Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Piergiovanni, libro consigliato Storia della Cultura Giuridica Moderna, Tarello

progetto del codice di diritto sostanziale fu presentato in sei parti tra il 1784 e il 1788, quando fu

pubblicato con il titolo di Entwurf eines allgemeines Gesetzbuchs fur die preussischen Staaten.

Nella forma definitiva, con il titolo di Allgemeines Landrecht fur die Koniglish-Preussischen

Staaten (fu pubblicato il 5 febbraio 1794. Nel 1793 aveva visto la promulgazione della redazione

definitiva del regolamento processuale, Allgemeine Gerichtsordnung.

b) Caratteri formali dell “Allgemeines Landrecht”: La codificazione prussiana del 1794 presenta

alcune caratteristiche che suggerirebbero di collocarla tra le raccolte di leggi settecentesche e altre

nella codificazione moderna. Poniamo dalla prospettiva del rapporto tra riforma giuridica, diritti

comuni e particolari. Le riformulazioni settecentesche di materiali giuridici preesistenti erano

riforme di diritti particolari, cioè non si proponevano di sostituire il diritto comune. Invece il

Landrecht prussiano si proponeva di sostituire il diritto comune per tutti i territori della corona

prussiana: e sotto questo aspetto il Landrecht sembra doversi collocare tra le codificazioni moderne

in quanto codificazione che sostituisce il diritto. Per quanto concerne gli stati prussiani, il diritto

comune è il Landrecht, che non può essere supplito da un altro corpo giuridico perché si presenta

come diritto completo, non suscettibile di eterointegrazione.

Il Landrecht non elimina il rapporto tra diritto comune e diritti particolari, perché si presente esso

stesso come diritto comune; il Landrecht non tollera che a sue lacune si supplisca mediante ricorso a

un diritto comune; ma si presenta come diritto suppletivo di diritti particolari, i quali vengono

integrati mediante ricorso al Landrecht. Infatti gli statuti cittadini e le consuetudini delle province

continuavano ad avere vigore, e a prevalere sul diritto comune. Per cui, sotto questo aspetto il

Landrecht non elimina il particolarismo giuridico. Federico II perseguiva una politica di

unificazione giuridica, ma perseguiva questa politica cercando di operare sui contenuti dei diritti

particolari, razionalizzandoli ed armonizzandoli col diritto comune.

Poniamo ora dalla prospettiva delle materie che trovano la loro disciplina nel Landrecht. Questo

consta di una Introduzione e di due parti dedicate la prima alle materie del diritto civile (soggetto di

diritti, contratti, predicati giuridici) e dell’istituto dell’espropriazione; la seconda sempre diritto

civile (rapporti di famiglia, successioni ab intestato) oltre che materie riguardanti l’organizzazione

politica dello Stato, quali gli stati personale, le corporazioni, i rapporti feudali, i rapporti fra

cittadino e Stato e parte del diritto penale. Questo porterebbe a collocare il Landrecht tra le raccolte

di leggi settecentesche, e non tra le codificazioni moderne, le quali generalmente riguardano o solo

il diritto civile o il diritto penale, mai invece il diritto civile assieme a parti del diritto pubblico.

Se ci si pone dal punto di vista della formulazione dei singoli articoli o paragrafi il L. appare come

una tipica codificazione moderna. I paragrafi sono brevi e ben formulati. Se ci si pone dal punto di

vista dei rapporti tra codice e giudice, il L. è un tipico codice moderno (il divieto per il giudice di

interpretare la legge e l’obbligo per il giudice di ricorrere, in caso di dubbio, alla Commissione

legislativa per ottenere un interpretazione autentica; nella redazione definitiva al giudice è permesso

il ricorso all’anologia legis e all’analogia iuris, limitando così la necessità di ricorrere alla

commissione legislativa. Il Landrecht si presenta come regolamentazione completa, cioè non

suscettibile di eterointegrazione, priva di lacune, coerente, cioè contenente in se stessa i criteri per

risolvere conflitti tra singole disposizioni e antinomie giuridiche.

c) I contenuti normativi normativi dell”Allgemeines Landrect” e l’ideologia implicita: Si vuole

mostrare come l’organizzazione di un complesso materiale normativo in un corpo semplice di

proposizioni chiare, costituite da attribuzioni di predicati giuridici a soggetti giuridici,ha trovato un

limite nella pluralità delle classi di soggetti e un altro nell’esigenza di codificare assieme il diritto

dei rapporti negoziali e del diritto pubblico. Il Landrecht consta di un’Introduzione e di due libri.

L’Int. Contiene alcune affermazioni generali di principio, che avranno scarsa portata pratica, non

fornendo norme complete per la soluzione di controversie giuridiche ma fornendo solo principi

generali per l’interpretazione delle norme dei due libri successivi. Ci sono alcue norme contenute

nell’Int. Che occorre menzionare. Una è quella secondo cui i diritti degli uomini sono fondati sulla

libertà naturale, che ciascuno ha, i perseguire il proprio bene senza ledere il diritto altrui. Un’altra

dice che i diritti del singolo traggono la loro origine dalla nascita. La funzione strutturale nel

sistema del L. è quella di moltiplicare il numero delle norme necessarie a disciplinare la vita di

relazione, e di impedire la formulazione di principi generali valevoli, rispetto a singoli tipi di

relazioni, per tutti i soggetti.. Nel quadro della concezione della regola giuridica come proposizione

che congiunge ad un soggetto giuridico un predicato giuridico, il più semplice sistema di regole

giuridiche è quello in cui il soggetto è unico, in modo che il sistema sia costituito esclusivamente:

