Che materia stai cercando?

Diritto costituzionale italiano e comparato - i principali indirizzi di studio del diritto comparato Appunti scolastici Premium

Appunti per l'esame di Diritto costituzionale italiano e comparato del professor Ridola. Gli argomenti trattati sono i seguenti: i principali indirizzi di studio del diritto comparato, giusnaturalista e universalista, Gorla, i modelli di common law e civil law.

Esame di Diritto costituzionale italiano e comparato docente Prof. P. Ridola

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

1

Ma Gorla avvertiva in una lettura che lo studio del comparatista si apre rispetto alle

secche del diritto nostrano, ma ogni giurista si porta dietro il retaggio della propria

formazione, il retaggio della tradizione nella quale si è formato; il modo in cui fa

comparazione un giurista di common law è diverso dal giurista di civil law; e all’interno di

queste due grandi famiglie il metodo comparativo del giurista inglese è diverso da quello

statunitense, così come è diverso quello del giurista francese rispetto a quello tedesco.

Allora la comparazione di fare quel tratto sulla parola “Frontiere”, ma le frontiere restano

comunque.

Chi studia il diritto comparato deve mantenere una fortissima sensibilità alle differenze,

alle diversità. Il rischio è quello del comparatista che si mette continuamente alla ricerca di

modelli buoni da applicare in qualsiasi contesto dimenticandosi che questi modelli

migrando da una esperienza all’altra si trasformano profondamente.

Ridola non ritiene che sia più corretto parlare di modelli e meno che mai di recezione di

modelli, perché è vero che le esperienze giuridiche comunicano tra di loro e che questo

fenomeno di comunicazione ha assunto delle dimensioni che erano sconosciute nel

passato, ma attenzione questa comunicazione si svolge su una piattaforma di contesti

sociali e culturali che sono profondamente diversi.

Più che di ricezione di modelli che fa quasi immaginare che il comparatista possa giungere

all’elaborazione di schemi generali, così come avviene nella prospettiva interna ad un

determinato ordinamenti.

Trasferire questo tipo di approccio di studio è non soltanto una illusione ma un errore; si

rischia di costruire modelli astratti in cui non si tiene conto delle diversità che

rappresentano il pane quotidiano del comparatista.

C’è stata sicuramente una migrazione di esperienze (“the migration of contitutional

ideas”)e questa migrazione produce dei trapianti di istituti nati in un determinato paese in

altri ordinamenti.

Ma questi trapianti fanno si che alcuni istituti cambino la loro fisionomia a contatto con un

mondo di tradizioni, un mondo culturale, una struttura economica sociale.

Esempi:

Il modello di common law che si forma in Inghilterra a partire dall’XI secolo e che è

1. una tradizione giuridica che è caratterizzata dalla nettissima prevalenza del

formante giurisprudenziale (il diritto che si forma attraverso la giurisprudenza)

rispetto al formante legislativo (il diritto posto da un legislatore) e al formante

dottrinale, che invece nella tradizione di civil law ha avuto una importanza centrale

(il ruolo dei giuristi nelle università a partire dal medioevo). Il sistema di common

law a netta prevalenza del formante giurisprudenziale migra dopo la rivoluzione

delle 13 colonie inglesi nel nord america, nell’america del nord. Ma la tradizione di

common law a contatto con caratteristiche strutturali diverse sulle quali nasce

l’ordinamento degli USA nel nord america subisce una serie di trasformazioni

importanti. La più importante di tutte: la tradizione della prevalenza del formante

giurisprudenziale si coniuga con un risalto fortissimo del formante legislativo che è

tanto accentuato se si pensa che l’esperienza costituzionale statunitense è marcata

dalla scrittura della costituzione e dalla idea della costituzione come legge

fondamentale. Due premesse sostanzialmente assenti nell’esperienza inglese.

Ciò che è accaduto nelle fasi della transizione dalle esperienze del colonialismo. È

2. un momento importantissimo: seguire gli esiti e gli sviluppi della fuoriuscita dalle

1 Voce Diritto Comparato, Enciclopedia del diritto, Gorla.

esperienze del colonialismo. Esperienze del colionalismo che hanno prodotto tante

conseguenze, ma una influenza fortissima dei sistemi giuridici degli potenze

coloniali rispetto alle tradizioni locali. Quando con vicende diverse, a seconda dei

vari periodi storici e delle aree interessate, il colonialismo entra in crisi e si sfalda e i

paesi colonizzati gradualmente acquistano la loro indipendenza si ha un fenomeno

emblematico del modo dinamico in cui avviene la comunicazione tra le esperienze

giuridiche. Certo resta forte l’influenza del diritto francese i paesi colonizzati dalla

francia, ma deve tener conto della tradizione. Questo è accaduto anche quando

alla liquidazione dell’esperienza coloniale sono seguite delle forme di raccordo

istituzionale forte con l’antica potenza coloniale (commonwealth).

Quindi è più corretto parlare di processi di comunicazione fra esperienzae diverse che

possono condurre a trapianti, a fenomeni migratori sulla base di esperienze che restano

diverse.

L’obiezione che si può muovere a questo approccio si basa sulla considerazione che se si

tratta semplicemente di tener conto di tante diversità vi è il rischio che si arrivi ad una mera

analisi di tanti ordinamenti diversi senza metterli in comunicazione.

Ciò non è in realtà vero in quanto la comunicazione tra ordinamenti è un fenomeno che

non riguarda soltanto una prospettiva di tipo scientifico, ma riguarda la concretezza del

diritto vivente.

