono per le quantità corrispondenti.

Confusione

Si ha confusione quando il debitore diventa creditore di sé medesimo (ad esempio quando il

creditore diventa erede del debitore o viceversa).

Modi non satisfattivi

Tra i modi non satisfattivi di estinzione delle obbligazioni, il più rilevante è l’impossibilità

sopravvenuta della prestazione, che comporta l’inadempimento del debitore.

Novazione 65

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

La novazione può riguardare una nuova obbligazione con la quale si sostituisce quella precedente:

le parti sostituiscono all’obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o titolo

diverso; oppure un nuovo debitore si sostituisce a quello originario.

Remissione

La remissione si ha quando il creditore rinuncia al suo debito e lo dichiara (art. 1236 c.c.). Essa

opera dal momento in cui viene a conoscenza del debitore, a meno che questi dichiari in un congruo

termine di non volerne profittare, perché, ad esempio, vuole adempiere la prestazione per ragioni di

carattere professionale ecc.

Prescrizione

CAPITOLO 23: L’AUTONOMIA NEGOZIALE

Attualmente l’autonomia negoziale economica privata è disciplinata dall’art. 41 Cost.

Autonomia dei privati significa allora che i privati sono liberi di compiere le operazioni che

credono, salvi i limiti stabiliti dall’ordinamento giuridico.

Quando si fa riferimento all’autonomia, di solito, si vuole indicare una forma particolare di

autonomia, quella contrattuale o ,come si dice, negoziale.

La teoria del negozio giuridico.

Il negozio giuridico è stato una creazione di immensa importanza: sorto nell’ambito del diritto

privato, è stato esteso al diritto processuale, con la figura del negozio giuridico processuale, ora

denominato atto processuale, e al diritto pubblico, sia nella definizione del contratto di diritto

pubblico, sia nella teoria dell’atto amministrativo, che per molti anni si è pensato come negozio

giuridico.

L’unificazione del diritto privato e del diritto commerciale che si compie nel XX secolo comporta

una oggettivazione degli accordi.

Il Codice civile del 1942 disciplina infatti il contratto in generale e on il negozio giuridico: le regole

sui contratti si osservano in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto

patrimoniale: così dispone l’articolo 1324 c.c..

In Italia però, la teoria del negozio giuridico ha resistito alla codificazione del 1942: la dottrina e la

giurisprudenza hanno continuato a farne impiego, talvolta per esaltare la volontà del singolo, e si è

inteso il negozio come garanzia delle libertà del cittadino.

Di recente, la concezione di negozio giuridico è stata disgregata; si è colpito il suo carattere

fondamentale, quello della unitarietà della figura, che comprende tutte le manifestazioni di volontà:

si è disgregata la figura, per restituire al testamento, alla donazione, agli atti a titolo gratuito, alle

promesse unilaterali e, finalmente ai diversi tipi di contratto, la loro reciproca autonomia

concettuale, dettata dalle diverse finalità pratiche cui ciascuno di questi atti è indirizzato.

Nei manuali si continua a trattare la teoria del negozio giuridico. Ciò per diverse ragioni: a) per

tradizione; b) per esigenze sistematiche; c) per esigenze linguistiche. 66

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Gli elementi del negozio giuridico.

Il negozio giuridico può scomporsi in diversi elementi. I suoi elementi sono: la dichiarazione, la

causa, l’oggetto, la forma. Si tratta di elementi essenziali perché, se uno di essi manca, il negozio

non ha alcun effetto, o come si dice tecnicamente, è nullo. Poiché tuttavia nel nostro ordinamento

vige il principio della libertà delle forme, una determinata forma è essenziale solo quando sia

espressamente prevista dalla legge.

La volontà si manifesta mediante la dichiarazione. Le dichiarazioni, come si è detto, si distinguono

in dichiarazioni di volontà, che comportano l’assunzione di determinate obbligazioni, e

dichiarazioni di scienza, quando sono dirette ad attestare la conoscenza di una cosa. La

dichiarazione è recettizia se produce effetti solo quando è pervenuta ad altri soggetti; non è

recettizia se produce effetti immediati.

La causa è lo scopo tipico e oggettivo che il negozio è idoneo a realizzare. Non deve essere confuso

con i motivi che sono invece le finalità soggettive che inducono al compimento del negozio e che

sono in genere giuridicamente irrilevanti.

L’oggetto è la cosa sulla quale il dichiarante compie disposizioni, ovvero è il contenuto del negozio

giuridico.

La forma è il modo nel quale il negozio appare all’esterno.

Principio della tutela dell’affidamento e l’apparenza del diritto.

È la regola per la quale una determinata situazione di fatto o di diritto è inoperante se non è nota ad

un altro soggetto o se è contrastata da una opposta apparenza.

Diversi sono i mezzi tecnici con i quali si tutela l’affidamento:

a) tutela del soggetto caduto in errore; in questo caso, si tutela semplicemente chi, in buona fede, ha

commesso un errore, ha dichiarato quel che non voleva;

b) tutela dell’apparenza: sono molti i casi in cui l’apparenza prevale sulla realtà: ad esempio quando

l’errore non è riconoscibile, si tutela il destinatario della dichiarazione. Quando invece l’apparenza

poteva esser vinta semplicemente con il ricorso ai registri pubblici, la tutela non è più ammessa.

Il contratto in generale.

Tra i negozi giuridici bilaterali, la categoria più ampia e rilevante è quella del contratto, che il

Codice civile definisce come “ l’accordo di due o più parti per costituire, regolare, o estinguere un

rapporto giuridico patrimoniale” (art. 1321 c.c.).

Il contratto è appunto un affare tra privati per regolare gli interessi privati.

La definizione di contratto.

Nel Codice civile troviamo molteplici usi dell’espressione contratto. Il Codice considera il contratto

quale “fonte di obbligazioni”; disciplina il contratto indicando le modalità di conclusione, gli

elementi, essenziali e accidentali, gli effetti, l’esecuzione, la sua mancata esecuzione ed i rimedi

applicabili; la validità del contratto.

Il Codice enumera una nutrita schiera di operazioni economiche più frequenti, cioè il contratto di

compravendita, di permuta, di appalto ecc, che denomina contratti speciali e che prendono il nome

di contratti tipici. 67

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Si considera contratto anche una operazione economica che non rientri negli schemi negoziali

disciplinati; si denomina questa fattispecie contratto atipico, si considera contratto anche l’accordo

diretto a disciplinare attività svolte in comune da gruppi di soggetti (associazione, fondazione,

società).

La dottrina ha elaborato diverse definizioni di contratto: quale conformità di intenti; quale adesione

alla proposta contrattuale di altri; quale stipulazione; quale enunciato della dichiarazione; quale

testo che racchiude la volontà comune; quale regolamento di interessi o assetto negoziale conforme

all’ordinamento giuridico e da questo integrato e comunque arricchito di tutto quanto, per via

autoritativa la legge dispone anche in contrasto con la volontà dei contraenti; in altri termini dal

contratto quale manifestazione o dichiarazione di volontà, c.d. voluto, si distingue il regolamento

contrattuale, composto da voluto+ normato.

Le fonti normative.

Il contratto, quando è disciplinato dalla legge italiana è assoggettato:

a) alle norme contenute nel Codice civile sia nell’ambito delle regole generali, sia nell’ambito di

altri titoli o capi;

b)alle norme contenute nella legislazione speciale;

c) alle norme contenute nelle convenzione internazionali rese operanti nell’ordinamento interno con

legge di recepimento;

d) alle norme contenute nella legislazione regionale;

e) alle norme contenute nei regolamenti di autorità di controllo e di vigilanza;

f) alle norme consuetudinarie;

g) alle norme dettate al fine del prelievo fiscale;

h) alle norme che regolano la circolazione di capitali oltrefrontiera;

i) alle norme predisposte da associazioni sindacali;

l) alle norme predisposte dalla P.A. per i contratti conclusi con i privati;

m) alle regole predisposte da associazioni imprenditoriali.

Il quadro normativo.

Un intero titolo (il II) del libro IV del Codice civile è dedicato alla disciplina del contratto in

generale (artt. 1321- 1469 c.c.). si tratta di una serie di disposizioni con cui il legislatore ha inteso

dettare principi generale e regole specifiche applicabili ai contratti.

I principi generali.

Il legislatore si è preoccupato di dare una definizione di contratto, intendendo il contratto come

accordo, ma anche come vincolo. Ha precisato che le parti sono libere di concludere contratti anche

diversi da quelli regolati dalla legge (art. 1322 c.c.); ha precisato altresì che gli effetti del contratto

riguardano solo le parti che lo hanno concluso e non possono dispiegarsi nei confronti dei terzi,

salvi i casi stabiliti dalla legge; ancora, ha stabilito che le parti possono sciogliersi volontariamente

dal vincolo del contratto solo in casi di eccezione, perché hanno deciso di comune accordo di

estinguere il rapporto (art. 1321 c.c.) o perché una parte ha consentito all’altra di recedere, o

entrambe si sono attribuite reciprocamente questo diritto potestativo; infine, si è stabilito che le parti

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Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

debbono comportarsi secondo correttezza e buona fede, sia al momento in cui pongono in essere il

contratto, sia nel momento della sua esecuzione.

Atto e rapporto.

Esaminiamo partitamente la nozione di contratto e i principi fondamentali.

Accordo.

Il contratto può essere inteso come atto e come rapporto; l’atto riguarda l’incontro delle volontà dei

contraenti, il rapporto riguarda le conseguenze giuridiche che derivano dall’atto.

L’accordo.

L’accordo è definito dalla dottrina come una espressione generica che allude all’incontro di due o

più volontà: ne sono esempio gli accordi collettivi di lavoro, gli accordi programmatici, gli accordi

tra pubbliche amministrazioni, le intese; può avere ad oggetto un rapporto giuridico patrimoniale o

un interesse morale; nel secondo caso, siamo quindi al di fuori della definizione di contratto.

Due esempi di accordi non contrattuali sono emblematici, al riguardo: il matrimonio e il

gentlemen’s agreement. Il matrimonio è classificato come negozio giuridico bilaterale; è un accordo

tra due persone di sesso diverso rivolto alla convivenza e all’assistenza reciproca; non ha un

contenuto patrimoniale, anche se a tale atto la legge ricollega conseguenze di carattere patrimoniale.

Il gentlemen’s agreement è un accordo che vincola moralmente due soggetti a comportarsi secondo

correttezza: essi non intendono ancora vincolarsi patrimonialmente, ma tracciano le linee per un

futuro contratto.

Le parti.

La nozione di parte è più circoscritta di quella di soggetto esprimente una volontà. Ad esempio, il

contratto con il quale i coniugi alienano un bene appartenente alla comunione all’acquirente è

concluso da tre soggetti, ma le parti sono solo due, la parte alienante e la parte acquirente; la parte è

quindi intesa come centro di interessi.

La finalità.

Le funzioni del contratto, accolte nella definizione, sono molteplici: le parti possono concludere un

contratto per costituire un rapporto, per modificarlo; per estinguerlo.

L’oggetto.

Si è detto che il contratto ha ad oggetto un rapporto giuridico di contenuto patrimoniale e che questa

precisazione distingue il contratto dalle altre categorie di accordi o convenzioni. Questa

precisazione significa altresì che le parti non possono impiegare il contratto per concludere

operazioni che non abbiano contenuto patrimoniale: un contratto diretto a soddisfare un interesse

non patrimoniale è considerato privo di tutela da parte dell’ordinamento, privo di effetti, in ogni

caso un atto che non ha rilevanza giuridica: il contratto è connotato da una causa non meritevole.

Il contratto ha “forza di legge”.

La formula si può oggi intendere nel senso che: a) i contratti conclusi dalle parti sono vincolanti; la

loro forza è simile a quella della legge; b) i contratti non possono essere modificati se non con il

consenso di tutte le parti; vi sono però eccezioni a questo corollario, in quanto la legge può

attribuire ad una parte il diritto di modificare unilateralmente il contratto; c) i contratti possono

essere sciolti o per comune volontà delle parti o per le cause ammesse dalla legge; d) i contratti

debbono essere adempiuti. 69

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

La libertà contrattuale.

La libertà contrattuale ha diversi contenuti, consistendo nella decisione di:

- realizzare o non realizzare il contratto;

- di scegliere l’altro contraente;

- di scegliere la figura giuridica, la veste del contratto;

- di scegliere il contenuto del contratto;

- di scegliere la forma del contratto;

- di scegliere il modo nel quale trasmettere la dichiarazione contrattuale;

- di scegliere le modalità con cui concludere il contratto.

Non vi è la libertà di decidere se impegnarsi contrattualmente nel caso del contratto imposto, del

contratto concluso cioè da imprese che detengono il monopolio legale, o il monopolio di fatto, di un

determinato servizio.

In questo caso, l’impresa non può rifiutare di eseguire la prestazione a chiunque la richieda e a

parità di condizioni, assicurando perciò la parità del trattamento dei consumatori (art.2597 c.c.).

Le sanzione contro la violazione dell’obbligo di contrarre sono piuttosto deboli: il giudice può

emettere una sentenza costitutiva che tiene luogo del contratto non concluso; altrimenti, il

consumatore può chiedere il risarcimento del danno (artt. 1223 s.s. c.c.).

Per la scelta della figura giuridica, cioè del tipo negoziale, le parti sono libere (art. 1322 c.c.);

possono anche inventare tipi di contratto, non disciplinati espressamente dalla legge (ad es. il

leasing). Ma vi sono settori nei quali non è possibile fare impiego di contratti diversi da quelli

nominati espressamente disciplinati dalla legge: è il caso di contratti di società e il caso di contratti

agrari.

Per quanto riguarda il contenuto, le parti non possono stabilire prezzi diversi quando il bene o il

prodotto che è oggetto del contratto è a prezzo controllato.

Ciascuna parte può anche valersi dell’aiuto di terzi per esprimere la propria volontà

(rappresentanza); ma vi sono casi in cui l’atto deve essere fatto personalmente e la sostituzione non

è ammessa (ad es. nella donazione).

La giustizia contrattuale.

Tra i temi più discussi del diritto contrattuale si riscontra da qualche tempo quello della giustizia

contrattuale. L’espressione è altamente evocativa, perché implica da un lato la possibilità di

accertare, attraverso le categorie dogmatiche, se il contratto sia stato strumento di una ingiustizia

imposta o realizzata da una parte e subìta dall’altra, e dall’altra parte se vi siano rimedi che

l’ordinamento pone a disposizione della parte sacrificata per sottrarla al vincolo o per riportare il

contratto alla sua dimensione giusta.