dalla definizione dei predicati, dalle regole che ascrivono ciascun predicato al soggetto al soggetto

unico. Laddove se isoggetti sono di diverso tipo, il sistema sarà più complicato perché dovrà

comprendere: a) la definizione dei diversi tipi di soggetto; b) la definizione dei diversi tipi di

predicato; c) le regole relative alla convenienza di ciascun tipo di predicato a ciascun tipo di

soggetto; d) le regole relative all’incompatibilità dei predicati, ma rispetto a ciascun tipo di

soggetto. Nessun sistema giuridico moderno presenta la struttura più semplice, per la ragione che

una unificazione completa del soggetto giuridico postula che la disciplina giuridica si rivolga solo a

pochi aspetti della vita di relazione. E’ chiaro che un sistema giuridico non può avere struttura

semplice se configura differenze soggettive a causa del sesso, dell’età, del mestiere. Il L. rende

inevitabile una fiumana di norme particolari relative alla congiunzione di serie di predicati giuridici

diverse con serie di soggetti-tipo. Nel libro I sono contenute alcune regole sul soggetto di diritto in

generale e moltissime regole sui predicati giuridici che nella tradizionale nomenclatura appaiono

tutte come di diritto privato. Nel libro II sono contenute le norme del diritto patrimoniale e del

diritto di famiglia e delle successioni b intestato, ma anche le norme relative ai diversi Stande. I tre

Stande sono il Bauernstand o stato dei contadini, il Burgerstand o stato dei cittadini e l’Adelstand o

stato dei nobili. Sono definiti contadini coloro che traggono il loro sostentamento del lavoro

agricolo. Appartengono allo stato dei cittadini, o dei borghesi, tutti quei prussiani che non sono

contadini né nobili, ed in quanto tali hanno diritto di residenza in una città, sono sottoposti alle

autorità giurisdizionali e amministrative e al diritto particolare della città. Alla nobiltà si appartiene

o per nascita o per atto del sovrano. Tutte queste considerazioni ci consentono di comprendere le

linee evolutive della cultura giuridica moderna. La codificazione prussiana appare estremamente

complicata e prolissa. Tutto ciò non dipende dalla tecnica legislativa usata nella preparazione del

Landrecht ma invece dell’oggetto della disciplina, e ciò sotto due profili connessi storicamente ma

distinti logicamente. Il primo profilo è il fatto che sono istituiti diritti e doveri in capo ad una

pluralità di tipi di soggetto giuridico, e non in capo ad un unico soggetto giuridico: ciò che costringe

alla moltiplicazione delle disposizioni normative. Il secondo profilo è il fatto che in esso sono

contenute disposizioni di varia natura come il diritto di famiglia, la disciplina degli Stande, norme

penali. Una semplificazione del sistema giuridico sarebbe stata facile solo scindendo il diritto

comune privato da altri complessi di norme giuridiche come il diritto penale, la disciplina giuridica

dell’utilizzazione economica dei bemi, la capacità di diritto pubblico e con l’abolizione della

pluralità dei tipi di soggetto giuridico. Infine, sotto il profilo della linea di sviluppo delle

codificazioni penalistiche settecentesche, il L. ci appare tutt’altro che moderno. La disciplina penale

non è resa autonoma e separata dal diritto civile e dal diritto pubblico, ma si tratta di una disciplina

penale incompleta e etero-integrabile. Il L. considera punibili le infrazioni al diritto naturale,

lasciando un ampio margine di arbitrio al giudice penale.

Austria

a) La politica del diritto di Giuseppe II e la codificazione civile: Durante il regno di Giuseppe II

l’attività legislativa attraversò in Austria un periodo dinamico. Si voleva riorganizzare

amministrativamente lo Stato, inteso come società unica, raccolta intorno al monarca; si trattava

perciò di abolire, all’interno della società statale, ogni organizzazione politica concorrente; dovevasi

colpire l’indipendenza della nobiltà organizzata come Stand e la Chiesa; occorreva riformare

l’organizzazione giuridica, abolire i privilegi, avocare alla giurisdizione statale la competenza della

giurisdizione ecclesiale. La politica di G. II non poteva dispiegarsi se non mediante l’impiego dello

strumento giuridico costituito da legislazione “abrogativa” delle norme che garantivano il vecchio

ordine. Le matrici ideologico-giuridiche della legislazione di G. II furono quella pufendorfiana, che

assegnava la creazione di diritto solamente all’autorità sovrana; e quella wolffiana, che assegnava al

sovrano il perseguimento del benessere comune attraverso l’intervento in tutte le materie di qualche

rilevanza sociopolitica. La legislazione di G. II fu impopolare.

Per quanto riguarda il diritto sostanziale, i più rilevanti interventi legislativi di G. II furono l’Editto

di Tolleranza (1781), l’Editto matrimoniale (1783), l’Editto successorio (1786), l’Editto sulla

libertà commerciale (1786), l’Editto sui ricatti fondiari (1789). Con l’Editto di Tolleranza si ebbe

l’equiparazione giuridica, sotto il profilo del diritto privato dei soggetti appartenenti a tutte le

confessioni religiose tollerate dallo Stato (i presupposti culturali di questo editto vanno individuati

nelle tendenze episcopaliste). Nel Toleranzpatent si statuì che la religione cattolica avrebbe

conservato la posizione di culto dominante. Ai tollerati era consentito l’esercizio privato dei culti, di

tenere scuole e di educare i figli nella propria religione, si concedeva piena eguaglianza di diritti

civili, ed eguale trattamento quanto ai pubblici uffici. La Legge Matrimoniale era stata preceduta da

un decreto del 1781, in cui la tendenza a svincolare la materia matrimoniale dal diritto canonico

aveva trovato espressione nell’ordine diretto ai vescovi di dispensare da tutti gli impedimenti

canonici non fondati sul “diritto divino o naturale”. La legge del 1783 rese il matrimonio un

contratto civile, questa limitava, rispetto al matrimonio canonico il numero degli impedimenti

dirimenti. Nel 1786 fu promulgato un nuovo stralcio della riforma del diritto civile, e cioè la Legge

