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Riassunto esame Diritto medievale e moderno, prof. Piergiovanni, libro consigliato Storia della cultura giuridica moderna, Tarello Appunti scolastici Premium

Riassunto per l’esame del professor Piergiovanni diDiritto medievale e moderno, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente della cultura giuridica moderna, Tarello. Gli argomenti trattati sono i seguenti: il diritto costituzionale, la codificazione del diritto privato e del diritto costituzionale, il processo di costituzionalizzazione, il particolarismo giuridico. Vedi di più

Esame di Diritto medievale e moderno docente Prof. V. Piergiovanni

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ESTRATTO DOCUMENTO

terzo libro contiene le norme civili e di procedura civile (adottate dal Codice di

il procedura sardo);

quarto libro contiene le norme penali e di procedura penale -> le Costituzioni

il vietavano agli avvocati di citare nelle loro difese le autorità dottrinali, e ai giudici di

motivare le loro sentenze sulla base delle autorità dottrinali;

quinto libro contiene le norme in materia di successioni, fedecommessi, tutele, atti

il notarili, esecuzioni forzate ecc..

sesto libro contiene norme relative ai diritti del re sia sui fondi sia sui privilegi

il fiscali.

Le Costituzioni di Sua Maestà rimasero inalterate anche dopo il tentativo di riforma del 1770 ad

opera del sovrano Carlo Emanuele III.

LO "SVERIGES RIKES LAG"

La Svezia, all'inizio del 1700 aveva già attraversato un processo di unificazione del diritto;

tuttavia restava una grande confusione normativa in quanto i giudici e i magistrati applicavano

sia norme di origine consuetudinaria, sia norme di diritto romano (concepite attraverso

l'insegnamento di giuristi tedeschi nelle università svedesi).

L'iniziativa di riformulazione del diritto svedese fu presa nel 1686 da re Carlo XI; i lavori

proseguirono durante il regno del figlio Carlo XII; la riforma terminò intorno al 1730 e venne

presentata a una Dieta (Parlamento) che l'approvò; venne infine promulgata dal sovrano

Federico I nel 1736 con il titolo di "Sveriges Rikes Lag" ("Legge dello Stato svedese").

Il re ordinò inoltre la creazione di un tribunale supremo (Corte regia) con funzione di appello

rispetto ai tribunali cittadini: espressione di tendenza verso l'unificazione normativa (superando

i vari particolarismi) e la compressione delle autonomie giuridiche cetuali.

Venne inoltre stabilito l'obbligo di motivare le sentenze dei giudici e di basarsi sulle prove prima

di esprimere sentenze.

PROGETTI DI CODIFICAZIONE IN FRANCIA: DAGUESSAU

Nella prima metà del 1700 l'idea di una codificazione in Francia viene portata avanti dal giurista

Henri FranÇoise Daguessau. Egli, fortemente influenzato dal filosofo Domat, vuole giungere a

una semplificazione normativa nazionale, superando i particolarismi locali e la frattura giuridica

tra il nord e il sud del paese. Nella sua opera intitolata "Memoire" l'autore afferma che in

Francia era necessario "riformare le leggi antiche, farne di nuove e riunirle entrambe in un unico

corpo di legislazione" cioè in un unico codice che potesse dar luogo a una scienza giuridica con

oggetto fisso e inalterabile (creare cioè certezza nel diritto).

Riunì le sue idee in un documento (ordinanza) il quale si rivelò semplice tentativo di

coordinazione tra le varie parti del diritto senza incidere efficacemente sull'ordinamento

giuridico francese. Dopo le Ordonnances di Daguessau in Francia non si presentarono tentativi

di codificazione fino alla Rivoluzione Francese (1789). Si fecero invece molte raccolte di atti

normativi, spesso chiamate "Code"; ma queste raccolte niente ebbero a che fare con le

codificazioni moderne.

PROGETTI DI CODIFICAZIONE IN ITALIA: TANUCCI E MURATORI

NEL REGNO DI NAPOLI

In Italia, intorno alla metà del 1700, si ebbero 2 importanti tentativi ufficiali di codificazioni: nel

Regno di Napoli e in Toscana.

In questo periodo fu importantissima l'opera di Ludovico Antonio Muratori, giurista. Egli nella

sua più importante opera, intitolata "Difetti della giurisprudenza", affermò che la codificazione

era irraggiungibile in quanto il contrasto tra 2 partiti di giuristi (uno conservatore e uno

innovatore) annientò le basi per un rinnovamento giridico.

A Napoli durante il regno di Carlo Borbone venne presentato il primo reale progetto di codice

generale. Venne affidato tale compito al grande ministro Bernardo Tanucci, il quale intorno al

1740 cercò di avviare una serie di riforme giudiziarie volte a colmare il distacco tra la

legislazione vigente e la reale applicazione; tentò inoltre di limitare l'arbitrio dei giudici

proponendo l'istituzione nel 1739 del Supremo Magistrato del Commercio e i Consolati di terra e

del mare. Nonostante le idee del Tanucci fossero sufficientemente chiare, l'arretratezza del

regno e la carenza del potere del sovrano (soprattutto in periferia) portatono questo tentativo

i

all'insuccesso. A seguito di questo nsucceso non si parlò più di codificazioni per molti anni.

PROGETTI DI CODIFICAZIONE IN ITALIA: NERI IN TOSCANA

Di ben maggiore importanza fu il tentativo toscano. In quella regione Francesco di Lorena

(marito di Maria Teresa d'Austria) aveva assunto il potere e aveva affidato l'organizzazione dello

Stato a Emanuele di Richecourt, insigne statista. Quest'ultimo tentò di unificare lo Stato sotto il

profilo amministrativo e sotto quello della giurisdizione.

Nel 1745 il sovrano incaricò Pompeo Neri (giurista di formazione romana) di elaborare un

progetto di "rifusione generale" di tutte le leggi dello stato che sarebbero dovute confluire in un

codice simile a quello del Regno di Savoia. Il giurista Venturi Neri, invece, ricevette l'incarico di

preparare un progetto di riforma dell'organizzazione giudiziaria.