Vi sono però diversi modi di intendere la giustizia nel contratto. Il più semplice riguarda il rapporto

tra le prestazioni, e quindi gli istituti della rescissione, risoluzione per eccessiva onerosità,

presupposizione, riduzione equitativa della clausola penale, annullamento per dolo, violenza, errore

etc. Ma oggi il sintagma ha acquisito ben altro spessore.

Il contratto è considerato giusto perché:

- nel corso dei contatti tra le parti, la parte meno esperta ha ottenuto le informazioni utili per poter

consapevolmente e liberamente concludere il contratto;

- la parte meno esperta ha ottenuto il testo contrattuale e i documenti, le note integrative, ogni altro

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Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

sussidio utile per poter valutare appieno tutti gli aspetti dell’operazione economica;

- il contratto contiene clausole che consentono alla parte meno esperta di sciogliersi dal vincolo

dopo la conclusione del contratto;

- il contratto prevede clausole vessatorie che debbono essere sottoscritte per risultare efficaci;

- il contratto non contiene clausole oscure;

- il comportamento delle parti è stato conforme a buona fede.

PARTE QUINTA – IL CONTRATTO IN GENERALE

CAPITOLO 24: GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL CONTRATTO

Quando il contratto si è perfezionato, presenta tutti gli elementi essenziali, non ha alcun vizio, il

contratto produce i suoi effetti, cioè gli effetti giuridici che le parti intendevano realizzare

concludendolo. Ma il contratto produce anche gli effetti che l'ordinamento prevede, e ciò anche in

contrasto con la volontà delle parti.

L'efficacia può essere istantanea, se gli effetti si stabiliscono immediatamente con l'esecuzione delle

prestazioni delle parti, oppure differita, se le parti hanno stabilito che gli effetti comincino a

prodursi nel periodo successivo al momento della conclusione del contratto; continuativa o

periodica, a seconda che vi sia la permanenza degli effetti oppure essi siano circoscritti in

determinati periodi dell'anno.

Le parti possono stabilire che gli effetti si producano solo se si avvera una condizione, oppure a

decorrere da una determinata scadenza, oppure solo se si compiono determinate prestazioni. Si

tratta di pattuizioni additive, accidentali.

Trattative, formazione progressiva del contratto

Talvolta la conclusione del contratto è preceduto da una fase nella quale i privati trattano; spesso le

trattative sono molto lunghe, perché l'affare è complesso, perché ha contenuto economico rilevante.

Puntuazione.

Anche nel corso delle trattative si possono individuare alcune fasi: da quella dei primi contatti tra le

parti, a quella finale, in cui le parti redigono una specie di minuta del contratto, nella quale singoli

punti più importanti dell'accordo (c.d. Puntuazione).

Le trattative, anche nella fase della continuazione, non vincolano le parti al contenuto dei singoli

punti; se le parti intendono vincolarsi, possono subito concludere il contratto sui punti di accordo

raggiunti. 71

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Buona fede.

Il fatto che le trattative non vincolino le parti, non significa che le parti, nel corso delle trattative,

siano libere comportarsi come credono: il legislatore ha disposto, con norma innovativa, che nel

corso delle trattative le parti si devono comportare secondo buona fede.

La libertà della trattativa dev'essere esercitata in modo legale.

Il danno nella trattativa.

Il risarcimento non consiste nell'intero danno risentito dalla controparte, consiste nel cosiddetto

interesse negativo, cioè nelle spese risentite dalla controparte per il recesso ingiustificato e le

perdite patrimoniali sofferte a cui si aggiungono mancati profitti derivanti dai contratti sarebbero

conclusi se non si fosse avviata la trattativa.

Da questa ipotesi si differenzia quella disciplinata dall'articolo 1338: la parte che, conoscendo o

dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, Non ne ha dato notizia

all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato, senza sua colpa,

nella validità del contratto.

Obblighi informativi previsti dalla legge a favore del consumatore.

Per alcuni contratti riguardanti i consumatori e per alcuni contratti riguardanti gli investitori non

professionali il legislatore ha previsto che, previamente alla conclusione del contratto, la controparte

del professionista, cioè il consumatore sia adeguatamente informato circa i contenuti

dell'operazione economica, il significato delle clausole contrattuali, e, se si tratta di investimento,

circa il rischio coinvolto nell'operazione.

Formazione del contratto.

Tra i requisiti del contratto, essenziale è l'accordo, cioè il consenso, l'incontro delle volontà delle

parti; le parti possono essere due o più con obbligazioni a carico di tutte due; il contratto può però

prevedere obbligazioni a carico di una sola parte.

Il consenso si forma con l'incontro di una promessa e di un'accettazione; la promessa contrattuale

prende il nome di offerta.

Offerta e accettazione.

L'offerta è un atto unilaterale che crea vincoli a carico del dichiarante anche prima del momento in

cui è accettata dalla controparte: la controparte che ne è destinataria, infatti, può appropriarsene, 72

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

può rifiutarla, può non dare alcun corso all'offerta; l'offerente è vincolato finché l'offerta non sia

revocata o accettata, o rifiutata. Anche l'accettazione è un atto unilaterale; essa deve pervenire

all'offerente, perché il contratto si possa considerare formato.

Il legislatore ha scelto una via intermedia tra le ultime due: il contratto è concluso nel momento in

cui chi ha fatto la proposta è a conoscenza dell'accettazione dell'altra parte (art. 1326 c.c.).

Se il proponente stabilisce una determinata forma della accettazione, l'accettazione non è valida se

non perviene nella forma indicata. Indifferente è il mezzo adoperato, anche se l'offerente ne ha

previsto uno specifico.

L'offerta può essere rivolta al pubblico, e quindi a persona incerta. Si discute se si tratti di una vera

e propria proposta contrattuale oppure di un invito a offrire. Invito ad offrire si ha quando un

soggetto si rivolge al pubblico, espone la sua intenzione di concludere un contratto, ed attende di

conoscere le risposte dei potenziali interessati all'acquisto, per poi decidere se e come concludere il

contratto. L'offerta al pubblico, ai sensi dell'articolo 1336 c.c., vale come proposta solo se contiene

tutti gli estremi essenziali del contratto, altrimenti è soltanto un invito ad offrire.

Se la revoca dell'offerta al pubblico è fatta della stessa forma dell'offerta essa è efficace anche in

confronto di chi non ne ha avuto notizia.

Altri modi di formazione del contratto.

L'accettazione può anche non esprimersi mediante una dichiarazione esplicita ma mediante

comportamento concludente: l'accettante inizia a svolgere la prestazione, e da questo suo

comportamento inequivoco, che indica chiaramente che ha accolto l'offerta, si inferisce che il

contratto sia concluso. Se l'accettante inizia a svolgere la prestazione prima che l'offerente revocasse

la proposta, l'offerente che revoca l'offerta è tenuto ad indennizzarlo delle spese e delle perdite

subite. La revoca ha effetto solo se giunge al proponente prima dell'accettazione.

L'offerente può anche obbligarsi a mantenere ferma la proposta per un certo tempo invitando ad

esempio la controparte ad esprimersi in un certo periodo di tempo, senza poter fare offerte ad altri;

in tal caso l'offerta non può essere revocata fino allo spirare del termine ( proposta irrevocabile art.

1329 c.c.).

La proposta o l'accettazione perdono di efficacia in caso di morte o sopravvenuta incapacità

dell'offerente o, rispettivamente, dell'accettante.

Le esigenze dell'economia moderna hanno imposto regole pratiche molto semplici e rapide di

conclusione del contratto. Si pensi al self-service, dove la conclusione del contratto avviene nel

modo più semplice: il cliente si serve da sé, scegliendo il prodotto, e poi si presenta alla cassa per

pagarne il prezzo; manca una dichiarazione espressa di voler acquistare; tutto avviene tacitamente.

È questo uno dei casi nei quali si ha comportamento concludente. 73

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Anche in altri casi, si ha una conclusione rapida del contratto. Ad esempio, quando ci si avvale di un

mezzo tecnico come il telefono, il telegrafo: è anche questo un contratto tra assenti, come si dice;

ma l'ordinamento non considera distanti e assenti le parti; le considera presenti, per comodità di

disciplina e semplicità di rapporto.

Il contratto può essere concluso mediante il ricorso alle tecniche telematiche: si parla perciò di

contratto informatico o di contratto telematico.

Il Silenzio.

La regola "chi tace acconsente" non ha alcun significato nell'ordinamento. Chi tace non fa alcun atto

che sia giuridicamente rilevante; il cliente cui l'impresa invia tramite posta un libro, senza che

l'abbia richiesto, con l'impegno di doverlo acquistare, se lo trattenga senza restituirlo per più di una

settimana, non è obbligato a rispondere; deve restituire la merce, perché non l'ha acquistata; ma non

è obbligato a comperarla.

Il silenzio è giuridicamente rilevante solo quando la legge così disponga: come avviene per

l'accettazione tacita dell'eredità (art 476 c.c.).

Il Mutuo dissenso.

Una volta concluso il contratto, le parti possono anche tornare sulla propria decisione, e decidere di

disfarsene. In questo caso sia ha mutuo dissenso; il mutuo dissenso è un vero proprio contratto il cui

contenuto è l'esatto opposto del contratto concluso; è un contratto liberatorio perché cancella i

vincoli sorti dal precedente accordo.

Il contratto base individuale e il contratto di massa.

La nozione di contratto che emerge dal Codice e quella cui di solito si è indotti a pensare è il

contratto base individuale, il contratto con cui due parti si fanno reciproche concessioni, finché,

all'esito della trattativa, raggiungono un accordo: il modello sul quale gran parte delle norme

generali sul contratto sono state redatte.

Oggi sono diffusissimi i contratti che si definiscono di massa, perché estesi ad un numero indefinito

di soggetti, in modo eguale, per la diffusione di prodotti, ad esempio elettrodomestici, di servizi e

anche di attività particolarmente complesse (assicurative, bancarie, di trasporto).

I contratti di massa si riconoscono facilmente, perché di solito sono redatti in clausole a stampa,

molto minute, e sono predisposti dall'impresa produttrice ed alle imprese che erogano servizi.

Condizioni generali di contratto nella disciplina del Codice civile. 74

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Contratti di tal genere si dicono anche per adesione perché l'altra parte non li può modificare, né li

può discutere, come se si trattasse di un affare isolato: l'impresa non può contrattare con ciascuna

parte.

Ma i contratti per adesione non riguardano soltanto i consumatori, risparmiatori e tutti coloro che

sono invitati a sottoscrivere contratti predisposti da una parte; vi sono contratti predisposti con

clausole generali uniformi che pianificano i rapporti tra imprese.

Vi sono anche contratti predisposti da terzi, e impiegati dalle parti: il contratto di locazione, di

solito, sono redatti su modelli predisposti a stampa che si acquistano nelle rivendite di tabacchi.

Questi contratti definiscono anche condizioni generali di contratto, per il fatto che sono redatti con

clausole uniformi.

I contratti per adesione non sono un tipo contrattuale: essi sono modo di formazione del contratto,

nel quale si usano formulari, modelli uniformi; sono caratterizzati dal fatto che di solito le clausole

sono predisposte da una parte, e la formazione è rapida, perché la controparte sottoscrive le clausole

predisposte senza alcuna trattativa.

I contratti dei consumatori nella disciplina del codice del consumo.

Regole di tenore generale.

La nuova disciplina introduce regole di carattere generale destinate ai contratti dei consumatori, ma

non è escluso che nell'applicazione giurisprudenziale esse possano essere applicate:

-Ai contratti per i quali il bene o il servizio è acquistato dal consumatore per uso misto, ad esempio

per uso familiare o professionale;

-Ai contratti, conclusi non dal consumatore singolo ma da gruppi, associazioni, non aventi scopo di

lucro;

-All'artigiano e comunque il piccolo imprenditore.

Il primo principio consiste nell'autonomia della volontà delle parti; il professionista è limitato nella

sua libertà contrattuale perché, se inserisce clausole vessatorie, queste, sono nulle.

La forma dei contratti del consumatore è libera, a meno che disposizioni di codice o di leggi

speciali, anche di recepimento di altre direttive comunitarie, prevedano la forma vincolata.

A questo principio si affianca il principio della chiarezza e comprensibilità delle clausole redatte per

iscritto. Nel dubbio prevale interpretazione favorevole al consumatore. Le clausole oscure o

incomprensibili non sono dunque di per sé nulle, ma sono intese in modo favorevole alla parte più

debole. Chiarezza e comprensibilità devono essere apprezzate tenendo conto del consumatore ideale

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Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

medio, non del consumatore che in concreto ha sottoscritto le clausole. Ci si può chiedere, tuttavia,

se:

-Il principio valga anche per i contratti conclusi verbalmente o per fatti concludenti;

-Se il giudice possa tener conto delle circostanze del caso.

Il principio di buona fede è richiamato a proposito dei criteri di valutazione della vessatorietà delle

clausole. Si discute se in questo contesto la buona fede debba intendersi in senso soggettivo oppure

deve intendersi in senso oggettivo; lo stato soggettivo del professionista è irrilevante; anche qui la

buona fede è oggettiva.

Altre regole

Quanto alla vessatorietà, la disciplina prevede tre diversi livelli:

-Clausole dichiarate comunque nulle, anche se oggetto di trattativa;

-Clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria;

-Clausole non contenute nell'elenco.

La vessatorietà deve essere valutata tenendo conto di due elementi: la contrarietà alla buona fede

oggettiva e lo squilibro significativo dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

Lo squilibrio presenta due caratteri: deve essere significativo e deve riguardare diritti e gli obblighi

delle parti, cioè avere natura giuridica, non economica. Il giudice non può valutare l'adeguatezza

economica del corrispettivo, del prezzo, ecc., ma solo se:

-la singola clausola arrechi uno svantaggio al consumatore;

-La singola clausola sia collocata in un contesto che non giustifichi lo svantaggio imposto al

consumatore;

-La singola clausola arrechi uno svantaggio che appaia significativo, che sia tale da squilibrare il

rapporto tra la posizione del professionista e del consumatore.

Azione inibitoria.

La disciplina di recepimento affida al giudice ordinario la competenza in materia di sanzioni

inibitorie e di azioni dirette a far dichiarare inefficaci le clausole vessatorie. Il controllo sulle

clausole vessatorie è dunque di tipo giudiziale, nel senso che spetta al singolo consumatore

contraente promuovere l'azione della declaratoria e alle associazioni. 76

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Nullità.

La sanzione della clausola vessatoria di per sé era l'inefficacia, che, nella traslazione della

normativa del codice del consumo, è stata mutata in nullitá.