Successoria, in questa restano tracce dei tre regimi successori che nel periodo precedente

riguardavano rispettivamente l’aristocrazia, la borghesia cittadina e i contadini; ma il regime

riguardante la classe borghese diviene il regime generale e comune. La capacità di testare era

stabilita in via generale a 24 anni. Le linee di tendenza erano miranti a limitare i casi di comunione,

di proprietà fondiaria vincolata, di impedimento alla disponibilità dei beni da parte del testatore e a

favorire la libera circolazione dei beni immobili, venne conservato il fedecommesso nobiliare; il

principio dell’indivisibilità del fondo e delle pertinenze e venne permessa l’alienazione dei fondi.

Con il decreto del 1789, i contadini dei fondi nobili vennero trasformati da soggetti a dominio

feudale in “affittuari ereditari” e si permise la vendita delle terre feudali ai contadini.

Vi furono anche interventi legislativi che incidono su materie di diritto pubblico. Tale è l’ordinanza

del 1786, che abolisce tutti i monopoli commerciali delle corporazioni borghesi ed elimina i diritto

di veto da parte di corporazioni all’acquisto di beni cui ineriscono diritti corporativi da parte di

soggetti non membri della corporazione. Coordinando la legislazione matrimoniale, fu prodotto un

primo libro di codice civile, composto di 293 paragrafi ripartiti in: titolo I, principi generali; tit. II,

diritti dei cittadini; tit. III, diritto matrimoniale; tit. IV, filiazione e patria potestà; tit. V, tutela e

curatela, stati di incapacità di agire. Questo insieme, denominato Codice Giuseppino fu pubblicato il

1° gennaio 1787. La commissione stava preparando altri due libri. Si trattava di un secondo libro,

dedicato alla proprietà, ai diritti reali minori ed alla disciplina dei beni feudali e dei fondi rurali,

dell’eredità, delle obbligazioni e contratti, intitolato Il diritto della cose, e di un terzo libro, in cui

sarebbero confluite le norme di difficile collocazione sistematica.

b) La politica giudiziaria di Giuseppe II. La “Civilgerichtsordnung” del 1781: Definitiva fu

l’opera di G. II nel campo della codificazione processuale civile, in cui il nome del sovrano è legato

a quel monumento che è il Regolamento giudiziario civile. Con questo codice di procedura

uniforme fu ovviato a quelle differenze procedurali che erano sopravvissute alla riforma

dell’organizzazione giudiziaria attuata da Maria Teresa: le province d’Austria ebbero così una

procedura civile uniforme con l’entrata in vigore del Regolamento nel maggio del 1782. Il Reg.

giudiziario Giuseppino rappresenta il modello processuale del dispotismo illuminato, considerato il

più importante per la lunga vigenza. Esso presentava i seguenti caratteri: a) attribuiva ai giudici una

giurisdizione volontaria estesissima; b) sottoponeva la domanda giudiziaria alla preventiva

approvazione del giudice; c) demandava ai giudici di agire d’ufficio, senza domandare da parte,

accordando al giudice quello che vecchi trattatisti chiamavano potere di spontaneità; d) affidava al

giudice tutta la direzione del procedimento e il dominio dei tempi delle attività processuali.;

manteneva una procedura tutta scritta, come nel processo di diritto comune, ma introduceva una

sorta di fascicolo di ufficio. Il processo civile Giuseppino civile Giuseppino rifletteva il progressivo

distacco tra il diritto sostanziale e il diritto privato sostanziale e i modelli processuali austriaci erano

molto affini e sia quello civile sia quello penale erano caratterizzati da una identica tendenza alla

burocratizzazione del giudizio.

c) La politica criminale di G. II. “Allgemeines Gesetz uber Verbrechen und derselben

Bestrafung” e “Kriminalgerichtsordnung”: Nel campo penale le codificazioni sono separate tra

di loro in diritto penale e di procedura penale. A distanza di 19 anni dalla Contitutio Theresiana

Criminalis la politica criminale è completamente mutata. La commissione produce un codice penale

(Allgemeines Gesetz uber Verbrechen und derselben Bestrafung) nel 1787; e l’anno dopo un codice

di procedura penale (Kriminalgerichtsordnung). Il codice penale è il primo moderno sotto diversi

profili, come quello dell’autonomia e completezza della disciplina penale che esso realizza,

contiene tutte le proibizioni di comportamenti attuate mediante la tecnica della comminazione di

“pene” statali. Esso circoscrive il diritto penale e abrogava e sostituiva in toto il diritto penale

preesistente. Non ammette eterointegrazione, infatti è non solo accolto il principio di legalità, ma è

fatto esplicito divieto al giudice penale di ricorrere allìanalogia. Con il principio di legalità il codice

esclude la eterointegrazione in senso formale, cioè il ricorso a fonti esterne al codice stesso. Dopo

l’esempio Giuseppino il divieto di analogia nel diritto penale diviene norma consueta nelle

codificazioni. Il secondo elemento di modernità del codice penale Giuseppino va individuato nella

realizzazione dell’oggettivismo nel diritto penale. Il codice infatti imputa a comportamenti

astrattamente descritti sanzioni astrattamente determinate, senza riguardo alcuno alla qualità cetuale

del trasgressore tanto nella configurazione della fattispecie represse quanto nell’attribuzione della

corrispettiva sanzione. Questo oggettivismo significò quasi il pieno raggiungimento dell’unicità del

soggetto di diritto penale. Esso è nella struttura il prototipo di un codice penale borghese liberale.

