Riassunto esame di diritto costituzionale italiano e comparato, prof. Caielli e prof. Mastromarino, libro consigliato: Diritto costituzionale, Pitruzzella

Diritto costituzionale

Il diritto pubblico comprende diversi tipi di diritti: costituzionale, amministrativo, ecclesiastico e penale. Il diritto costituzionale si occupa dell'organizzazione dei pubblici poteri, costituisce la fonte del diritto e riguarda i diritti fondamentali della persona. La costituzione ha diverse funzioni:

• Descrittiva: riguarda gli elementi che compongono un sistema politico ed il modo in cui viene organizzato il potere; questo punto di vista ci porta ad affermare che ogni società ha una costituzione o un documento solenne che racchiude le regole di base della società, è come dire che ogni vertebrato ha una colonna vertebrale.
• Prescrittiva: è una regola giuridica, un dover essere, afferma come deve funzionare un sistema politico e non come funziona di fatto; è un documento proiettato al futuro pieno di obiettivi, programmi e promesse di cambiamento, l'America con il suo preambolo alla costituzione ne è un esempio, ma anche l'Italia è colma di programmi ed enunciazioni di valore, come "l'Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro".
• Normativa: è la fonte del diritto, da cui derivano diritti e doveri, obblighi e divieti giuridici; è proprio questa la costituzione che applicano i giudici e a cui noi facciamo riferimento quando rivendichiamo i nostri diritti.

La costituzione è la prima fonte del diritto ed è indispensabile per la costruzione di una società. La Gran Bretagna, pur essendo la patria del costituzionalismo, non ha una vera e propria costituzione scritta; il costituzionalismo si è affermato nel 1600 (100 anni prima della rivoluzione francese e la costituzione USA), infatti con la Gloriosa Rivoluzione del 1689, vi è l'adozione del Bill of Rights, un contratto tra parlamento e sovrano (firmato da Guglielmo d'Orange) che portò alla divisione dei poteri e dei diritti con la rinuncia alle pretese assolutistiche del sovrano (Stuart). Questo documento è tuttora in vigore, ed insieme ad altre leggi fa da costituzione in Gran Bretagna. Il Bill of Rights (da cui nasce il diritto costituzionale comparato) ha legittimato il potere ed ha influenzato tutto il periodo successivo.

Diritto comparato

Il diritto comparato è una scienza specifica che studia il raffronto tra ordinamenti giuridici di diversi paesi, ciò non significa che si basa esclusivamente sullo studio del diritto straniero, seppur esso sia indispensabile. Gino Gorlia utilizza la metafora secondo cui "i mattoni derivano dallo studio del diritto straniero ed il cemento che li tiene insieme è il raffronto", un diritto noto, cioè all'interno del quale noi viviamo. Questo tipo di diritto nasce nel 1869 in Francia con l'associazione della legislazione comparata, la quale studiò i codici civili europei per comprenderne le differenze in modo da migliorare quelli già esistenti; successivamente la caduta del muro di Berlino nel 1989, la comparazione civica ha permesso ai paesi europei centro orientali di prendere spunto da altri per delineare la loro costituzione. Il diritto comparato ha quindi una funzione di elaborazione collettiva e di ausilio di interpretazione, aiuta le corti costituzionali e i giudici a prendere giuste decisioni con una giusta interpretazione, difatti da uno stesso articolo possono derivare diverse norme (le quali variano a seconda dell'interpretazione).

Le famiglie giuridiche

Lo studio del diritto comparato porta a delle classificazioni degli ordinamenti giuridici in famiglie (gruppi), una famiglia giuridica è un insieme di ordinamenti giuridici che presentano somiglianze ed affinità rilevanti. Vi è una distinzione giuridica tra due famiglie che accomuna tutti i classificatori; nel diritto costituzionale questa distinzione non è importante ed oggi non è molto netta. Questi due ordinamenti per molto tempo hanno condiviso una storia comune dal punto di vista giuridico (si sono evoluti parallelamente), sono stati uniti ed accomunati nel Sacro Romano Impero e poi divisi nel Medioevo, questa distinzione raggiunge il suo culmine nell'800, quando il sapere giuridico inizia ad essere razionalizzato attraverso la codificazione, l'adozione di codici come quello civile, penale.

