Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Rossi Giovanni, libro consigliato L’ordine giuridico medievale , Grossi

Questa autonomia non significa neutralità, ma che il diritto era influenzato da una pluralità di

forze sociali (costumi, economia, spiritualità), quindi si può dire che il diritto medievale era

più legato alla società civile che al potere politico.

Questa autonomia ha avuto delle conseguenze:

-​ Anche i ceti più umili (come i laboratores) potevano godere di tutele giuridiche, per

esempio nei contratti agrari, il concessionario era tutelato come possessor

-​ Il diritto quindi era un terreno di confluenza di diverse esigenze sociali, e non solo

uno strumento di potere

Quindi in sintesi, il diritto medievale, grazie alla sua relativa autonomia dal potere politico,

era in grado di riflettere le esigenze di una società complessa e pluralistica, a differenza

delle epoche successive in cui il diritto è stato maggiormente asservito al potere statale.

Pluralismo del diritto medievale

Nel Medioevo non esisteva un unico sistema giuridico, ma una pluralità di fonti e di tradizioni

legali, e questo pluralismo si manifesta nella coesistenza di diverse tradizioni giuridiche

(romana, germanica, canonica, consuetudinaria) all’interno dello stesso territorio.

Con il declino dell’Impero Romano, emerge un “diritto volgare”, cioè un insieme di norme e

pratiche giuridiche che si sviluppano al di fuori delle istituzioni ufficiali, e questo diritto

volgare rispondeva alle esigenze delle comunità locali, e rifletteva i cambiamenti sociali ed

economici dell’epoca.

E’ nata la caratteristica della “personalità del diritto”, che nel primo Medioevo, era legato

all’appartenenza etnica, e ciò significava che ogni persona era soggetta al diritto della

propria stirpe (romani e longobardi), anche se viveva nello stesso territorio di persone di

altre origini.

Le fonti nel medioevo erano molteplici: consuetudini, leggi dei Re, diritto canonico,

commerciale, diritto romano, …, e il potere politico riconosceva e rispettava questa pluralità

di fonti, dimostrando un atteggiamento di sostanziale indifferenza verso la produzione del

diritto. 3

Il giudice medievale aveva il compito di riconoscere e applicare le diverse tradizioni

giuridiche, tenendo conto dell’appartenenza etnica e sociale delle parti in causa.

I documenti giudiziari e notarili riflettevano questa complessità, menzionando e facendo

riferimento ai diversi diritti applicabili.

Questa è un’epoca di grande trasformazione giuridica, in cui il sistema unitario romano

lascia il posto ad un mosaico di tradizioni e fonti del diritto.

Questo pluralismo riflette la complessità della società medievale, caratterizzata da una

molteplicità di gruppi etnici, sociali ed economici.

E sua fattualità

La legge del principe si presenta come un canale minore per lo scorrimento dell’esperienza

giuridica medievale, ci sono molti altri canali.

Il diritto, senza più vincoli a condizionarlo, torna a nascere dai fatti e a costruirsi su di essi.

La sfera del giuridico e del fattuale tendono a fondersi, la dimensione della validità cede a

quindi dell’effettività.

Il fatto non diventa diritto perché lo vuole una forza politica, ma il fatto è già diritto per una

sua intrinseca forza: nel momento in cui ha dimostrato la propria effettività (capacità trovata

dentro di sé di incidere durevolmente sull’esperienza).

Il diritto non nasce dal fatto, ma il fatto ha una carica vitale così grande che si può proporre

come fatto autenticamente normativo.

Il fatto è un’entità della natura fisica e sociale.

Bisogna porsi al paesaggio storico di quel periodo, lo sfacelo politico, disordine sociale, crosi

demografica, susseguirsi di guerre ed epidemie…

In questo periodo, la natura delle cose fisiche e sociali, appare come l’unica certezza, l’unica

guida, quindi l’unica fonte di regole.

Fattualità del diritto vuol dire tentativo disperato di trovare saldezze al di là del

convenzionale e dell’artificiale.

Ci si china umilmente sulle cose.

Il medioevo giuridico nasce dal crollo di una civiltà, dal modo come si reagì a quel crollo.

Si assiste a l'affioramento di un nuovo modo di concepire e vivere il diritto, di una nuova

esperienza, di nuove figure fattuali che corrispondono alle richieste contingenti.

Dall’esterno potrebbe sembrare un regresso.

Sarà la stessa vita quotidiana (più che il principe) a pretendere il superamento del principio

di personalità, e saranno soprattutto consuetudini (più che atti normativi) a promuovere

tentativi di composizione, elaborando regole e soluzioni unitarie per una definita area

territoriale, creando gli embrioni dei futuri diritti territoriali. 4

E sua storicità

La storicità si riferisce alla stretta connessione tra il diritto e la società: il diritto medievale

rifletteva e si adattava alle forze sociali, economiche e culturali del suo tempo.

A differenza del diritto moderno, che tende ad essere codificato ed immutabile, il diritto

medievale era fluido e in continua evoluzione.