Nel 1746 venne nominata una commissione presieduta dal Richecourt; egli avrebbe dovuto

decidere se approvare o meno i progetti elaborati da Pompeo Neri e da Venturi Neri.

Secondo Pompeo Neri, inoltre, la Toscana era circondata da paesi di tradzione romana quindi

per evitare contrasti con gli stati confinanti bisognava utilizzare in parte anche il diritto romano,

non solo quello statutario.

La riforma (che si rivelò conservatrice) avrebbe dovuto lasciare inalterato il sistema delle fonti e

i rapporti tra diritto comune e quello statutario, limitandosi a unificare i diversi diritti statutari e

dando agli operatori del diritto gli strumenti più idonei per svolgere con certezza la loro

professione limitandone l'arbitrarietà.

Anche tale riforma, come avvenne nel Regno di Napoli, fallì e per molti anni non si parlò più di

codificazioni. LE IDEE DI LUDOVICO ANTONIO MURATORI

Ludovico Antonio Muratori è stato uno storico italiano, personaggio di primo piano nella

costellazione dell'intellettualità settecentesca italiana.

Nel 1726 egli inviò al sovrano Carlo VI una lettera nella quale gli suggeriva la redazione di un

nuovo codice di leggi (che si sarebbe chiamato Carolino in onore dell'Imperatore). Muratori nella

lettera affermò che le norme del regno erano troppe e creavano incertezza; anche gli operatori

del diritto erano in numero eccessivo. Suggerì quindi di razionalizzare le leggi e di unirle in un

unico codice approvato dal sovrano (codice Carolino).

Queste idee espresse nel 1726 furono riprese da Muratori nel 1742 in un libretto intitolato

"Difetti della giurisprudenza", opera che ebbe un successo straordinario se si pensa che nessuna

opinione in essa espressa era nuova e tutte le proposte avanzate erano difficilmente applicabili.

L'autore in quest'opera afferma che vi sono nella giurisprudenza dei difetti intrinseci cui non si

potrà mai trovare alcun rimedio (es: mancanza di chiarezza nelle leggi, vuoti normativi,

eccessivo arbitrio dei giudici). L'elevato numero di operatori del diritto accresce la difficoltà nel

giungere a una codificazione che valga su tutto il territorio del regno.

Muratori previene quindi alla conclusione che il primo vero male della giurisprudenza è costituito

dall'impiego di tecniche interpretative delle leggi.

Suggerisce infine di seguire la strada intrapresa dal re di Sardegna, consistente nel proibire ai

giudici il ricorso alla dottrina e limitando il loro arbitrio decisionale.

Nel regno dovrà esserci un'unico legislatore il quale in caso di conflitti dovrà stabilire quale

norma è idonea a disciplinare un tale caso. Infine i magistrati, secondo Muratori, dovranno

essere scelti fuori dalle città per limitare al massimo coinvolgimenti personali (prendendo ad

esempio l'organizzazione giuridica del comune podestarile); i magistrati, inoltre, sono ancora

intesi come funzionari del sovrano e non come autorità proprietarie di un indipendente potere

giurisdizionale.

In conclusione possiamo affermare che l'unico carattere innovativo dell'opera di Muratori può

essere ricercato nell'affermazione che "il diritto deve essere una scienza certa non

accompagnata da una dottrina".

L'ILLUMINISMO GIURIDICO E LE CODIFICAZIONI

Verso la metà del 1700 può considerarsi conclusa l'epoca della progettazione di codici "antichi",

cioè l'epoca della collezione di legis (costituzioni imperiali) volte a sempliicare l'ordinamento

giuridico e a garantire la facile reperibilità delle fonti del diritto. Dopo la metà del XVIII secolo,

infatti, si tende a progettare codici organici e caratterizzati da specifiche connotazioni.

In questi anni accadde spesso che la riformulazione giuridica tendesse a subordinarsi alle varie

riforme politiche; in questi casi la codificazione non è più espressione di esigenze tecnico-

giuridiche ma è espressioni di particolari tattiche politiche.

Le principali idee illuministe in campo giuridico furono le seguenti:

uomini fin dalla nascita possiedino diritti naturali e imprescrittibili;

gli leggi do ogni ordinamento devono riconoscere e garantire tali diritti naturali e

le

imprescrittibili;

diritti naturali e imprescrittibili devono essere riconosciuti dalla ragione;

tali

leggi devono essere espressione della ragione;

le leggi devono essere certe e facilmente comprenibili;

le leggi per essere certe devono essere espressione della volontà generale.

le

Queste idee, però hanno origini diverse e diversi luoghi di circolazione. Per esempio l'idea che

gli uomini nascono con diritti naturali imprescrittibili deriva dalle dottrine francesi e

germaniche; l'idea che la legge debba essere certa e chiara deriva principalmente dalla dottrina

nordamericana; le idee relative alla volontà generale deriva dalla dottrina francese.

La cultura giuridica (che viene detta "illuministica") viene ancora intersa come cultura giuridica

dei sovrani e dei loro funzionari.

I più importanti giuristi nell'area germanica furono Thomasius, Leibniz e Wolff. Le idee di

quest'ultimo (che circolano grazie al successo della scuola wolffiana) identificano la ragione

giuridica illuminsta alla ragione dell'assolutismo, inteso come cultura giuridica del potere

politico. In Francia invece l'assolutismo giuridico tende ad assumere aspetti sovversivi rispetto

al potere precostituito. Quindi lo stesso vocabolo non assume lo stesso significato nei diversi

stati settecenteschi. In breve, quindi abbiano:

paesi germanici l'idea di assolutismo inteso come riforma politica propria dei sovrani

nei

assoluti e illuminati dai giuristi germanici i quali stimolano il processo di codificazione moderna;

paesi francesi l'idea di assolutismo inteso come ideologia di opposizione. In questi paesi le

nei

riforme partono "dal basso" e non dall'alto.

[ANTICIPAZIONE PARAGRAFO SUCCESSIVO: In Prussia dopo il fallimento del progetto Cocceius,

si sviluppò la tendenza verso un codice universale comprendente tutta la materia di diritto

sostanziale. Doveva essere un codice redatto in modo organico e in forma chiara.

