Riassunto esame Diritto medievale e moderno, prof. Piergiovanni, libro consigliato Storia della cultura giuridica moderna, Tarello

LA CODIFICAZIONE MODERNA

Nel corso dell'Ottocento per codice si intendeva un corpo di leggi organizzate; i giuristi

dell'epoca lo intendevano come "un libro compatto e cucito sul dorso".

Oggi, invece, quando si parla di codice ci si riferisce a una classe di oggetti i cui collegamenti

con il libro cucito sul dorso sono remoti. Infatti per codificazione si intende quel processo storico

e culturale che consiste nell'opera di ordinamento sistematico, il più possibile completo, astratto

ed organico riferito a un determinato ambito giuridico tale da sfociare nella costituzione di un

codice o di una raccolta di leggi territoriali. Emergono in questo periodo i primi confini

disciplinari (diversamente tracciati nelle precedenti tradizioni giuridiche) che consentono di

suddvidere il diritto in vari ambiti. Infatti il processo di codificazione moderno comprende:

privato (codice civile + codici commerciali + codici del commercio marittimo);

diritto

diritto penale (codice penale);

il procedure di amministrazione della giustizia (codici di procedura civile + codici di procedura

le

penale) costituzionale (Costituzioni + Carte dei diritti).

diritto

Tale suddivisione è importante sotto il profilo delle gerarchie disciplinari (per esempio si è

stabilito che le norme costituzionali prevalgono su tutte le altre ecc..)

Il processo di codificazione in senso moderno inizia verso la fine del 1700; nel 1800 esse si

susseguono già con ritmo accellerato. Il fenomeno della codificazione interessa tutto il

continente eurpoeo, l'America Latina, e per quanto concerne le codificazioni costituzionali anche

gli Stati Uniti; non interessa invece altri stati, come per esempio la Gran Bretagna, dove

all'inizio dell'1800 vennero messe in pratica importanti riforme e riorganizzazioni del diritto che

però non possono essere considerate vere e proprie codificazioni moderne.

CODIFICAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO

E DEL DIRITTO COSTITUZIONALE

Il processo di costituzionalizzazione (inteso come processo culturale e reale che porta alla

produzione di un documento giuridico sistematico chiamato "costituzione", "dichiarazione" o

"carta") inizia alla fine del 1700 nel Nord America, in Gran Bretagna e in Francia dando luogo a

codificazioni costituzionali moderne.

Nel corso dell'1800 il processo di codificazione costituzionale interessa tutta l'Europa e alcune

regioni extraeuropee di cultura europea; nel corso del 1900, infine, esso si espanderà un tutto il

mondo. Il processo ottocentesco sembra essersi quindi storicamente esuarito.

Non sempre la codificazione costituzionale e quella privata sono collegate; sono cioè processi

indipendenti. (Secondo alcuni giuristi germanici, però, bisognava condurre una battaglia politica

per consentire ai cittadini germanici una codificazione liberal borghese sulla base del Codice

Napolèon del 1804. Secondo altri giuristi, di ispirazione socialista, la codificazione privata e

quella costituzionale sarebbero una cosa sola. Verranno poi smentiti dagli studi giuridici dei

secoli successivi. Secondo altri giuristi, di ispirazione corporativista e comunitaristica, il

collegamento tra i 2 codici si sarebbe attuata attraverso l'eliminazione degli organismi intermedi

tra Stato e cittadini).

Alla fine, prevalse l'idea che la codificazione costituzionale e quella privata sono processi

indipendenti che hanno però permesso (congiuntamente) di agevolare la tecnicizzazione della

professione giuridica deresponsabilizzando (allo stesso tempo) dal punto di vista politico gli

uomini di legge. LA CODIFICAZIONE COME SUPERAMENTO

DEL PARTICOLARISMO GIURIDICO

Per particolarismo giuridico si intende una mancanza di unitarietà e di coerenza dell’insieme

delle leggi vigenti in una determinata sfera spazio-temporale, all'interno della quale ci dovrebbe

invece essere unità e coerenza di leggi. L'espressione particolarismo giuridico è stata inventata

dai giuristi positivisti dell'Ottocento al fine di contrapporre questa situazione infelice a quella

felice del diritto codificato. Il Particolarismo giuridico si può vedere da più punti di vista: in

ragione delle persone e in ragione dei territori. Il primo è dato dalla diversificazione normativa

che si aveva a seconda dello status delle persone, cioè in base alla loro categoria sociale di

appartenenza. Il secondo consisteva nella varietà di normative in relazione alle diverse realtà

locali. Per esempio nel 1600 nel nord della Francia c'erano i paesi di diritto consuetudinale (nei

quali si usavano le norme di tradizione franca, di origine germanica) mentre al sud c'erano i

paesi di diritto scritto (nei quali si usava il diritto romano: circolavano il Corpo giustinianeo e il

codice teodosiano).