Mentre dal lato della teoria generale della pena si tratta di un evidente punto di transizione verso i

sistemi penali ottocenteschi di tipo liberale, non altrettanto può dirsi dal lato della qualità e quantità

delle pene. Dal lato della teoria generale della pena il codice presenta il suo carattere illuministico

con la dichiarazione in via generale del principio della personalità della pena, che significa

esclusione in via di principio della responsabilità penale oggettiva e della punibilità dell’innocente.

Si tratta di un principio solidale con la concezione retributivistico-proporzionalistica che permea il

codice. Per quanto concerne la qualità e la quantità delle pene in esso previste, non può dirsi che il

codice Giuseppino accolga le richieste della componente specificamente umanitaria del movimento

illuministico. Tra le richieste “umanitarie” G. II aveva già accolto quella della riduzione della pena

di morte come l’abolizione della tortura giudiziaria. Il proporzionalismo richiede una scala di

intensità delle pene per fare corrispondere le pene alla gravità dei reati. Il sistema Giuseppino da u

lato privilegia pene detentive, dall’altro conserva pene corporali come accessorie alle detentive e

istituisce delle qualità per modo, tempo e anche mediante la congiunzione con pene corporali

accessorie. Le pene si dividono in pecuniarie, correttive, detentive, pena di morte. La pena

pecuniaria si divide in multa e confisca. Le pene correttive consistono nelle bastonate. Le pene

detentive sono di tre tipi: prigionia sola, prigionia con lavoro pubblico, prigionia con catene.

L’elemento caratteristico sotto il profilo strutturale del codice è la partizione della materia oggetto

di repressione penale, corrispondente ai due libri in cui il codice è diviso. La distribuzione della

materia in due serve per fissare convenienti limiti fra delitti criminali e politici. Delitti criminali

sono le figure tradizionali derivanti all’antica rubrica di lesa maestà delle lesioni della vita, della

proprietà; delitti politici sono le trasgressioni alle norme di polizia, alle regole di diligenza

nell’esercizio di professioni pericolose, alle regole di decoro e morale sociale. Da un lato la lista dei

delitti criminali colloca il codice Giuseppino nella linea di tendenza thomasiana, volta a

depenalizzare molti comportamenti tradizionalmente considerati maleficia, peccata, crimina ( eresia

adulterio ecc.) ma non necessariamente atti a ledre l’utile dello Stato. Dall’altro la lista dei delitti

politici colloca il codice Giuseppino nella linea wolffiana del controllo penetrante ispirato

dall’assolutismo pedagogico. I delitti criminali tendono ad essere visti come crimini di diritto

naturale e quelli politici come trasgressioni di diritto arbitrario. A questo profilo della distinzione si

connette la separazione delle procedure. Quantunque identici gli organi giudicanti, differiva la

istruttoria, che nel caso dei delitti politici era interamente affidata a Intendenza Politiche.

Il codice penale Giuseppino si apre con un primo capo, dedicato al soggetto penale, al delitto in

generale, alle forme di responsabilità penale, alle condizioni di imputabilità e alle scriminanti.

Questo capo primo costituisce il modello della successive “parti generali” che aprono i codici

penali. Tra le tendenza del codice viene dato uno scarso peso alle circostanze afferenti sia

all’elemento oggettivo sia all’elemento soggettivo, ovvero al delitto e al delinquente. Data la

rigorosa delimitazione del margine di individuazione lasciato al giudice, il principio

proporzionalistico non gioca qui un ruolo potente. In secondo luogo troviamo il principio

dell’imprescrittibilità della pena.

d) Progressi della codificazione civile. Carl Anton Martini: Al progetto di una codificazione

completa del diritto civile alla morte di G.II fu ripreso dal nuovo imperatore Leopoldo IIil quale nel

1790 nominò una nuova commissione per il codice, la “Hofkommission in Gesetzgebungsachen”,

presieduta da Carl Anton Martini. Il Martini rielaborò il materiale raccolto dalla vecchia

commissione, diviso nelle stesse tre parti. Questo nuovo progetto di codice civile divenne legge

vigente. Venne promulgato il 13 febbraio 1797 per la Galizia occidentale e con un decreto la sua

validità fu estesa anche alla provincia della Galizia orientale.

e) Il Progetto Martini o “Westgalizisches Gesetzbuch”, e l’ideologia implicita: Il Progetto

Martini è per certi versi un codice moderno e per altri una raccolta settecentesca. Si tratta di un

codice che mira sostituire e non ad integrare la precedente legislazione. Le leggi provinciali e gli

statuti cittadini cessano di avere vigenza. La codificazione era codificazione di u diritto comune ma

mentre il Landrecht prussiano è aggiuntivo rispetto ai diritti particolari e agli statuti e consuetudini

locali, secondo il Pr. M. il codice è di “diritto comune” perché costituisce la legge ordinaria, cui

potranno derogare future leggi particolari per la forza congiunta dei principi secondo cui “lex

posteriore derogat lex priori”. Martini progettava un codice consistente in un ariforma del vecchio

sistema giuridico tale da troncare ogni problema di rapporti fra diritto comune e particolari. Sotto

questo profilo si tratta di un progetto di codice moderno. Per quanto riguarda le materie il progetto

si apre con una serie di generalità intorno a “i diritti e le leggi in generale”. Tutta la parte I è

dedicata alla teoria del soggetto di diritto, dei rapporti matrimoniali e di famiglia, della filiazione e

patria potestà, delle incapacità, tutele e curatele; la parte II è dedicata ai diritti reali, alle successioni,

alle obbligazioni e ai contratti; e la parte III diviene il ricettacolo in cui vanno tutte le norme che

non stanno bene in una delle due parti. Ma da queste norme sono escluse: a9 le norme processuali;

b) le norme penali e processuali; c) le norme che si consideravano appartenenti al diritto pubblico.

