Diritto privato - Appunti

Il contratto a formazione predisposta e le nuove clausole vessatorie

Articolo 1341 c.c. condizioni generali di contratto

a) "Efficacia concludente" della proposta in quanto bisogna conoscerla usando l'ordinaria diligenza. b) Attitudine della proposta a predisporsi per una serie indefinita di rapporti contrattuali (contratto in serie). c) Per le qualità professionali del proponente, di norma un imprenditore non piccolo. d) Per l'assenza di contrattazione nel contenuto (contraente forte) che utilizza il contratto come fase o elemento dell'organizzazione della propria attività economica. e) Per le modalità di manifestazione della proposta (formulari o moduli), le clausole aggiunte se incompatibili prevalgono sulle prestampate a meno che non siano specificazione o integrazione delle clausole prestampate. f) Per la limitazione della libertà contrattuale del contraente debole (prendere o lasciare).

Tutela del contraente debole nel codice civile

Le clausole particolarmente sfavorevoli devono avere una doppia sottoscrizione senza la quale non vincolano l'aderente. La giurisprudenza muta l'inefficacia in nullità, ne ammette la rilevabilità d'ufficio, elabora specifici indici per riconoscere le clausole onerose, permette l'impugnazione della clausola ed estende il controllo anche ai contratti della pubblica amministrazione. Considera però tassativa e quindi di stretta interpretazione le clausole vessatorie (divieto d'analogia) che devono avere la caratteristica di predisposte unilateralmente e per regolare una serie indefinita di rapporti contrattuali.

Tutela nel codice del consumo e direttiva europea

Le nuove clausole vessatorie sono vietate (nulle) per l'aderente anche se da lui specificatamente approvate per iscritto (Art. 1469 c.c., Art. 36 c. consumo). Sul predisponente grava l'onere di informare l'aderente in modo chiaro e trasparente sul contenuto delle clausole, ed entrambe le regole risultano applicabili esclusivamente ai contratti conclusi fra un professionista e un consumatore. Prevale comunque il principio che a tutela della figura del consumatore prevale sempre l'applicazione della disciplina più favorevole, indifferentemente dalla fonte legislativa da cui proviene (gerarchia delle fonti).

Nozione di clausola abusiva

La nozione di clausola abusiva emerge nell'ambito di:

• Norme di qualificazione e interpretazione
  • Devono avere la caratteristica di predisposte unilateralmente e per regolare una serie indefinita di rapporti contrattuali.
  • È abusiva solo quella clausola che obiettivamente determini un significativo squilibrio tra le parti.
  • Se è stata oggetto di contrattazione individuale (in parte o per intero), ciò non impedisce che l'accertamento di abusività si possa estendere alle restanti parti del contratto. L'onere della prova spetta dunque al professionista che deve dimostrare: a) che si tratta di una clausola aggiunta oggetto di contrattazione individuale, b) che si tratta di una clausola incompatibile con le prestampate.
  • Sono in ogni caso nulle le clausole contenenti: a) limitazioni della responsabilità in caso di morte o danno alla persona del consumatore, b) limitazioni della proponibilità dei terzi di azioni o eccezioni del consumatore in caso di inadempimento parziale o totale del professionista, c) limitazioni al diritto del consumatore di essere informato e prendere visione di tutte le clausole.
  • In caso di dubbio sul significato di una clausola dovrà essere interpretata a favore del consumatore.

Il diritto all'accertamento del carattere vessatorio incontra tuttavia limitazioni: quando la clausola riproduce disposizioni di legge, non basta il semplice rinvio alla disposizione ma deve essere riportata integralmente a conoscenza del consumatore (consenso informato).