In Austria invece non si sviluppò la tendenza verso un codice universale, ma si procedette per

riforme parziali del diritto comune che tendevano a fondersi l'una con l'altra fino a dar luogo a

un codice civile a soggetto unico. Furono riforme parziali ma univoche nella tendenza finale.

Univoca fu la politica della monarchia austriaca che doveva concludersi in un codice civile con

caratteristiche illuministe anche se meno liberali rispetto a quelle del codice napoleonico].

L'AZIONE AMMINISTRATIVA DI FEDERICO

GUGLIELMO I E QUELLA DI FEDERICO II (PRUSSIA)

Un tentativo di codificazione in gran parte fallito (ma comunque di grande importanza) fu il

progetto di codice prussiano di Samuel Cocceius, insigne giurista, realizzato nel 1734. La

Prussia, all'epoca, si presentava ancora come un insieme di stati formalmente indipendenti ma

sostanzialmente soggetti all'autorità imperiale.

All'interno dei vari stati assumevano particolare importanza gli Stände (cioè gli "stati sociali",

ovvero le rappresentanze cetuali) organizzati in organi collegiali, con rilevanza costituzionale.

Dopo il 1670 gli stati prussiani iniziarono a subire un processo di limitazione da parte del potere

principesco; i vari sovrani, infatti, svuotarono progressivamente di significato alcuni organi

costituzionali che assicuravano agli stati il controllo della pubblica finanza e

dell'amministrazione militare; gli stati perdono così gran parte della loro rilevanza

costituzionale. Questo processo viene portato a conclusione da due grandi monarchi del 1700:

Federico Guglielmo I e Federico II. Lo stato prussiano, all'epoca, era impernato su 2 poli: il

principe da una parte e il Geheimer rat (organo collegiale espressione degli Stände) dall'altra. Il

Geheimer rat aveva competenza genrale in base al principio di autonomia degli Stände; esso

poteva bloccare tutte le decisioni riguardanti le iniziative amministrative, le iniziative militari e

quelle di politica estera.

Nel 1723 Federico Guglielmo I istituì un direttorio generale (Generaldirektorium) alle sue

dipendenze e con competenza:

amministrare i demani del monarca;

di amministrare le entrate del monarca;

di riscuotere le imposte attraverso le camere provinciali periferiche.

di

In tal modo venne unificata tutta l'amministrazione finanziaria nelle mani del

Generaldirektorium (e sottratta quindi al Geheimer rat). I funzionari del Generaldirektorium

vennero reclutati in base a precisi requisiti e venne loro vietato di svolgere la professione nei

loro territori di origine.

Nel 1728, invece, Federico II istituì un nuovo organo, il Ministero del Gabinetto, cui venne

assegnata a titolo esclusivo la competenza in politica estera (sottraendola al Geheimer rat). A

questo punto al Geheimer rat restavano solo 2 competenze:

il settore giudiziario;

organizzare il settore del culto.

organizzare

Il sovrano inoltre scelse un Cancelliere e lo pose al vertice del Geheimer rat, al fine di

controllarne e influenzarne l'operato. Nel 1731 venne nominato cancelliere Cocceius, il giurista

che tentò di portare avanti il progetto di codificazione prussiana.

Così, ai tempi di Federico Guglielmo I l'organizzazione statale prussiana era caratterizzata dalla

presenza di 3 organi centrali:

Generaldirektorium, che aveva competenza amministrativa generale;

il Ministero del Gabinetto, che aveva competenza in politica estera

il Geheimer rat, che aveva competenza giudiziaria e di culto.

il

Ormai, tutti e 3 gli organi centrali dipendevano direttamente dal monarca.

Durante il suo regno, il successore di Federico Guglielmo I, Federico II rende più funzionale il

Generaldirektorium, articolandolo sulla base di settori di competenza anzichè su base

territoriale. Lo suddivise nei seguenti dipartimenti per materia:

dell'amministrazione pubblica

dipartimento del commercio e dell'industria;

dipartimento dell'amministrazione militare;

dipartimento delle dogane;

dipartimento delle miniere

dipartimento

Federico II inoltre tende a considerare il Geheimer rat come semplice ufficio burocratico alle

dipendenze del sovrano. La politica del sovrano appare molto chiara: egli tende infatti a

distruggere ogni organo di diretta espressione degli Stände.

IL PROGETTO DI CODIFICAZIONE E LA PRIMA

RIFORMA GIUDIZIARIA PRUSSIANA

Intorno al 1730 Federico Guglielmo I incaricò il Cocceius di preparare un progetto di

organizzazione del diritto per gli stati prussiani. Nel 1737 la carica di Cancelliere permise a

Samuel Cocceius di avvicinarsi maggiormente al sovrano Federico II e di ottenere più ampi

poteri. Questo sovrano viene ricordato come "sovrano dalle 2 anime" (cioè quella di sovrano

dispotico e quella di studioso illuminista). Nel 1746 Federico II emanò un'ordinanza con la quale

stabilì le premesse per la riforma legislativa; egli affermò che bisognava ripudiare il diritto

romano e bisognava fondare quello prussiano sulla ragione naturale e sulle costituzioni dello

stato. Tale necessità era dovuta all'eccessivo numero di liti che si svolgevano sul territorio di

Sua Maestà, le quali si risolvevano ogni volta in modo diverso a causa dell'incertezza del diritto.

In una sua importante opera il sovrano stabilì che:

legislazione deve essere ragionevole, deve cioè tendere alla pubblica felicità;

la leggi devono essere precise e chiare nella loro formulazione;

le leggi devono essere interpretate solo in base al loro significato letterale;

le leggi devono essere poche e devono essere riunite in un unico corpo;

le leggi non si devono contrastare a vicenda;

le pene devono essere proporzionali al reato commesso;

le essere abolita la tortura come strumento di inquisizione (la quale viene ritenuta

deve

una prassi tanto crudele quanto inutile).

Cocceius era però un giurista di formazione romanistica e quindi era la persona meno adatta

per porre in essere il programma illuminista di Federico II, molto distante dai principi

roministici. Cocceius, infatti, vedeva nel diritto romano l'unica espressione della ragione e

riteneva corretta la tradizione culturale che riteneva il diritto come prodotto del arbitrio del

sovrano.