A differenza di quanto di era verificato nel Landrecht prussiano, il P. M. esprime la tendenza alla

individuazione di un campo specifico come oggetto di codificazione, che è costituito dal diritto

privato generale, cioè il diritto del Burgerstand, escluso il diritto speciale commerciale. Il P.M.

prefigura un moderno codice civile manifestando la tendenza alla identificazione di “diritto

generale”, diritto comune”, “diritto privato” e “diritto civile” o “borghese”.

Se ci si pone dal punto di vista della formulazione dei paragrafi è piuttosto discontinuo. Mentre

alcuni paragrafi sono chiari e inambigui, altri sono fraseggiati in modo generico ed ambiguo e

talvolta sembrano espressioni di un credo filosofico. Per cui sotto questo profilo il P.M. appare più

legato ai modi stilistici delle raccolte settecentesche di quanto non lo sia il Landrecht prussiano.

Se ci si pone dal punto di vista dei rapporti tra codice e giudice il P.M. non si discosta dalla maggior

parte delle raccolte del settecento, poiché era bem lungi dal sancire qualunque divieto di

interpretazione o qualunque divieto di eterointegrazione. Al contrario in esso sono comprese

espressioni tali da invitare alla integrazione del sistema mediante ricorso a fonti esterne. Se il P.M.

fosse divenuto codice austriaco, si sarebbero sviluppati intorno ad esso movimenti di pensiero

giuridico e prassi effettive di operatori giuridici assai inclini all’inserimento di materiali normativi

estranei nelle valvole lasciate aperte dal sistema. Ciò che costituisce un anovità rispetto al

Landrecht prussiano è il fatto che si realizzi la unificazione del soggetto di diritto, al persona del

suddito austriaco. Il P. contiene bensì delle disposizioni particolari relative alla nobiltà o relative ai

contadini ma siffatte disposizioni non vengono tecnicamente a configurare una pluralità di itpi di

soggetto e appaiono invece come istituti particolari di diritto speciale o eccezionale o come norme

che disciplinano, piuttosto che particolari soggetti, dei beni particolari. La pluralità soggettiva viene

eliminata trasportando il fondamento della pluralità dei regimi giuridici dalla sede costituita da una

classificazione dei soggetti delle proposizioni giuridiche ad un’altra sede, costituita da un

aclassificazione degli oggetti o beni che formano il contenuto dei predicati giuridici (diritti e

doveri). I caratteri della presenza di espressioni vagamente filosofiche e l’apertura a processi di

eterointegrazione hanno la loro sede principale nella serie dei paragrafi che aprono la parte del

progetto sotto il titolo “dei diritti e delle leggi in generale”. Il P. dice che l’uomo soggetto giuridico

ha delle libertà naturali e quando l’uomo-soggetto naturale si associa al fine di stare nell’ordinato

Stato austriaco che persegue il bene comune, diventa soggetto del diritto austriaco e le leggi

austriache gli restituiscono, sotto forma di diritti garantiti dalle leggi austriache le sue libertà

naturali. Dopo questa giustificazione teorica di un codice di leggi positive, il P. delimita il proprio

oggetto. Questa delimitazione viene fatta attraverso i seguenti gradi successivi: a) si circoscrivono

concettualmente i rapporti disciplinati dalle leggi contenute nel codice; b) si procede stabilendo

quando i menzionati rapporti trovano una disciplina al di fuori del codice stesso e dove la trovano;

c) si circoscrive la legittimità del ricorso a norme estranee al codice; d) si enucleano i principi

generali della libertà naturale garantita dalle leggi dello Stato. Il diritto privato consiste nella

disciplina di quelle relazioni intersoggettive, i cui termini sono soggetti giuridicamente eguali;

talchè ogni norma di diritto privato attribuendo ad un soggetto un diritto necessariamente attribuisce

ad altro soggetto un dovere reciproco e corrispondente. Classificando i diritti privati essi sono di tre

specie: diritti personali, che spettano all’uomo in sé, diritti sulle cose e diritti reali e personali al

contempo, cioè diritti che si rivolgono a una norma strutturale, che serve ad indicare la distribuzione

o la “sistematica del codice”. Restano in vigore le consuetudini precedenti al codice , ma solo in

quanto possono giovare all’interpretazione delle leggi nel codice contenute, e cioè in quanto non

siano in contrasto con queste ultime. E’ fatto divieto di integrare la disciplina nel codice mediante

ricorso agli statuti provinciali, salvo non sia esplicitamente disposto altrimenti. Il ricorso al diritto

naturale come integrativo della disciplina del codice, è oggetto di una limitazione che

significativamente il Martini fa precedere immediatamente la lista delle libertà naturali che le leggi

riconoscono, ridistribuiscono come diritti, e muniscono di coercizione. Nel P. si afferma anche che

tra i diritti innati degli uomini sono compresi il diritto di conservare la propria vita, il diritto di