Norme di ordine pubblico di protezione

• Regole di diritto interno
  • L'accertamento dell'abusività determina la nullità della clausola ed opera solo a vantaggio del consumatore (nullità di protezione) o rilevata d'ufficio (no dai terzi). L'azione diretta a far valere l'inefficacia è imprescrittibile.
  • L'inefficacia non si propaga all'intero contratto ma è solo motivo di nullità parziale (Art. 1419) con l'orientamento della giurisprudenza all'Art. 1341.
  • Il professionista è dunque tenuto a mantenere un contratto “spuntato” delle clausole a lui più favorevoli.
• Regole di diritto internazionale privato
  • Per alcuni casi viene limitata la scelta della lex contractus quando per effetto di questa il consumatore può essere privato dalla protezione garantita da disposizioni imperative della legge di residenza abituale. Se la clausola di rinvio a una legge straniera è difforme o elusiva della protezione, verrà integrata automaticamente da una clausola legale correttiva.
• Regole di prevenzione
  • Predisposte per ridurre l'inserzione di clausole abusive, i rimedi comprendevano: a) legittimazione di persone (fisiche e giuridiche) o organizzazioni predisposte per tutelare i consumatori, b) i rimedi potrebbero essere diretti oltre che al singolo professionista anche a più professionisti che utilizzassero o facessero raccomandazione all'inserzione di clausole abusive.

Attuazione delle regole di prevenzione

• Natura giuridica del rimedio
  • È stata istituita un'azione inibitoria diretta ad ottenere con l'accertamento del carattere abusivo della clausola la consequenziale condanna a non inserire o a non ripetere l'inserzione in futuro. Quando ricorrono i presupposti, l'azione inibitoria può essere concessa per giusti motivi prima della sentenza di condanna, nell'ambito di procedimento cautelare. La tutela quindi punta all'eliminazione dal sistema delle clausole abusive e può essere applicata anche quando le clausole non siano state inserite in un contratto ma soltanto raccomandate da professionisti o da loro associazioni.
• Legittimazione dei soggetti interessati al rimedio
  • Legittimazione attiva: consumatori, associazioni inserite nell'elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale, Autorità antitrust che dà autorità ad agire a chiunque ne abbia interesse comprese le associazioni di consumatori e dei professionisti in applicazione della legge antitrust (libera concorrenza del mercato).
  • Per i professionisti, limitazioni dell'oggetto del controllo alle sole clausole abusive utilizzate o raccomandate da professionisti (Art. 37 c. consumo).
• Legittimazione passiva
  • Spetta al professionista o all'associazione di professionisti che utilizzano o che raccomandano l'uso di condizioni generali di contratto contenenti clausole abusive.
• Efficacia soggettiva del rimedio
  • Per la legittimazione attiva è destinata a produrre effetti erga omnes, l'azione inibitoria assume dunque i connotati tipici di un'azione di massa destinata a produrre giudicati di massa a protezione d'interessi di massa.

Tali regole predisposte a tutela preventiva di interessi diffusi rispondono a una serie di ragioni:

• Assicurare la massima estensione del controllo e quindi dell'attuazione dell'oggetto giuridico della tutela.
• Consentire la diffusione del controllo sui contratti predisposti dalle imprese intese come entità economicamente unitarie.
• Estendere l'efficacia inibitoria del giudicato, riconoscendo al venditore finale un'azione di regresso nei confronti del fornitore per i danni subiti in conseguenza della nullità di clausole abusive.
• Garantire la leale concorrenza fra le imprese nell'interesse del mercato e dei consumatori (lealtà e trasparenza) che portano sul mercato se attuate lievitazione di costi dei beni e servizi e alterazione delle regole della concorrenza tutto a vantaggio dei professionisti sleali, a tutela è predisposto per il professionista danneggiato il risarcimento del danno a titolo extracontrattuale, ammettendo l'azione di classe per il caso di pratiche scorrette e contrarie alla concorrenza.
• Danno per i consumatori dove correttezza, trasparenza e equità nei rapporti contrattuali vengono qualificati come diritti soggettivi azionabili individualmente o collettivamente.

Applicazione disciplina

Ora estesa a tutti i contratti ma per la singola fattispecie di consumo oggetto cessione di beni o servizi purché stipulati da:

• Consumatori persona fisica con fini diversi dalla sua attività professionale.
• Professionisti qualsiasi persona fisica o giuridica che agisce nell'esercizio della sua attività professionale.