Nel 1746, al momento dell'ordinanza, Samuel Cocceius aveva 76 anni, ma era ancora

attivissimo. Egli propose al sovrno un procedimento che iniziasse con la riorganizzazione

processuale. A titolo sperimentale propose di iniziare la riforma in una delle 4 Province (in

Pomerania); il sovrano acconsentì e il Cancelliere si insediò a Stettino con una commissione

formata da 6 giuristi. Costiuì 2 nuovi organi giudiziari e distinse la competenza amministrativa

da quella giudiziaria.

Nel 1747 si giunse alla redazione di un regolamento giudiziario (Codice) vigente in Pomerania

(successivamente adattato a quello della Marca di Brandeburgo).

Il Codice era diviso in 3 parti dedicate rispettivamente:

reclutamento dei giudici e all'organizzazione degli uffici;

al regole di procedura;

alle

procedimenti speciali.

ai

La Camera giudiziaria venne suddivisa in 3 Senati; si stabilì inoltre che i Presidenti dei Senati

devono essere scelti tra giudici in attività da qualche anno e che tali giudici devono essere scelti

per meritocrazia (e non in base all'appartenenza cetuale).

Ai giudici venne infine posto l'obbligo di condurre i processi con la massima onestà e

coscienziosità (basandosi sul principio che tutti sono uguali davanti alla legge) e quello di

motivare le sentenze.

A partire dal 1748 si stabilì che anche il sovrano doveva subordinarsi alla legge e nessuna sua

ordinanza sarebbe dovuta essere considerata come vincolante.

Venne inoltre reso obbligatorio il tentativo di conciliazione tra le parti senza la presenza degli

avvoccati prima di istituire il processo.

L'INSUCCESSO DEL "PROJECT DES

CORPORIS JURIS FRIDERICIANI"

Mentre la riforma processuale fu un successo, il tentativo di codificazione sostanziale risultò

invece un fallimento totale.

La prima parte dell'elaborato del Cocceius fu pubblicata nel 1749 con il titolo "Project des

Corporis Juris Fridericiani", la quale conteneva le regole generali desunte dal diritto romano

(norme sui diritti delle persone e sul diritto di famiglia). 2 anni dopo venne pubblicata la

seconda parte contenente la disciplina della proprietà e dei diritti reali. La terza parte,

contenente le norme relative alle obbligazioni e al diritto penale, non fu mai pubblicata.

Il progetto Cocceius, tutt'altro che rispondente alle esigenze di Federico II, era una tipica

espressione dell'indirizzo giusnaturalista della scuola di Samuel Pufendorf, cioè a quell'indirizzo

legato alla tradizione romanistica. Il Project trascurava completamente le caratteristiche proprie

degli statuti delle città prussiane; inoltre era formulato in modo tutt'altro che chiaro e incisivo.

Esso venne criticato aspramente da 2 dei più importanti giuristi germanici dell'epoca: Leibniz e

Wolff. La coincidenza tra il disegno di Federico II (che voleva un diritto prussiano chiaro e

maneggievole) e le posizioni critiche dei 2 giuristi valsero a rendere inacettabile il Progetto

Cocceius, il quale dopo la morte dell'autore perse ogni possibile speranza di ripresa in

discussione.

LA POLITICA DI DIRITTO DI MARIA TERESA D'AUSTRIA

L'operazione costituzionale era oggettivamente più difficile in Austria che in Prussia per il

semplice motivo che il sovrano d'Austria (Ferdinando I) ricopriva contemporaneamente anche la

carica di Imperatore del Sacro Romano Impero. Egli, in quando protagonista del vecchio ordine

e in quanto Imperatore cattolico, era anche tutore degli Stände.

L'operazione costituzionali quindi si rese possibile solo quando il titolo di Imperatore si

soburdinò a quello di sovrano della Casa d'Austria: ciò avvenne verso la fine della guerra di

successione austriaca (1740-1748) e soprattutto durante la guerra dei 7 anni (1756-1763).

Anche in Austria il primo passo verso la riforma costituzionale è costiuito dalla riforma

finanziaria. L'imperatrice Maria Teresa affidò al conte Von Haugwitz l'elaborazione di tale

progetto. Si stabilì che:

contribuzioni dovessero essere tutte in denaro e valutate in base ai possedimenti

le terrieri ed era in parte a carico del signore feudale e in parte a carico dell'utilista;

costituito un nuovo organo centrale (Hauptdeputation) con competenza

venisse

finanziaria e commerciale;

separata l'amministrazione generale dello Stato dall'amministrazione della

venisse

giustizia -> vennero quindi istituiti 2 diversi organi;

creato un Consiglio di Stato con competenza consultiva generale. Il Consiglio si

venisse

sarebbe dovuto comporre di 6 membri chiamati Consiglieri di Stato (3 membri nominati dalla

nobiltà territoriale e 3 dalla nobiltà di toga) e presieduto dal Cancelliere Von Kaunitz. Questo

organo sarebbe dovuto essere imparziale.

IL CODEX THERESIANUS

Nel 1753 l'imperatrice nominò una comminissione con lo scopo di elaborare un corpo di diritto

privato unificato per tutte le province austriache. I lavori si svolsero a Brünn. Successivamente,

a causa di scontri interni, la commissione venne sciolta e una nuova venne istituita a Vienna

(all'interno di essa vennero immessi i 2 maggiori membri della vecchia commissioni cioè i

giuristi Azzoni e Hogler, i quali divennero i nuovi Presidenti). Nel 1761 Azzoni muore e Hogler

viene allontanato; la presidenza viene così assunta dal giurista Zencker. Questa nuova

commissione portò a termine il lavoro e nel 1766 venne emanato il Codice Teresiano. Esso era

strutturato in base alla tripartizione romanistica (persone, cose, azioni). Ogni parte era divisa in

capitoli e ogni capitolo era diviso in paragrafi (questi ultimi a loro volta divisi in numeri). Il

Teresiano, scritto in lingua tedesca e non in latino, si presentava come disciplina unica ed

esclusiva. Esso, inoltre, abrogava totalmente le normative territoriali previgenti e si presentava

come una codificazine solo di diritto privato.

