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Esiste ormai un modello di democrazia costituzionale che comprende tra i suoi elementi necessari la

giustizia costituzionale e che rappresenta un punto verso il quale tendere non solo per le “nuove

democrazie”, ma anche per le democrazie consolidate.

I prototipi: modello statunitense e modello austriaco

Al di là delle diverse matrici ideali (per cui il sistema statunitense è improntato ai principi del

giusnaturalismo, all'idea della Costituzione come legge superiore in quanto tavola di valori, mentre quello

austriaco è un prodotto del positivismo giuridico e appare come logico coronamento del principio di

legalità) le differenze tra i due prototipi vengono ricondotte a tre aspetti, attinenti al controllo di

costituzionalità delle leggi, e riguardanti: l'organo che svolge il controllo di costituzionalità; il modo con cui

tale controllo si attiva; gli effetti delle decisioni di incostituzionalità (Cappelletti, 1968).

Il modello statunitense viene definito diffuso, incidentale, dichiarativo. “Diffuso” in quanto qualunque

giudice è legittimato a svolgere il controllo di costituzionalità. “Incidentale” poiché il controllo viene svolto

come “incidente” (per incidens) nell'ambito di un giudizio che ha oggetto diverso, rispetto al quale si

presenta come una questione pregiudiziale: si tratta di un controllo concreto, che avviene nel momento in

cui la legge ha da essere applicata a un caso della vita. “Dichiarativo” poiché la sentenza con la quale

viene disapplicata una legge incostituzionale si limita a dichiarare l'invalidità, ab origine, della legge in

quanto incompatibile con la Costituzione, senza annullarla, facendo applicazione diretta della Costituzione:

gli effetti della pronuncia sono retroattivi, ex tunc (in quanto hanno efficacia “fin dall'inizio”, rimuovendo gli

effetti della legge anteriore) e inter partes (cioè validi per le parti in causa). Ne deriva un sistema di

giustizia costituzionale fortemente imperniato sulla tutela dei diritti soggettivi, rispetto alla quale il controllo

sulla legge avviene per incidens, in procedimenti giudiziari che coinvolgono concretamente i diritti delle

parti e nei quali le ragioni del legislatore non trovano alcuno spazio di rappresentazione.

Il modello austriaco (nella originaria impostazione del 1920, fortemente inflenzata da Hans Kelsen) è

accentrato, principale, costitutivo. “Accentrato” poiché il compito di sindacare la costituzionalità delle

leggi era negato alla generalità dei giudici e degli operatori giuridici e riservato a un organo apposito.

“Principale”, poiché il controllo di costituzionalità era sollecitato in via d'azione, attraverso un ricorso

tendente a ottenere un controllo astratto della compatibilità della legge con la Costituzione,

indipendentemente da una concreta applicazione di essa. “Costitutivo”, poiché le pronunce con le quali

veniva accertata l'incostituzionalità della legge ne determinavano l'abrogazione, ex nunc (“da quel

momento” in poi, senza efficiacia retroattiva) ed erga omnes (nei confronti di tutti e non soltanto delle

parti), senza pregiudicare eventuali applicazioni che avesse avuto in passato. Si trattava di un sistema

finalizzato essenzialmente ad assicurare la costituzionalità del diritto obiettivo, attraverso l'eliminazione

delle leggi incostituzionali, e che ha trovato il suo culmine laddove, come nell'esperienza francese, il

controllo di costituzionalità si svolge unicamente a priori, prima dell'entrata in vigore della legge: qui la

tutela dei diritti appare una mera conseguenza della conformità della legge alla costituzione.

L'evoluzione dei modelli: giudizio incidentale e ricorso diretto individuale. Fin dalla “seconda ondata” di

sviluppo della giustizia costituzionale due elementi hanno determinato un allontanamento dal modello

kelseniano originario. Innanzitutto, tanto la Costituzione italiana del 1948 (per essere più precisi, la L.

