Diritto privato 1

Diritto privato

Parte prima - Sezione prima

Cap. 1 - L'ordinamento giuridico e le fonti

La norma giuridica

La norma giuridica è un comando generale e astratto, il carattere della generalità fa sì che valga per tutti e garantisca un maggior ordine sociale. Inoltre permette anche di prevedere delle decisioni che verranno prese nei singoli casi. Il precetto della norma si collega anche con rimedi o meccanismi sanzionatori, istituiti per garantire il risultato che la norma si propone, spesso è una pena per il trasgressore (timore della pena entra nei rapporti tra i consociati). Può esserci poi una coazione diretta per impedire il compimento di un atto vietato.

Da qui veniamo al rimedio, molto usato nel diritto civile, dell'esecuzione forzata, mediante l'uso della forza pubblica, per realizzare il risultato voluto o eliminare situazioni antigiuridiche. A volte certi vantaggi, attribuiti dal diritto, vengono subordinati a determinate condizioni, come la forma, pena l'invalidità (può essere vista come una sanzione). Tutto l'insieme delle norme giuridiche si collega a formare un sistema complesso coordinato che è detto ordinamento giuridico, il collegamento di mezzi coercitivi caratterizza l'ordinamento, più che la norma. Tuttavia in generale il rispetto della norma dipende più dal riconoscimento della sua validità, dall'abitudine, da convinzioni morali o dalla necessità dell'autorità che dal timore della pena.

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto, vedi costituzionale.

• Costituzione
• Legge ordinaria
• Legge regionale (deve rifarsi ai principi della legislazione vigente)
• Regolamenti
• Consuetudini

Alle fonti interne va affiancato il diritto comunitario, che ha la prevalenza su quello interno. Alle fonti del diritto italiano sono dedicate alcune disposizioni anteposte al codice civile, le preleggi. L'art. 1 delle preleggi disegna una gerarchia delle fonti, quella del 1942 (prevede ancora le norme corporative e non vi è la costituzione), che è stata appunto rivista con la nascita dell'ordinamento repubblicano.

Le norme principali del diritto privato sono raccolte nel codice civile (legge ordinaria), le successive trasformazioni del diritto privato sono state espresse mediante leggi che hanno modificato gli articoli del codice civile o introdotto nel codice nuove disposizioni. Tuttavia già dal XIX secolo è stata introdotta la tendenza a innovare o integrare la legislazione tramite leggi speciali, che seguivano i principi del codice. Questa tendenza ha portato che molte norme di base di diversi settori vanno ricercate fuori dal codice. I regolamenti che interessano il diritto privato sono in particolare i regolamenti d'esecuzione, disciplinano l'applicazione delle leggi statali e regionali. Infine abbiamo le consuetudini, formate da un elemento soggettivo e oggettivo, e valgono o praeter legem o secundum legem. Il codice civile li richiama più volte come parti del contratto, usi locali, soprattutto per la materia agricola e commerciale). Per accertare l'esistenza degli usi le camere di commercio locali redigono raccolte ufficiali, gli usi pubblicati si presumono esistenti fino a prova contraria.

Applicazione della norma e interpretazione

La norma giuridica è astratta e generale, ma alla fine è sempre un comportamento concreto a essere giudicato (lecito/illecito, giuridico/antigiuridico). È necessario quindi giungere a un giudizio concreto e individuale, espresso dal giudice tramite sentenza. La sentenza deve essere conforme alla norma generale, ne è l'applicazione al caso concreto. L'applicazione della norma si dice che abbia lo stesso procedimento del sillogismo (premessa maggiore: norma, premessa minore: fatto, sintesi: sentenza), in realtà è più concreta perché necessita l'accertamento del fatto e la determinazione della norma.

Per determinare la norma spesso non basta riprodurre un articolo di legge, bisogna ricavarla dall'interpretazione. Il problema dell'interpretazione si pone davanti a qualsiasi legge, anche se formulate in modo impeccabile, poiché ogni formulazione verbale presenta necessariamente problemi di interpretazione, vi è una zona centrale, chiara e sicura, attorno a una penombra di significati oscuri. Appare evidente che l'interpretazione va condotta in relazione al contesto, la stessa parola può essere interpretata in modo diverso a seconda del contesto. L'art. 12 delle preleggi dispone il criterio di interpretazione letterale, l'unico senso è quello fatto palese dal legislatore, secondo la connessione delle parole e l'intenzione.