In altre parole lo scopo della Commissione che redasse il Codice Teresiano era quello di:

un'uniformità primitiva limitando l'arbitrio del sovrano (si stabilì infatti che la

ristabilire

Commissione poteva rimettere le questioni all'imperatrice solo in caso di "dubbi" normativi);

l'arbitrio del giudice;

limitare le consuetudini al Codice (esse mantengono la loro forza obbligatoria a condizione

subordinare

che i suoi contenuti siano ragionevoli, non contrari al bene comune e non abrogati dal diritto

nuovo).

Si stabilì che qualora fossero sorti dubbi di applcabilità tra 2 o più norme, il giudice era

vincolato ad applicare quella che maggiormente si avvicinava al diritto positivo.

Si stabilì che tutti gli ambiti riguardanti l'Aererium (tesoro e demanio dello Stato) e la Fiscalia

(amministrazione finanziaria), che insieme formano la materia camerale, insieme

all'amministrazione della giustizia non dovessero rientrare nella codificazione.Venne incluso il

diritto di famiglia mentre il diritto feudale venne completamente escluso. Sotto il profilo del

processo di unificazione del soggetto di diritto privato, il Teresiano presenta caratteristiche

ambigue: da una parte afferma che tutti gli uomini sono uguali di fronte alla legge, dall'altra

parte si tiene ancora conto di parecchie differenze cetuali (es: il vassallo per sposarsi aveva

bisogno del consenso del suo signore).Nel 1769 il Ministro Waldstätten fu incaricato di

preparare una relazione sul Teresiano, la quale venne poi inviata al Consiglio di Stato. Il

relatore incaricato fu Blinder (giurista molto legato a Von Kaunitz) ed egli fece una serie di

rilievi critici ispirati alla necessità di avere una codificazione più estesa, che comprendesse il

diritto commerciale, il diritto processuale e il diritto penale e che fosse estendibile anche ai

paesi confinanti. Il Consiglio di Stato si divise e il Cancelliere Von Kaunitz si accollò la

responsabilità della decisione. La sua relazione fu negativa per i seguenti motivi:

Teresiano era pieno di norme e distinzioni romanistiche;

il era sufficientemente esplicito nell'abrogare i diritti precedenti;

non troppo prolisso e discorsivo.

era

Nel 1771 si decise di non promulgare il Codice.

LA RICOMPILAZIONE PENALISTICA TERESIANA

Contemporaneamente ai lavori per il Codice Teresiano (codificazione di diritto privato), venne

istituita anche una commissione per redigere un Codice di diritto penale. Essa, presieduta da

Hogler, produsse il risultato nel 1768 pubblicato con il titolo di Constitutio Theresiana

Criminalis. Questa costituzione criminale:

abrogò i diritti precedenti, ma si limitò a rifonderli;

non la distinzione tra le figure di reato che derivavano dalle differenze cetuali;

ridusse

il soggetto unico di diritto penale;

istituì

ridusse nè la quantità dei tipi di pena previsti nè la loro crudeltà.

non LA CODIFICAZIONE BAVARESE.

Tra i grandi principati germanici solo la Baviera, oltre alla Prussia, si incamminò intorno alla

metà del 1700 verso il processo di codificazione. Il sovrano Massimiliano Giuseppe III autorizzò

nel 1750 il Cancelliere Von Kreittmayr a elaborare una nuova raccolta di diritto territoriale noto

con il titolo di Codice Massimilianeo. Esso comprendeva il diritto civile, il diritto penale e il diritto

processuale. Il Codice Penale abrogò completamente il diritto previgente, lasciò spazi al ricorso

all'analogia e all'equità. Il Codice civile abrogò i diritti precedenti solo quando la materia è

regolata ex novo dalla nuova legislazione e quando il diritto previgente è modificato in modo

implicito.

Questa codificazione si può ritenere moderna ma non di stampo illuminista.

L'OPERA DI CESARE BECCARIA

a) L'UOMO E L'OPERA

Cesare Beccaria nacque a Milano l' 8 maggio 1738 da una famiglia abbastanza nobile.

Dagli 8 ai 16 anni studiò a Parma in un istituto gestito dalla Compagnia di Gesù.

Successivamente studiò all'Università di Pavia dove si laureò in legge nel 1758. 2 anni dopo,

contro il volere della famiglia si sposò con Teresa Blasco con la quale visse per alcuni anni in

povertà, aiutato solamente dagli amici, finchè nel 1762, grazie all'intermediazione dell'amico

intellettuale Pietro Verri, si riconciliò con la famiglia. Pietro Verri lo introdusse nel salotti

milanesi e contribuì al suo avvicinamento con la cultura illuminista; studiò in questo periodo,

per esempio, le opere di Helvétius, Montesquieu, Diderot e Roussesu. Il primo scritto di

Beccaria, piuttosto modesto, fu in materia economico-monetaria; essa suscitò vivaci polemiche

nei circoli culturali lombardi. La sua principale opera fu il saggio "Dei delitti e delle pene",

pubblicato per la prima volta a Livorno nel 1763 grazie all'aiuto dell'amico Alessandro Verri,

fratello di Pietro. Il successo fu immediato e travolgente; si susseguirono le edizioni e le

traduzioni in tutte le lingue europee. La vita di Beccaria, tranquilla e malinconica, venne quindi

turbata dal successo dell'opera. Nell'autunno del 1766, durante un viaggio a Parigi, a seguito

dei festeggiamenti a lui riservati da un gruppo di philosophe (intellettuali francesi), ebbe un

crollo di nervi e si rinchiuse in se stesso; tornò a Milano e si estraniò da tutti. L'anno successivo

rifiutò addirittura l'offerta di sistemazione in Russia da parte della zarina Caterina, sovrana

illuminista. Nel 1768 venne nominato professore di scienze camerali nelle Scuole Palatine.

