Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Piergiovanni, libro consigliato Storia della Cultura Giuridica Moderna, Tarello

Tendenze nel Codex

Troviamo anche nel Codex tendenze verso la subordinazione del giudice alla legge scritta e quella verso la subordinazione della consuetudine a un rinvio operato dalla legge scritta. La prima nel caso di dubbio sull'applicabilità dell'una o dell'altra di più disposizioni contenute nella compilazione, il giudice dovrà affidarsi al criterio di maggiore aderenza al diritto naturale. La seconda si colloca nella linea dottrinale pufendorfiana secondo cui tanto il diritto scritto quanto il diritto consuetudinario derivano dalla volontà del sovrano legislatore, ma solo il primo discende da un atto di volontà esplicito. Il diritto consuetudinario mantiene la sua forza obbligatoria a condizione che sia "ragionevole", non contrario al bene comune, e non abrogato dal diritto nuovo. Il secondo aspetto che fa del Codex una tappa importante della storia della codificazione è la sua codificazione del solo diritto privato.

L'identificazione del diritto privato come campo autonomo viene caratterizzata tutto il processo di codificazione austriaco in senso moderno. Sulla base di questo principio si venne a individuare un campo proprio del diritto privato che consisteva in tutti quegli istituti che venivano immessi nel Codex: la decisione di codificare il solo diritto privato venne a dar luogo ad una definizione a posteriori del diritto privato, come l'insieme di materie contenute nel codice stesso. Sotto il profilo del processo di unificazione del soggetto di diritto privato, il Codex presenta caratteristiche ambigue. Da una parte stanno affermazioni di eguaglianza giuridica, come quella secondo cui la legge è obbligatoria sia per i cittadini che per gli stranieri, o quella secondo cui gli uomini hanno per natura la stessa libertà. D'altra parte vi sono pesanti differenziazioni soggettive, alcune sono di provenienza feudale.

Parziale fallimento della codificazione civile

Teresiana e ricerca di nuove politiche del diritto: Il Theresianus non fu mai promulgato. Nel 1766 sorsero opposizioni ispirate dal Cancelliere von Kaunitz riguardanti rilievi critici ispirati da una codificazione più estesa, che comprendesse il diritto commerciale, penale e processuale e non solo relativa ai paesi germanici. Egli osserva che: - il Theresianus era pieno di norme e di distinzioni romanistiche, e quindi non costituiva un progresso rispetto al diritto comune; - non era sufficientemente esplicito nell'abrogare tutti i diritti precedenti; - era anche dipendente per molte norme dai diritti provinciali; - era troppo prolisso e discorsivo. Il 6 gennaio 1771 si decise di non promulgare il Codex. Il progetto non si era spinto abbastanza avanti sulla strada che era stata intrapresa nel progetto stesso. La nuova Commissione avrebbe dovuto procedere oltre verso un codice: - di ius privatum; - livellatore del soggetto di diritto privato; - limitato agli istituti della famiglia,

della proprietà e del contratto; - su base non romanistica né territorialistica ma razionalistica; - scritto in termini semplici ma tecnici e non discorsivi. d) La ricolmpilazione penalistica Teresiana: La commissione a ciò preposta produsse il risultato nel 1768 e venne approvato col titolo di Constitutio Theresiana Criminalis. Questa non abroga il previdente diritto ma si limita a rifonderlo; per quanto concerne i contenuti, occorre distinguere i caratteri delle norme attinenti ai reati dai caratteri delle norme attinenti alle sanzioni. Per quanto riguarda i reati, è percepibile la tendenza a ridurre quelle distinzioni tra figure di reato che derivano da distinzioni di status, rendendo queste ultime rilevanti nella determinazione della qualità e della quantità della pena. Si ha una tendenza verso il diritto a soggetto unico. La codificazione bavarese: Tra i grandi principati germanici solo la Baviera, oltre alla Prussica, si incammina nel processo.

La Baviera ha avuto una codificazione attorno alla metà del secolo XVII. Ciò avviene nel corso di un tentativo di riorganizzazione statale da parte di Massimiliano Giuseppe III. La Baviera ha rinnovato la codificazione su basi più moderne. Nel 1750 M. G. III autorizza il Cancelliere Alois von Kreiyymayr ad elaborare una nuova raccolta del diritto territoriale; nel 1752 viene pubblicato un "Codice Penale"; nel 1753 un "Codice del processo" e nel 1756 un "Codice Civile" chiamato "Massimilianeo". Questa codificazione bavarese costituisce un punto di transizione tra le vecchie raccolte e i codici moderni. Il codice penale abroga tutto il diritto precedente; il codice di procedura non abroga le norme precedenti, ma si presenta come una loro riduzione a completo sistema del diritto giudiziario; il codice civile abroga il diritto precedente in due casi cioè quando la materia è completamente regolata ex novo dal codice stesso e quando il

diritto previdente è modificato in modo anche implicito. Non è una codificazione illuminista.

Cap. IX Le codificazioni illuministiche dell'ultimo terzo del sec. XVIII

Linee di tendenza e aree interessate

Le regioni europee interessate della codificazione illuministica sono:

1. la Prussia;
2. l'Austria;
3. gli Stati Italiani di cultura austriaca;
4. l'area orientale degli Stati Slavi.

In Prussia e in Austria la codificazione investe tutti i settori del diritto, cioè quello civile, penale, di procedura civile e penale; negli Stati Italiani riguarda il diritto penale e la procedura penale; negli Stati Orientali la codificazione resta allo stato di progetto, che riguardano soprattutto il diritto penale. Quindi le codificazioni illuministiche sono principalmente contraddistinte dal codice penale.