Tuttavia è difficile risalire a quale fosse l'interpretazione del legislatore, dal momento che le leggi sono elaborate da più persone, con intenzioni forse diverse tra loro. Subentra per specificare il senso di intenzione del legislatore, il criterio della coerenza, tra due interpretazioni possibili va scelta quella coerente con il resto dell'ordinamento, si presume che il legislatore sia coerente. Inoltre si presume anche che il legislatore abbia inteso l'interpretazione che realizza meglio le finalità della legge, che non porti a conseguenze assurde o a risultati iniqui (il legislatore è anche efficiente, razionale e giusto). Il legislatore diventa dunque un principio di razionalità che guida l'interprete. In sintesi si preferisce l'interpretazione che risulta più idonea a realizzare le finalità della legge e quella coerente con il resto dell'ordinamento.

Lo scopo della legge è individuato nei lavori preparatori della legge stessa, si trovano gli scopi generali. L'interprete per giungere all'interpretazione consona alle finalità specifiche, deve trovare quella più vicina al suo meccanismo e a quella delle altre disposizioni dell'ordinamento, se permane il dubbio, lo scopo è quello dell'interesse generale. Inoltre con il passare del tempo e il mutarsi della società è necessario per l'interprete, non risalire alla ratio del legislatore del tempo, i cui motivi specifici magari non sussistono più, ma capire l'intenzione che porta il legislatore di oggi a tenerla ancora in vigore, interpretazione evolutiva.

Analogia, lacune e principi generali

Spesso una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, vi sono sempre spazi vuoti, non regolati da una disciplina specifica. L'art. 12 delle preleggi impone di aver riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe, per analogia. A volte sono le stesse leggi a indicare dove cercare le disposizioni che regolano casi analoghi, ma spesso è l'interprete a doverle ricercare. Bisogna individuare un principio generale, la ragione giustificatrice della norma, se può giustificarne l'applicazione di un altro caso analogo.

A volte è necessario un procedimento logico, attribuire alla legge lo scopo che meglio si accorda con il suo meccanismo, tramite un criterio di ragione, dovrà scegliere lo scopo coerente con quello delle altre norme dell'ordinamento, oppure quello più utile e più degno. Tuttavia non esistono sempre norme così prossime al caso previsto da consentirne un'applicazione così immediata, occorre dunque consentire un'applicazione secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato, art. 12, 2 prel, che si ricava induttivamente dall'insieme delle leggi, o si trovano formulati in norme costituzionali o in altre norme di carattere generale.

Non sempre però basta applicare un principio solo, ne occorre più di uno e danno indicazioni divergenti, il loro coordinamento allora richiede giudizi di valore. Tali giudizi possono fondarsi su criteri desumibili dall'ordinamento o da una libera valutazione dell'utilità sociale. È presente nell'ordinamento una categoria di leggi che fanno eccezione a regole generali o altre leggi, dette appunto leggi eccezionali, a cui non si può applicare il sistema dell'analogia. La legge eccezionale va definita così in base a una valutazione politico-giuridica, in modo da comprendere che l'applicazione analogica a quel tipo di leggi sia pericolosa o inopportuna ai fini di un corretto funzionamento del meccanismo di produzione del diritto.

Leggi eccezionali e clausole generali

Vanno distinte le regole di struttura, le quali esprimono principi relativamente stabili, giudizi di valore consolidati e accertati, e leggi di congiuntura, che sono dettate invece da considerazioni contingenti e variabili, valutazioni da circostanze passeggere, che sembra opportuno da riservare al potere politico o precludere ai giudici. L'esigenza che le decisioni giudiziarie siano adeguate, oggettive, uniformi e prevedibili giustifica dunque che le leggi congiunturali vengano considerate eccezionali e perciò non applicabili analogicamente. Alle volte il legislatore si limita consapevolmente a dettare direttive di massima, delegando alla giurisprudenza il compito di sviluppare, integrarle, specificarle.