Cost. n. 1 del 1948, quasi coeva) che quella tedesca del 1949 prevedono, accanto al controllo astratto

su norme, anche un controllo concreto, che si attiva in via di eccezione, attraverso una questione di

costituzionalità sollevata, d'ufficio o su istanza di parte, da un giudice comune nel corso di un processo,

nel momento in cui deve applicare una norma a un caso della vita. L'introduzione del giudizio concreto in

sistemi accentrati determina rilevanti effetti anche sulle decisioni di incostituzionalità, che acquistano il

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carattere dell'annullamento, mantenendo efficacia erga omnes, ma retroattiva. Elementi del sistema diffuso,

pertanto (il carattere concreto del giudizio, gli effetti retroattivi delle pronunce), penetrano in sistemi

accentrati, spingendo la dottrina a parlare di un superamento della distinzione sistemi diffusi/sistemi

accentrati in favore di quella sistemi concreti/sistemi astratti di giustizia costituzionale (Pizzorusso, 1982).

Inoltre, la Costituzione tedesca del 1949, seguita da quella spagnola del 1978 e poi da molte altre, specie

nell'Europa centro-orientale, ha previsto, prendendo spunto dall'esperienza svizzera e messicana, una

competenza ulteriore, che si affianca a quelle tradizionali degli organi di giustizia costituzionale (controllo

giurisdizionale sulla costituzionalità delle leggi, risoluzione dei conflitti costituzionali): la difesa dei diritti

fondamentali riconosciuti nella costituzione (Verfassungsbeschwerde o recurso de amparo). Si tratta di un

tipo di contenzioso costituzionale di carattere concreto e soggettivo, che ha natura residuale e sussidiaria,

fungendo da garanzia ultima dei diritti fondamentali, quando siano stati esauriti tutti i rimedi forniti dalla

giustizia ordinaria e amministrativa.

Alla luce di questo sviluppo, alcuni autori hanno introdotto un'ulteriore tipologia di modelli di giustizia

costituzionale, distinguendo un modello “incentrato sulla legge”, ovvero sull'eliminazione dall'ordinamento

giuridico delle norme incostituzionali, e un modello incentrato sulla difesa dei diritti (Rubio Llorente,

1996).

La legittimazione della giustizia costituzionale

Il grande successo della giustizia costituzionale, testimoniato sia dalla sua progressiva e continua diffusione

che dai giudizi, solitamente assai positivi, che vengono dati sulle singole esperienze nazionali, non vuol dire

che questo processo sia avvenuto in modo indolore. Nonostante l'opzione ormai quasi universale in

favore di costituzioni rigide, evidente è la difficoltà ad ammettere l'esistenza di una sfera di giustizia (e

conseguentemente dei suoi custodi) svincolata da quella della >> politica (e dalle sue maggioranze).

Molteplici sono i sintomi della permanente tensione tra giustizia costituzionale e >> democrazia: si va dalle

semplici parole (dichiarazioni di esponenti delle maggioranze politiche che si “ribellano” a decisioni delle

corti), a tentativi di incidere surrettiziamente sulla composizione delle corti per acquisirne il controllo (per

esempio modificandone il numero dei componenti, o revocandoli, o facendoli comunque decadere prima

del termine), a proposte di riforma del sistema di giustizia costituzionale (che vadano o meno a buon fine,

è secondario), alla disapplicazione delle decisioni sgradite da parte delle maggioranze politiche (attraverso

la riapprovazione di leggi dichiarate incostituzionali o l'inerzia nel dar esecuzione alle sentenze). Anche la

presenza di revisioni costituzionali fatte “contro” decisioni del giudice costituzionale rappresenta un

indicatore di questa tensione: è vero che il “diritto all'ultima parola”, nel rapporto tra giustizia costituzionale

e legislazione costituzionale spetta a quest'ultima, ma si tratta davvero dell'ultima risorsa della politica. La

ricerca di strumenti che consentano una più agevole convivenza tra politica e giurisdizione rappresenta una

costante di tutte le democrazie costituzionali: con il rischio, sempre presente, che venga in tal modo posta

in dubbio l'effettività della giustizia costituzionale, e in particolare la sua capacità di tutelare i diritti

costituzionalmente garantiti.