In Francia non si ha alcuna realizzazione a parte un caso di importanza marginale di un ministro di Luigi XV, Hue di Miromensil, che elabora una riformulazione di tutte

Le leggi commerciali, ivi comprese le Ordonnance del 1673.

Prussia:

Dalla ripresa dei progetti di Federico II alla promulgazione dell'Allgemeines Landrecht:

Sotto il profilo dell'unificazione soggettiva è il codice meno moderno, cioè borghese. Dopo l'insuccesso del primo tentativo affidato al Cocceius, Federico II non rinunciò al progetto di codificazione. Affida il compito di preparare una riforma generale del diritto al Gran Cancelliere von Cramer. Tale commissione aveva il compito di elaborare progetti da sottoporre ad un altro organo, una commissione legislativa. I pareri sui progetti furono pubblicati sotto il titolo di Extractus monitorum. Il primo progetto non fu promulgato, ma ebbe il carattere di una direttiva ufficiosa per gli organi burocratici e giudiziari. Contemporaneamente alla ripresa della codificazione del diritto sostanziale, si ebbe la ripresa della riforma processuale, che già era stata avviata con successo. Viene promulgato,

nel 1781 il Regolamento giudiziario generale che precisa il Project eines codicis fridericiani marchici. Si tratta del primo codice processuale illuministico. Le caratteristiche di tutte le riforme processuali del dispotismo illuministico possono venir comprese solo nel riferimento al loro contesto storico-politico di origine, cioè alla politica di sovrani che combattevano contro il diritto comune romano e le sue istituzioni processuali e contro i diritti particolari che si reggevano sulle istituzioni processuali degli Stande e sulle autonomie, giurisdizioni e immunità cetuali. Il processo che ne uscì fu caratterizzato da maggiori poteri ispettivi del giudice rispetto alle parti e da minori poteri arbitrari ed equitativi del giudice rispetto alla legge sostanziale. Rispetto al regolamento austriaco, il regolamento processuale prussiano del 1781 è caratterizzato da una minore segretezza: il giudice deve motivare contestualmente la decisione di ogni questione incidentale.ogni decisione incidentale deve essere comunicata alle parti. Il secondo progetto del codice di diritto sostanziale fu presentato in sei parti tra il 1784 e il 1788, quando fu pubblicato con il titolo di Entwurf eines allgemeines Gesetzbuchs fur die preussischen Staaten. Nella forma definitiva, con il titolo di Allgemeines Landrecht fur die Koniglish-Preussischen Staaten, fu pubblicato il 5 febbraio 1794. Nel 1793 aveva visto la promulgazione della redazione definitiva del regolamento processuale, Allgemeine Gerichtsordnung. b) Caratteri formali dell' "Allgemeines Landrecht": La codificazione prussiana del 1794 presenta alcune caratteristiche che suggerirebbero di collocarla tra le raccolte di leggi settecentesche e altre nella codificazione moderna. Poniamo dalla prospettiva del rapporto tra riforma giuridica, diritti comuni e particolari. Le riformulazioni settecentesche di materiali giuridici preesistenti erano forme di diritti particolari, cioè non si proponevano di.sostituire il diritto comune. Invece il Landrecht prussiano si proponeva di sostituire il diritto comune per tutti i territori della corona prussiana: e sotto questo aspetto il Landrecht sembra doversi collocare tra le codificazioni moderne in quanto codificazione che sostituisce il diritto. Per quanto concerne gli stati prussiani, il diritto comune è il Landrecht, che non può essere supplito da un altro corpo giuridico perché si presenta come diritto completo, non suscettibile di eterointegrazione. Il Landrecht non elimina il rapporto tra diritto comune e diritti particolari, perché si presenta esso stesso come diritto comune; il Landrecht non tollera che a sue lacune si supplisca mediante ricorso a un diritto comune; ma si presenta come diritto suppletivo di diritti particolari, i quali vengono integrati mediante ricorso al Landrecht. Infatti gli statuti cittadini e le consuetudini delle province continuavano ad avere vigore, e a prevalere sul diritto comune. Per cui,sotto questo aspetto il Landrecht non elimina il particolarismo giuridico. Federico II perseguiva una politica di unificazione giuridica, ma perseguiva questa politica cercando di operare sui contenuti dei diritti particolari, razionalizzandoli ed armonizzandoli col diritto comune. Poniamo ora dalla prospettiva delle materie che trovano la loro disciplina nel Landrecht. Questo consta di una Introduzione e di due parti dedicate la prima alle materie del diritto civile (soggetto di diritti, contratti, predicati giuridici) e dell'istituto dell'espropriazione; la seconda sempre diritto civile (rapporti di famiglia, successioni ab intestato) oltre che materie riguardanti l'organizzazione politica dello Stato, quali gli stati personali, le corporazioni, i rapporti feudali, i rapporti fra cittadino e Stato e parte del diritto penale. Questo porterebbe a collocare il Landrecht tra le raccolte di leggi settecentesche, e non tra le codificazioni moderne, le quali generalmente riguardano.co di legge che disciplina le norme relative ai rapporti tra i cittadini e tra i cittadini e lo Stato. Il diritto civile regola, ad esempio, i contratti, i diritti di proprietà, le successioni ereditarie e i diritti di famiglia. Il diritto penale, invece, riguarda le norme che puniscono i reati e stabiliscono le relative sanzioni. È importante sottolineare che il diritto civile e il diritto penale sono due branche distinte del diritto e non vengono solitamente mescolate insieme. Mentre il diritto civile si occupa principalmente di regolare i rapporti tra i soggetti privati, il diritto penale si occupa di punire i comportamenti che violano la legge penale. In conclusione, il diritto civile e il diritto penale sono due settori fondamentali del sistema giuridico che operano in modo indipendente l'uno dall'altro.