Si tratta di una figura speciale di nullità, perché essa presenta caratteri peculiari:

-E relativa, in quanto opera solo a vantaggio del consumatore;

-È rilevabile d'ufficio dal giudice;

-È parziale, in qualche contratto rimane efficace per il resto.

La soluzione riguarda solo il contratto preso d'esame dal giudice: non riguarda tutti contratti

esistenti sul mercato contenenti identica clausola dichiarata inefficace.

Le clausole contrattuali più frequenti.

In senso formale, ogni proposizione autonoma del testo contrattuale è una clausola. In senso

sostanziale, clausola è ogni precetto che vincola entrambe le parti o solo una di esse, se così è

previsto dal contratto, ad un determinato comportamento.

La scelta della inclusione o meno di una clausola da inserire nel contratto è espressione della libertà

contrattuale: le parti sono libere di assegnare al contratto il contenuto che meglio credono, e quindi

comporta un complesso di clausole che può essere ripetitivo nei confronti di massa, o di adesione,

o nei moduli o nei formulari, oppure ad hoc, per regolare la specifica operazione economica che

intendono concludere.

Nei contratti domestici, conclusi cioè tra cittadini italiani, le clausole più frequenti riguardano tempi

e modalità di esecuzione del contratto, effetti, responsabilità. Nei contratti internazionali si prevede,

tra l'altro, la clausola sulla legge applicabile.

La caparra è la somma di denaro che una parte spesso chiede all’altra per garantirsi della

conclusione del contratto: proprio per questo si denomina confirmatoria.

La caparra penitenziale riguarda solamente il diritto di recesso, che le parti hanno voluto includere

tra le clausole contrattuali.

La clausola penale è la clausola con cui si conviene che, in caso di inadempimento o di ritardo

nell'adempimento uno dei contraenti è tenuto ad una determinata prestazione.

Della clausola risolutiva espressa si parla a proposito della risoluzione di diritto del contratto.

La clausola limitativa della proponibilità di eccezioni è la clausola con cui si stabilisce che una

delle parti non può opporre eccezioni al fine di evitare o ritardare la prestazione dovuta. 77

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Le clausole di limitazione o di esclusione della responsabilità del debitore sono nulle, se riguardano

il dolo o la colpa grave o violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico.

Le clausole d'uso o usi contrattuali sono le clausole che, anche se non previste espressamente dalle

parti, si intendono incluse nel contratto per via di integrazione.

Le clausole di stile sono quelle clausole inserite in moduli seriali o quelle derivanti dalle modalità

ripetute di redazione degli atti notarili per le quali ogni contraente può dimostrare che la clausola

non era voluta anche se inserita nel testo.

CAPITOLO 25: LA CAUSA E IL TIPO

La causa.

La causa è lo scopo del negozio: A vende a B la sua automobile; lo scopo del contratto di vendita è

dato dallo scambio della cosa con il prezzo.

La causa dunque è la funzione economica che adempie il negozio che si conclude. Nell'operazione

economica della compravendita, la causa è lo scambio; nel testamento, atto unilaterale, la causa

dell'attribuzione dei beni dopo la morte del testatore; nella donazione, la causa dell'arricchimento

del destinatario, e così via.

Causa e motivi.

Dalla causa occorre distinguere i motivi, che sono le ragioni individuali, o le circostanze obiettive

che inducono il soggetto al negozio: A vende la sua auto perché vuol realizzare il danaro al fine di

acquistare una casa; C fa una donazione a D perché si sta per sposare.

Di regola i motivi sono irrilevanti: non si può far dipendere la realizzazione di un'operazione

economica dal fatto che i motivi che hanno spinto la parte a compierla dipendevano da determinate

circostanze, che poi non si sono avverate, non si possono eliminare gli effetti dell'atto solo perché

una delle parti ha cambiato idea.

Liceità e meritevolezza.

La causa deve essere lecita è meritevole di tutela. La causa non è lecita quando è contraria a norme

imperative, all'ordine pubblico, al buon costume.

La causa deve realizzare un'operazione economicamente utile, e quindi non futile: di questo

problema già si è fatto cenno; gli interessi perseguiti dalle parti con la conclusione del contratto

devono essere meritevoli di tutela. 78

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

La causa è un elemento essenziale del negozio; deve quindi esistere sempre perché il negozio possa

essere considerato valido.

Il tipo.

La causa deve essere distinta dal tipo, che è lo schema del negozio, la figura del negozio; il tipo

della compravendita di solito si manifesta in uno scambio di una cosa con il prezzo; ma vi sono

anche altre norme che comprendono il tipo, come le garanzie, gli obblighi di consegna, e così via; il

tipo quindi è anche la categoria cui appartiene il negozio.

Il tipo può essere legale o sociale: È legale se il negozio è espressamente disciplinato dalla legge; è

sociale se in uso nella prassi, ma senza disciplina specifica. Il negozio con tipo legale è tipico; senza

è atipico o innominato.

La simulazione.

Si ha simulazione quando vi è divergenza voluta tra la volontà e la dichiarazione. Tale divergenza si

ha anche nella riserva mentale ( A dice di voler vendere l'appartamento mentre dentro di sé pensa il

contrario): ma la riserva, rimanendo interna, non essendo esplicita, ne manifestandosi in altro modo,

non ha alcuna rilevanza.

Nella simulazione invece la divergenza si manifesta perché si tratta di un vero e proprio accordo tra

le parti, o tra le parti e un terzo, inteso far apparire ciò che non è. Il contratto con il quale le parti

creano la finzione si dice accordo o contratto simulato.

Simulazione assoluta e simulazione relativa.

La simulazione si distingue in assoluta e relativa: è assoluta quando le parti dichiarano di voler

concludere un determinato negozio, ma in realtà non vogliono concludere nulla; è relativa, quando

le parti simulano di concludere un negozio, ma in realtà ne concludono uno diverso.

Effetti della simulazione.

Il negozio simulato non produce effetti tra le parti ( art. 1414 c.c.); il negozio dissimulato ha effetto,

purché abbia i requisiti di sostanza e di forma stabiliti dalla legge.

Il negozio simulato produce effetti nei confronti dei terzi che in buona fede hanno acquistato i diritti

dal titolare apparente. I terzi acquirenti prevalgono sugli altri terzi, solo se hanno acquistato senza

sapere che l'atto con il quale il loro venditore aveva ottenuto il diritto loro alienato era un atto

simulato; se lo sapevano non vi è ragione di proteggerli. 79

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

La prova.

Particolare importanza alla prova nella simulazione. La prova principe è costituita dalla

controdichiarazione, cioè dal documento con il quale le parti hanno dichiarato la loro volontà

effettiva. Ma non sempre terzi creditori sono in grado di procurarsela, essendo essa gelosamente

custodita dalle parti; pertanto, il Codice ammette che i terzi possano provare la simulazione senza

limiti, quindi anche tramite testimoni. Per le parti, invece, la situazione è diversa: le parti debbono

provarla con la controdichiarazione.

Causa e figure negoziali.

Vi sono casi in cui la causa funziona in modo anomalo, o perché contraria all'interesse pubblico, o

perché da ingresso a motivi fondati sulla fiducia, o perché produce effetti ulteriori rispetto a quelli

che erano voluti dalle parti.

Negozio illecito.

Il negozio è illecito quando è contrario a norme imperative, all'ordine pubblico, al buon costume;

quando la causa è illecita; quando è illecito il motivo; quando è illecita la condizione, o l'oggetto.

L'illiceità comporta la nullità del negozio. Il controllo sulla liceità della causa riguarda sia i negozi

tipici, che i negozi atipici. La liceità della causa, comunque, si presume: spetta a chi agisce in

giudizio dimostrarne l'illiceità.

Il negozio è illegale quand'è sfornito dei requisiti prescritti dalla legge; in tal caso, il negozio, in sé,

non è riprovato dal diritto, ma non è idoneo a produrre l'intento pratico delle parti. Il negozio è

immorale quand'è contrario al buon costume, viola cioè le regole etiche fondamentali.

Negozio in frode alla legge.

Si ritiene illecita la causa quando il negozio costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una

norma imperativa. È questa l'ipotesi di un negozio in frode alla legge; di solito le parti usano

negozio per realizzare uno scopo illecito, che non avrebbero potuto realizzare se avessero impiegato

il negozio che direttamente produceva lo scopo. Il negozio in frode alla legge è nullo.

Il negozio fiduciario.

Negozio fiduciario è un negozio nel quale esistono due rapporti: un rapporto di natura reale, con il

quale si trasferisce un diritto; un rapporto di natura obbligatoria, fondato sulla fiducia, con il quale

80

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

una delle parti, il fiduciante, impegna l'altra, il fiduciario, a ritrasferirne il diritto, oppure a

trasferirlo a terzi.

Il negozio fiduciario comporta effettivamente il trasferimento del diritto; non crea un trasferimento

apparente, e quindi diverge dal negozio simulato. Quando il fiduciario trasferisce il diritto a terzi, si

ha interposizione reale.

I negozi fiduciari sono di due tipi: con l'amico e con il creditore.

Con l'amico il negozio fiduciario si stipula di solito con persone di cui ci si può fidare.

Con il creditore, nel senso che il negozio fiduciario può adempiere scopi di garanzia.

Questa ipotesi non va confusa con quella del patto commissorio.

Cosa succede se il fiduciario non rispetta il patto? Il Codice non disciplina il negozio fiduciario; la

sua disciplina si desume quindi di volta in volta dal tipo di approccio cui si applica il patto di

fiducia.

È disciplinata invece la disposizione fiduciaria del testamento: può accadere che il testatore

attribuisca bene ad un erede o legatario, perché a sua volta questi lo trasmetta a persona che il

testatore non può nominare direttamente nel testamento. La regola stabilisce che se il fiduciario ha

spontaneamente eseguito la prestazione questa non può più essere revocata; si ha attuazione di una

obbligazione naturale; se invece non esegue, il destinatario effettivo nulla può fare per ottenere

l'esecuzione. Non si può infatti porre nel nulla una disposizione testamentaria dimostrando che essa

è apparente e non reale ( art. 627 c.c.).

Il negozio indiretto.

Si ha negozio indiretto quando le parti concludono un negozio con l'intento di realizzare gli scopi di

un altro negozio; il mezzo adoperato dalle parti eccede, si dice, lo scopo che si vuol realizzare.

Ad esempio, M vuole donare a N un bene; ma per qualche ragione non vuole compiere il contratto

di donazione; allora conclude con lui un contratto di mandato irrevocabile senza obbligo di

rendiconto per l'alienazione a terzi; N acquista la piena disponibilità del bene, anche se non è

effettivo proprietario; Si realizzano gli scopi voluti, anche se con un mezzo diverso da quello

normale e diretto.

Il negozio indiretto quindi non è una figura tipica negoziale; esso assume di volta in volta la figura

di quel particolare negozio con il quale le parti hanno inteso raggiungere per via indiretta a quegli

effetti che con altro mezzo avrebbero potuto conseguire direttamente.

Negozio misto o complesso.

Si pensi al caso in cui A voglia ospitare gratuitamente alcuni amici, per molti mesi; egli mette a loro

disposizione un appartamento, senza però far pagare agli amici B e C, il canone mensile; gli amici,

81

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

però, intendono almeno sollevare A delle spese dell'uso prolungato che l'alloggio può comportare;

mensilmente versano una modestissima somma, inferiore al canone di mercato, per il rimborso delle

spese.

Si è in presenza di un contratto che nasce dalla commistione di due diversi tipi, il comodato e la

locazione, e che si denomina precario oneroso.

In questo caso il negozio si dice misto o complesso.

Negozi collegati.

Delle voci complesse miste si distinguono i negozi collegati: essi sono negozi diversi e autonomi tra

loro, collegati però da un nesso, che si dice funzionale; è il solo scopo pratico che le parti vogliono

conseguire che unisce i negozi collegati; mentre nel negozio complesso lo scopo è unico, per il

contratto unico.

Negozi familiari.

Le figure negoziali più rilevanti sono i negozi familiari, il testamento, le promesse unilaterali, il

contratto.

Una particolare fisionomia hanno i negozi relativi ai rapporti familiari.

Negozi processuali.

Gli atti processuali, a differenza dei negozi di diritto privato, hanno di regola efficacia circoscritta

alla sfera del processo, è un'influenza circoscritta al provvedimento che conclude il processo.

Negozi fondamentali e di attribuzione.

I negozi che producono completamente i loro effetti si definiscono negozi fondamentali; ad essi si

contrappongono i negozi di attribuzione che operano una disposizione patrimoniale in esecuzione di

un'obbligazione preesistente; attuano cioè una obbligazione contenuta in un altro contratto o in un

atto unilaterale e quindi trovano la propria causa esclusivamente nell'obbligazione eseguita.

Negozi costitutivi e di accertamento.

I negozi che creano diritti e obblighi nuovi si denominano costitutivi; quelli che invece non creano

situazioni giuridiche nuove, ma si limitano a chiarire situazioni giuridiche già esistenti e a eliminare

incertezze, si denominano negozi di accertamento. 82

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

I negozi di destinazione.

Vi sono molti casi in cui l'ordinamento prevede che un bene o un complesso di beni siano destinati

ad uno scopo: ad esempio, il fondo patrimoniale, destinato a soddisfare i fondi della famiglia; il

patrimonio destinato ad uno specifico affare in ambito societario.

Questi due casi si sottraggono al principio stabilito dall'articolo 2740 del Codice civile, e cioè che il

debitore risponde dei suoi debiti con tutti i beni presenti e futuri, in quanto i creditori non si possono

soddisfare sui beni che fanno parte del fondo patrimoniale o del patrimonio destinato ad uno

specifico affare.

I beni destinati ad uno scopo non possono essere utilizzati per scopi diversi, né possono essere dai

terzi aggrediti se i terzi non sono coinvolti nello scopo perseguito.

Per costituire un vincolo di scopo è necessario un atto, cioè una manifestazione di volontà, che

l'ordinamento ritenga meritevole di tutela.

CAPITOLO 26: L'OGGETTO

Anche all'oggetto del negozio il Codice civile dedica alcune norme: gli artt. 1346-1349. L'oggetto

del negozio si deve distinguere dall'oggetto dell'obbligazione e dall'oggetto della prestazione. Nella

compravendita ad esempio l'oggetto è la cosa venduta e il prezzo ricevuto; nella locazione,

l'appartamento locato il canone ricevuto; nel mutuo, il danaro prestato e poi restituito; nel trasporto

la cosa spedita e il prezzo pagato.

L'oggetto si distingue dalla causa, che è lo scopo del negozio.

L'oggetto deve essere lecito, possibile, determinato, o determinabile ( art 1346 c.c.).