Tania Groppi

Bibliografia essenziale

Bickel A., The Least Dangerous Branch, Bobbs-Merrill, Indianapolis 1962 | Cappelletti M., Il controllo

giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Giuffrè, Milano 1968 | Ely J. H., Democracy

and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1980 | Favoreu

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3

L., Les cours constitutionnelles, PUF, Parigi 1996 | Fromont M., La justice constitutionnelle dans le

monde, Dalloz, Parigi 1996 | Habermas J., Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e

della democrazia (1992), Guerini e Associati, Milano 1996 | Kelsen H., La garanzia giurisdizionale della

costituzione (1928), in Id., La giustizia costituzionale, a cura di C. Geraci, Giuffrè, Milano 1981 | Olivetti

M. e Groppi T., La giustizia costituzionale in Europa, Giuffrè, Milano 2003 | Pegoraro L., Lineamenti di

giustizia costituzionale comparata, Giappichelli, Torino 1998 | Pizzorusso A., I sistemi di giustizia

costituzionale: dai modelli alla prassi, in “Quaderni costituzionali”, 2, 1982, pp. 521-533 | Rousseau D.,

La justice constitutionnelle en Europe, Montchrestien, Parigi 1992 | Rubio Llorente F., Tendances

actuelles de la jurisdiction constitutionnelle en Europe (1996), in Annuaire international de justice

constitutionnelle, Economica-PUAM, Parigi-Aix-en-Provence 1997, vol. XII, pp. 11-22 | Zagrebelsky

2

G., La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna 1988

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[ ]

Tutela tramite il controllo di costituzionalità sugli atti

Una forma particolare di garanzia della costituzione è offerta dal riconoscimento a un organo o a un

sistema di organi della competenza a verificare se gli atti di altri organi siano o meno conformi alla

costituzione, con possibilità di adottare eventuali provvedimenti di ripristino della legalità

costituzionale.

Gli atti sottoponibili a verifica di compatibilità con la cost. sono:

sia quelli amministrativi.

 sia quelli normativi adottati da organi quali le assemblee legislative che sono titolari della

 funzione di indirizzo politico.

Negli ord. a separazione di poteri dell’Europa continentale, un atto amm. contrario alla costituzione

può essere annullato dalla stessa autorità amm., oppure da un giudice che ha una competenza

specifica ad esaminare su ricorso gli atti dell’amm.

Questo sistema è quello seguito negli ord. che riconoscono la distinzione fra giurisdizione ordinaria

e giurisdizione amm., come quello italiano. In altri ordinamenti che non conoscono il giudice amm.,

prevale il principio della disapplicazione degli atti contrari alla costituzione.

I problemi più delicati si pongono tuttavia a proposito della verifica di compatibilità con la

costituzione di atti che formulano precetti normativi di attuazione primaria o secondaria della

costituzione, adottati di regola dai parlamenti o dai governi e quindi da organi che sono titolari della

funzione di indirizzo politico.

È di tutta evidenza la difficoltà a consentire che vi siano organi che possano sindacare l’operato

degli organi di indirizzo politico allo scopo di verificare se la cost. è stata o meno violata.

Gli orientamenti affermatisi negli ord. che ammettono il controllo sono di 2 tipi:

1. L’uno tende a consentire una verifica della costituzionalità dell’atto o delle sue singole

disposizioni nell’ambito degli stessi organi cost. che esercitano la funzione di indirizzo:

controllo politico.

2. L’altro ammette che la verifica sia affidata anche ad organi diversi da quelli di indirizzo,

terzi e imparziali rispetto alla questione di costituzionalità, distinguendosi ulteriormente

l’ipotesi in cui ogni giudice possa procedere ad una verifica della compatibilità da quella

in cui tale verifica sia concentrata in un solo giudice specializzato: controllo

giurisdizionale.


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nadia_87

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale italiano e comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Ridola Paolo.

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