Infatti è necessario che il legislatore si limiti a fissare i principi, lasciando alla giurisprudenza di specificarli in relazione ai vari tipi di casi, così il sistema giuridico acquista flessibilità, da potersi adeguare a concezioni ed esigenze nuove, che vengano ad emergere col passare del tempo. Di qui l'impiego delle cosiddette clausole generali (giusta causa, giustificato motivo, correttezza, buon costume, ecc). Nell'applicare tali concetti il giudice dovrà rispettare la direttiva che essi eventualmente esprimano, e nella misura in cui questi sono indeterminati, spetta al giudice compiere un'opera di integrazione, formulando egli stesso la regola di diritto da applicare al caso.

Equità, giurisprudenza e ruolo del giudice

Nel formulare la regola è vincolato dallo stesso metodo che abbiamo visto a proposito delle lacune, integrare in modo adeguato allo scopo di legge e ai valori accolti nell'ordinamento giuridico. Una menzione particolare spetta al concetto di equità. L'equità esprime l'ideale di una giustizia perfettamente adeguata alle particolarità di ogni caso concreto, si contrappone alla rigidità della norma giuridica. La norma generale può dettare un regolamento giusto nella maggioranza dei casi, ma può non adattarsi alle peculiarità di situazioni particolari, implicando conseguenze in contrasto con il comune sentimento della giustizia. Autorizzare il giudice a decidere secondo equità significa autorizzarlo a derogare in tali casi all'applicazione rigida della legge.

Spesso il concetto di equità viene usato in un significato ridotto o specifico, come l'equivalenza tra prestazione o controprestazione o per stabilire un valore approssimativo in mancanza di prove rigorose. Il giudice quindi oltre ad applicare le norme formulate dal legislatore, deve decidere anche in base a regole che loro stessi costruiscono, con i metodi già visti, collocandole nelle lacune o nell'ambito delle clausole generali. Queste regole elaborate dai giudici non hanno la stessa efficacia delle leggi. La legge è vincolante per la generalità dei casi ai quali si riferisce. La regola costruita dal giudice è solo un passaggio nella motivazione della sentenza che decide un singolo caso, non è vincolante, anche se ogni precedente decisione giudiziaria influenza di fatto quelle successive, soprattutto quando è fondata su una motivazione persuasiva.

Su molti problemi si formano degli orientamenti stabili, che permettono di prevedere le decisioni, conoscere un sistema giuridico significa anche conoscere la giurisprudenza. La giurisprudenza più recente prevale su quella più antica. Le decisioni del giudice hanno lo stesso tipo di contenuto ma diversa efficacia delle norme di legge. È inevitabile che il giudice completi e perfezioni il diritto, produzione di diritto a livello giurisdizionale, perché inevitabili sono le lacune e le zone di penombra lasciate intorno alla legge. Lo spazio all'integrazione del giudice diventa molto più ampio qualora sia proprio il legislatore a prevedere l'opera di integrazione del giudice, dettando solo direttive generali.

Cap. 2 - Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto pubblico ha per oggetto l'organizzazione dello Stato e degli enti pubblici territoriali e degli altri enti pubblici, costituiti per il raggiungimento di scopi collettivi. Rientrano nel diritto pubblico i rapporti tra questi enti, nell'esercizio delle loro pubbliche funzioni e i rapporti di questi con i privati, quando manifestano la loro supremazia e la soggezione del privato.

Il diritto privato regola i rapporti reciproci degli individui, sia nel campo personale e familiare, sia in quello patrimoniale. Regola anche l'organizzazione e attività di società, associazioni e altri enti privati. Inoltre nel diritto privato rientrano anche i rapporti tra enti pubblici e privati, quando i primi non svolgono le loro funzioni pubbliche, posizione paritaria. Inoltre un ente pubblico per i propri fini può usare strumenti nel diritto privato. La differenza tra diritto pubblico e privato sta nel tipo di rapporto, non nella qualità dei soggetti, rapporti che si svolgono su un piano di parità giuridica, in base a un principio di autonomia dei soggetti.