Oggetto può essere anche una cosa inesistente, ma che venga ad esistenza ( art. 1348 c.c.) in tal caso

il negozio è su cosa futura.

L'oggetto deve essere determinato, se le parti hanno indicato i criteri con cui determinarlo: esempio

il prezzo dei 3 quintali di lana è quello previsto il giorno 30 del mese di aprile 1989 alla borsa merci

della piazza di Genova. L'oggetto può essere determinato anche da un terzo. Il negozio di

determinazione dell'oggetto da parte del terzo è denominato arbitraggio. Se il terzo non procede alla

determinazione, o essa è iniqua o erronea, la determinazione è fatta dal giudice.

CAPITOLO 27: LA FORMA

La forma è il modo nel quale deve essere redatto il negozio, o manifestata all'esterno la volontà

negoziale. Di solito la forma è libera: nel nostro ordinamento vige il principio della libertà delle 83

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

forme. Talvolta però può essere prescritta l'utilizzazione di una forma determinata il cui rispetto

condiziona l'applicazione in alcuni casi la validità del negozio, mentre in altri ne condiziona la

prova in giudizio. Si dice perciò che la forma può essere chiesta per la validità o per la prova.

Quando la legge prescrive una determinata forma, forma legale, o le parti ne scelgono una di

comune accordo, forma convenzionale, essa diviene elemento essenziale del negozio: se il negozio

non è concluso nella forma prescritta, è nullo, mancando di uno dei suoi elementi essenziali.

La forma è collegata con la pubblicità degli atti; e con il processo civile.

La forma orale è la più ricorrente; essa si esprime nella manifestazione verbale della volontà,

ovvero i comportamenti concludenti, ad esempio, l'acquisto di un prodotto al supermarket.

La forma scritta si ha quando la volontà delle parti materialmente riprodotto su un documento, in

carta bollata, per ragioni tributarie; o in carta bollata predisposta degli atti giudiziari.

La forma per atto pubblico si ha quando l'atto è redatto a cura di un pubblico ufficiale autorizzato o

di un notaio. Talvolta la forma è solenne: occorre la presenza di due testimoni (testamento

pubblico).

Forma legale forma e convenzionale.

La forma può essere legale o convenzionale; è legale quando è prevista dalla legge, in alcune ipotesi

tassative; convenzionale quando è disposta dalle parti.

Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata i contratti che trasferiscono la comunità dei

beni immobili; i contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono i diritti reali sui beni; gli atti

di rinunzia dei diritti reali minori; il contratto di anticresi, con quale il debitore si impegna a

consegnare, ma non a trasferire, al creditore un immobile a garanzia del credito in modo che questi

si soddisfi sui frutti; i contratti di locazione ultranovennali; i contratti di società o di associazione; le

rendite perpetue dei vitalizi; gli atti di divisione; le transazioni e gli altri atti che la legge richiede

per iscritto. In questi casi, se manca la forma richiesta, il contratto manca di un elemento essenziale,

e quindi è nullo. Quanto alla forma convenzionale, se le parti non hanno diversamente stabilito, la

forma che esse avevano in comune accordo predisposto si presume essere richiesta a pena di nullità

dell'atto.

La forma può incidere sulla loro prova. La forma scritta nell'ipotesi è richiesta per la prova: non

incide quindi sull'esistenza dell'atto e dei suoi effetti, ma rende più difficile la tutela in giudizio. 84

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

La forma in alcuni negozi particolari.

I negozi preparatori debbono farsi nella medesima forma del negozio principale.

Egualmente per i negozi risolutori, il negozio con cui si estinguono precedenti negozi per i quali era

prescritta la forma vincolata.

CAPITOLO 28: GLI ELEMENTI ACCIDENTALI

Accanto a questi elementi, il negozio può averne altri, che non sono essenziali per la sua vita, ma

incidono sui suoi effetti: sono questi gli elementi accidentali. Elementi accidentali sono: condizione,

termine, modo.

La condizione.

La condizione è il mezzo con il quale le parti fanno penetrare nel negozio motivi particolari, che le

hanno spinte a negoziare; anche questa è una delle espressioni della libertà negoziale ma non tutti i

negozi possono essere sottoposti a condizione: il matrimonio, l'accettazione di eredità, i negozi

cambiari non sono suscettibili di condizione.

La condizione è, a seconda dei suoi effetti, sospensiva o risolutiva; a seconda della sua natura, di

diritto o di fatto.

Condizione sospensiva è la condizione che subordina l'effetto del negozio all'avverarsi di un

avvenimento futuro e incerto.

Si ha invece condizione risolutiva quando le parti subordinano il risolversi degli effetti

all'avveramento della condizione, ad un avvenimento futuro e incerto.

La condizione deve essere lecita e possibile; la condizione illecita contraria cioè all'ordine pubblico,

buon costume, a norme imperative, è nulla e rende nullo il contratto cui è apposta. Se però la

condizione non si riferisce all'intero atto ma ad una singola clausola, la nullità colpisce quella

clausola.

Pendenza della condizione.

La fase in cui l'evento deve ancora verificarsi si dice pendenza della condizione.

Nella fase di pendenza, le parti devono comportarsi secondo buona fede, cioè secondo correttezza.

Nella fase di avveramento della condizione gli effetti dell'avveramento retroagiscono al tempo in

cui è stato concluso il negozio. 85

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

CAPITOLO 29: LA RAPPRESENTANZA

La rappresentanza.

Nella vita economica non è sempre possibile o utile concludere in prima persona e direttamente

operazioni contrattuali. Occorre quindi provvedere affinché altri possano esprimere la volontà

dell'imprenditore, dell'amministratore, del singolo privato che non può o non vuole concludere

direttamente il negozio. In tal caso si ha la rappresentanza, cioè manifestazione della volontà tramite

un soggetto, il rappresentante, e produzione degli effetti in capo al rappresentato.

Si distingue il caso in cui il rappresentante conclude il negozio in nome proprio, dal caso in cui lo

conclude in nome del rappresentato; nel primo caso si ha la rappresentanza indiretta, o

interposizione gestoria; nel secondo caso, rappresentanza diretta, e spendita del nome.

Rappresentanza legale rappresentanza volontaria.

La rappresentanza può essere legale o volontaria.

La rappresentanza è legale quando è imposta dalla legge o è la rappresentanza del genitore sul figlio

minore. La rappresentanza è volontaria quando è conferita volontariamente dall'interessato.

Elementi della rappresentanza.

Gli elementi della rappresentanza diretta sono due:

-Il potere rappresentativo, o procura;

-L'agire in nome della rappresentato.

La procura.

La procura è l'atto con il quale si conferisce il potere di rappresentanza; tra rappresentante e

rappresentato si forma un rapporto che si definisce interno, in quanto riguarda soltanto loro; mentre

il rapporto che si istituisce tra il rappresentante, che contatta all'esterno, e i terzi, si denomina

rapporto esterno.

La procura può essere generale, se riguarda tutti gli affari del rappresentato; o speciale, se riguarda

un singolo fare. Essa è conferita con un atto che deve avere la stessa forma dell'atto che il

rappresentante concluderà.

La procura si estingue per scadenza del termine, per la realizzazione dell'affare per il quale era stata

conferita, per estinzione del rapporto interno, per rinuncia del rappresentante, per revoca del 86

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

rappresentante, per morte del rappresentato, o per sua interdizione o inabilitazione, per il fallimento

del rappresentato.

I vizi della volontà nella rappresentanza.

L'articolo 1390 del Codice civile stabilisce che il contratto è annullabile se sia viziata la volontà del

rappresentante. I vizi della volontà del rappresentante non rilevano, a meno che questi non avesse

predeterminato alcuni elementi del negozio che poi sarebbe stato concluso dal rappresentante.

Per quanto attiene la capacità d'agire, è sufficiente che ne sia provvisto il rappresentato; il

rappresentato può anche avvalersi di un rappresentante che abbia semplice capacità naturale.

Se vi è conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato il negozio può essere annullato su

domanda del rappresentato.

L'ipotesi più rilevante è il conflitto di interesse contratto con se stesso: A, rappresentante di B,

anziché vendere a.C., vende a se stesso, o vende a se stesso come rappresentante di D. Anche in

questo caso il negozio è annullabile, a meno che il rappresentato non abbia autorizzato il

rappresentante.

Rappresentanza diretta rappresentanza indiretta.

Nella rappresentanza indiretta il rappresentante agisce in nome proprio, per conto di altri. La

rappresentanza è caratterizzata dal contegno del cooperatore verso i terzi, e non dal rapporto

interno; prevale quindi l'elemento dell'agire per conto altrui piuttosto che l'elemento del potere

rappresentativo.

La rappresentanza diretta e quella indiretta hanno un elemento di identità, che consiste nel fatto che

l'affare gestito dal rappresentante è un affare di altri.

Il rappresentante che opera senza potere, o eccede i limiti indicati nella procura conclude un

negozio privo di effetti.

Il rappresentante può però ritenere che il negozio è per lui profittevole; può perciò ratificare il

negozio, cioè assumere gli effetti negoziali, con un atto unilaterale, diretto al terzo.

La ratifica ha effetto retroattivo e può essere sollecitata dal terzo che inviti l'interessato a

pronunciarsi entro un termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica si intende negata.

CAPITOLO 30: L'INTERPRETAZIONE 87

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Il contratto, ormai concluso, deve essere interpretato.

Spesso accade che le formule usate dalle parti per concludere l'operazione economica, siano esse

formule verbali, oppure scritte, vengano intese in senso diverso dai contraenti.

Il legislatore ha introdotto alcune regole fondamentali, che arricchiscono quelle già previste dal

Codice previgente: si tratta di norme giuridiche eguali alle altre, che vincolano il giudice chiamato

ad interpretare il negozio. Prima si deve ricercare la comune intenzione delle parti; poi, se la ricerca

è infruttuosa, si interpreta il negozio secondo buona fede e correttezza; infine se neppure questo

criterio è utile, si fa luogo all'interpretazione delle singole clausole, o dell'intero negozio, in modo

da attribuirgli il senso più consono, sì che le clausole possano essere conservate, anziché essere

prive di qualsiasi effetto.

L'interpretazione soggettiva e oggettiva.

Quando il negozio è chiaro e perfettamente percepibile, non si dà luogo all'interpretazione: vige

infatti nell'ordinamento, anche se non è codificato, il principio secondo il quale le cose chiare non

comportano un'interpretazione.

Il giudice deve ricercare l'effettiva volontà delle parti: questa regola è osservata anche in altri

ordinamenti ed è espressione del dogma della volontà; se la volontà è incerta, non chiara, come

potrebbe il giudice ricostruirla?

I canoni indicati dal legislatore sono molteplici; si indicano:

-La ricerca della comune intenzione delle parti;

-L'interpretazione secondo il comportamento tenuto anche dopo la conclusione del negozio;

-La nozione di unità del negozio, che impone di considerare le clausole nell'intero contesto dell'atto;

-La specificazione delle clausole;

-Le indicazioni esemplificative che non escludono i casi non espressi;

-La conservazione del negozio per la quale nel dubbio, il contratto e le singole clausole devono

interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto;

-Le pratiche generali interpretative, secondo le quali si deve tenere conto di ciò che si pratica

generalmente nel luogo in quel negozio concluso;

-Interpretazione secondo la natura o l'oggetto del negozio;

-interpretazione contro l'autore della clausola;

-Infine, quando il negozio rimane ancora oscuro, esso deve essere inteso nel senso meno gravoso

per l'obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che realizzi l'equo contemperamento degli interessi

delle parti, se a titolo oneroso. 88

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

L'interpretazione secondo buona fede.

Nell'interpretazione del negozio secondo buona fede, il giudice deve tenere presente il parametro

dell'uomo medio, per calcolare come avrebbe inteso un terzo le espressioni usate dalle parti; ma il

giudice stesso spesso penetra nel contenuto del negozio e lo modifica dando il senso meno incerto;

nel far ciò deve tenere conto del bilanciamento degli interessi operando in modo equo; ricostruendo

la volontà virtuale riscrive il contratto delle parti.

Regimi speciali.

Atti unilaterali.

Le regole di interpretazione, dettate per i contratti, si possono applicare anche agli atti unilaterali;

quali sono gli atti unilaterali che richiedono una diversa interpretazione: si pensi alla interpretazione

del testamento o al contratto di donazione.

Le regole, in altri termini, sono adattate alla natura dell'atto.

Statuti.

Sì è detto degli statuti e degli atti costitutivi dell'associazione e delle fondazioni; la loro

interpretazione oggettiva deve essere rivolta a chiarire lo scopo istituzionale dell'ente.

Atti amministrativi.

L'interpretazione degli atti amministrativi è parificata a quella dei contratti, si ha riguardo al loro

contenuto sostanziale e non alla qualificazione data dall'autorità amministrativa, tenendosi conto

della funzione tipica degli atti. Medesime regole si osservano per l'interpretazione dei contratti

collettivi di lavoro.

Quando vi è contrasto sulla interpretazione del negozio, le parti possono anche accordarsi sul suo

significato, con una nuova manifestazione di volontà; si ha in tal caso un negozio interpretativo

bilaterale, ordinato a enunciare con valore vincolante per le parti il contenuto del negozio

anteriormente concluso.

Clausole vessatorie. 89

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Si è detto della interpretazione contro l'autore della clausola. La disciplina delle clausole vessatorie

nei contratti dei consumatori stabilisce che le clausole devono essere redatte in modo chiaro e

comprensibile; in caso di dubbio, sono interpretate a favore del consumatore. Chiarezza significa

assenza di ambiguità.

Trasparenza del contratto.

Con terminologia moderna si fa riferimento alla chiarezza e comprensibilità del contratto quando si

parla di sua trasparenza. Il termine si riferisce anche alle modalità di conclusione del contratto, alla

documentazione necessaria per dare alla controparte l'informazione adeguata, alle informazioni che

si devono dare durante l'esecuzione del contratto.

Il controllo del procedimento interpretativo in Cassazione.

L'interpretazione del contratto appartiene alla valutazione del giudice di merito. Il suo controllo in

Cassazione riguarda soltanto la correttezza del ragionamento del giudice, e quindi la violazione di

legge che potesse essere stata perpetrata nell'applicazione degli articoli 1362-1371 del Codice

civile.

CAPITOLO 31: L'INTEGRAZIONE

Integrazione significa aggiungere, colmare, completare. A questa formula ricorre la legge quando

stabilisce che il contratto obbliga le parti non solo quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte

le conseguenze che ne derivano, secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità (Art.

1374 c.c.).