procurarsi il necessario a conservarla, il diritto di elevare le proprie capacità fisiche e spirituali, il

diritto di difendere se stessi e la proprie cose, di tutelare la propria reputazione e il diritto di

liberamente godere e disporre del proprio. Per quanto concerne il senso politico della dichiarazione

si configurano le naturali libertà, quelle vere, come i nuclei delle leggi positive, e sono vaghe le

formulazioni, spettando al sovrano di determinarle positivamente e benignamente, tranne per quanto

riguarda la proprietà, che ha da essere formulata in modo da riconoscerla come il diritto più pieno,

fondamento degli altri diritti. Per quanto riguarda la funzione strutturale del progetto si trattava di

naturalizzare le leggi positive, mostrandole come garanzie pubbliche dei diritti naturali privati. Il

diritto naturale di godere e disporre della proprietà poi rende naturale anche tutta la legislazione sui

contratti e sulle obbligazioni e sulle successioni testamentarie: trattandosi di leggi che esplicitano il

potere di disposizione della proprietà tutta la codificazione viene elevata a diritto naturale. Per

rafforzare l’idea della codificazione viene data per tutelare il diritto naturale: se attraverso l’uso

della libertà naturale di disporre si creano disuguaglianze economiche le quali si aggiungono a

quelle naturali, le leggi tuttavia moderano queste disuguaglianze confermando i diritti innati della

persona. Comunque, proprio perché i diritti naturali sono conosciuti e garantiti dalle leggi, ma

circoscritti e governati in modo che il loro esercizio non leda i diritti naturali di altri, e più deboli, il

ricorso del giudice ai diritti naturali per interpretare o integrare le leggi sarà legittimo solo

fintantoché non si sarà dimostrato che una legge intendeva circoscrivere il diritto naturale invocato.

Area Italiana

a) Le ultime consolidazioni: Sono processi influenzati dalla cultura e dalla politica degli Asburgo e

dell’Austria e si avranno nel Granducato di Toscana e nella Lombardia imperiale. Fuori dalle

regioni di culture giuridica austriaca non si produsse né al livello delle riforme istituzionali né al

livello delle elaborazioni culturali alcunché di nuovo. Anche le idee, fuori dalla Toscana e della

Lombardia, sono quelle vecchie che si ispirano al valore della certezza del diritto intesa come mera

collezione ordinata delle fonti documentali del diritto vigente in funzione della facile reperibilità.

Nel Ducato di Modena si ha un esempio della continuità dei modi di riorganizzazione già praticati

sulla metà del secolo. L’insoddisfazione per la compilazione del 1755 non venne collegata alla

inidoneità a nuove esigenze del vecchio metodo della mera raccolta e coordinamento di materiale

normativo vecchio, ma piuttosto come segno di difetti, cui rimediare sempre allo stesso modo. Si

perviene al Codice di Leggi e Costituzioni. Il codice non mirava ad abrogare tutte le norme

previdenti, ma solo quelle incompatibili con le proprie. Occorre menzionare un istituto nuovo, si

tratta della previsione di un organo speciale, distinto dalle magistrature ordinarie e collegato con il

sovrano inteso quale depositario del potere legislativo, con la funzione di risolvere i dubbi

interpretativi sulla legislazione; tale organo fu il Supremo Consiglio di Giustizia, cui tutti

imagistrati avrebbero rimesso le questioni interpretative perché venissero definite con atti di

interpretazione autentica chiamate Dichiarazioni. Nel Regno di Sardegna si rimaneggiò la raccolta

del 1723-1729 e producendo nel 1770, sotto Darlo Emanuele II, la versione definitiva delle Leggi e

Costituzioni di Sua Maestà. Restano importanti alcune norme della Patente introduttiva quali: il

dovere del magistrato di riferire al sovrano in caso di dubbio interpretativo; sul carattere normativo

e abrogativo di ogni legge precedente attribuito al nuovo testo. Oltre al Ducato di Modena e al

Regno di Sardegna, il solo Stato italiano, fuori da quelli di cultura austriaca, in cui si manifestò in

questo periodo un qualche processo di precodificazione fu la Repubblica di Venezia. Qui si verificò

un’intensa attività preparatoria, di carattere ufficiale, nel settore del diritto penale, senza esiti

legislativi di rilievo; e si pervenne, in settori particolari ma di grande importanza quali il diritto

feudale e il diritto della navigazione, a riformulazioni ufficiali di cui la seconda ha alcune

caratteristiche di una codificazione moderna. Nel 1770 il Senato ordinò una raccolta ufficiale di

tutta la normativa in materia di feudi: il Senato approvò una raccolta in 24 libri intitolata Codice

feudale. Il Codice per la veneta marina mercantile è del 1786 ed è diviso in tre parti.