La direttiva è quindi sicuramente applicabile a:

• Persone fisiche rappresentate per il compimento di atti estranei agli scopi di un'attività professionale.
• Consumatore/professionista per contratti conclusi come fattispecie d'interposizione fittizia o reale di persona.
• All'imprenditore per conto proprio.

Risulta invece più difficoltosa l'applicazione per:

• Organizzazioni, diverse dalla persona giuridica e dalle società commerciali a base personale, che non siano titolari d'impresa (volontariato) nell'ambito di attività economiche non profit.
• Imprese familiari (art. 230 bis).
• Impresa artigiana (art. 2083).
• Imprenditore agricolo (art. 2135).

Sono da considerarsi professionisti

• Le persone fisiche che agiscono, direttamente o indirettamente, nell'esercizio della propria attività professionale.
• Le persone fisiche "organo" di persona giuridica o di società commerciali.
• I rappresentanti dell'imprenditore.
• Il procuratore del professionista.
• Il professionista che svolge attività connesse.

Non sono invece mai consumatori le persone giuridiche.

Elenco clausole vessatorie

Si presumono vessatorie nonostante il carattere tassativo dell'elencazione:

• Le clausole di limitazione della responsabilità
  • Per il caso di morte o lesione personale del consumatore (violazione diritti inviolabili dell'uomo).
  • Limitazioni della responsabilità del professionista per dolo o colpa grave.
• Le clausole che ampliano il potere contrattuale del professionista
  • Il diritto di variare unilateralmente le condizioni di contratto compreso il prezzo del bene fino alla consegna, fanno eccezione le clausole di indicizzazione dei prezzi che siano permesse dalla legge e con modalità e criteri espressamente dichiarati.
  • Nei contratti di durata o a tempo indeterminato, il diritto di recedere dal contratto senza congruo preavviso o in mancanza di motivi gravi.
  • La clausola che consente di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore se quest'ultimo non conclude il contratto e ne recede, senza prevedere il diritto del consumatore di richiedere il doppio della somma corrisposta.
  • Imporre al consumatore una penale eccessivamente onerosa, compresa la clausola di irriducibilità della penale.
  • Impedire al consumatore l'esercizio dell'eccezione di inadempimento.
  • Nei casi di cessione automatica di contratto quando per effetto della cessione il consumatore è frodato.
  • Prevedere, direttamente o indirettamente, clausole di rinnovo automatico tacito del contratto.
  • Prevedere che l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo siano condizionati ad una condizione sospensiva.
  • Limitare i diritti di difesa del consumatore impedendogli di impugnare il contratto, ovvero stabilire un foro o sede competente sulle controversie diverso da quello di residenza o domicilio elettivo del consumatore.

Azione di classe

L'Art. 140 bis disciplina l'azione di classe che introduce il principio di azione risarcitoria collettiva a tutela dei diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti. L'azione di classe è azione individuale per la tutela di interessi individuali, rispetto ai quali di classe emerge come fattispecie a formazione progressiva ovvero per una serie di atti di adesione individuali che comportano la rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale. La domanda è posta davanti al tribunale ordinario del capoluogo della regione in cui ha sede l'impresa e può essere presentata anche con l'intervento di associazioni o comitati.

La somma degli interessi omogenei possono derivare da:

• Diritti contrattuali di una pluralità di consumatori verso una stessa impresa in situazioni identiche
  • I diritti derivanti da illecito contrattuale sono da intendersi nel senso più ampio del termine, comprese cioè delle obbligazioni non contrattuali derivanti da preesistenti contratti, purché riferibili alla stessa impresa, la legittimazione ad agire è estesa anche a soggetti diversi dai consumatori in senso stretto.
• Diritti identici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti del produttore.
• Diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.