Aveva delle caratteristiche:

-​ A-statualità: non era imposto da uno stato centralizzato, ma emergeva dalla società

stessa

-​ Consuetudine: si basava principalmente sulle consuetudini, pratiche consolidate nel

tempo e nello spazio

-​ Plasticità: era flessibile e adattabile alle diverse situazioni e bisogni

-​ Influenza della pratica: il ruolo centrale del notaio, che adattava e creava nuovi

strumenti giuridici un base all esigenza corrette

-​ Legame con la vita quotidiana: i contratti e le altre forme giuridiche riflettevano le

attività economiche e sociali della popolazione

Diritto moderno Diritto medievale

-​ Generalità, astrattezza e rigidità -​ Particolarità, concretezza e

delle leggi flessibilità delle norme

-​ Centralità della legge scritta -​ Centralità della consuetudine e della

codificata pratica

-​ Ruolo predominante dello stato nella -​ Ruolo predominante della società

produzione del diritto nella produzione del diritto

In sintesi si sottolinea come il diritto medievale fosse un fenomeno profondamente radicato

nella società, plasmato dalle consuetudini e dalle esigenze concrete della vita quotidiana.

Questa storicità lo differenzia nettamente dal diritto moderno, che tende ad essere più

astratto e centralizzato.

L’eclisse della cultura giuridica. Naturalismo e primitivismo nella fondazione della

nuova esperienza

I secoli della fondazione medievale, dal V all’XI, furono di cultura non circolante.

La società civile non è percorsa da istanze e fermenti di indole culturale, la cultura che c’era,

era fatta da pochi e per pochi. 5

Dal punto di vista giuridico, c’era una carenza di uomini, di intenti e di scuole.

Crollata la vecchia struttura statuale, giuridica, il regime consuetudinario di questi secoli non

sembrava avvertire l’esigenza di una riflessione dottrinale di carattere scientifico.

Nella nuova officina medievale, il suo diritto, lo plasma e lo varia a seconda delle esigenze

dei luoghi e dei tempi.

C’erano scuole di diritto, ma non erano luoghi di affinata riflessione scientifica, ma

semplicemente scuole di formazione professionale, dove si impartiscono ad aspiranti giudici

e notai le nozioni giuridiche indispensabili per un migliore espletamento della propria

funzione, ma estranea ogni istanza di carattere autenticamente culturale.

Era quanto bastava per quel momento storico.

L'effettività è la regola vincente di questa esperienza giuridica in informazione dato che

l'effettività fa capo ai fatti.

Il modello c'è, ma non è prefabbricato in tutta la sua precisione da una comunità umana che

lo assume come valore, e' giacente invece, rare refatto, dentro il mondo dei fenomeni

chiamato anche il mondo dei fatti.

Naturalismo giuridico: e' un diritto incapace di distaccarsi dai fatti, realizzante una forma

elementare che su quei fatti si adagia, si modella, si fonda.

Quando parliamo di formalismo giuridico, facciamo riferimento a un sistema in cui istituti

trovano prevalentemente la propria ragion d'essere in un artificio umano dal quale soltanto

prendono il crisma della validità.

In questo clima naturalistico può ricevere una maggior duce di comprensione anche il

principio della cosiddetta personalità del diritto.

Il diritto appare come patrimonio proprio e specifico di un determinato ceppo etnico, perché

legato strettissimamente con i pretesi caratteri razziali differenziali di quel ceppo.

Il diritto è incomunicabile oltre il limite dei consanguinei.

Il clima naturalistico infine si complica in un vero e proprio primitivismo giuridico

Il primitivismo protomedievale

Il primitivo non è un selvaggio dell’età della pietra, ma un soggetto culturalmente

poverissimo che ha un singolare rapporto psicologico con la realtà esterna.

Il presupposto necessario è che egli subisca la natura, a tal punto da abdicare alla sua

individualità e a confondervisi e immedesimarvisi.

Il primitivo si identifica in un soggetto che non si limita a subire danni dell'esperienza ma che

è costituzionalmente incapace o relativamente capace di oggettivi, incapace di riflettere sulle

cose e di prendere le proprie distanze da esse.

La mentalità primitiva tende a fondersi con i fenomeni, A non porre confini fra coscienza e

fenomeno, a mescolare soggetti e oggetti in unica e unitaria realtà cosmica.

Quella deprimitivo è una coscienza non autonoma, impotente riflettere sulla realtà

circostante. 6

Quest'uomo è una presenza frequente nell'età protomedievale, che è dominata dal disordine

sociale.

Ci si trova in una società di scarsi abitatori su cui incombono paure, su cui incombe una

natura non più dominata è ormai strabocchevole nella prorompenza della vita vegetale.

Scarse sono le braccia umane, La crisi demografica già da tempo è iniziata, le incursioni e le

guerre, l'epidemia ininterrotte come la peste nera, le carestie frequentissime.

Altissima è la % delle terre non coltivate, c'è un generale decadimento dell'agricoltura, l'uso

di una tecnica economica assolutamente in idoneo affondata soprattutto su zappe e vanghe,

e per esempio la sostituzione del frumento concericerale minori.

Un altro problema che si presenta è la foresta : la foresta proto-medievale, estesissima

nell'europa centro-settentrionale ma anche nelle plaghe mediterranee, svolge un ruolo

importante: Infatti diventa ricetto ideale del banditismo, è origine di insicurezza e di disordine

socia