A Napoli nonostante la lunga politica “illuministica” di Bernardo Tanucci, si deve per questo

periodo registrare solo registrare solo un importante intervento legislativo e un progetto privato di

codificazione settentrionale. L’importante intervento è costutito dai Dispacci, voluti dal Tanucci,

che alla fine del 1774 istituirono nel regno l’obbligo di motivazione delle sentenze in tutti i tribunali

maggiori, ed il divieto di fondarsi sull’autorità dei dottori e dei tribunali dovendo il sillogismo

giudiziale assumere come premessa maggiore esclusivamente la legge. Il progetto do codificazione

settentrionale ebbe origine ufficiale, e riguardò la navigazione e i commerci marittimi. Il Marchese

Michele de Iorio presentò nel 1781 un progetto completo di codice Ferdinando o Codice marittimo

compilato per ordine di S. M. Ferdinando IV, ma il progetto non fu promulgato. Nello Stato

pontificio non si parlava i riforme; un Bando Generale di Benedetto XIV del 1754 ridisciplinò la

materia penale in modo forse compendioso ma crudele, tanto che dopo un trentennio Pio VI istruì

una commissione per predisporre una riforma penale in cui si facesse omaggio alla “proporzione

delle pene”: ma non se ne fece nulla. Assolutamente chiusa alla novità in campo giuridico la

Repubblica di Genova.

b) La Toscana e la Riforma criminale Leopoldina: Il periodo dell’assolutismo illuminato

coincide con il governo di Pietro Leopoldo. Leopoldo I portò avanti una politica economica e

finanziaria molto moderna. La politica economica riguardò principalmente l’agricoltura,

bonificando la Valdichiana e la Maremma e si usò lo strumento giuridico per favorire la diffusione e

il rafforzamento di relative piccole unità agrarie mediante l’abolizione di servitù feudali e contadine

e di vincoli fedecommissari. La ppolitica finanziaria fu pesantemente condizionata dalla necessità di

reperire fondi per l’intervento tecnico in agricoltura. A tale necessità si sopperì mediante

l’introduzione del soggetto unico di diritto tributario, nella persona del proprietario,

indipendentemente dall’appartenenza cetuale di questo e con l’abolizione di risalenti esenzioni e

privilegi. Per quanto riguarda la politca ecclesiastica si ebbe la soppressione del Tribunale

dell’Inquisizione, con il che si aprì la strada alla completa secolarizzazione del diritto penale e

processuale penale. Si ebbe poi il bando della Compagnia di Gesù dal Granducato. Si attuò una

riforma ecclesiastica su basi giansenistiche che ebbe il momento di maggiore fioritura con il sinodo

di Pistoia (1786) che approvò una serie di affermazioni riguardanti la Grazia, la prevalente autorità

del Concilio universale su quella del Pontefice. Nel quadro di questa politica economica,

finanziaria, ecclesiastica vanno visti i tentativi leopoldini di riforma del diritto e i processi di

codificazione toscani della fine del XVIII. La codificazione era stata proposta come problema di

riforma generale del diritto toscano, non per settori disciplinari, ma nella mira di sostituire il diritto

comune anche se dopo l’esito della proposte del Neri non si parli più di una completa sostituzione

del diritto comune bensì solo di una integrazione con il nuovo diritto statutario. Una raccolta o

Codice della legislazione generale del Granducato di Toscana, affidata a Giuseppe Vernaccini,

abortì. E’ per queste ragioni che non si ebbe in Toscana una codificazione civilistica.

Completamente diversa la situazione per quanto riguarda il diritto commerciale e il diritto penale.

Per quanto riguarda il diritto commerciale, il mutamento non si tradusse in istituzioni, ma si

espresse prevalentemente a livello dottrinale. La combinazione di una effettiva volontà riformatrice

del sovrano con una vera adesione dell’opinione pubblica dei giuristi e dei funzionari, portò a

scorporare la materia penale. Fu così che in Toscana, e in Italia, si ebbe il primo codice penale

moderno. La propulsione del progetto di un codice penale fu dello stesso Granduca. Il 13 settembre

1785 il Granduca ordinò alla consulta di preparazione di preparare una redazione di legge criminale

generale. Viene accolta e pubblicata il 30 novembre 1786 col titolo di Riforma della legislazione

criminale toscana, o Codice Leopoldino. Si tratta di un documento che consta di un preambolo e di

119 articoli. Non si distingue la materia penale sostanziale, cioè delitti e pene, dalla materia

processuale, il diritto e la procedura non sono separati entro il codice come parti distinte. Troviamo

il problema del rapporto col diritto previdente, della soluzione dell’integrazione e del rapporto che

viene istituito tra giudice e legge. Nei casi in questa legge omessi ricorreranno i giudici alle altre

leggi osservate nel Granducato, sempre però secondo lo spirito della presente riforma e

compatibilmente con l’espresse disposizioni in essa contenute. Con ciò la riforma: a) non abroga e

sostituisce in toto il diritto previdente, ma si pone come sostituzione abrogante solo rispetto alle

norme con essa incompatibili secondo una concezione sostanziale e contenutistica

dell’incompatibilità (si pone come legge eterointegrabile); b) impone ai giudici di interpretare la

legislazione previdente secondo lo spirito della Riforma, cioè si pone come norma dotata di

particolare forza espansiva. Il rapporto tra legge e giudice che viene a istituirsi non è più quello

vecchio ( il giudice è arbitro di rivolgersi a diritto statutario previdente o in mancanza al diritto

comune ovunque il nuovo intervento statutario taccia o sia ambiguo) ma è ancora il sistema del

giudice delle future organizzazioni a diritto codificato (il giudice si avvale dell’analogia quando non

è esclusa all’interno del codice, non ricorre a legge precedente il codice, in caso di apparentw

lacuna usa il principio di legalità come norma di chiusura. Si istituisce un terzo sistema costituito

dall’imposizione al giudice di canoni interpretativi come il divieto di interpretare restrittivamente la

legge nuova usando su di essa l’argomento a contrario; il divieto di usare sulla legge nuova un

argomento a completudine; il dovere di forzare la legge vecchia non abrogata per incompatibilità

sino a conciliarla con lo spirito della legge nuova.