Nonostante fosse sempre più assente dalla vita pubblica, scrisse però in questi anni opere

interessantissime. Negli anni successivi venne nominato Magistrato provinciale per la Zecca,

Membro della delegazione per la riforma monetaria, funzionario dell'amministrazione lombardo-

austriaca e membro per la Giunta della riforma criminale. Morì, quasi inosservato, nel 1794.

b) NATURA E PRINCIPI DELLE LEGGI PENALI

Nel saggio "Dei delitti e delle pene" l'idea di rezione al crimine viene concepita come difesa della

sovranità e della pace sociale. La difesa sociale si avvarrà di "sensibili motivi volti a distogliere il

dispotico animo di ogni uomo dal risommergere nell'antico Caos delle leggi della società": questi

sensibili motivi sono le pene, le quali hanno funzione di prevenire il turbamento della pace

sociale. Successivamente Beccaria introduce il problema che egli stesso chiama "diritto di

punire"; giunge alla conclusione che la legittimità di irrogazione di sanzione spetta solo allo

Stato, poichè con il patto sociale i cittadini gli hanno conferito alcuni poteri, tra cui quello di

amministrare la giustizia.

Affermò che le pene devono consistere nella punizione minima necessaria alla difesa della

società. Infine l'autore enuncia quali sono secondo lui i principi del diritto penale:

primo principio della legge penale stabilisce che le norme e le relative pene devono provenire

il la legislatore che rappresenta tutta la società, cioè deve provenire solo dal sovrano e non

per esempio da un suo magistrato (idea di Rousseau).

secondo principio della legge penale stabilisce che il legislatore deve procedere alla difesa

il sociale mediante leggi generali, senza farsi accusatore nè giudice (idea di Rousseau e

Montesquieu);

terzo principio della legge penale stabilisce che l'atrocità eccessiva delle pene è contraria

il all'idea di giustizia, intesa come minimo impiego di forza al fine di prevenire il turbamento

sociale (idea di Pufendorf e Thomasius).

c) LEGALITA' DELLA PENA E OGGETTIVISMO PENALE

Secondo l'autore le leggi penali:

essere poche e chiare;

devono essere scritte nella lingua popolare nazionale (polemica antiromanistica);

devono essere tutte scritte (polemica contro il diritto consuetudinario);

devono essere raccolte in un Codice penale (battaglia illuminista della codificazione);

devono essere di facile applicazione;

devono prevedere il soggetto unico di diritto penale.

devono

La dottrina secondo cui il diritto penale è a soggetto unico, viene dichiarata solamente nella 5°

edizione del saggio "Dei delitti e delle pene" con l'immissione di un nuovo capitolo intitolato

"Pene dei nobili" nel quale l'autore si domanda se la distinzione tra nobili e plebei sia utile in un

governo o se sia necessaria alla monarchia: conclude sostenendo la seconda tesi e affermando

che le pene devono essere le stesse per qualsiasi gruppo cetuale.

d) IL GIUDICE PENALE, L'ACCUSA E L'ISTRUZIONE

Il giudice penale, secondo Beccaria, deve eseguire meccanicamente la legge. L'autore è

favorevole ad organi giudicanti collegiali anzichè individuali, in modo da limitare il potere dei

singoli giudici. Preclude però la strada di usufruire di mezzi legali di prova e presunzione.

Secondo Beccaria il giudice deve essere tutore della legge, ricercatore della verità e dei fatti;

deve quindi essere indifferente all'esito del giudizio.

La pena applicata non può essere pecuniaria, altrimenti il giudice si trasformerebbe in

"avvocato del fisco". L'autore afferma che esistono 2 diversi tipi di processo:

i tipo accusatorio: tipico del diritto comune -> il giudice ha un ruolo neutrale: sono le

processo

parti ad avviare il processo e a introdurre le prove;

di tipo inquisitorio: sarà il processo penale giuseppino -> è compito dei giudici

processo

avviare d'ufficio il processo e ricercare le prove.

Egli distingue altri 2 tipi di processo:

offensivo -> con questo termine Beccaria intende un processo di tipo accusatorio in

processo

cui è presente la presunzione di colpevolezza dell'accusato;

informativo -> con questo termine Beccaria intende un processo di tipo inquisitorio

processo

in cui manca la presunzione di colpevolezza dell'accusato, la quale viene sostituita dalla

presunzione di innocenza fino a prova contraria.

Beccaria preferisce un modelloinformativo di tipo inquisitorio, in cui:

potesse essere affidata indistintamente o un organo ufficiale o ai privati;

l'accusa deve essere al corrente che si sta svolgendo un processo contro di lui.

l'accusato

In questa ideologia del processo nasce e si sviluppa anche in Italia la dottrina delle prove. Per

quanto riguarda la confessione, Beccaria nel suo saggio critica aspramente lo strumento della

tortura. e) I REATI: RAZIONALIZZAZIONE E DEPENALIZZAZIONE

Per Beccaria le figure di reato sono quelle che la legge stabilisce, indipendentemente dalla

natura del comportamento e dalla posizione cetuale occupata dal colpevole nella scala sociale.

Per l'autore il rapporto tra reato e pena deve essere proporzionale e finalizzato al criterio di

utilità. Per l'autore i crimini si distinguono in:

crimini contro l'esistenza della società politica -> es: crimine di lesa maestà ecc..;

 contro i privati e contro la vita -> es: omicidio ecc..;

crimini contro i beni -> es: furto con o senza violenza ecc..;

crimini contro l'onore -> es: diffamazione ecc..;

crimini contro la pubblica tranquillità -> es: disturbi nelle vie pubbliche ecc..

crimini

Si sviluppa inoltre in questo periodo la dottrina che stabilisce che un soggetto può essere punito

solo se si è verificato il principio di esecuzione; la legge, cioè, non punisce la semplice

intenzione. f) LA DOTTRINA DELLE PENE

Beccaria abbraccia senza riserve la dottrina proporzionalistica: il rapporto tra reato e pena deve

essere proporzionale e finalizzato al criterio di utilità.Abbraccia allo stesso tempo senza riserve

anche la dottrina umanitaria: per lui, la certezza di un castigo, benchè moderato, farà sempre

maggiore impressione di uno più terribile.

Per l'autore perchè una pena ottenga il suo effetto è sufficiente che il male della pena ecceda il

bene ottenuto con il delitto. In particolare Beccaria critica la pena di morte sia sotto il profilo

della sua scarsa utilità sia sotto il profilo dell'insegnamento morale che la legge deve seguire.

