Diritto costituzionale italiano e comparato - i principali indirizzi di studio del diritto comparato

Ricapitolando

La funzione dello studio del diritto comparato

Qual è la funzione dello studio del diritto comparato? È un'esperienza fondamentale nella formazione di un giurista, non circoscritta esclusivamente all’acquisizione della conoscenza di ordinamenti costituzionali stranieri sia pure considerata in una dimensione di confronto tra questi ordinamenti e quindi in una dimensione di tipo comparatistico.

Il confronto con altre esperienze ed altri ordinamenti richiede una metodologia di studio peculiare rispetto a quella utilizzata quando ci si pone all’interno di un determinato ordinamento e quindi all’interno di una determinata esperienza.

Lo studio del diritto comparato ha seguito indirizzi diversi in relazione a grandi svolte della storia delle esperienze giuridiche. La comparazione dei diritti si compila in un certo modo all’inizio dell’800 in coerenza con determinate esigenze di fondo presenti in quelle società, si studia oggi in modo diverso e secondo diversi, perché sono cambiate storicamente le coordinate all’interno del quale si inserisce la comparazione.

Il valore della storia nello studio comparato delle esperienze giuridiche

Lo studio comparatistico delle esperienze giuridiche e delle esperienze costituzionali in particolare non può prescindere dalla sensibilità alla prospettiva storica. Lo studioso è posto di fronte a un difficile rapporto fra la peculiarità delle singole esperienze che si pongono a confronto e il tentativo di ordinare la diversità intorno ad alcuni criteri unificanti.

Significativo è il titolo della prima parte di un’opera particolarmente importante sulla comparazione dei diritti di Le Grand: “Frontiere”. Il titolo di questa parte è però cancellato (“Frontiere”): perché?

Lo studio del diritto comparato è stato sempre sentito fin dai primordi come uno studio che apre gli orizzonti del giurista. C’è un’immagine di un’opera di letteratura “l’ombra del massaggiatore nero” che racconta le esperienze del nuotatore. L’autore dice che il nuotatore va in apnea e ad un certo punto se l’apnea dura più di tanto da una certa ebbrezza e allora il nuotatore torna a galla. Per il giurista lo studio del diritto comparato è un po’ come uscire dall’apnea: ognuno di noi è abituato a immergersi nello studio dei commi, delle leggi e delle tecniche giurisprudenziali; ad un certo punto bisogna uscir fuori a prendere l’aria.

Quindi lo studio del diritto comparato apre gli orizzonti mettendo a confronto non solo diritti diversi, ma quello che c’è dietro la diversità dei diritti: la storia, fattori di carattere etico, religioso, culturale, la diversità delle strutture socioeconomiche sulle quali si impiantano gli ordinamenti giuridici. È questo il senso della cancellatura sulla parola “Frontiere”.

La prospettiva comparatistica secondo Gorla

Per uno dei maggiori comparatisti italiani, Gorla, il diritto comparato ha la funzione di far uscire da quello che Gorla chiamava del diritto nostrano. Ma Gorla avvertiva in una lettura che lo studio del comparatista si apre rispetto alle secche del diritto nostrano, ma ogni giurista si porta dietro il retaggio della propria formazione, il retaggio della tradizione nella quale si è formato; il modo in cui fa comparazione un giurista di common law è diverso dal giurista di civil law; e all’interno di queste due grandi famiglie il metodo comparativo del giurista inglese è diverso da quello statunitense, così come è diverso quello del giurista francese rispetto a quello tedesco.

Allora la comparazione di fare quel tratto sulla parola “Frontiere”, ma le frontiere restano comunque. Chi studia il diritto comparato deve mantenere una fortissima sensibilità alle differenze, alle diversità. Il rischio è quello del comparatista che si mette continuamente alla ricerca di modelli buoni da applicare in qualsiasi contesto dimenticandosi che questi modelli migrando da una esperienza all’altra si trasformano profondamente.

Ridola non ritiene che sia più corretto parlare di modelli e meno che mai di recezione di modelli, perché è vero che le esperienze giuridiche comunicano tra di loro e che questo fenomeno di comunicazione ha assunto delle dimensioni che erano sconosciute nel passato, ma attenzione questa comunicazione si svolge su una piattaforma di contesti sociali e culturali che sono profondamente diversi.

Più che di ricezione di modelli che fa quasi immaginare che il comparatista possa giungere all’elaborazione di schemi generali, così come avviene nella prospettiva interna ad un determinato ordinamento. Trasferire questo tipo di approccio di studio è non soltanto un’illusione ma un errore; si rischia di costruire modelli astratti in cui non si tiene conto delle diversità che rappresentano il pane quotidiano del comparatista.

La migrazione delle idee costituzionali

C’è stata sicuramente una migrazione di esperienze (“the migration of constitutional ideas”) e questa migrazione produce dei trapianti di istituti nati in un determinato paese in altri ordinamenti. Ma questi trapianti fanno sì che alcuni istituti cambino la loro fisionomia a contatto con un mondo di tradizioni, un mondo culturale, una struttura economica sociale.

Esempi

• Il modello di common law che si forma in Inghilterra a partire dall’XI secolo e che è una tradizione giuridica che è caratterizzata...