Le parti non sono vincolate soltanto da quanto esse stesse hanno stabilito: il negozio è suscettibile di

numerosi interventi dall'esterno; e quando è interpretato da giudice, il regolamento riceve un

significato che non si sa se corrisponda effettivamente a quel che ciascuna parte pensava, ma è

quello che risulta oggettivamente e che può dare al negozio qualche effetto. Vi è quindi un divario

tra il voluto dalle parti e gli effetti che il negozio realizza. Divario che si accentua nella

integrazione, quando per effetto di legge, degli usi, o dell'equità, il negozio riceve modificazioni.

Integrazione significa completamento: quando le parti hanno lasciato incompleto il regolamento

negoziale, la legge può intervenire: ad esempio, se non è indicato il compenso per una prestazione,

si applicano le tariffe personali; se le parti non hanno indicato il prezzo, si considera quello di

mercato.

Le fonti dell'integrazione. 90

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Quando l'articolo 1374 del Codice civile indica la legge come prima fonte di integrazione, fa

riferimento, com'è ovvio, anche alla interpretazione secondo buona fede (art. 1366 c.c.): in questo

caso, integrazione e interpretazione, pur essendo due operazioni distinte, si intersecano; e si ha il

fenomeno della interpretazione integrativa.

CAPITOLO 32: LA MODIFICAZIONE E L'ESTINZIONE DEL CONTRATTO

La modificazione del contratto.

L'articolo 1321 del Codice civile precisa il contratto può essere rivolto, oltre che a costituire un

rapporto giuridico patrimoniale tra le parti, anche regolare un rapporto preesistente.

Venuta ad esistenza, il contratto può essere, successivamente, modificato dalle parti. La

modificazione può essere esplicita, se le parti concludono un negozio che si riferisca al precedente e

ne modifichi gli elementi, oppure implicita, o per fatti concludenti.

Modificazione esplicita.

La modificazione può avere diversi oggetti. Si può modificare una parte: è il caso del contratto per

persona da nominare; la modificazione avviene con l'electio amici. Si può modificare il contenuto,

riducendone o estendendone la portata. Si può modificare la causa, trasformandola da causa onerosa

in causa gratuita e viceversa. Si può modificare il prezzo. Si possono modificare le modalità di

esecuzione della prestazione, ad esempio, fissando le scadenze temporali diverse per i pagamenti.

Il negozio novativo.

Occorre concludere un nuovo contratto per modificare nel condominio di edifici la tabella

millesimale formata contrattualmente.

Contratto modificativo con effetti novativi è la novazione. La transazione è innovativa solo quando

risulta che da essa sia sorta una obbligazione oggettivamente diversa da quella preesistente.

Negozio riproduttivo.

Si ha tale negozio quando le parti riproducono il medesimo contratto, senza modificarne il

contenuto, ma modificandone la forma: ad esempio nel caso di contratto definitivo, riprodotto ai fini

della trascrizione. 91

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Modificazione del comportamento concludente.

Questo è il caso più complesso. Si è qui in presenza di un testo contrattuale, in cui le parti, nel corso

della esecuzione, non tengono conto di alcune clausole o di frammenti di clausole.

La prova.

La prova del patto aggiunto o contrario al contenuto di esso, posteriore alla formazione di un

documento, può essere data per iscritto; può essere data mediante testimoni solo se l'autorità

giudiziaria lo consente, avuto riguardo alla qualità delle parti, alla natura del contratto e ad ogni

altra circostanza, se appaia verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali. La

modificazione deve essere consensuale.

L'estinzione.

L'articolo 1321 del Codice civile precisa che un contratto può essere rivolto ad estinguere un

rapporto giuridico preesistente tra le parti.

Per l'estinzione del contratto non è sempre necessaria una manifestazione di volontà esplicita in tal

senso.

La risoluzione può avvenire per via consensuale: essa non è rilevabile d'ufficio.

La novazione oggettiva si configura come un contratto estintivo e costitutivo di obbligazioni,

caratterizzato dalla volontà e dal comune interesse di sostituire ad un'obbligazione originaria, che si

estingue, una obbligazione nuova, che si costituisce.

Il rapporto contrattuale si estingue per prescrizione decennale delle obbligazioni a cui esso ha dato

origine.

CAPITOLO 33: FIGURE E FATTISPECIE CONTRATTUALI

Il contratto preliminare.

Il contratto preliminare è il contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare un futuro contratto.

È un contratto vero e proprio, con effetti solo obbligatori: l'obbligo assunto dalle parti consiste nel

dover concludere un altro contratto, con il medesimo oggetto.

Nella prassi il contratto preliminare è molto diffuso. Si ha quando una delle parti non ha l'immediata

disponibilità della somma necessaria per la conclusione del definitivo, e non vuole però lasciarsi

sfuggire l'affare, oppure quando vuol compiere controlli che richiedono tempo. 92

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Il contratto preliminare può anche essere unilaterale, impegnando cioè una parte sola; si distingue

però dall'opzione perché nel preliminare occorre una nuova manifestazione di volontà (contratto

definitivo), mentre l'opzione opera automaticamente.

Nel caso in cui una delle parti non intenda stipulare il contratto definitivo, l'altra parte può ricorrere

all'esecuzione dell'obbligo di concludere un contratto: si rivolge cioè al giudice, richiedendogli di

emettere una sentenza costitutiva che produca gli stessi effetti del contratto non concluso.

L'esercizio dell'azione è subordinato dalla offerta di concludere il definitivo che la parte adempiente

rivolge alla convenuta. L'offerta può consistere semplicemente nella lettera di sollecito con cui

l'adempiente invita la controparte a presentarsi dinanzi al notaio per la conclusione del definitivo.

Si può concludere un preliminare a favore del terzo; se il promittente non intende più concludere il

definitivo, il terzo può agire in giudizio è chiedere l'esecuzione specifica. non si ritiene invece

possibile un contratto preliminare di una donazione, dal momento che la volontà del donante deve

sempre essere sempre libera: nel definitivo sarebbe coartata dall'impegno assunto nel preliminare.

L'inadempimento del preliminare darà luogo a risarcimento del danno e, ove sia possibile o

richiesto, come si è detto, all'esecuzione specifica di contrarre.

Trascrizione del contratto preliminare.

La disposizione dispone la trascrizione dei contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di

contratti definitivi con oggetto relativo al trasferimento della proprietà di immobili, a diritti di

usufrutto su beni immobili, diritti di superficie e di enfiteusi, ai contratti di comunione sui diritti

sopra menzionati, a diritti di servitù, di uso e di abitazione, su contratti preliminari che risultano da

atto pubblico o da scrittura privata autentica o accertata giudizialmente e sono soggetti all'obbligo

anche i preliminari sottoposti a condizione e quelli che riguardano gli edifici da costruire in un

corso di costruzione.

La tutela degli acquirenti di immobili da acquistare.

Il Parlamento ha delegato il Governo a predisporre la disciplina che tuteli gli acquirenti di immobili

da costruire. Si tratta di regole che incidono sul contratto preliminare di acquisto dell'immobile.

Per tutelare l’acquirente si prevede che all'atto della stipula del contratto appartenente ad una delle

categorie sopraindicate il costruttore sia obbligato a pena di nullità a procurare il rilascio e a

consegnare all'acquirente una fideiussione di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni

altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso o deve ancora riscuotere dall'acquirente

prima del trasferimento del diritto oggetto del contratto. 93

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

All'atto del trasferimento della proprietà il costruttore deve consegnare all'acquirente una polizza

assicurativa contratta a suo favore di tipo indennitario e di durata decennale, per la copertura del

rischio di cui all'articolo 1669 del Codice civile.

Contratto a favore di terzi.

Nel contratto a favore di terzi si presenta l'eccezione per il principio della relatività del contratto, e

dell'efficacia negoziale circoscritta alle sole parti. Il contratto a favore di terzi è infatti il contratto

con il quale una parte, il promittente, si impegna nei confronti dell'altra, lo stipulante, ad eseguire la

prestazione a favore del terzo. Si ha quindi un'obbligazione assunta dal promittente che produce i

suoi effetti non tanto verso l'altra parte ma verso un terzo, estraneo all'accordo.

Il rapporto tra stipulante e promittente è rapporto di provvista; lo stipulante di regola paga il

promettente per fargli eseguire la prestazione. Il rapporto tra stipulante e terzo beneficiario è

rapporto di valuta.

L'interesse, come accade in materia di obbligazioni, può essere patrimoniale, ma può essere anche

morale.

Non è necessario che il terzo accetti la prestazione: egli acquista Il diritto al momento della

stipulazione; ma lo stipulante può revocare o modificare la stipulazione, dopo la conclusione

dell'accordo: però se il terzo ha dichiarato di accettare la prestazione, anche nei confronti del

committente, lo stipulante non potrà più revocare né modificare la stipulazione.

Nel caso in cui lo stipulante revochi la stipulazione, o il terzo rifiuti la prestazione, che accade della

prestazione promessa dal promittente? Essa sarà eseguita a vantaggio dello stipulante, salvo che

diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto.

Il rapporto tra promittente e terzo è un rapporto in base al quale il promittente deve eseguire la

prestazione a favore del terzo, e il terzo ne è beneficiario; il promittente però può opporre al terzo le

eccezioni fondate sul contratto dal quale deriva il suo diritto, ma non può proporre eccezioni

fondate su altri rapporti tra stipulante e promittente.

Contratto per persona da nominare.

Nel momento della conclusione del contratto, una parte può riservarsi la facoltà di nominare

successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal

contratto stesso (art. 1401 c.c.).

Non è però possibile che l'acquisto rimanga incerto: entro tre giorni deve essere nominata la persona

acquirente. La dichiarazione non ha effetto se non è accompagnata dall'accettazione della persona

nominata. 94

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Se la dichiarazione di nomina non è fatta validamente nel termine stabilito dalla legge o dalle parti,

il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari (art. 1405 c.c.)

Contratto per conto di chi spetta.

Talvolta la persona che è parte del contratto non viene nominata, o resta ignorata, perché verrà

determinata successivamente; nel corso del tempo, però, la prestazione può diventare impossibile;

allora il promittente è autorizzato a eseguirla a terzi, per conto dell'effettivo destinatario, o titolare

del diritto. ( vendere per conto altrui salvo risarcimento)

Cessione del contratto.

Può avvenire che una delle parti che ha concluso un determinato contratto voglia cedere l'affare ad

altri. Vi è allora un accordo trilaterale, che dà luogo alla cessione; all'accordo partecipa il cedente, la

controparte e il terzo.

La cessione del contratto differisce quindi dalla cessione del credito per due aspetti rilevanti:

comporta l'acquisto di diritti e di obblighi, perché il cessionario si sostituisce completamente nella

posizione del cedente; inoltre, perché il terzo partecipa all'accordo, e la sua volontà è determinante

per la conclusione di esso, mentre il debitore ceduto, nella cessione del credito, non esprime una

volontà e non partecipa all'accordo.

La cessione non può avvenire in ogni caso: occorre che il contratto sia a prestazioni corrispettive e

che le prestazioni non siano state ancora eseguite (art. 1406 c.c.).

La cessione del contratto per sua natura è liberatoria: una volta che l'accordo si è concluso, il

cedente nulla più deve al ceduto, a meno che il ceduto abbia dichiarato di non liberare il cedente.

Sub-Contratto.

Dalla cessione del contratto deve essere distinto il sub-contratto, con il quale uno dei contraenti

stipula separatamente con un terzo un contratto, trasferendo in parte o in toto, le prestazioni che al

primo derivano dal contratto precedente. Assai diffusa la sub-locazione, il contratto con cui il

conduttore loca ad altri parte dei vani che egli stesso tiene in locazione.

Successione nel contratto.

Si ha successione nel contratto quando una delle parti muore e il contratto dispiega i suoi effetti nei

confronti degli eredi, cioè dei successori, della parte venuta meno. 95

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Vi sono regole particolari che disciplinano la successione in particolari contratti, ovvero danno

disposizioni per particolari rapporti.

Vi sono casi in cui la successione è prevista dalla legge per agevolare la prosecuzione dell'attività

dell'impresa: il mandato non si estingue se l'esercizio dell'impresa è continuato, salvo il diritto di

recesso delle parti o degli eredi. Così per la proposta e per l'accettazione dell'imprenditore e per la

cessione di azienda.

Contratto-tipo. Contratto normativo.

Il contratto-tipo è uno schema contrattuale stabilito da entrambe le parti, per regolare i loro futuri

rapporti.

Simile al contratto-tipo è il contratto normativo, che è l'accordo con il quale si predispone, in tutto o

in parte, il contenuto di eventuali futuri contratti definitivi così che, quando questi verranno

stipulati, le parti sono obbligate inserirvi e a conservarvi quel contenuto predeterminato frutto di

reciproca, precedente elaborazione. Il contratto normativo indica soltanto come sarà regolato un

affare futuro, ma non obbliga le parti a concluderlo in via definitiva.

Contratto per relazione.

Il contratto per la relazione si ha quando le parti che stipulano un determinato contratto ne

richiamano di precedenti, già stipulati, e ad essi fanno rinvio per completare quello che stanno

concludendo. La relatio si risolve in un etero-integrazione, cioè in una integrazione esterna del

contratto ottenuta mediante riferimenti a contratti precedentemente stipulati tra le parti stesse.

La relatio è sempre ammessa per i negozi a forma libera; è dubbio se sia messa per i negozi a forma

vincolata. In questo caso, oltre alla forma vincolata della clausola che opera la relazione ad altri

contatti, anche i contratti richiamati devono avere la forma vincolata che ha il contratto che contiene

quella clausola.

CAPITOLO 34: L'INVALIDITÀ. NULLITÀ E ANNULLABILITÀ

Nel linguaggio giuridico validità e invalidità hanno un significato tecnico preciso: il contratto, e, più

in generale, il negozio, non è valido quando non risponde ai requisiti indicati dalla legge; in tal caso

si dice che il contratto è nullo; oppure quando è stato concluso in particolari circostanze che hanno

viziato la formazione o la dichiarazione di volontà; in tal caso si dice che il contratto è annullabile.

Il negozio invalido è nullo se contrario a un interesse pubblico; annullabile se contrario all'interesse

privato dei contraenti tutelato dal diritto. Le categorie dell'invalidità sono appunto: Nullità,

annullabilità. 96

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Nullità e annullabilità.

Interessi sottostanti.

Nella prima serie di ipotesi, la sanzione molto grave: produce la nullità del negozio; il negozio

perde qualsiasi valore, non è vincolante, e si considera tale sin dal momento in cui fu concluso.

