Diritto costituzionale italiano e comparato - Appunti

FONTI NECESSITATE

Sono la conseguenza dell'esigenza di salvaguardia dell'esistenza di ogni ordinamento. Derivano dalla constatazione che in particolari circostanze di pericolo (interno o internazionale) il sistema delle fonti di produzione del diritto previsto formalmente da una costituzione può non essere idoneo a legittimare decisioni necessarie per la difesa dell'ordine. E ciò anche quando le costituzioni prevedono espressamente procedure semplificate per consentire agli organi costituzionali di affrontare le emergenze. Ad esempio:

• La costituzione italiana prevede le attribuzioni dal Parlamento al Governo dei "poteri necessari" per affrontare una crisi internazionale (art. 78).
• La costituzione francese prevede l'assunzione di poteri d'eccezione da parte del Presidente della Repubblica qualora sia messo in crisi il funzionamento degli organi costituzionali (art. 16).

Ma in questi casi sono le stesse costituzioni a prevedere e autorizzare procedure e organi destinati ad affrontare le emergenze tramite.

l'adozione di misure derogatorie della costituzione che viene temporaneamente sospesa. Le fonti necessitano, invece, rilevano nelle ipotesi in cui le costituzioni non prevedono deroghe o in cui le precauzioni volute dai costituenti non siano sufficienti a fronteggiare il pericolo. In questi casi, ove gli organi costituzionali adottino misure di intervento prive di base giuridica nella costituzione, queste ultime si giustificano a causa della stessa esigenza di conservazione dell'ordine, comunemente definita necessità. Questa viene quindi qualificata come necessità-fonte. La dottrina della necessità come fonte del diritto si giustifica in particolare nel quadro di ordinamenti garantisti che tendono ad offrire una esauriente disciplina dei modi di produzione del diritto nei propri testi costituzionali, privilegiando quindi un principio di certezza e conoscibilità preventiva di quali siano gli organi e le procedure di formazione dei precetti giuridici; in questi ordinamenti, l'individuazione della

necessità-fonte ha pertanto valore di "chiusura" del sistema delle fonti, con una portata chiaramente residuale rispetto all'assetto "naturale" delle medesime che è quello formalizzato. (residuale finché non accadono fatti che impongono che tali fonti subentrino a creare n.g. per i casi speciali).

FONTI DIVINE

La fonte divina del diritto è caratterizzata da una volontà sovrannaturale che formerebbe i precetti normativi attribuendo alla loro violazione sanzioni ultraterrene. Per sua natura, tale fonte comporta la presenza di soggetti incaricati di interpretare tale diritto, ma anche di adattarlo alle evoluzioni che si producono nella società.

Il diritto divino è il diritto di comunità religiose sovraordinato rispetto a quello della società politica oppure caratterizzato da un vero e proprio rapporto di immedesimazione, in modo che il diritto risulti come una delle varie componenti della religione.

Es.:

esempio di immedesimazione è, per il diritto mussulmano, la Sharia che è formata dal Corano e concepita come settore della religione che contiene le prescrizioni dirette alla fedele osservanza dei credenti. In altri casi l'ord. statale distingue l'org. politica da quella religiosa, ma assoggetta l'azione statale ai principi religiosi (ord. "confessionale"). 3 tipi di rapporto diritto-religione: 1. religione sovraordinata. 2. immedesimazione. 3. distinzione (ord. confessionale). FONTI CONVENZIONALI Consiste in modi di produzione connessi alla volontà dei soggetti che saranno destinatari della normativa prodotta. Questa normativa è quindi espressione della autonomia dei sogg. che contemporaneamente concorrono a crearla e ne sono i destinatari. Ed in questa prospettiva la fonte convenzionale si contrappone al diritto definito "politico", che deriva da fonti istituzionali in cui la posizione dei sogg. che dovranno osservare la

norma è quella diottemperare a quanto deciso dalla fonte a loro “esterna”. (eteronomia).Tra le fonti convenzionali vengono fatti rientrare:

1. I contratti collettivi di lavoro testi normativi formati su base negoziale e aventi efficacia per tutti gli appartenenti a determinate categorie.
2. Nel d. cost. assumono rilievo le convenzioni costituzionali formate dai titolari degli organi cost. per dare attuazione alle proprie competenze cost.Le convenzioni cost., o “conventions”, sono accordi comportamentali; regole non legislative disciplinanti l’applicazione di regole legislative.Ad es.: numerose convenzioni cost. regolano la cost. ed il funzionamento degli organi supremi dello Stato, nonché i rapporti con gli stessi.