Per quanto riguarda il diritto penale, esso:

una disciplina criminale estremamente frammentata;

aveva una scarsa riconducibilità a pochi principi chiari;

aveva

pene previste erano molte e non sempre proporzionate al reato -> non esisteva una scala

le

ben definita di gravità dei reati ;

attribuito ampio potere discrezionale ai giudici;

veniva

pene previste cambiavano in base allo status della persona che aveva compiuto il reato o in

le

base allo status della persona alla quale veniva leso un diritto -> in altre parole non esisteva

una "figura di reato" e non c'era uguaglianza di fronte alla legge.

Tali incovenienti si riassumevano nell'estrema incertezza del diritto, causata dai frequenti dubbi

circa la legge regolatrice dei rapporti giuridici.

Nel corso del 1700 giuristi pratici (avvocati, notai, giudici minori) tentarono in ogni modo di

ostacolare ogni semplificazione del sistema giuridico per tutelare i propri interessi e i propri

poteri arbitrari. Al contrario le università si dimostrarono favorevoli all'ipotesi di rinnovamento;

ipotesi che però naufragò appunto per l'opposizione del ceto forense e notarile.

SEMPLIFICAZIONE DEL DIRITTO E CODIFICAZIONE BORGHESE

Al termine del 1700 si iniziò ad avvertire in gran parte dell'Europa l'esigenza di avere un

sistema giuridico semplificato (in base ad un diritto certo e comprensibile) e una codificazione

borghese di diritto costituzionale, civile e penale.

La semplificazione dei sistemi giuridici richiedeva che si verificassero alcune condizioni:

fossero introdotti e applicati criteri economici nella riformulazione delle norme;

che il diritto riformulato con criteri economici non fosse un'aggiunta al diritto precedentemente

che

vigente, ma fosse totalmente abrogativo di quest'ultimo -> in altre parole non era consentita

l'eterointegrazione;

il contenuto del diritto riformulato e non eterointegrabile consentisse la massima

che

semplificazione.

Le prime 2 condizioni erano realizzabili attraverso l'adozione di riforme tecniche, mentre la 3° si

poteva realizzare solamente medianre l'adozione di un ordinamento liberal-borghese (non era

quindi una condizione tecnica ma politica).

La codificazione borghese prevedeva:

del soggetto di diritto (uguaglianza di fronte alla legge)

l'unificazione

di quante più materie fosse possibile dal corpo del codice.

l'esclusione

È ovvio, quindi, che un sistema semplice non può prevedere differenze normative in base al

ceto e ad altri elementi soggettivi altrimenti ci sarebbe una pluralità di norme per ogni diverso

status sociale.

Per quanto concerne l'adozione di criteri economici di formulazione delle norme, la codificazione

potè avvalersi dell'aiuto di 3 importanti filoni della cultura settecentesca:

germanico -> favoriva l'enunciazione di norme in forme di divieti,

giusnaturalismo

permettendo così di intendere come diritti tutte le attività non colpite da tali divieti.

germaniche circolate attraverso le opere di Leibniz e Wolff -> sostengono che il diritto è

idee

formato da un'insieme di proposizioni che non devono essere incompatibili reciprocamente

francesi circolate attraverso le opere di Domat e Pothier -> è un filone di formazione

idee

romanistica, volto a suggerire una semplice cartografia delle discipline giuridiche (in particolare

della parte del diritto privato che si riferisce ai contratti e alle obbligazioni).

Non tutte le organizzazioni giuridiche liberal borghesi si espressero nella codificazione.

CODIFICAZIONE, GIURISDIZIONE E PROCEDURE

La codificazione delle procedure ha avuto importanti risvolti politico-organizzativi.

Nei secoli passati ogni organo detentore di un potere giurisdizionale sviluppava una propria

prassi. Successivamente la giurisdizione venne intesa come la funzione di applicazione del

diritto: da quel momento in poi si manifestò la tendenza di unificare le procedure seguendo le

norme riportate nei codici vigenti dei vari stati.