Il contratto a formazione integrata

L'integrazione può presentarsi:

• Come integrazione nella formazione del contenuto nei limiti imposti dalla legge
  • Come integrazione imperativa o inderogabile per volontà delle parti che ha come scopo: offrire adeguata risposta alla domanda di tutela proveniente da categorie di soggetti piccoli non sufficientemente tutelati dal principio di autonomia contrattuale; conservare al contratto, nonostante ogni modifica al rapporto, il carattere di strumento di attuazione di interessi privati; garantire che la relazione costituzionale edificata tra il riconoscimento dell'iniziativa economica privata come libertà non immune da vincoli e il riconoscimento di principi; assicurare il diritto alla sopravvivenza economica del titolare della posizione contrattuale oggetto d'integrazione.
  • Come integrazione suppletiva cui le parti possono derogare mediante la stipulazione di un patto contrario.
• Come integrazione nella produzione degli effetti che possono obbligare le parti sia oltre sia a completamento di ciò che hanno voluto
  • Integrazione legale richiamate anche da norme di direttive purché sufficientemente dettagliate (self-executing).
  • Integrazione sussidiaria derivante dall'applicazione di usi normativi o consuetudini o dal principio di integrazione giudiziale secondo equità o buona fede, oppure secondo supposizione.

Gli elementi del contratto

La causa

La causa è riconosciuta come elemento essenziale in quanto alla funzione giuridica del contratto deve essere sempre accompagnata una funzione economico-sociale. Le fattispecie possono essere tipiche e quindi regolate (contratti nominati) oppure di uso consolidato (contratti innominati). Questa è la qualificazione del contratto. La causa può presentare dei difetti quando manca e quindi il contratto non può fin dall'origine produrre effetti e quando è illecita. La causa è la funzione tipica del contratto che si conosce nei suoi effetti essenziali, il motivo è la ragione individuale soggettiva che spinge la parte a utilizzare quel determinato schema (irrilevante salvo nel caso del motivo illecito comune a entrambe le parti).

In base alla causa si distinguono:

• Contratti a prestazioni corrispettive: la causa è nella funzione di scambio delle due prestazioni (contratti sinallagmatici).
• Contratti aleatori: nel quale una parte dà una prestazione mentre l'altra rimane incerta se la prestazione dovrà essere o meno eseguita.
• Contratto commutativo: lo scambio non si lega ad elementi di rischio (alea normale del contratto).
• Contratti a titolo oneroso: ciascuna parte ricava un vantaggio ma supporta un sacrificio. Vi sono contratti essenzialmente onerosi (contratto di scambio, mandato).
• Contratti a titolo gratuito: il sacrificio è di una sola parte mentre l'altra riceve un solo vantaggio. Questi contratti hanno ciascuno una propria causa che giustifica la prestazione unilaterale, la gratuità è diversa però dallo scopo di liberalità (donazione). Alcuni contratti possono essere per la loro causa essenzialmente gratuiti (comodato), naturalmente gratuiti (si presume se non stabilito altrimenti).
• Contratti unilaterali: le prestazioni sono a carico di una sola parte.

L'oggetto

Possibile quando c'è la possibilità delle prestazioni, il contratto può avere ad oggetto la cessione di diritti o cose future salvo i particolari divieti di legge (donazione). Lecito quando la prestazione non è contraria alla legge. Determinato o determinabile nei contratti obbligatori dovrà essere definita la prestazione dedotta in obbligazione, in quelli traslativi dovrà essere identificata la cosa, la determinazione può dipendere da un lavoro d'interpretazione ed è determinabile l'oggetto per cui esistono i criteri che ne consentono la determinazione.

La forma

Quando prevista dalla legge a pena di nullità, nessun contratto può essere privo di forma cioè di un segno che manifesti la volontà delle parti. L'Art. 1325 indica i casi in cui è necessaria una forma particolare, dunque di norma la forma dei contratti è libera. Per la validità dell'atto (es. donazione atto pubblico), in altri casi non è richiesta ma solo per la prova in giudizio, il contratto è comunque valido. Per il documento informatico ci possono essere firma elettronica semplice o firma digitale che ha l'efficacia di una scrittura privata ma non basta per l'autocertificazione (intervento pubblico ufficiale).

Elementi accidentali: condizione, termine e onere

Non sono altro che le clausole contrattuali. La condizione è definita all'Art. 1353 come clausola che può subordinare l'efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto. Si distinguono condizione sospensiva e condizione risolutiva. Gli effetti della condizione sono retroattivi fino alla conclusione del contratto.