Egli suggerisce di sostituire la pena di morte con la condanna alla schiavitù perpetua.

Quindi la tendenza a diminuire il numero delle pene è presente, seppur ancora agli inizi.

La preferenza per le pene temporali è palese ma non ancora esclusiva: le dolorose pene

corporali sono ancora ammesse per alcuni tipi di reato (es: furto di un bene con violenza).

CODIFICAZIONI ILLUMINISTE

1) LINEE DI TENDENZA E AREE INTERESSATE

L'ultimo terzo del XVIII secolo è il periodo delle codificazioni illuministe.

Le regioni europee interessate furono:

Prussia -> la codificazione interessò tutte le aree del diritto (escluso il diritto costituzionale);

la -> la codificazione interessò tutte le aree del diritto escluso il diritto costituzionale);

l'Austria

stati italiani di cultura austriaca -> la codificazione interessò solo il diritto penale e la

gli

procedura penale ;

orientale degli Stati slavi -> la codificazione interessò solo il diritto penale.

l'area

Nell'Europa continentale le codificazioni illuministe sono principalmente contraddistinte dal

codice penale. La codificazione del diritto costituzionale fu però sconosciuta fino ai tempi della

Rivoluzione francese. 2) PRUSSIA

a) RIRESA DEI PROGETTI DI FEDERICO II

Dopo l'insuccesso del primo tentativo di codificazione prussiana affidato al Cocceius, Federico II

non rinunciò al suo progetto e affidò il compito di preparare una riforma al nuovo cancelliere

Von Carmer. Fu quindi nominata una nuova commissione e nessuno dei suoi membri doveva

appartenere all'indirizzo pufendorfiano (per evitare l'influenza della cultura romanistica).

Questa commissione elaborò un progetto e lo sottopose alla commissione legislativa (organo di

maggiore importanza) per chiedere pareri (i quali vennero raccolti in un documento intitolato

Extractus monitorum). Il primo progetto elaborato non venne mai promulgato ma ebbe il

carattere di una direttiva ufficiosa per i lavori successivi.

Contemporaneamente alla ripresa della codificazione di diritto sostanziale, si ebbe la ripresa

della riforma processuale, avviata con successo qualche anno prima.Venne emanto in questo

periodo il regolamento giudiziario generale che precisa e migliora un Codice emanato dallo

stesso Federico II anni prima. Il Regolamento giudiziario generale è un codice processuale

illuministico che contiene tutte le riforme processuali del dispotismo illuminato.

Rispetto al coevo e più fortunato codice austriaco, il Regolamento processuale prussiano del

1781 (così come quello definitivo del 1793) è caratterizzato da una minore segretezza: le

sentenze devono essere motivate e le parti coinvolte devono essere avvisate delle rispettive

posizioni. Il secondo progetto di diritto sostanziale fu presentato in 6 parti, a brevi interevalli

l'uno dall'altro; i lavori terminarono nel 1788: nel 1794 venne pubblicato il "Codice di diritto

territoriale prussiano" (Allgemeines Landrecht), il quale entrò in vigore il 1° giugno dello stesso

anno. b) CARATTERI DELL'ALLGEMEINES LANDRECHT

Il Codice di diritto territoriale prussiano presenta alcune caratteristiche che lo rendono

collocabile tra le raccolte di leggi settecentesche e altre che invece lo rendono collocabile tra le

raccolte legate alla tradizione antica. Per quanto riguarda le caratteristiche che lo rendono

collocabile tra le raccolte di leggi settecentesche, esso:

il diritto comune in tutti i territori della corona prussiana;

sostituì

presenta come diritto completo non eterointegrabile;

si il diritto privato da tutte le altre parti del diritto;

separa

formulato in modo chiaro e sintetico;

è giudici viene posto il divieto di interpretare la legge: per ogni dubbio devono

ai

ricorre alla Commissione legislativa per ottenere un'interpretazione autentica.

giudice è consentito il ricorso all'analogia come strumento per colmare il vuoto

al

normativo e per evitare di ricorrere ogni volta alla Commissione;

Per quanto riguarda le caratteristiche che lo rendono collocabile tra le raccolte legate alla

tradizione antica:

diritti particolari delle provincie sarebbero dovuti essere riformulati in codici

i particolari, razionalizzati e armonizzati con il diritto comune prussiano.

Il Landrecht consta di 3 parti:

un'introduzione;

parte di diritto civile (che comprende i diritti personale, di proprietà e le obbligazioni);

una parte di diritto pubblico (organizzazione dello stato e dei suoi organi).

una c) CONTENUTI DELL'ALLGEMEINES LANDRECHT

E L'IDEOLOGIA IMPLICITA

L'introduzione dell'Allgemeines Landrecht contiene alcune affermazioni generali di principio (i

cosiddetti "slogan" dell'illuminismo giuridico). Esse però hanno scarsa applicabilità poichè non

forniscono norme complete per la soluzione di controversie giuridiche, ma sono utili sono per

l'interpretazione delle norme contenute nei libri successivi.

I paragrafi più importanti riguardano:

capacità negoziale degli stranieri (paragrafo 41);

la Stato può revocare i privilegi (sia dei singoli che delle comunità) in base alla

lo

preponderanza del bene comune (paragrafo 70);

soggetto deve cooperare al bene comune e alla comune sicurezza in base alle

ogni

proprie possibilità (paragrafo 73);

risarcimento del danno nel caso in cui lo Stato violi i diritti soggettivi (paragrafo75);

il cittadini hanno diritti e doveri diversi in base allo status sociale (paragrafo 81);

i

Il primo libro, invece, riguarda:

disciplina delle dichiarazioni unilaterali di volontà (contratti);

la disciplina degli atti di ultima volontà (testamenti);

la proprietà, la prescrizione, l'usufrutto e tutti gli istituti legati ai diritti reali.

la

Il secondo libro, invece, riguarda:

disciplina del diritto di famiglia;

la disciplina del matrimonio;

la diritto delle "successioni ab intestato";

il norme relative ai diversi status soggettivi.

le

Il Landrecht stabilisce che i 3 Stände sono:

dei contadini -> esso si divide in contadini liberi e contadini dipendenti (servi);

status dei nobili -> formato sia da nobili di nascita sia da nobili divenuti tali per atto

status

del sovrano;

dei cittadini -> fanno parte di questa categoria tutti i prussiani non rientranti

status

nè nello status di contadino nè in quello di nobile.

