Diritto costituzionale italiano e comparato - la Giustizia costituzionale

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Introduzione

Uno dei principali strumenti predisposti dagli ordinamenti nazionali per la tutela dei diritti umani è

rappresentato dalla giustizia costituzionale. Si tratta di un’acquisizione recente, che è entrata pienamente a

far parte del sistema delle garanzie soltanto nella seconda metà del Novecento e la cui nascita non può

essere messa direttamente in relazione con l’esigenza di tutela dei diritti, anche se l’evoluzione è poi

avvenuta in tale direzione. Al punto che, oggi, l’attività prevalente di quasi tutte le giurisdizioni

costituzionali del mondo è indirizzata proprio alla tutela dei diritti previsti nelle costituzioni nazionali, con

momenti di elevata creatività interpretativa che, in alcune esperienze, hanno visto la creazione di veri e

propri “bill of rights” giurisprudenziali.

Le origini

La nascita della giustizia costituzionale – intesa come tecnica di difesa giurisdizionale della costituzione nei

confronti di atti e comportamenti dei poteri pubblici, compresa la legge del parlamento (Zagrebelsky,

1988) – si fa tradizionalmente risalire alla sentenza Marbury versus Madison (1803), con la quale il

controllo di costituzionalità delle leggi è stato per la prima volta realizzato da un giudice, negli Stati Uniti.

Con tale, celebre decisione, la corte suprema rilevò che, in presenza di una costituzione rigida, rientra nei

poteri interpretativi dei giudici la soluzione delle antinomie che, eventualmente, sorgano tra leggi ordinarie

e norme costituzionali, attraverso la disapplicazione delle leggi contrarie alla costituzione. Nel corso del

XIX secolo questo tipo di impostazione ebbe un certo successo in America Latina (diffondendosi per

esempio in Repubblica Dominicana 1844; Messico 1847; Venezuela 1858; Argentina 1860; Brasile

1891). Fu solo negli anni immediatamente successivi alla prima guerra mondiale che si assisté anche in

Europa alla nascita della giustizia costituzionale, con la Costituzione austriaca del 1920 e con quella

cecoslovacca dello stesso anno.

Lo sviluppo

Soltanto nel XX secolo la giustizia costituzionale si è diffusa al di fuori delle Americhe, secondo un

processo vertiginoso: si è detto che se il XIX è stato il secolo dei parlamenti, il XX è quello della giustizia

costituzionale (Rousseau, 1992).

Si possono individuare quattro “ondate” (Favoreu, 1996). Una prima si è avuta in Europa nel periodo

compreso tra le due guerre mondiali, con le esperienze costituzionali dell'Austria (1920), della allora

Cecoslovacchia (1920), della Romania (1923), della Germania di Weimar (1925), della II Repubblica

spagnola (1931), dell'Irlanda (1937). Una seconda ondata si colloca nel periodo successivo alla seconda

guerra mondiale, quando, oltre alla restaurazione della corte austriaca (1945), vengono previste corti

costituzionali in Italia (1948) e Germania (1949); anche la Costituzione della V Repubblica francese

(1958) e quella turca del 1961 possono essere inserite in questa fase. Una terza ondata avviene negli anni

Settanta, con le Costituzioni greca (1975), portoghese (1976), spagnola (1978), e la revisione delle

costituzioni svedese (1979) e belga (1980). La quarta ondata è strettamente collegata alle transizioni

democratiche, come Sudafrica (1993), Thailandia (1997), i paesi dell'Europa centro-orientale, ma

coinvolge anche stati già democratici, come il Lussemburgo (con la revisione costituzionale del 1996) o la

Finlandia (con la nuova Costituzione del 1999); si assiste anche alla nascita del controllo di costituzionalità

delle leggi (judicial review of legislation) nel 1995 in Israele e alla sua codificazione nel Constitution Act

del Canada, nel 1982 (Fromont, 1996).

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Esiste ormai un modello di democrazia costituzionale che comprende tra i suoi elementi necessari la

giustizia costituzionale e che rappresenta un punto verso il quale tendere non solo per le “nuove

democrazie”, ma anche per le democrazie consolidate.

I prototipi: modello statunitense e modello austriaco

Al di là delle diverse matrici ideali (per cui il sistema statunitense è improntato ai principi del

giusnaturalismo, all'idea della Costituzione come legge superiore in quanto tavola di valori, mentre quello

austriaco è un prodotto del positivismo giuridico e appare come logico coronamento del principio di

legalità) le differenze tra i due prototipi vengono ricondotte a tre aspetti, attinenti al controllo di

costituzionalità delle leggi, e riguardanti: l'organo che svolge il controllo di costituzionalità; il modo con cui

tale controllo si attiva; gli effetti delle decisioni di incostituzionalità (Cappelletti, 1968).

Il modello statunitense viene definito diffuso, incidentale, dichiarativo. “Diffuso” in quanto qualunque

giudice è legittimato a svolgere il controllo di costituzionalità. “Incidentale” poiché il controllo viene svolto

come “incidente” (per incidens) nell'ambito di un giudizio che ha oggetto diverso, rispetto al quale si

presenta come una questione pregiudiziale: si tratta di un controllo concreto, che avviene nel momento in

cui la legge ha da essere applicata a un caso della vita. “Dichiarativo” poiché la sentenza con la quale

viene disapplicata una legge incostituzionale si limita a dichiarare l'invalidità, ab origine, della legge in

quanto incompatibile con la Costituzione, senza annullarla, facendo applicazione diretta della Costituzione:

gli effetti della pronuncia sono retroattivi, ex tunc (in quanto hanno efficacia “fin dall'inizio”, rimuovendo gli

effetti della legge anteriore) e inter partes (cioè validi per le parti in causa). Ne deriva un sistema di

giustizia costituzionale fortemente imperniato sulla tutela dei diritti soggettivi, rispetto alla quale il controllo

sulla legge avviene per incidens, in procedimenti giudiziari che coinvolgono concretamente i diritti delle

parti e nei quali le ragioni del legislatore non trovano alcuno spazio di rappresentazione.

Il modello austriaco (nella originaria impostazione del 1920, fortemente inflenzata da Hans Kelsen) è

accentrato, principale, costitutivo. “Accentrato” poiché il compito di sindacare la costituzionalità delle

leggi era negato alla generalità dei giudici e degli operatori giuridici e riservato a un organo apposito.

“Principale”, poiché il controllo di costituzionalità era sollecitato in via d'azione, attraverso un ricorso

tendente a ottenere un controllo astratto della compatibilità della legge con la Costituzione,

indipendentemente da una concreta applicazione di essa. “Costitutivo”, poiché le pronunce con le quali

veniva accertata l'incostituzionalità della legge ne determinavano l'abrogazione, ex nunc (“da quel

momento” in poi, senza efficiacia retroattiva) ed erga omnes (nei confronti di tutti e non soltanto delle

parti), senza pregiudicare eventuali applicazioni che avesse avuto in passato. Si trattava di un sistema

finalizzato essenzialmente ad assicurare la costituzionalità del diritto obiettivo, attraverso l'eliminazione

delle leggi incostituzionali, e che ha trovato il suo culmine laddove, come nell'esperienza francese, il

controllo di costituzionalità si svolge unicamente a priori, prima dell'entrata in vigore della legge: qui la

tutela dei diritti appare una me