L'EREDITA' DEL 1600

All'inizio del 1700 i 2 principali elementi ereditati dal secolo precedente furono 2:

"grande segregazione" -> durante il periodo della "grande segregazione" (seconda metà del

la

1600) le organizzazioni politiche infierivano su tutte le categorie sociali che rientravano nella

definizione legale di "mendicanti", "pazzi", "borderline" (disturbo della personalità),

"vagabondi", "disoccupati" ecc..

Tali soggetti subirono soprusi di ogni genere, dallo spossessamento dei beni alla riduzione delle

scelte di vita.

In questo periodo, inoltre, i nobili fecero fluire verso la terra i capitali formatisi nei commerci o

nelle attività manufatturiere. I capitali investiti si tramutarono in titoli di diritti gravanti sui

fondi, i cui coltivatori restavano oberati da rendite, decime, prestazioni in denaro o in natura,

prestazioni di lavoro gratuite (corvèe) ecc..

l'assolutismo monarchico;

monarchico -> esso fu, insieme all'organizzazione burocratica centrale, il profilo

l'assolutismo

politico-amministrativo maggiormente utilizzato nel Settecento, adottato dal secolo precedente.

L'organizzazione assolutistica gravò pesantemente sulle casse dei ceti medio-bassi: gli alti costi

per le spese militari e per il mantenimento dell'apparato amministrativo causarono un'aumento

della tassazione che colpì appunto la parte più umile della popolazione.

Durante il corso del 1600 l'intero mondo germanico fu devastato dalle guerre, in particolare

dalle guerre di religione: le grandi monarchie latine cercarono in tutti i modi di combattere ogni

genere di eterodossia, sia sul proprio territorio, sia nei territori limitrofi per evitare "contagi".

L'ASSOLUTISMO

Verso la fine del 1600 è presente un fattore di unificazione e razionalizzazione: l'assolutismo

monarchico. Ad esso si rivolgono le speranze dei contemporanei di ottenere una codificazione

del diritto, intesa appunto come unificazione e razionalizzazione del sistema giuridico.

All'epoca della formazione delle grandi monarchie territoriali (Francia, Spagna, Inghilterra) si

instaurò un forte potere centrale e supremo, a sfavore di tutte le altre istituzioni dell'universo

giuridico medioevale e rinascimentale, come i ceti, le città, le corporazioni e la Chiesa. Tale

rottura dell'equilibrio interno fu teorizzata nel 1576 da Jean Bodin (filosofo e giurista francese)

nel suo trattato intitolato "Les six livres de la République" (I sei libri dello Stato). Quest'opera

era scritta in volgare francese e non in latino al fine di essere compresa da tutti.

Bodin in questo trattatto riconosce il fondamento giuridico che garantisce la totale autonomia

della dimensione pubblica rispetto a quella privata; allo stesso tempo però giustifica la necessità

di una suprema autorità che si ponga al di sopra di tutti i sudditi per garantire la pace sociale.

Per Bodin «la monarchia assoluta è lo stato più sicuro e, senza confronto, il migliore di tutti». La

democrazia invece <<oltre a disperdere il potere è anche rischiosa per via del progetto

egualitario che l'accompagna>>.

L'ACCENTRAMENTO LEGISLATIVO E LE FONTI DI DIRITTO

Verso la fine del 1600 in Europa molti stati tendono ad adottare un'organizzazione centralizzata

basata sull'accentramento burocratico che limitava i privilegi, le giurisdizioni speciali, le

immunità feudali ecc.. In questo periodo la figura del sovrano monarca non si considera più

come il vertice di una struttura piramidale feudale; si considera invece come il detentore di un

potere diretto, immediato e tendenzialmente illimitato; tendeva quindi ad accentrare tutte le

funzioni nelle proprie mani; i nobili potevano esercitare compiti di prestigio formale presso il re,

ma si vedevano al contempo tolti tutti i poteri giurisdizionali.

La legislazione era quindi concepita come l'espressione della volontà del sovrano, il quale

spesso (come avvenne per esempio in Francia), partecipava attivamente all'attività di raccolta

e/o di riformulazione delle norme. Il re riusciva a esercitare forti pressioni sulle magistrature,

facendo dipendere ogni norma e ogni sentenza dalla volontà regia.

Successivamente, nel 1700, venne attuata una prima formulazione del principio di gerarchia

delle fonti: si stabilì che in caso di contrasto tra una norma superiore e una inferiore prevale

ovviamente la prima, mentre in caso di contrasto tra una legge speciale e una generale prevale

quella speciale. Restò tuttavia incertezza in caso di conflitto tra una norma superiore generale e

una inferiore speciale.