• Civil Law (famiglia romano-germanica): sviluppata sulla base del diritto romano, insegnato ed interpretato nel Medioevo nell'università bolognese, composta da glossatori e commentatori tra cui Accursio; nell'università si formavano giuridici provenienti da tutta Europa, essi basavano il loro studio sul Corpus Iuris Civilis di Giustiniano, testo che venne fortemente reinterpretato nell'università. Il nome della famiglia richiama l'epoca romana (in cui il diritto apparteneva principalmente alla sfera civile e privata) e la zona germanica dove ebbe una forte espansione.

Le caratteristiche di questo sistema:

• Tendenza all'astrazione, i giuristi si concentrano sui grandi principi e sulle regole astratte, non si occupano dell'applicazione del diritto nella realtà (metodo deduttivo).
• Lo stato produce il diritto attraverso il parlamento = il diritto è di formazione parlamentare. La legge è generale-astratta, potenzialmente applicabile ad una serie infinita di casi; il parlamento funge da organo dello stato, attraverso cui quest'ultimo controlla il diritto (la fonte principale del diritto è la legge). Vi è inoltre la tendenza a negare qualsiasi diritto extra statale che non deriva dallo stato, come la consuetudine.
• Importanza della codificazione, il Code Napoléon pubblicato nel 1804 è uno dei primi esempi di codificazione del codice civile.
• È sminuito il ruolo dei giudici, Montesquieu afferma che i giudici sono dei semplici "bouche de la loi" bocche della legge, cioè funzionari pubblici il cui compito è quello di applicare ciò che è deciso dal parlamento (la giurisprudenza non è la fonte del diritto).
• Ordinamenti: Europa continentale, America latina (sottoposta alla colonizzazione EU), Africa francofona.

• Common Law: insieme di ordinamenti il cui diritto è quello che si è formato caso concreto, dopo caso concreto dai giudici delle corti regie di Westminster dopo la conquista normanna (1066); essi riorganizzano il sistema giudiziario e crearono la Curia Regis, che dal 1100 si suddivide in tre branche: Court of common Pleas per la risoluzione di controversie tra privati e cittadini, la Court of Exchequer per questioni fiscali e la Court of King's Bench per la questione pubblicistica e costituzionalista.

In questa famiglia le decisioni dei giudici sono sottoposte alla corte del re, composta da giudici di nomina regia che possono giudicare in ultimo appello le controversie. L'insieme di tutti gli appelli con il tempo sono andati a formare il diritto inglese (1100), prendendo spunto dalle consuetudini e dalle tradizioni del regno, il diritto in questione non viene codificato o scritto ma è un diritto formato dai giudici che gli altri giudici continuano a rispettare = diritto di produzione giurisprudenziale. Dal 1300 vengono messe per iscritto le diverse raccolte dei casi, delle decisioni dei giudici = avvento delle costituzioni scritte e rigide (prima al mondo USA).

Le decisioni dei giudici legislatori nei casi e nelle sentenze fungono da diritto (soprattutto per le corti costituzionali, organi che devono verificare il rispetto della costituzione da parte del parlamento, esso quindi non è più onnipotente).

Caratteristiche:

• Diritto di produzione per lo più giurisprudenziale, ma non è esatto parlare di diritti non scritti.
• La formazione dei giuristi non avviene all'università ma è affidata alle Inns of Court, delle corporazioni o luoghi in cui si formano gli avvocati ed i giudici attraverso lo studio dei casi (precedentemente decisi dalle corti), in cui vi è un approccio pratico al diritto sotto l'insegnamento di giudici in carica (metodo induttivo).
• Regola del precedente giudiziario vincolante, intesa come stare decisis = obbligo per i giudici di rispettare le decisioni dei giudici superiori (nel 1600 non era scritta). Questa regola può essere distinta in base alla sua operatività in due sensi: senso verticale, i giudici osservano il giudizio di giudici superiori e senso orizzontale, in cui una corte è obbligata a seguire i suoi precedenti. Nei paesi del Civil law il precedente vincolante ha un valore persuasivo sempre più in aumento. In passato le leggi del parlamento erano leggi ricognitive derivanti dalle decisioni passate delle corti.
• Ordinamenti: UK e Irlanda; USA; ex dominions britannici (Canada, Nuova Zelanda, Australia); altri ordinamenti asiatici e africani che hanno subito l'influenza inglese (India, Sud Africa..).