Ciò che fa della Riforma Leopoldina il primo codice penale moderno non sta dunque negli elementi

strutturali, bensì nei contenuti normativi relativi alla procedura e al diritto sostanziale. Le

innovazioni processuali possono dividersi in due serie: quelle attinenti alle prove e quelle alla

situazione dell’accusato e di altre figure processuali. C’è una tendenza al deprivilegiamento delle

prove legali e verso un sistema caratterizzato del libero convincimento del giudice. Di tale tendenza

sono indizio: a) l’abolizione della tortura giudiziaria; b)l’abolizione delle cosiddette prove

privilegiate, con il sottoporre all’iterazione delle citazioni la dichiarazione di contumacia

dell’accusato; c) la richiesta di nuova sentenza all’atto dell’arresto del condannato in contumacia

nel caso di pene afflittive; d) l’esclusione dell’obbligo di giuramento sia per l’accusatore che per

l’accusato.

Per quanto concerne la situazione dell’accusato e di altre figure processuali, la riforma: a) vieta di

spiccare mandato di cattura contro l’imputato nel caso in cui l’imputazione riguarda un delitto

punito con la sola pena pecuniaria; b) concede al giudice di mettere l’imputato carcerato in libertà

provvisoria; c) vieta di “sperimentare col carcere” il testimone.

Per i contenuti sostanziali va rilevata l’adesione del codice Leopoldino all’ideologia

proporzionalistica. Per quanto concerne il sistema dei reati e delle pene, troviamo per le pene una

riduzione del numero di tipi o qualità delle pene, iscrivendosi così a pieno titolo nell’ideologia

umanitaria. Viene abolita la pena di morte, sostituendola con la pena dei lavori pubblici in perpetuo,

ogni forma di mutilazione, la confisca generale dei beni per i condannati per gravi delitti. Per

quanto concerne i reati, la novità principale consiste nell’aver fatto a meno della rubrica generale

della “lesa maestà”. Sono gli elementi contenutistici, piuttosto che quelli formali, quelli che hanno

raccomandato il codice leopoldino alle lodi dei contemporanei.

c) La Lombardia austriaca e il progetto di codice penale: La situazione dell’organizzazione

giuridica in Lombardia viene caratterizzata dal tentativo di Giuseppe II di introdurre in L. la sua

legislazione austriaca: solo la riforma del processo civile fu importata. Un progetto più “moderato”

di codice penale fu divisato da Leopoldo II, che lo commise ad una Giunta istituita nel 1791 e che

lavorò sino al 1792. Questa elaborò parzialmente il progetto che non fu compiuto e non andò in

vigore. Si tratta di un complesso di 165 paragrafi, distribuiti in capi. I primi 22 paragrafi

contengono una parte generale; seguono poi quelli concernenti i singoli delitti, ed infine gli ultimi

contengono norme sull’estinzione del reato e della pena. Le pene sono quella della consolidata

tradizione austriaca, cioè la classificazione Giuseppina. A differenza della riforma toscana questo

progetto mantiene la pena di morte. I delitti, invece, non sono più distinti in “criminali”e “politici”.

Rispetto al codice Giuseppino si nota un restringimento dell’area delle pene nei riguardi della

fattispecie lesive della sicurezza dello stato. Suo indubbio elemento di modernità resta il principio

della legalità della pena, del divieto di eterointegrazione e del rigoroso vincolo del giudice alla

legge penale.

Area Orientale

a) Illuminismo, dispotismo e progetti di codificazione in Russia: La letteratura illuministica,

specialmente penalistica, fa continuo riferimento alla zarina Caterina II e ad un suo codice. Ma vi è

solo il proposito, manifestato da Caterina II di procedere a un qualche riordinamento nel caotico

deposito normativo russo. Nel perseguimento di questo proposito, nel 1765 la zarina incominciò a

programmare il testo di una Istruzione (Nakaz), rivolta ad una Commissione legislativa, che

avrebbe dovuto essere convocata per la riforma del diritto vigente e la compilazione di un codice.

La Commissione fu convocata nel 1766. Quando si parla del codice di Caterina, si parla in realtà

dell’Istruzione. Il testo risente pesantemente dell’influenza del Montesquieu nell’impostazione

generale, e del Beccarla per gli aspetti penalistica. Per quanto riguarda gli aspetti penalistici,

rilevano le pagine sulla proporzione tra delitti e pene, sulla inefficacia della pena di morte,

sull’abolizione della tortura.

b) L’ideale della codificazione in Polonia: Quell’ideale della codificazione del diritto che la

cultura dell’illuminismo diffondeva ad oriente, trova qualche riscontro in Polonia. Si tratta di

fenomeni sovrani strutturali e di importazione culturale. Con la Pace di Vienna (1783), Augusto III

venne riconosciuto re di Polonia, e il rivale, Stanislao ebbe in compenso il ducato di Bar e la

Lorena: Alla morte di Augusto III, la zarina Cat. fece entrare l’esercito russo in Polonia, e stipulò un

trattato con Federico II di Prussica volto ad assicurare la tolleranza religiosa ai non cattolici,

impedire riforme atte a rinforzare il potere monarchico e sostenere la candidatura alla successione di

Poniatowski. Egli riuscì a farsi eleggere re di Polonia e si incamminò per la strada della

modernizzazione ed efficientizzazione dello Stato, cioè per la strada della concentrazione del potere

e delle riforme costituzionali, ma si trovò costretto ad assecondare la nobiltà, nella sua intolleranza

Riassunto per l'esame di Storia del Diritto Medievale e Moderno, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Storia della Cultura Giuridica Moderna, Tarello. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: tentativi e progetti di codificazione nella prima metà del secolo XVIII,raccolte private nell’area germanica, raccolte e riformulazioni ufficiali dopo il 1720.