Nella seconda serie di ipotesi, invece, la sanzione è meno grave: il negozio può essere annullato su

domanda di chi vi ha interesse, e non tutti gli effetti che esso ha prodotto possono essere cancellati.

Tassatività delle cause dell'invalidità.

Le ipotesi di nullità sono tassative, e riguardano:

-La mancanza di un elemento essenziale;

-La illiceità della causa, dei motivi, dell'oggetto, della condizione;

-La impossibilità dell'oggetto e la impossibilità della condizione sospensiva; indeterminabilità

dell'oggetto;

-Tutti gli altri casi espressamente indicati dalla legge (art. 1418 c.c.).

In generale il negozio è nullo quando è contrario a norme imperative.

Anche le cause di annullabilità sono tassative; esse riguardano:

-L'incapacità legale;

-L'incapacità naturale, se ricorrono le condizioni previste dal Codice;

-I vizi della volontà.

Nullità parziale.

La nullità può essere parziale, riguardare solo singole clausole. La nullità di singole clausole non

importa la nullità dell'intero negozio quando le clausole sono sostituite di diritto da norme

imperative; la nullità di singole clausole si estende all'intero negozio se risulta che i contraenti non

lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità.

Legittimazione a far valere l'invalidità.

La nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse (art. 1421 c.c.); l'annullabilità può

essere domandata solo dalla parte nel cui interesse è stabilita dalla legge ( art. 1441 c.c.). La nullità

può essere rilevata d'ufficio dal giudice; se, nel corso di un giudizio, il giudice si accorge del 97

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

negozio nullo, deve immediatamente pronunciare la nullità, anche se non è richiesto da una delle

parti; l'annullabilità, invece, può essere pronunciata solo su domanda della parte interessata.

Sanatoria. Convalida e conversione.

Il negozio nullo non può essere convalidato; solo il negozio annullabile può essere convalidato; la

convalida può essere fatta dal contraente al quale spetta l'azione di annullamento, mediante un atto

che contenga la menzione del negozio, il motivo di annullabilità, e la dichiarazione che s'intende

convalidarlo; la convalida, anziché espressa, può essere tacita, quando il contraente al quale

spettava l'azione di annullamento vi ha dato volontariamente esecuzione, conoscendo il motivo di

annullabilità; ma la convalida non ha effetto se chi la esegue non è in condizione di concludere

validamente negozio.

Si può avere conversione del negozio nullo, quando il negozio sia in grado di produrre gli effetti del

negozio diverso del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma; anche in questo caso, però,

deve risultare che le parti lo avrebbero voluto, conoscendo la nullità del primo negozio.

Prescrizione.

Quanto alla prescrizione, l'azione diretta a far valere la nullità è imprescrittibile; l'azione diretta a

far valere l'annullamento si prescrive in un termine abbreviato rispetto alla prescrizione ordinaria,

cioè in cinque anni (art. 1422 c.c.); la sentenza che pronuncia la nullità, dovendo semplicemente

accertare il negozio nullo, non modifica la situazione preesistente, è una sentenza dichiarativa.

Mentre la sentenza che pronuncia l'annullamento, modificando la situazione preesistente, creata dal

negozio annullabile, è una sentenza costitutiva.

Effetti.

Il negozio annullabile produce effetti finché non è richiesto l'annullamento, in questo caso gli effetti

prodotti dal negozio annullabile sono cancellati fino al momento in cui il negozio è concluso; si ha

in questo caso retroattività dell'annullamento. Si tratta di retroattività reale, nel senso che travolge

anche gli acquisti fatti dai terzi, a meno che non siano a titolo oneroso e in buona fede.

Fa eccezione a questa regola l'annullabilità del negozio per incapacità legale: i terzi erano sempre in

grado di accertare questo vizio consultando i registri dello stato civile, potevano quindi darsi carico

di farlo e non meritano tutela.

Il negozio nullo non produce effetti né tra le parti né per i terzi; quindi la nullità può essere sempre

opposta ai terzi che hanno acquistato diritti dall'avente causa. La nullità dà luogo alle restituzioni.

Vi sono dei casi in cui la nullità è sanabile mediante conferma ed esecuzione volontaria. 98

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Vi sono ancora casi anomali di nullità e annullabilità disciplinate in modo particolare: il matrimonio

nullo produce effetti, non è inesistente; il matrimonio annullabile può essere dichiarato tale con

molti limiti; il matrimonio simulato non può essere impugnato da terzi, ma è valido se i coniugi

hanno convissuto successivamente alla celebrazione.

LA NULLITÀ

Nullità e inesistenza.

In dottrina si discute se sia possibile dare ancora ingresso alla categoria della inesistenza. Si tratta di

una categoria non disciplinata dal codice o dalle leggi speciali, nel senso che dell'inesistenza di un

fatto o di un negozio si può prendere atto.

La categoria della inesistenza è utilizzata anche per gli atti processuali e per gli atti amministrativi.

Si discute se sia ancora ammessa per le delibere societarie.

Contrarietà a norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume.

L'espressione di norma imperativa è di uso molto frequente, ma il suo significato non è univoco.

Normalmente si ritiene che sia imperativa la disposizione che persegue uno scopo che trascende gli

interessi delle parti, in quanto persegue interessi generali.

Le norme imperative sono perciò inderogabili dalle parti. Tuttavia, quando la norma tende a tutelare

una delle parti la dottrina ritiene che si possa parlare di nullità con inderogabilità relativa. Ciò

perché secondo la dogmatica tradizionale per sua natura la nullità è assoluta, mentre anche per

effetto della attuazione di direttive comunitarie che obbediscono a categorie concettuali e ordinanti

provenienti da altre esperienze culturali, vi sono ipotesi in cui la nullità opera solo a favore di una

parte e quindi si è in presenza di una figura di nullità non assoluta ma relativa.

Non sempre però il legislatore precisa, quando dispone un ordine o un divieto, quale sia la sanzione

in caso di una sua inosservanza. Di qui allora la costruzione della categoria della nullità virtuale,

che non è esplicitata, ma ricavata dalla qualificazione e interpretazione della disposizione violata.

La nullità colpisce solo i contratti pendenti e i contratti posti in essere dopo che la disposizione che

la prevede sia entrata in vigore. Non vale invece per gli effetti già prodotti. Le ipotesi previste dal

Codice sono innumerevoli: oltre alla mancanza dei requisiti, la nullità può derivare da impossibilità

della condizione, dal motivo illecito comune, dalla frode alla legge e così via.

Anche la contrarietà dell'ordine pubblico e al buon costume comporta la nullità del contratto.

Nullità parziale. 99

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

La nullità può essere parziale o totale, investire cioè l'intero atto o una o più clausole. Il contratto si

conserva solo se i contraenti l'avrebbero concluso anche senza le clausole fulminate dalla nullità,

altrimenti cade.

Nullità del contratto plurilaterale.

Nei contratti plurilaterali la nullità che colpisce il vincolo di una sola delle parti non importa nullità

del contratto, salvo che la partecipazione di essa debba considerarsi essenziale. I casi più frequenti

riguardano la co-fideiussione, la transazione, la compravendita con pluralità di venditori.

Nullità speciali e di protezione.

Molte ipotesi di nullità speciali sono riscontrabili nella disciplina dei contratti dei consumatori, della

concorrenza, del commercio elettronico.

Gran parte di queste ipotesi discende dal diritto comunitario.

Conseguenze della nullità.

Si è già detto degli effetti della nullità.

Per intuitive ragioni di natura sociale sono fatti salvi gli effetti del contratto di lavoro nullo.

Se il contratto è stato eseguito si può pretendere la restituzione delle prestazioni eseguite: valgono a

questo proposito le regole della ripetizione del pagamento indebito (art. 2033 c.c.), tranne che il

contratto sia immorale, cioè contrario al buon costume.

LA ANNULLABILITÀ

I vizi della volontà negoziale.

Vi sono casi in cui la volontà è stata manifestata, ma si sarebbe formata in modo diverso, o non si

sarebbe formata affatto, se le parti, o una di esse soltanto, fosse stata a conoscenza di determinate

circostanze, o non avesse influito su di essa un raggiro della controparte, o di un terzo. In altre

parole , se la volontà di entrambe le parti, o di una sola di esse, non fosse stata viziata.

L'errore. 100

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Errore è la falsa conoscenza della realtà. Dal punto di vista dei concetti, l'errore può essere ostativo,

oppure vizio.

L'errore ostativo è quello che cade sulla dichiarazione: B scrive 865 invece di 875; oppure traduce

in modo errato da una lingua straniera.

L'errore-vizio cade invece della formazione stessa della volontà: B ritiene che il vaso cinese sia

della dinastia Ming, mentre è una contraffazione dell'originale.

L'errore può essere di fatto, essendo relativo a circostanze esterne; oppure di diritto quando cade

sulla esistenza, la portata o l'applicabilità della norma giuridica.

L'errore ancora può essere unilaterale, quando solo una delle parti ha volontà viziata; bilaterale,

quando entrambe le parti hanno volontà viziata, ma per ragioni diverse; comune quando entrambe le

parti cadono nello stesso errore.

I criteri di valutazione dell'errore, del Codice vigente riguardano l'essenzialità e la riconoscibilità.

Errore rilevante. L'essenzialità

L'essenzialità è un criterio che serve a selezionare gli errori in cui cadono i contraenti: non tutti gli

errori possono essere considerati giuridicamente rilevanti.

L'errore è essenziale quando:

-Cade sulla natura o sull'oggetto del negozio;

-Cade sulla identità o sulle qualità della persona o dell'altro contraente, sempre che l'una o le altre

siano determinate dal consenso;

-Quando trattandosi di errore di diritto, è stata la ragione unica o principale del negozio. L'errore di

diritto non si deve confondere con l'ignoranza della legge, che non scusa mai.

Errore rilevante. La riconoscibilità

Il secondo criterio di selezione degli errori è la riconoscibilità: sono rilevanti solo gli errori che, in

relazione al contenuto, alle circostanze del contratto o alla qualità dei contraenti, una persona di

normale diligenza avrebbe potuto rilevare.

Anche in questo caso opera il principio della tutela dell'affidamento.

Si deve tutelare non solo chi cade in errore, ma anche la controparte che, per effetto dell'errore del

primo, non può concludere l'affare.

Vi sono casi in cui la presenza di un errore, pur rilevante, non porta all'annullamento: è l'ipotesi

dell'errore di calcolo; in tale ipotesi non vi è distorsione della volontà, né errore nella trasmissione,

101

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

ma solo nella meccanica operazione matematica; allora è sufficiente rettificare, cioè correggere

l'errore, e l'affare concluso sta in piedi.

La rettifica dell'errore può venire anche in casi diversi dall'errore di calcolo.

Errore rilevante.

Ci sono altri tipi di errori che non sono giuridicamente rilevanti: l'errore sul valore della cosa, che

non investe l'oggetto, o la qualità essenziale: ad esempio compro un fondo, credendo che sia molto

produttivo, e invece è scarsamente redditizio; l'errore di previsione.

La violenza.

La violenza si concreta in minacce, in pressioni gravi, che inducono una parte a concludere il

negozio; si distingue la violenza morale dalla violenza fisica; solo la prima è un vizio della volontà

e pertanto provoca l'annullamento; la seconda invece è indicativa di mancanza di volontà;

configurandosi quindi come assenza di un elemento essenziale, provoca la nullità e non la

annullabilità del negozio.

La violenza è rilevante sempre, anche se esercitata da un terzo; non occorre che il terzo, estraneo,

sia in collusione con la controparte; il solo fatto della violenza, che l'ordinamento vuole reprimere e

punire, è di per sé rilevante.

La violenza inoltre deve essere ingiusta: si deve tener distinta dalla minaccia di far valere un diritto.

La minaccia di far valere un diritto può essere causa di annullamento del contratto solo quando è

diretta a conseguire vantaggi ingiusti. L'acquisto pertanto è annullabile.

Il dolo.

Dolo è qualsiasi inganno, circonvenzione, comportamento truffaldino, raggiro usato per far cadere

in errore la controparte e indurla a concludere il negozio. Il dolo contrattuale indica appunto la

volontà di ingannare; il dolo fuori dalla materia contrattuale invece consiste nella volontà di

arrecare danno.

Il dopo può essere commissivo, che consiste in un comportamento attivo; oppure può essere

omissivo consistendo nel silenzio.

Non è rilevante una semplice vanteria, come avviene nella pubblicità, in questo caso si ritiene che

una persona sensata e normale non si lascerebbe indurre in errore; si ha pertanto dolo buono (dolus

bonus), che non produce l'annullamento del contratto. 102

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Il dolo si distingue allora il dolo determinante e dolo incidente. Il dolo è determinante quando i

raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l'altra parte non avrebbe

contrattato. Dolo incidente si ha quando i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso: la

controparte avrebbe ugualmente concluso il negozio, ma a condizioni diverse.

Anche le conseguenze dei due tipi di dolo sono diverse: il dolo incidente non comporta

l'annullamento del contratto; il contratto è valido ma il contraente in malafede risponde dei danni. Il

dolo determinante provoca l'annullamento del negozio e in più vi è l'obbligo di risarcire il danno

alla parte che fu vittima dell'inganno.

La reticenza.

La reticenza, il silenzio doloso, può essere motivo di responsabilità precontrattuale, se nel corso

delle trattative la parte che aveva l'obbligo di informare l'altra sulle circostanze dell'affare non l'ha

fatto (art. 1337 c.c.).

La reticenza e il silenzio, di per sé, non bastano a costituire il dolo; occorre che questa situazione sia

apprezzata con riferimento alle circostanze e al complesso del comportamento che determina

l'errore.

Il comportamento reticente è particolarmente importante: in tal caso, la reticenza può essere causa

di annullamento del contratto, come in genere se dipende da dolo o da colpa grave dell'assicurato;

se non dipende da dolo o colpa grave, la reticenza non è causa di annullamento, ma consente il

recesso dell'assicuratore dal contratto.

I vizi della volontà dei negozi unilaterali.

La volontà soggettiva diviene il criterio dominante di selezione degli interessi meritevoli di tutela:

in alcuni casi, essa raggiunge il punto massimo, come quando si dà rilevanza all'errore sui motivi

nel testamento.

Conseguenze dell'annullabilità. Prescrizione

Se l'azione di annullamento è accolta le conseguenze sono lo scioglimento del contratto e la

restituzione di tutte le prestazioni effettuate.

L'annullamento ha efficacia retroattiva, come sopra si è detto, ma non pregiudica i diritti acquistati

dai terzi in buona fede e a titolo oneroso.

