Diritto costituzionale italiano e comparato - i principali indirizzi di studio del diritto comparato

Lo studio del diritto comparato e le sue sfide

Ma Gorla avvertiva in una lettura che lo studio del comparatista si apre rispetto alle secche del diritto nostrano, ma ogni giurista si porta dietro il retaggio della propria formazione, il retaggio della tradizione nella quale si è formato; il modo in cui fa comparazione un giurista di common law è diverso dal giurista di civil law; e all'interno di queste due grandi famiglie il metodo comparativo del giurista inglese è diverso da quello statunitense, così come è diverso quello del giurista francese rispetto a quello tedesco. Allora la comparazione di fare quel tratto sulla parola "Frontiere", ma le frontiere restano comunque.

Chi studia il diritto comparato deve mantenere una fortissima sensibilità alle differenze, alle diversità. Il rischio è quello del comparatista che si mette continuamente alla ricerca di modelli buoni da applicare in qualsiasi contesto dimenticandosi che questi modelli migrando da una esperienza.

all'altra si trasformano profondamente. Ridola non ritiene che sia più corretto parlare di modelli e meno che mai di recezione di modelli, perché è vero che le esperienze giuridiche comunicano tra di loro e che questo fenomeno di comunicazione ha assunto delle dimensioni che erano sconosciute nel passato, ma attenzione: questa comunicazione si svolge su una piattaforma di contesti sociali e culturali che sono profondamente diversi. Più che di ricezione di modelli, che fa quasi immaginare che il comparatista possa giungere all'elaborazione di schemi generali, così come avviene nella prospettiva interna ad un determinato ordinamento. Trasferire questo tipo di approccio di studio è non soltanto un'illusione ma un errore; si rischia di costruire modelli astratti in cui non si tiene conto delle diversità che rappresentano il pane quotidiano del comparatista. C'è stata sicuramente una migrazione di esperienze ("the migration").of contitutionalideas”) e questa migrazione produce dei trapianti di istituti nati in un determinato paese in altri ordinamenti. Ma questi trapianti fanno si che alcuni istituti cambino la loro fisionomia a contatto con un mondo di tradizioni, un mondo culturale, una struttura economica sociale. Esempi: Il modello di common law che si forma in Inghilterra a partire dall’XI secolo e che è una tradizione giuridica che è caratterizzata dalla nettissima prevalenza del formante giurisprudenziale (il diritto che si forma attraverso la giurisprudenza) rispetto al formante legislativo (il diritto posto da un legislatore) e al formante dottrinale, che invece nella tradizione di civil law ha avuto una importanza centrale (il ruolo dei giuristi nelle università a partire dal medioevo). Il sistema di common law a netta prevalenza del formante giurisprudenziale migra dopo la rivoluzione delle 13 colonie inglesi nel nord america, nell’america del nord. Ma la tradizione

Il common law, a contatto con caratteristiche strutturali diverse, sulle quali nasce l'ordinamento degli USA nel Nord America, subisce una serie di trasformazioni importanti. La più importante di tutte è la tradizione della prevalenza del formante giurisprudenziale che si coniuga con un risalto fortissimo del formante legislativo, tanto accentuato se si pensa che l'esperienza costituzionale statunitense è caratterizzata dalla scrittura della costituzione e dall'idea della costituzione come legge fondamentale. Due premesse sostanzialmente assenti nell'esperienza inglese. Ciò che è accaduto nelle fasi della transizione dalle esperienze del colonialismo è un momento importantissimo: seguire gli esiti e gli sviluppi della fuoriuscita dalle esperienze del colonialismo. Esperienze del colonialismo che hanno prodotto tante conseguenze, ma una influenza fortissima dei sistemi giuridici degli.

potenzecoloniali rispetto alle tradizioni locali. Quando con vicende diverse, a seconda deivari periodi storici e delle aree interessate, il colonialismo entra in crisi e si sfalda e ipaesi colonizzati gradualmente acquistano la loro indipendenza si ha un fenomenoemblematico del modo dinamico in cui avviene la comunicazione tra le esperienzegiuridiche. Certo resta forte l'influenza del diritto francese i paesi colonizzati dallafrancia, ma deve tener conto della tradizione. Questo è accaduto anche quandoalla liquidazione dell'esperienza coloniale sono seguite delle forme di raccordoistituzionale forte con l'antica potenza coloniale (commonwealth).Quindi è più corretto parlare di processi di comunicazione fra esperienzae diverse chepossono condurre a trapianti, a fenomeni migratori sulla base di esperienze che restanodiverse.L'obiezione che si può muovere a questo approccio si basa sulla considerazione che se sitratta semplicemente di

Tener conto di tante diversità vi è il rischio che si arrivi ad una mera analisi di tanti ordinamenti diversi senza metterli in comunicazione. Ciò non è in realtà vero in quanto la comunicazione tra ordinamenti è un fenomeno che non riguarda soltanto una prospettiva di tipo scientifico, ma riguarda la concretezza del diritto vivente. L'uso della comparazione da parte dei giudici è sempre più frequente: per interpretare il diritto interno (e non solo quello costituzionale) il giudice fa riferimento ad esperienze straniere, ad argomenti tratti dal diritto comparato. E spesso questi argomenti sono gli unici cui il giudice possa ricorrere per risolvere un problema, una questione.