In questi paesi i giudici vengono nominati dallo stato, in USA dallo stesso presidente, in America nessuna legge richiede che il giudice possegga una laurea in giurisprudenza. Oggi il più delle volte sono nominati per fama, coloro che si trovano al culmine della loro carriera che noti per il loro impegno.

Con il diffondersi delle costituzioni scritte rigide si è intaccata l'onnipotenza della legge e ha attenuato la differenza tra le due famiglie. Con l'avvento della giustizia costituzionale si è definita la divisione tra le due famiglie; questa differenza si è attenuata grazie a due fattori che hanno modificato le fonti del diritto ed il funzionamento del sistema giuridico: la creazione dell'UE (i paesi del common law si sono dovuti adeguare alle costituzioni scritte) e del consiglio d'Europa che vede partecipi tutti i paesi del continente europeo, tranne il Vaticano e la Bielorussia; i paesi europei hanno firmato e ratificato la convenzione europea dei diritti umani (1950), la quale ha comportato l'accettazione della giurisdizione degli organi europei dei diritti umani a Strasburgo → potere dei giudici di ratificare il rispetto della costituzione + oggi la differenza nel ruolo dei giudici è minima.

Le famiglie giuridiche: proposte classificatorie

R. David è uno studioso francese comparatista, che propone una classificazione nel 1964 con l'opera I grandi sistemi giuridici contemporanei, in cui delinea tre divisioni: il Common law, il Civil law, e la famiglia socialista; nel suo manuale aggiunge un'ultima categoria, i sistemi giuridici con base religiosa e tradizionale, percepiti come "altre concezioni dell'ordine sociale e del diritto", in cui pone maggiore attenzione verso i paesi orientali = accusa all'eurocentrismo.

La famiglia socialista: ha origine con la rivoluzione bolscevica nel 1917 e raggruppa ordinamenti dell'EU contro-orientale, asiatici e africani + vi è la collettivizzazione delle risorse produttive + la presenza di un partito unico d'ispirazione comunista + il principio della legalità socialista, l'obbedienza alle regole imposte dai principi socialisti il cui obiettivo era il raggiungimento del regime comunista + il principio dell'unitarietà del potere statale, vi è il soviet supremo, l'unico rappresentante del popolo sovrano.

I sistemi con base religiosa e tradizionale sono stati classificati da K. Zweigert e H. Kotz:

• Common law
• Romanistica (civil law)
• Germanica (civil law)
• Scandinava
• Socialista
• Islamica
• Hindu
• Estremo oriente

La classificazione di queste otto famiglie si basa sul contesto storico, sulla mentalità giuridica e sulla sussistenza di determinati ordinamenti giuridici. U. Mattei e P.G. Monateri, nel 1997 hanno indicato tre diverse famiglie:

• Famiglia a egemonia del diritto: come i sistemi di common law, civil law e scandinavi, in cui vi è un'idea occidentale del diritto (tutti gli ordinamenti in cui è netta la distinzione tra diritto e politica e soprattutto in cui è altrettanto netta la separazione tra la sfera religiosa filosofica e giuridica). In tutti questi ordinamenti c'è una completa giurisdizione ed un sistema che garantisce e riconosce i diritti individuali della persona umana nei confronti del potere pubblico (rapporto tra pubblico-privato), fondato sull'imparzialità dei giudici. Questa famiglia giuridica ha un insieme di regole che si pongono come indipendenti, separate da fattori religiosi, filosofici e morali.
• Famiglia a egemonia della politica: questa famiglia raggruppa gli ordinamenti che sono ancora dominati da esigenze di realizzare determinati obiettivi politici, sono sistemi in transizione in cui la politica ha un peso rilevante e maggiore del diritto; gli obiettivi politici possono essere il raggiungimento dell'indipendenza o della democrazia... più precisamente si fa riferimento ai "nuovi paesi", i regimi post-socialisti della guerra fredda, in cui il diritto era ancora molto dominato da fattori politici o anche paesi emergenti, come latino americani, africani in cui vi sono spesso colpi di stato, ed in cui non si è ancora affermato il diritto. Oggi la transizione dei paesi post-socialisti è compiuta, vi sono però delle democrazie considerate imperfette, poiché pur avendo costituzioni democratiche, il loro funzionamento non è del tutto completo (Africa, America latina).
• Famiglia a egemonia della tradizione: presente nei paesi islamici, in cui vige il diritto islamico (di matrice religiosa), in estremo oriente e India; gli ultimi due anni,oltre che dalla religione sono stati fortemente influenzati da elementi filosofico-etici come il confucianesimo.