L’uso della comparazione da parte dei giudici è sempre più frequente: per interpretare il

diritto interno (e non solo quello costituzionale) il giudice fa riferimento ad esperienze

straniere, ad argomenti tratti dal diritto comparato.

E spesso questi argomenti sono gli unici cui il giudice possa ricorrere per risolvere un

problema, una questione.

Esempi di uso della comparazione nella giurisprudenza:

La sentenza della corte costituzionale del 2002 che ha dichiarato illegittima la

1. disciplina codicistica preclusiva del riconoscimento dei figli nati da relazioni

incestuose. Altra è la fattispecie penalistica dell’incesto; qui si trattava di valutare se

la conseguenza della relazione incestuosa possa ripercuotersi a vita sullo status

dei figli, ignari e incolpevoli del comportamento dei genitori. La corte in questa

sentenza molto discussa per costruire il diritto del figlio nato da una relazione

incestuosa al riconoscimento poteva rifarsi all’art.2 Cost. come clausola di apertura

al riconoscimento di nuovi diritti? C’era però l’art. 29 Cost. sulla tutela della famiglia

come società naturale fondata sul matrimonio, quindi una serie di ostacoli nel

maneggiare il parametro costituzionale interno. La corte risolve il problema con una

sentenza di incostituzionalità rifacendosi a convenzioni internazionali, rifacendosi

ad un argomento ancora più flessibile nell’uso della comparazione: l’anacronismo

rispetto al quadro internazionale di una norma del genere che finiva per colpire gli

incerti del mestiere di vivere.

Sentenza della corte suprema statunitense che dichiarò incostituzionali leggi che

2. prevedevano l’applicazione della pena di morte nei confronti di soggetti minorati. La

corte disse che strideva con gli orientamenti delle nazioni civili.

I principali indirizzi di studio del diritto comparato.

Storicamente per lo studio del diritto comparato si sono intrecciati diversi approcci.

Occorre sottolineare che c’è una preistoria della comparazione: Aristotele comparava

centinaia di costituzioni delle città greche e di stati barbari.

Innanzi tutto abbiamo l’approccio giusnaturalista e universalista che ha avuto grande

fortuna nel ‘700.

È l’approccio tipico alla comparazione delle correnti dell’illuminismo giuridico sei e

settecentesco.

È un indirizzo di pensiero che si fondava sull’idea di un diritto naturale su base razionale.

Gli studi di carattere comparatistico che si sono mossi in questa cornice hanno tentato di

ritrovare attraverso lo studio delle singole esperienze la conferma dell’esistenza di un

diritto naturale fondato su basi razionali.

C’è stata questa forte vocazione universalistica nel diritto comparato per cui lo studio del

diritto comparato serva alla creazione di un diritto uniforme: per esempio tutto il movimento

che si è svolto nel campo del diritto privato per la formazione di un diritto uniforme dei

contratti.

Altra eredità molto forte nella tradizione è quella colonialista.

Non ci si riferisce soltanto ad una prospettiva circoscritta alle esperienze che hanno

portato popolazioni che erano sotto il dominio coloniale a costituirsi in stati indipendenti.

In realtà dietro questo paradigma colonialista nello studio del diritto comparato c’è un

profilo di grande interesse che è l’idea della dinamicità del rapporto tra le esperienze.

Ha avuto molto peso negli studi di diritto comparato la prospettiva nazionalista.

Può sembrare una contraddizione in termini ed in qualche misura lo è, ma proprio qui sta

l’interesse di questo profilo: perché il processo di formazione dello stato nazionale in

europa è stato la causa per un verso di una forte chiusura nei confronti del diritto

comparato.

L’idea che l’affermarsi di un soggetto come soggetto dotato di una pienezza di sovranità

interna ed esterna implicasse la impermeabilità dell’ordinamento dello stato alle influenze

esterne.

Non c’è dubbio che il processo di formazione dello stato moderno e a partire dall’800 dello

stato nazionale in Europa ha avuto come conseguenza quella della chiusura

autoreferenziale dello studio del diritto.

Lo studio del diritto è soltanto lo studio di quel diritto posto in quell’ordinamento nazionale.

Ed è un diritto impermeabile ad influenze esterne.

Pensiamo al problema dell’adattamento del diritto interno al diritto internazionale. Il

diritto internazionale pattizio non può penetrare nell’ordinamento interno dello stato se non

a condizione che nell’ordinamento statuale si attivino una serie di procedure che facciano

si che il diritto dell’ordinamento statale si appropri del diritto prodotto da altri ordinamenti.

Nella realtà non è più così: anzitutto tutta l’esperienza delle forme di integrazione

sopranazionale ha scardinato questa idea di sovranità impermeabile ad influenze esterne.

Pensiamo alla materia comunitaria e a tutti i campi nei quali oggi si sono attivate forme di

cooperazione tra gli stati, tutte legate all’idea non della pienezza della sovranità ma delle

limitazioni della sovranità.

Pensiamo all’art. 11Cost. e a quel che ne è scaturito poi soltanto in Italia.

Le limitazioni della sovranità non sono in una cornice di interdipendenze tra gli ordinamenti

nazionali, non sono una perdita della sovranità ma accrescono le risorse dell’azione degli

ordinamenti statali che sono inevitabilmente legati a questa realtà di interdipendenze.


PAGINE

7

PESO

113.82 KB

AUTORE

nadia_87

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale italiano e comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Ridola Paolo.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto costituzionale italiano e comparato

Diritto costituzionale italiano e comparato - Appunti
Appunto
Diritto comparato - Appunti
Appunto
Diritto costituzionale italiano e comparato - Forme di Stato e forme di Governo
Appunto
Diritto costituzionale italiano e comparato - la Giustizia costituzionale
Appunto