L'azione di annullamento ha un termine di prescrizione di cinque anni perché è necessario limitare

nel tempo l'incertezza del rapporto; in più se i vizi sono particolarmente eclatanti, e se la parte che li

ha subiti non si attiva in breve tempo vuol dire che non aveva interesse a farlo. 103

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

CAPITOLO 35: LA RESCISSIONE

Nel linguaggio tecnico, rescissione e risoluzione alludono due fenomeni diversi di scioglimento del

contratto per i quali il contratto concluso perde qualsiasi efficacia, e vincoli giuridici che da esso

sono sorti perdono la loro obbligatorietà. I due fenomeni, comunque, della recessione e della

risoluzione, sono distanti tra loro; nel primo caso, si considera l'ipotesi in cui il contratto sia stato

concluso in stato di pericolo o in stato di bisogno; nel secondo caso, si considerano le ipotesi in cui

la prestazione del debitore non ha realizzato l'interesse dei creditori per inadempimento, per

impossibilità sopravvenuta, per eccessiva onerosità sopravvenuta.

La rescissione è uno strumento giudiziale che tutela il contraente contro gli approfittamenti dell'altra

parte: ma, nel nostro ordinamento non esiste un principio di equivalenza delle prestazioni; le parti

sono libere di dare alle loro prestazioni il rapporto che vogliono.

Contratto concluso in stato di pericolo.

Dispone l'articolo 1447 del Codice civile che il contratto con cui la parte ha assunto obbligazioni a

condizioni inique, per la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di

un danno grave alla persona, può essere rescisso su domanda dell'altra parte che si è obbligata. I

casi in cui opera la norma sono molto circostanziati: si tratta di uno stato di necessità, in cui la parte

può essere incorsa per imprudenza, per colpa propria, oppure per calamità naturali; occorre vi sia un

pericolo attuale di un danno grave; il danno poi deve riguardare la persona del contraente o di altri,

ad esempio parenti e amici, non si tiene conto del danno alle cose. Nel caso in cui il giudice accolga

la domanda, è possibile che, considerando le circostanze, assegni un equo compenso all'altra parte

per l'opera prestata.

Contratto concluso in stato di bisogno. Azione generale di rescissione per lesione

Se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell'altra e la sproporzione è dipesa

dallo stato di bisogno di una parte, del quale l'altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte

danneggiata può domandarne la rescissione del contratto, stabilisce l'articolo 1448 del Codice

civile. Occorre che vi sia lo stato di bisogno di una parte; stato di bisogno non significa stato di

necessità, perché il contratto avrebbe anche potuto non essere necessitato. Stato di bisogno non vuol

neppure dire stato di povertà; deve intendersi come l'esistenza di una situazione di difficoltà

economiche che incidono sulla situazione psicologica del soggetto, e gli impongono di essere meno

avveduto negli affari e accettare anche offerte svantaggiose. Poi , occorre che vi sia approfittamento

di quello stato di bisogno; approfittamento non significa semplice conoscenza dello stato, ma

significa di più: volontà di trarre vantaggio misurato da quella situazione.

La sproporzione, in altri termini, deve essere strettamente connessa con lo stato di bisogno. 104

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Come risulta da quanto detto, le due ipotesi di pericolo e di bisogno sono disciplinate diversamente:

nel caso di pericolo, non è necessario l’approfittamento, ma è sufficiente la conoscenza della

situazione; nel secondo caso occorre anche la lesione oltre la metà.

L'azione ha prescrizione breve: si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto.

CAPITOLO 36: LA RISOLUZIONE

Inadempimento e responsabilità contrattuale.

Si ha inadempimento del contratto quando il debitore non esegue la prestazione dovuta, o la esegue

in modo tardivo, oppure in modo inesatto; l'inadempimento delle obbligazioni comporta

inadempimento del contratto.

La responsabilità del debitore per l'inadempimento è responsabilità personale; se il debitore non

paga quanto dovuto, il creditore può soddisfarsi sui suoi beni (art. 2740 c.c.).

Distribuzione del rischio.

Le norme che si devono considerare sono numerose. In particolare, si devono segnalare l'articolo

1218 e l'articolo 1176 del Codice civile.

Le due norme esprimono indicazioni e tendenze divergenti: la prima stabilisce che il debitore che

non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che

l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da

causa a lui non imputabile.

La seconda norma stabilisce che nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del

buon padre di famiglia.

La diligenza.

La diligenza è allora il metro per stabilire come il debitore si deve comportare nell'esecuzione del

contratto; l'adempimento deve essere fatto diligentemente. La buona fede o correttezza indica

quanto si può chiedere al debitore, fino a quale sforzo si può spingere la richiesta di adempiere per

evitare la mancata esecuzione del contratto.

Allora il principio stabilito dall'articolo 1218 del Codice civile è temperato: il debitore non è tenuto

fino al limite dell'impossibile, ma solo nei limiti della diligenza e della correttezza. 105

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Gli effetti dell'inadempimento.

Il modello codicistico dei rapporti tra le parti in caso di inadempimento offre al contraente che ha

subito l'inadempimento di controparte la facoltà di scegliere tra la via della risoluzione contrattuale

e quella dell'adempimento, senza che dall'effettivo esercizio della facoltà di scelta possano farsi

discendere valutazioni in senso negativo in ordine alle richieste risarcitorie.

Risoluzione giudiziale.

L'inadempimento provoca la risoluzione del contratto. Anche la risoluzione, come la rescissione,

opera per i contratti a prestazioni corrispettive: quando uno dei contraenti non adempie le sue

obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento, o la risoluzione del contratto. In ogni

caso, ha diritto al risarcimento del danno. I presupposti sono:

-L'adempimento di chi agisce in giudizio;

-L'inadempimento del contraente contro il quale si chiede la risoluzione; inadempimento significa,

come si è detto, o mancato adempimento, oppure ritardo dell'adempimento;

-La domanda di risoluzione.

Risoluzione di diritto.

Vi sono casi in cui non è necessario adire il tribunale per risolvere il contratto: in alcune ipotesi

determinate la risoluzione opera automaticamente, o di diritto. Si tratta di tre casi in cui vi è

clausola risolutiva, termine essenziale, diffida ad adempiere.

Clausola risolutiva espressa.

I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una

determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite; in questo caso la

risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all'altra che intende valersi della

clausola risolutiva. La clausola risolutiva non è considerata vessatoria dalla giurisprudenza.

Termine essenziale.

Il termine non è sempre essenziale, cioè necessario alla esecuzione del contratto per realizzare

l'interesse dei creditori; non sempre costituisce un elemento rilevante del negozio; potrebbe essere

meramente ordinatorio, cioè indicare la scadenza dell'obbligazione, senza comportare però

necessariamente all'inadempimento.

Diffida ad adempiere. 106

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

Per evitare che il debitore esegua oltre il termine indicato, in ritardo, l'altra parte può intimare per

iscritto all'inadempiente di adempiere in un congruo termine, considerazione che, decorso

inutilmente detto termine, il contratto si intenderà senz'altro risolto (art 1454 c.c.).

La diffida è una dichiarazione unilaterale recettizia, per la quale non è prevista alcuna forma: è

sufficiente che essa sia conoscibile dal destinatario. Il termine che è indicato dalla diffida non può

essere inferiore a 15 giorni.

Impossibilità sopravvenuta.

Il Codice considera la impossibilità sopravvenuta come una delle cause di risoluzione, perché se

una delle prestazioni non si può più eseguire, l'altra parte non deve essere costretta ad eseguire la

propria, o, se l'ha già eseguita, a aver perduto qualsiasi vantaggio dall'affare concluso; nei contratti a

prestazioni corrispettive la parte che è liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione

dovuta non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella che ha già ricevuto ( art. 1463

c.c.)

Eccessiva onerosità sopravvenuta.

Non sempre il contratto ha limitata durata ed effetti immediati. Nei contratti a esecuzione continuata

o periodica, e nei contratti ad esecuzione differita, è possibile che con il passar del tempo una delle

prestazioni diventi eccessivamente onerosa, troppo gravosa per la parte che l'ha assunta; è pertanto

opportuno nella parte più liberata abbia la possibilità di liberarsi chiedendo la risoluzione. La

risoluzione non può essere chiesta se l'onerosità rientra nell'alea normale del contratto, e neppure se

il contratto, di per sé, è liberatorio; non vi sarebbe ragione i questi caschi tutelare la parte istante.

Gli eventi che rendono più onerosa una delle prestazioni devono essere però straordinari e

imprevedibili e anormali.

Essi devono essere tali che ne rimanga alterata la originaria fisionomia del contratto, l'equilibrio

contrattuale, dato non dall'oggettivo rapporto tra le due prestazioni, ma da quello loro assegnato dai

contraenti.

Gli effetti della risoluzione del contratto.

La risoluzione del contratto ha effetto retroattivo tra le parti e non pregiudica i diritti acquistati dai

terzi (art. 1458 c.c.); la retroattività della risoluzione è quindi meramente obbligatoria. Per i contratti

a esecuzione istantanea e a prestazioni corrispettive la risoluzione ha un duplice effetto: libera le

parti delle prestazioni non ancora eseguite, solo dal momento in cui è intervenuta la sentenza di

risoluzione; e impone loro di restituire quanto hanno avuto dal momento in cui si è concluso il

contratto. Per contro, nei contratti a esecuzione continuata o periodica, la risoluzione non dispiega i

suoi effetti delle prestazioni già eseguite. Nei contratti plurilaterali, l'inadempimento di una delle 107

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

parti non comporta la risoluzione del contratto rispetto alle altre, a meno che la prestazione che è

mancata si debba considerare essenziale.

Se il debitore è in colpa, si fa luogo anche al risarcimento del danno risentito da controparte.

L'azione di risoluzione è soggetta a prescrizione ordinaria, quindi decennale.

CAPITOLO 37: IL RISARCIMENTO DEL DANNO CONTRATTUALE

Il risarcimento del danno.

Quanto si deve risarcire? Il risarcimento comprende il danno emergente e il lucro cessante. Per

calcolare il lucro cessante è sufficiente compiere la ricostruzione ideale degli eventi, in base ad una

ragionevole e obiettiva attendibilità.

L'obbligo del risarcimento del danno è un tipico debito di valore, quindi nel calcolo dell'entità del

danno si deve tener conto della svalutazione monetaria.

Se l'obbligazione inadempiuta è una obbligazione pecuniaria, sono dovuti dal giorno del ritardo gli

interessi legali (art. 1224 c.c.). Il risarcimento è diminuito se all'inadempimento ha concorso il fatto

colposo del creditore; il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare

usando l'ordinaria diligenza (art 1227 c.c.).

Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con

valutazione equitativa (art. 1226 c.c.). Il giudice deve applicare le regole di esperienza che si

riscontrano in ciò che generalmente accade; può fare riferimento alle circostanze specifiche del

caso, ma non è necessario che egli dia una minuziosa dimostrazione di ciascuno degli elementi in

base ai quali si forma il suo convincimento; è sufficiente che abbia valutato tutte le prove.

Il danno contrattuale della giurisprudenza.

Il risarcimento riconosciuto alla parte non inadempiente mira a ristabilire la situazione patrimoniale

in cui le parti si sarebbero trovate se il contratto non fosse stato concluso. Il diritto della parte

adempiente al ripristino retroattivo della propria posizione comporta, ove la parte inadempiente non

sia in grado di restituire il bene ricevuto, o questo sia diminuito di valore dopo l'epoca della

stipulazione del contratto stesso, che deve riconoscersi a detta parte adempiente la facoltà di

reclamare una somma corrispondente al più alto valore della cosa dell'indicata epoca, al fine della

ricostituzione della sua situazione patrimoniale nell'originaria consistenza.

La tesi oggi prevalente è quella che riconosce il risarcimento al contraente che ha subito

l'inadempimento, commisurandolo all'interesse positivo, cioè all'interesse del risolvente

all'adempimento della prestazione violata.

Il danno risarcibile è dunque quello esistente al momento della liquidazione, la cui entità e misura

economica sono determinate non solo dall'evento originario, ma anche da tutti i fatti successivi che

108

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

nel frattempo siano intervenuti modificandone variamente la consistenza o il contenuto; il danno si

configura come id quod interest, cioè come ciò di cui, per effetto dell'evento lesivo, si trova ad

essere diminuito il patrimonio del contraente non inadempiente, rispetto a quella consistenza

ipotetica che esso avrebbe avuto ove l'evento dannoso non fosse intervenuto.

Il danno morale di natura contrattuale.

Il Codice civile prevede il risarcimento del danno contrattuale di natura patrimoniale a proposito

dell'inadempimento del contratto e in generale delle obbligazioni, le quali hanno ad oggetto una

prestazione di natura patrimoniale.

CAPITOLO 38: I RIMEDI

Le restituzioni.

Nell'ambito della trattazione delle singole fattispecie si sono indicati gli effetti prodotti

dall'applicazione dei rimedi. Il Codice civile non regola gli effetti restitutori nello stesso modo;

conviene sottolineare che non vi è uniformità di disciplina perché vi sono ora tentativi in dottrina e

pure a livello europeo per dettare una disciplina uniforme delle istituzioni.

Il principio generale è che in caso di mancanza di una causa adquirendi , sia in caso di nullità,

annullamento, risoluzione o rescissione del contratto, che in caso di qualsiasi altra causa la quale

faccia venir meno il vincolo originariamente esistente, l'azione accordata dalla legge per ottenere la

restituzione di quanto prestato in esecuzione del contratto stesso è quella di ripetizione d'indebito

oggettivo.

Alcuni esempi.

La nullità del contratto operando retroattivamente travolge anche gli acquisti fatti in buona fede

dagli aventi titolo dal contratto dichiarato nullo. L'azione non è soggetta a prescrizione. Se però il

contratto nullo è stato trascritto e sono trascorsi cinque anni senza che sia trascritta l'azione di

nullità l'acquisto dei terzi in buona fede prevale sui diritti del contraente che ha ottenuto la nullità.

La annullabilità ha effetto retroattivo reale, ma salva gli acquisti fatti dai terzi in buona fede e a

titolo oneroso, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento.

La rescissione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della domanda di

trascrizione.

Invece la risoluzione pregiudica i diritti dei terzi salvo il caso di contratti ad esecuzione continuata o

periodica, riguardo ai quali l'effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite e

salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione. 109

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

L'erede può agire contro gli aventi causa da chi possiede a titolo di erede o senza titolo. Sono salvi i

diritti acquistati, per effetto di convenzioni a titolo oneroso con l'erede apparente, dai terzi in buona

fede.

Il possessore di buona fede di una cosa dell'eredità è obbligato a restituire solo il prezzo o il

corrispettivo ricevuto.