Il Landrecht specifica per ogni Stände i privilegi, le limitazioni, il modo di acquisto dello status e

il modo di uscita da esso. Il Landrecht è una codificazione molto più complessa di quella

napoleonica e di quella austriaca perchè non prevede il soggetto unico di diritto. Inoltre la sua

disciplina penale è incompleta e eterointegrabile.

3) AUSTRIA

a) LA CODIFICAZIONE CIVILE DI GIUSEPPE II

Durante il regno di Giuseppe II, l'attività legislativa attraversò in Austria un periodo dinamico.

La politica di questo sovrano fu estremamente chiara e lineare: egli tentò di riorganizzare

amministrativamente lo Stato (inteso come società unica raccolta intorno al monarca) e di

ridurre i privilegi dei nobili e della chiesa, abolendo le giurisdizioni speciali.

Le matrici ideologiche che guidarono questa "rivoluzine legislativa" furono 2:

pufendorfiana ->assegnava solo al sovrano il potere legislativo;

quella wolffiana -> assegnava al sovrano il compito di perseguire il benessere

quella

comune attraverso l'intervento in tutti gli ambiti socio-politici dello Stato (compresa la

materia religiosa).

Per quanto riguarda il diritto sostanziale, i più rilevanti interventi di Giuseppe II (elaborati da

una commissione guidata da Horten) vennero racchiusi in 5 Editti:

di tolleranza (1781) -> stabilì che nonostante la religione cattolica fosse la

Editto

religione ufficiale dell Stato, sarebbe stato tollerato l'esercizio di culti diversi in

privato e in pubblico (quest'ultimo salvo preavviso alle autorità). Inoltre ai tollerati si

garantì la piena eguaglianza di diritti civili.

matrimoniale (1783) -> la disciplina matrimoniale venne sottratta al controllo

Editto

del diritto canonico: il matrimonio divenne quindi un contratto di diritto civile,

regolato allo Stato, che riconobbe la validità ai matrimoni tra cattolici e acattolici.

successorio (1786) -> stabilì che la capacità di testare era fissata a 24 anni.

Editto

Erano inoltre limitati, rispetto al diritto precedente, i casi in cui non si poteva

procedere a divisione ereditaria (si stabilì che la divisione dell'asse tra i figli

avvenisse per quote uguali). Il fidecommesso immobiliare venne trasformato in

fidecommesso su denaro vincolato. Infine i contadini dei fondi nobili vennero

trasformati da "soggetti a dominio feudale" in "affittuari ereditari".

sulla libertà commerciale (1786) -> vennero aboliti tutti i monopoli

Editto

commerciali delle corporazioni borghesi e vennero eliminati i diritti di veto da parte

delle corporazioni all'acquisto di beni inerenti diritti corporativi da parte di soggetti

non membri della corporazione.

sui riscatti fondiari (1789) -> stabilì che i fondi rimanessero indivisibili e

Editto

potesserero essere riscattati dai contadini sulla base di determinate modalità previste

dalla legge prussiana.

La stessa Commissione (presieduta da Von Kees dopo la morte di Horten) stava preparando

altri 2 libri che avrebbero dovuto completare la codificazione giuseppina del diritto privato:

secondo libro (intitolato "Il diritto delle cose") sarebbe dovuto essere dedicato alla

il proprietà, ai diritti reali minori, alla disciplina dei beni feudali, all'eredità, alle

obbligazioni e ai contratti;

terzo libro sarebbe dovuto essere dedicato alla raccolta di norme di difficile

il collocazione nei precedenti libri e avrebbero dovuto riguardare sia i diritti delle

persone sia i diritti sulle cose (diritti reali).

Questi 2 libri non furono mai portati alla stesura definitiva e per ragioni politiche la

Commissione venne sciolta nel 1787.

b) LA POLITICA GIUDIZIARIA DI GIUSEPPE II

Definitiva fu invece l'opera di Giuseppe II e de suoi collaboratori nel campo della codificazione

processuale civile. Venne infatti emanato nel 1782 il Regolamento giudiziario civile, un codice di

procedura uniforme che superò le differenze procedurali sopravissute alla riforma giudiziaria

attuata da Maria Teresa.

Il Regolamento giudiziario civile (o Regolamento giuseppino) rappresentò insieme al

Regolamento federiciano del 1781-1793 il modello processuale del dispotismo illuminato.

Tuttavia il primo è ritenuto maggiormente importanete perchè ebbe una vigenza più lunga. Le

caratteristiche del Regolamento giuseppino furono le seguenti:

ai giudici ampio potere discrezionale;

attribuiva la domanda giudiziaria alla preventiva approvazione del giudice, senza la

sottoponeva

quale la domanda non avrebbe avuto corso -> questa regola esprime la concezione

secondo cui la tutela giudiziaria è una "graziosa concessione del sovrano".

ai giudici il vecchio potere di "spontaneità", ovvero il potere di iniziare il

attribuiva

processo senza la richiesta delle parti coinvolte;

ai giudici la massima discrezionalità per tutta la direzione del processo e gli

affidava

affidava i mezzi idonei ad esercitarla -> per esempio era il giudice a stabilire il tempo

di durata del processo (egli aveva cioè poteri di dilazione ma non di direzione).

seguire una procedura scritta e introduceva una sorta di fascicolo d'ufficio.

doveva c) LA POLITICA CRIMINALE DI GIUSEPPE II

E' soprattutto nel campo della diritto penale che Giuseppe II ottiene i suoi maggiori risultati.

Egli infatti emanò sia un codice penale, sia un codice di procedura penale. Il primo costituisce il


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l’esame del professor Piergiovanni diDiritto medievale e moderno, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente della cultura giuridica moderna, Tarello. Gli argomenti trattati sono i seguenti: il diritto costituzionale, la codificazione del diritto privato e del diritto costituzionale, il processo di costituzionalizzazione, il particolarismo giuridico.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher msa di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Piergiovanni Vito.

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