Sono anche molteplici i casi in cui diritto pubblico e privato si intrecciano tra loro, e ciò ha portato a modificare i caratteri e il significato del diritto privato. Un tempo il diritto privato era lo Statuto dei privati, manifestazione pratica dei proclami settecenteschi dei diritti dell'uomo, forte componente individualistica, sfera autonomia privati fuori dalla competenza dello Stato, oggi il diritto privato è in definitiva la branca del diritto che si serve di particolari strumenti tecnici e di particolari principi: regole di funzionamento di particolari modelli economici e organizzativi utilizzabili anche per l'attuazione di interessi pubblici.

Cap. III - La Costituzione e il diritto privato

Cap. III - La Costituzione e il diritto privato, vedi il libro.

Cap. IV - Aspetti generali del diritto privato

Funzione della regola giuridica e divieto di autotutela

La regola giuridica ha la funzione di assicurare la pacifica convivenza e lo sviluppo dei consociati. A questo fine non basta determinare che cosa spetti a ciascuno: occorre anche disciplinare il procedimento di attuazione del diritto, affinché la tutela pubblica si applichi per la soddisfazione delle pretese accertate come effettive e nel rispetto dei principi di civiltà, libertà e dignità umana. Perciò tutti gli ordinamenti progrediti vietano il ricorso al privato di farsi giustizia da solo, divieto autotutela privata.

Il divieto dell'autotutela si estende a qualsiasi atto di chi, per realizzare una propria pretesa, leda in ogni modo un diritto di un obbligato o anche che lo privi del potere di fatto fino ad ora sulla cosa. L'autotutela implica la responsabilità civile, nei casi più gravi costituisce un reato ed è colpita da sanzioni penali. Derogano a questo principio generale, la legittima difesa, ovvero contro un'aggressione attuale, nel principio di difesa proporzionale all'offesa, oppure il diritto di ritenzione, in alcuni casi il creditore può rifarsi sulla cosa del debitore che detiene.

Diritto soggettivo, potestà e autonomia privata

Il diritto soggettivo, posto di massimo rilievo nel diritto privato, essenziale di questa posizione è la libertà nel suo esercizio da ogni intervento esterno, attribuendo al singolo una zona di potere nella quale egli può muoversi a suo criterio. La delimitazione di queste zone presuppone l'attualità di interessi in conflitto e tiene conto della loro rilevanza sociale. La disciplina legislativa non può che essere generale e tipica e realizza l'esigenza che i diritti soggettivi siano delimitati preventivamente in modo certo, il che costituisce anche una garanzia di uguaglianza giuridica. Tuttavia i diritti soggettivi sono difficili da riassumere tutti in una categoria a priori, tramite la rigidità e l'astrattezza delle leggi, spesso devono essere elaborate in determinate situazioni congiunturali.

La legge permette che il limite sia determinato caso per caso dal giudice o dall'autorità amministrativa, da quello in caso di dirimere un conflitto tra privati, da questo se il limite è richiesto dall'interesse pubblico. A volte determinati atti di privati richiedono un'autorizzazione amministrativa della pubblica autorità, per il principio di legalità tali autorizzazioni sono fissate dalla legge in casi previsti, per dati fini. Il diritto soggettivo può essere inteso meglio se si confronta con l'opposto, la potestà. Questa è il potere attribuito a una persona non già per l'attuazione di interessi propri, bensì per l'esercizio di una funzione rivolta a proteggere e realizzare un interesse altrui o collettivo.

La figura più notevole di questo potere è la discrezionalità, a metà tra l'agire libero e arbitrario, si decide cosa fare in base però a determinati fini, controllati e garantiti. Anche il diritto privato conosce la nozione di potestà, quando a un soggetto è attribuito il potere e il dovere di realizzare interessi altrui senza essere sottoposto alle direttive dell'interessato (potestà dei genitori, gestione interessi minori, parti in conflitto, ecc). Quando un soggetto tratta i propri interessi non si parla di funzione, perché incompatibile con l'autonomia privata. L'interesse generale deve considerarsi lievito dei diritti soggettivi e quelli generali hanno rilevanza nella determinazione di quelli soggettivi.

L'autonomia privata importa il potere del singolo di regolare nel modo che egli ritiene di suo interesse i molteplici rapporti giuridici che sono il contesto delle attività economiche e delle relazioni personali. Si esplica mediante negozi giuridici, e cioè dichiarazioni dispositive alle quali l...