ACCENTRAMENTO AMMINISTRATIVO E GIURISDIZIONALE

L'unificazione giuridica (in senso formale) e la sua configurazione nel sistema (in senso

sostanziale) passava attraverso l'accentramento della giurisdizione.

La prevalenza delle norme volute dal sovrano su quelle previgenti, passava invece attraverso la

soggezione dei giudici alla volontà regia.

Nel 1700 si ritennero coincidenti la competenza giurisdizionele con quella amministrativa.

Solamente nel 1748 venne teorizzata la cosiddetta "separazione dei poteri" dal filosofo francese

Montesquieu nella sua opera intitolata "Lo Spirito delle leggi".

Si verificavano in quel periodo sia una graduale e parziale unificazione delle diverse giurisdizioni

territoriali sia una graduale e parziale riduzione dei privilegi e delle immunità.

In molti luoghi sorsero i primi uffici giurisdizionali centrali e supremi (che avevano competenza

assoluta esclusa però sulle materie ecclesiastiche).

Verso la metà del secolo in alcuni stati (es: Inghilterra) la magistratura riuscì progressivamente

a diventare meno dipendente dal potere politico.

L' autorevolezza dei tribunali crebbe in misura inversa a quella del processo di accentramento

del potere.

IL MODELLO TEORICO DI HOBBES RIFERITO AL DIRITTO PENALE

Thomas Hobbes, filoso britannico, è il teorico dell'assolutismo. Il suo modello teorico

dell'organizzazione giuspolitica è quella più coerente all'assolutismo e rappresenta una delle

premesse culturali dello stato moderno. Secondo Hobbes, il fine di ogni individuo deve essere

volto alla pace, alla sicurezza della vita e dei beni. Per lui, lo stato di natura in cui vivevano gli

uomini prima del costituirsi dello stato civile non garantiva nè pace nè sicurezza perchè a

prevalere non era un sistema basato su norme definite ma era l'autoconservazione (autodifesa)

che portava all'autodistruzione poichè determinava una stato di guerra in cui tutti erano contro

tutti. Per passare dallo stato di guerra (o stato di natura) allo stato civile era necessario

stipulare un patto sociale (o contratto sociale) nel quale gli uomini rinunciano alla loro assoluta

libertà individuale (e naturale) e si affidano ad un uomo o ad un gruppo di uomini che li possa

guidare, facendo confluire le molteplici volontà contrastanti dei singoli uomini in una sola

volontà regolamentatrice. Quindi per Hobbes l'unico modo per garantire sicurezza e pace sociale

era costituire un potere assoluto. Gli uomini non avranno più alcun diritto naturale ma solo il

dovere di obbedienza nei confronti del sovrano. Per Hobbes il potere assoluto (cioè illuminato)

del sovrano non deriva da alcun diritto divino; le azioni del sovrano non devono essere giudicate

poichè esse sono giuste per definizione (in altre parole il re non è sottomesso alla legge) e la

sua volontà è l'unico metro di valutazione da utilizzare nei tribunali.

In un capitolo della sua principale opera, il "Leviatano", Hobbes afferma che l'interpretazione

(che crea incertezza) deve sempre essere stroncata dalla volontà del sovrano, il quale è l'unico

interprete e l'unico legislatore. Per quanto riguarda la concezione penalistica, Hobbes si

preoccupa di mettere in rilievo la razionalità della punizione: essa deve pensare al bene futuro e

non al male passato. In altre parole bisogna impedire il verificarsi di un nuovo comportamento

illecito, e, qualora esso si verifichi, bisogna infliggere pene ai soli fini di migliorare il peccatore e

dare il buon esempio ai terzi; in nessun caso bisogna infliggere pene al fine di "retribuire" un

fatto passato. Per Hobbes c'è grande differenza tra vendetta e punizione: le vendette, infatti,

consistono nella retribuzione di un male con un male, mentre le punizioni consistono nella

repressione di un male passato aspirando all'ottenimento di un bene futuro.

Secondo l'autore nello stato naturale ogni soggetto aveva il potere di infliggere una pena a

chiunque; ora invece, nello stato civile, a seguito del contratto sociale, solo il sovrano ha il

potere di infliggere pene; ogni punizione è giusta appunto perchè è stabilita dalla massima

autorità (che è anche l'unica). Hobbes mette in rilievo anche la differenza tra crimine e peccato:

per crimine si intende la violazione di una norma emanata dal sovrano, mentre per peccato si

intende qual