→ Ci sono paesi che possono essere considerati a metà strada, come Turchia o Cina, entrambi possono essere collocati nella famiglia socialista o nell'egemonia delle tradizione; la Cina per la forte influenza del Confucio sul diritto ed in India per l'influenza del indù sul diritto privato.

P. Glenn individua sette tradizioni giuridiche facendo riferimento al modo di rapportarsi dei diversi sistemi con la religione ed il soprannaturale:

• Ctonia (da Kthonos = terra), tipica dell'Africa sub-sahariana ma anche di tutte le popolazioni indigene, caratterizzate da una forte sensibilità alle esigenze del mondo ed al rapporto con l'ambiente (importante per le politiche d'inquinamento).
• Talmudica (ebraica).
• Islamica.
• Hindu.
• Confuciana.
• Civil law.
• Common law.

Circolazione dei modelli giuridici

Il diritto non è statico ma è in continuo divenire, varia e muta senza interruzione, poiché si deve adeguare alle diverse esigenze della società; le mutazioni del diritto possono essere: originali (molto rare) o il frutto di imitazioni (prendono spunto dal passato). L'imitazione o recezione dei modelli giuridici può avvenire in diversi modi: il legislatore confronta la sua materia con un'altra e ne viene consapevolmente influenzato; o inconsciamente adotta una giurisdizione convinto che sia propria e non derivante da altri (imitazione plastica).

Le cause dell'imitazione:

• Per imposizione, si imita perché si è costretti, è un'imposizione concordata che va incontro alle esigenze del territorio, nonostante ciò può presentarsi una crisi di rigetto, quando l'ordinamento non è idoneo a far funzionare un determinato istituto. Un caso tipico sono le colonie in cui sono importati i modelli e gli istituti giuridici dei paesi dominante; Sacco osserva che la conseguenza dell'imitazione sia la sua reversibilità della recezione.
• Per prestigio, può riguardare un intero ordinamento, come gli USA che con il loro prestigio economico hanno dato l'esempio agli altri; anche il Code Napoléon, è stato fortemente imitato, infatti è circolato per l'intero '800 in tutto il mondo.

Con le recezioni apparenti, Sacco parla di crittotipi, dei modelli impliciti o regole che si applicano senza che si sia consapevoli, ad esempio egli afferma che oggi giorno si dice "tre abiti scuri" e non "tre scuri abiti", pur non essendovi una regola grammaticale questa forma è utilizzata da sempre senza un preciso motivo → per un giurista appartenente ad un certo sistema, è più difficile liberarsi dai crittotipi tipici del suo contesto, che non abbandonare regole di cui è consapevole.

I cicli costituzionali

La costituzione è una norma sovraordinata all'attività di tutti i poteri che essa prevede e che difende e garantisce i diritti fondamentali della persona; da qui deriva l'idea secondo cui i giudici quando applicano le leggi per risolvere casi devono scegliere quale sia la norma applicabile = giustizia costituzionale, materia che tratta del potere dei giudici di verificare che le leggi del parlamento rispettino la costituzione, in quanto norma sovraordinata → superiorità della costituzione, poiché al suo interno vi sono norme fondamentali per l'ordinamento giuridico.

La costituzione: presente in qualsiasi sistema politico, poiché funge da documento solenne che racchiude le regole di base per l'organizzazione del potere e la sua distribuzione tra i diversi organi. Documento proiettato al futuro, pieno di promesse di cambiamento, programmi e speranze (presente soprattutto nel preambolo della costituzione USA). È un testo normativo, una fonte del diritto, da cui derivano diritti e doveri, obblighi e divieti giuridici, attribuzione di poteri e regole per il loro esercizio. Per usarla come premessa di una decisione, bisogna prima interpretare il testo; attribuire alle sue formulazioni scritte un significato utile alla qualificazione dello specifico atto o comportamento che si deve giudicare.

Tipi di costituzioni

Le costituzioni possono essere:

• Costituzione flessibile: non prevede un particolare procedimento per la sua modificazione; si tratta principalmente di costituzioni dell'800 che negano la fine del potere assoluto del sovrano, il quale rinuncia al suo potere sottoponendosi alla legge, in questo modo viene definita la superiorità della costituzione.