PARTE SESTA - I CONTRATTI

CAPITOLO 39: I CONTRATTI TIPICI E ATIPICI

Classificazione dei contratti.

I contratti si possono classificare e assegnare a distinte categorie a seconda dei soggetti, del loro

oggetto, della forma, del tipo, degli effetti che producono.

I contratti sono unilaterali, se producono obbligazioni in capo ad una sola parte; bilaterali, se le

obbligazioni sono a carico di entrambe le parti; plurilaterali, se producono obbligazioni a carico di

più parti.

Sono a prestazioni corrispettive, o sinallagmatici, o di scambio, quando la prestazione della parte è

il corrispettivo della prestazione dell'altra: sono associativi quando le parti perseguono uno scopo

comune.

I contratti sono commutativi o aleatori, a seconda che non implichino assunzione di rischio

anormale, oppure implichino assunzione di rischio anormale a carico di una parte.

Contratti istantanei, nei quali gli effetti si verificano immediatamente; contratti a esecuzione

continuata o periodica, nei quali la esecuzione si protrae nel tempo, con prestazioni ripetute.

Contratti a termine; contratti a tempo indeterminato.

Contratti ad esecuzione differita, nei quali gli effetti si producono non immediatamente, ma in un

secondo momento.

Contratti a titolo oneroso, se la prestazione di una parte si accompagna ad un sacrificio; a titolo

gratuito, se la prestazione si esegue a favore della controparte, senza imporre alcun sacrificio.

Contratti tipici, se corrispondono a una figura legislativa disciplinata; atipici, se sono di creazione

delle parti, e non hanno figura precisa.

Quanto agli effetti, i contratti si distinguono in: contratti consensuali, se si perfeziona con il

semplice consenso, cioè con l'accordo; reali, se si perfeziona con una attività ulteriore, non essendo

sufficiente il consenso; se si perfezionano cioè con la consegna della cosa; ad efficacia 110

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

obbligatoria, se comportano solo l'assunzione di obbligazioni; ad efficacia reale, se comportano il

trasferimento della proprietà della cosa.

Quanto alla forma, solenni, se è prescritta una forma particolare; non solenni, o a forma libera, tutti

gli altri.

Quanto al contenuto, condizionati, se sottoposti a condizione, semplici, se non lo sono.

I contratti in cui è rilevante lo status dei contraenti.

Lo status può influire sulla disciplina delle categorie dei contratti. Di qui l'opportunità di distinguere

i contratti anche da questo punto di vista.

Tra le prime categorie, si riscontrano i contratti agrari, la cui disciplina speciale è volta a tutelare il

coltivatore, più che non il proprietario del fondo.

I contratti d'impresa.

La classificazione concerne la possibilità di distinguere contratti a seconda che una delle parti

eserciti un'impresa e la qualità di imprenditore della parte che colloca beni o servizi rientri nella

causa del contratto.

Con l'espressione contratti d'impresa oggi si allude nella prassi ai contratti conclusi tra un'impresa e

i consumatori, ovvero ai contratti conclusi tra imprese; in altri termini, ai contratti di cui una parte, o

entrambe, o tutte le parti sono imprese.

Vi sono contratti che, essendo posti in essere da una parte-impresa, comportano l'applicazione di

regole speciali legislative o giurisprudenziali, ad esempio, l'obbligo a contrarre stabilito dalla legge

a carico degli imprenditori i quali producono merci o esercitano servizi di interesse generale in

regime di monopolio giuridico e non possono scegliere la controparte che debba stipulare il

contratto ma debbono concluderlo con chiunque lo richieda, usando la parità di trattamento con tutti

i contraenti.

La disciplina codicistica dei singoli contratti.

Gli articoli 1470-1986 recano norme su singoli tipi contrattuali. I modelli descritti in questa

disposizione non esauriscono tutti i tipi legali; alcuni tipi sono disciplinati, magari solo

parzialmente, nel libro I ; altri del libro III,; nel libro V; al libro VI; altri ancora in leggi speciali.

La dottrina ritiene che sia più corretto il procedimento logico in cui si consideri dapprima la

legislazione speciale, e solo se questa sia insufficiente, si ricorre alla disciplina convenzionale e in

ultimo alla disciplina generale del contratto. 111

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

La seconda questione riguarda i contratti innominati e contratti atipici. Essi, come già rilevato, non

sono affidati esclusivamente alla disciplina convenzionale delle parti, ma, attraverso la c.d.

Tipizzazione sono avvicinati a un tipo legale.

La compravendita.

Tra i contratti traslativi del diritto di proprietà la vendita è certamente il contratto più diffuso. Di

solito si pensa alla vendita come alla figura di contratto per antonomasia; nelle società a capitalismo

maturo la vendita di prodotti di consumo è diventata un fatto quasi automatico, senza alcuna forma,

e a conclusione istantanea; le vendite si compiono spesso con moduli o formulari predisposti dalle

imprese venditrici.

Secondo la definizione del Codice, la vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della

proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo (art.

1470 c.c.). La vendita è quindi un contratto di scambio, a prestazioni corrispettive. Il prezzo degli

elementi essenziali, insieme con la cosa venduta: può essere stabilito da un terzo, cui le parti si

siano rivolte nella conclusione del contratto o dopo; e in mancanza, su richiesta delle parti, il prezzo

può essere fissato dal giudice.

Dal contratto di vendita sorgono obblighi a carico delle parti; il compratore ha solo l'obbligo di

pagare il prezzo, e le spese della vendita.

Poiché la vendita è un contratto ad effetti reali, che trasferisce la proprietà, la consegna della cosa è

oggetto di una obbligazione del debitore, e non è elemento essenziale del perfezionamento del

contratto.

La garanzia per evizione.

Il venditore è obbligato a far acquistare la proprietà della cosa o il diritto al compratore, se questo

non è l'effetto immediato del contratto. Se il venditore ha venduto al compratore una cosa che non

era di sua proprietà, e non ha fatto acquistare al compratore la proprietà dopo la conclusione del

contratto, il compratore può chiedere la risoluzione del contratto, cioè lo scioglimento; il venditore,

allora, è tenuto a restituire all'acquirente il prezzo pagato, anche se la cosa è diminuita di valore, o è

deteriorata; deve rimborsare le spese dei pagamenti legittimamente fatti per contratto; è tenuto

inoltre a rimborsare le spese necessarie e utili fatte per la cosa e, se era in malafede, anche le spese

voluttuarie.

Il compratore può sospendere il pagamento del prezzo se ha ragione di ritenere che la cosa non sia

del venditore.

Il venditore deve, allora, garantire al compratore della cosa che essa non sarà sottratta da altri che

non sia l'effettivo proprietario della cosa; questa garanzia è garanzia per evizione; se il compratore

subisce l'evizione, il venditore deve risarcire il danno da lui risentito; deve inoltre corrispondere al

compratore il valore dei frutti, le spese fatte e rimborsarle all'effettivo proprietario. 112

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

La garanzia per i vizi.

Il venditore garantisce anche che la cosa è esente da vizi (art. 1490 c.c.).

I vizi devono essere tali da rendere la cosa inidonea all'uso predestinato o da diminuirne in modo

apprezzabile il valore. In più, i vizi devo essere occulti, cioè non facilmente riconoscibili, usando

l'ordinaria diligenza.

Se i vizi sono tali da alterare la cosa, e da conformarne un'altra di diverso genere, si ha aliud pro

alio, e quindi si applicano i rimedi propri dell'inadempimento contrattuale.

Se il compratore conosceva, al momento del contratto, i vizi della cosa, non è dovuta la garanzia

(art. 1491 c.c.); così pure se i vizi erano facilmente riconoscibili, i cosiddetti vizi apparenti. Tuttavia

se il venditore ha dichiarato che la cosa era esente da vizi, risponde, anche se questi erano apparenti.

Il compratore può, in caso di vizi occulti, domandare a sua scelta la risoluzione del contratto o la

riduzione del prezzo. La scelta fatta con la domanda giudiziale è irrevocabile ( art. 1492 c.c.).

Se la cosa consegnata è perita in conseguenza dei vizi, il compratore ha diritto alla risoluzione del

contratto. Se è perita per caso fortuito o per colpa del compratore, o se questi l'ha alienata o

trasformata, il compratore può domandare solo la riduzione del prezzo.

In caso di risoluzione del contratto il venditore deve restituire il prezzo e rimborsare al compratore

le spese dei pagamenti legittimamente fatti per la vendita. Il compratore deve restituire la cosa se

questa non è perita in conseguenza dei vizi (art 1493 c.c.).

Il venditore è tenuto in ogni caso verso il compratore al risarcimento del danno, se non prova di

aver ignorato senza colpa i vizi della cosa.

Decadenza prescrizione.

Alla garanzia per i vizi sono posti limiti temporali assai brevi sia di decadenza sia di prescrizione.

Dispone l'articolo 1495 che il compratore decade dal diritto se non denuncia i vizi al venditore

entro otto giorni dalla scoperta. In via di eccezione, il compratore convenuto in giudizio, può far

valere la garanzia, purché non siano decorsi i termini di decadenza di prescrizione. Si è sostenuto

che il danno non avrebbe natura contrattuale, ma extracontrattuale, quindi l'azione sarebbe

prescrivibile non in un anno, ma nei cinque anni.

Garanzia di buon funzionamento.

Il venditore prometterebbe, in un patto aggiunto, una prestazione che sarebbe già prevista

dall'ordinamento come necessaria, in seguito all'inadempimento. Nello stesso tempo, si dubita che

la relazione di buon funzionamento sia un quid tertium rispetto alle garanzie ordinarie, dal momento

113

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

che i difetti rappresentano tutti lesione di un'unica pretesa contrattuale e non di vari diritti di

garanzia. La garanzia di buon funzionamento, allora, non si differenzia, dal punto di vista

concettuale, dalle altre ipotesi di garanzia della vendita e dall'ipotesi della cosiddetta mancanza di

qualità: in tutti questi casi si realizza un inadempimento qualitativo della prestazione.

Divieto di alienazione.

Un tempo, il patto di non alienazione era molto diffuso tra le famiglie nobili, o di alta condizione

sociale, dove l'esigenza di mantenere inalterato il patrimonio di famiglia spingeva il padre a proibire

la alienazione di taluni beni. In tal modo, il divieto di alienare si avvicinava alla fedecommesso.

Vi sono casi in cui il divieto di alienazione non è convenzionale ma è stabilito dalla legge: ad

esempio, gli assegnatari di alloggi economici e popolari non possono vendere l'alloggio se non dopo

un determinato periodo di tempo.

Il divieto di alienare quando opera convenzionalmente, è sottoposto ad alcune limitazioni. Infatti è

l'interesse collettivo che i beni circolino con facilità, che i patrimoni non si accumulino in modo da

diventare improduttivi, che i beni non siano vincolati da limiti. Pertanto la legge dispone che il patto

di non alienare stabilito nel contratto sia valido se riguardi limiti non convenienti di tempo solo se

non risponda ad un apprezzabile interesse (art. 1379 c.c.)

La permuta.

La permuta è il più antico contratto di scambio: da quando l'attività produttiva ha cessato di essere

soltanto destinata al sostentamento del singolo, ma ha iniziato a costituire oggetto di baratto. La

permuta è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di una cosa o di

altri diritti, da un contraente all'altro (art. 1552 c.c.).

Contratti traslativi di diritti di godimento. La locazione

La locazione è il contratto consensuale con cui una parte, il locatore, si obbliga a dare il godimento

all'altra parte, il locatario, per un dato tempo, una cosa mobile o immobile, materiale o immateriale

dietro corrispettivo; il corrispettivo può essere in danaro o in merci. Può dare in locazione non solo

il proprietario, ma anche il titolare di un diritto reale di godimento della cosa oggetto della

locazione e chi ne ha la semplice disponibilità.

Scopo della locazione è l'uso della cosa da parte del locatario.

Gli obblighi del locatore sono: 114

Manuale di Diritto Privato. Emanuel Racco

-La consegna della cosa in buono stato e idonea all'uso convenuto;

-Mantenere la cosa in buono stato;

-Difendere il locatario dalle pretese o dalle molestie di terzi.

Gli obblighi del conduttore sono:

-Versare il canone secondo le modalità convenute; il conduttore non può autoridursi il canone: la

riduzione è ammissibile solo qualora la prestazione manchi del tutto;

-Prendere in consegna la cosa e osservare la diligenza del buon padre di famiglia nel servirsene o

per l'uso stabilito in contratto o per l'uso che altrimenti può presumersi secondo le circostanze.

Il rischio di perdita o deterioramento della cosa grava sul conduttore, anche se deriva da incendio a

meno che non provi che la perdita o il deterioramento siano accaduti per causa a lui non imputabile.

-Restituire la cosa nello stato medesimo in cui la ricevuta; se vi ha apportato miglioramenti nulla

gli è dovuto, a meno che il locatore vi abbia dato il suo consenso.

La durata del contratto è fissata dalle parti; la locazione cessa alla scadenza senza che sia necessaria

disdetta; la disdetta è necessaria se la locazione è a tempo indeterminato; essa si rinnova tacitamente

se, alla scadenza, il conduttore rimane nella detenzione della cosa (art. 1597 c.c.); il rinnovo avviene

alle stesse condizioni del contratto precedente, ma la sua durata è a tempo indeterminato.

In ogni caso, la durata non può essere inferiore ad una giornata né superiore ai trent'anni

(art.1573); se però ha durata superiore, esso si riduce a questo termine.

La locazione ultranovennale è atto di straordinaria amministrazione e deve essere trascritto.

Emptio non tollit locatum: se il proprietario aliena la cosa, il contratto di locazione è opponibile al

terzo acquirente, se la locazione ha data certa anteriore all'alienazione della cosa; il terzo acquirente

è tenuto a rispettare la locazione e subentra nei diritti e nelle obbligazioni derivanti dal contratto di

locazione.

Le locazioni vincolate e l'equo canone. La disciplina originaria

Il problema della casa è un problema di natura sociale molto grave, che non si risolve soltanto con

l'intervento dello Stato per l'edilizia sovvenzionata, convenzionata, agevolata; l'uso di un'abitazione

si compie anche con la sua locazione, con l'assegnazione al conduttore di un'abitazione da parte del

suo proprietario.

La legge sull'equo canone, definitivamente approvata il 27 luglio 1978 opera una discussione tra

immobili a uso abitativo e immobili a uso non abitativo; i contratti di locazione sono disciplinati in

modo diverso a seconda che riguardino i primi o i secondi.

Locazioni turistiche e altre formule di godimento di immobili. 115

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Alpa Guido
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher rakko91993 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di Diritto Privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Alpa Guido.

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