Esempi di uso della comparazione nella giurisprudenza:

La sentenza della corte costituzionale del 2002 che ha dichiarato illegittima la disciplina codicistica preclusiva del riconoscimento dei figli nati da relazioni incestuose. Altra è la fattispecie

penalistica dell'incesto; qui si trattava di valutare se la conseguenza della relazione incestuosa possa ripercuotersi a vita sullo status dei figli, ignari e incolpevoli del comportamento dei genitori. La corte in questa sentenza molto discussa per costruire il diritto del figlio nato da una relazione incestuosa al riconoscimento poteva rifarsi all'art.2 Cost. come clausola di apertura al riconoscimento di nuovi diritti? C'era però l'art. 29 Cost. sulla tutela della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio, quindi una serie di ostacoli nel maneggiare il parametro costituzionale interno. La corte risolve il problema con una sentenza di incostituzionalità rifacendosi a convenzioni internazionali, rifacendosi a un argomento ancora più flessibile nell'uso della comparazione: l'anacronismo rispetto al quadro internazionale di una norma del genere che finiva per colpire gli incerti del mestiere di vivere. Sentenza della

Corte suprema statunitense che dichiarò incostituzionali leggi che prevedevano l'applicazione della pena di morte nei confronti di soggetti minorati. La corte disse che strideva con gli orientamenti delle nazioni civili.

I principali indirizzi di studio del diritto comparato. Storicamente per lo studio del diritto comparato si sono intrecciati diversi approcci. Occorre sottolineare che c'è una preistoria della comparazione: Aristotele comparava centinaia di costituzioni delle città greche e di stati barbari.

Innanzi tutto abbiamo l'approccio giusnaturalista e universalista che ha avuto grande fortuna nel '700. È l'approccio tipico alla comparazione delle correnti dell'illuminismo giuridico sei e settecentesco. È un indirizzo di pensiero che si fondava sull'idea di un diritto naturale su base razionale. Gli studi di carattere comparatistico che si sono mossi in questa cornice hanno tentato di ritrovare attraverso lo

studio delle singole esperienze la conferma dell'esistenza di un diritto naturale fondato su basi razionali. C'è stata questa forte vocazione universalistica nel diritto comparato per cui lo studio del diritto comparato serve alla creazione di un diritto uniforme: per esempio tutto il movimento che si è svolto nel campo del diritto privato per la formazione di un diritto uniforme dei contratti. Altra eredità molto forte nella tradizione è quella colonialista. Non ci si riferisce soltanto ad una prospettiva circoscritta alle esperienze che hanno portato popolazioni che erano sotto il dominio coloniale a costituirsi in stati indipendenti. In realtà dietro questo paradigma colonialista nello studio del diritto comparato c'è un profilo di grande interesse che è l'idea della dinamicità del rapporto tra le esperienze. Ha avuto molto peso negli studi di diritto comparato la prospettiva nazionalista. Può sembrare unacontraddizione in termini ed in qualche misura lo è, ma proprio qui sta l'interesse di questo profilo: perché il processo di formazione dello stato nazionale in Europa è stato la causa per un verso di una forte chiusura nei confronti del diritto comparato. L'idea che l'affermarsi di un soggetto come soggetto dotato di una pienezza di sovranità interna ed esterna implicasse l'impermeabilità dell'ordinamento dello stato alle influenze esterne. Non c'è dubbio che il processo di formazione dello stato moderno e a partire dall'800 dello stato nazionale in Europa ha avuto come conseguenza quella della chiusura autoreferenziale dello studio del diritto. Lo studio del diritto è soltanto lo studio di quel diritto posto in quell'ordinamento nazionale. Ed è un diritto impermeabile ad influenze esterne. Pensiamo al problema dell'adattamento del diritto interno al diritto internazionale. Il dirittosono un modo per garantire una maggiore cooperazione e integrazione tra gli stati. Questo è particolarmente evidente nel contesto dell'Unione Europea, dove i paesi membri hanno accettato di condividere parte della propria sovranità per raggiungere obiettivi comuni. Le limitazioni della sovranità non significano una perdita di potere per gli stati, ma piuttosto una volontaria rinuncia ad alcuni poteri in cambio di benefici reciproci. Ad esempio, l'adesione all'Unione Europea comporta l'accettazione di norme e regolamenti comuni che possono limitare l'autonomia decisionale di ciascun paese, ma allo stesso tempo permettono di beneficiare di un mercato unico, di politiche comuni e di una maggiore influenza a livello internazionale. Inoltre, le limitazioni della sovranità non riguardano solo l'Unione Europea, ma si estendono anche ad altre forme di cooperazione internazionale, come ad esempio gli accordi commerciali, gli organismi internazionali e le convenzioni internazionali. Queste forme di cooperazione richiedono spesso l'adozione di norme comuni e la condivisione di sovranità per affrontare sfide globali come il cambiamento climatico, la sicurezza internazionale e la tutela dei diritti umani. In conclusione, l'idea di una sovranità impermeabile ad influenze esterne è ormai superata. Le limitazioni della sovranità sono diventate una realtà necessaria per affrontare le sfide globali e promuovere la cooperazione internazionale.accrescono le risorse dell'azione degli ordinamenti statali che sono inevitabilmente l'elemento fondamentale per garantire l'ordine e la stabilità della società.