FONTI GIURISPRUDENZIALI

Il diritto prodotto dalla giurisprudenza assume diversi profili.I giudici possono:

A. Produrre diritto per disciplinare le proprie funzioni nell’ambito di un principio di autonomia riconosciuta

direttamente rappresentativi del popolo. Inoltre, l'annullamento di norme può comportare conseguenze pratiche e giuridiche complesse, come ad esempio la retroattività degli effetti dell'annullamento. La formazione di precedenti, invece, si verifica quando un tribunale emette una sentenza che crea un precedente giuridico vincolante per i casi futuri. Questo può influenzare l'esercizio della funzione giurisdizionale, in quanto i tribunali successivi sono tenuti a seguire il precedente stabilito. Nel caso in cui la Costituzione preveda esplicitamente la produzione di norme da parte di organi abilitati, non sorgono particolari problemi. Tuttavia, le situazioni più complesse si verificano quando si tratta di annullare norme o formare precedenti. L'annullamento di norme adottate da organi istituzionalmente abilitati a produrre diritto, come il parlamento e il governo, è giustificato dalla necessità di garantire il rispetto della Costituzione attraverso procedure contenziose svolte davanti a un giudice imparziale. Tuttavia, ciò solleva il problema di affidare a un organo che non è direttamente espressione della sovranità popolare il compito di eliminare norme adottate da organi che lo sono. Inoltre, l'annullamento di norme può comportare conseguenze complesse, come la retroattività degli effetti dell'annullamento. La formazione di precedenti si verifica quando un tribunale emette una sentenza che crea un precedente giuridico vincolante per i casi futuri. Questo può influenzare l'esercizio della funzione giurisdizionale, poiché i tribunali successivi sono tenuti a seguire il precedente stabilito.

Invece espressione diretta (o mediata) di tale sovranità. Un tribunale costituzionale è in tale prospettiva una sorta di legislatore "negativo", in quanto offre un'interpretazione di completamento della costituzione inevitabile al fine di giungere alla propria pronuncia che invalida una norma parlamentare.

La formazione del diritto tramite l'osservanza di "precedenti" pronunce di giudici è un dato comune a molti ordinamenti: ad esempio il precedente giurisprudenziale (*) degli ordinamenti di Common law.

FONTI DOTTRINARIE

Il diritto dottrinario è formato sulla base delle analisi ed elaborazioni razionali svolte dagli studiosi del diritto.

Il diritto giurisprudenziale deriva, invece, dalle pronunce discendenti dai procedimenti razionali svolti dai giudici con riferimento a casi sottoposti alla loro attenzione.

(*) Il diritto prodotto dall'attività dei giudici tramite precedenti ha assunto particolare significato nell'ordinamento inglese e in altri ordinamenti.

influenzati dai suoi principi: ord. definiti di Common law con tale termine viene indicato un sistema giuridico fondato prevalentemente sullo sviluppo giurisprudenziale e contrapposto a quello fondato sul diritto scritto scaturente da fonti "politiche", di ispirazione romano-germanica, definito di Civil law.

1. In Inghilterra, fin dai primi secoli del secondo millennio, le Corti reali formarono un sistema giudiziario centralizzato che sviluppò un insieme di regole giuridiche applicabili sia ai rapporti di diritto privato che pubblico. (Common law).
2. L'attività dei giudici era inizialmente basata sulla interpretazione delle consuetudini vigenti. Alle regole di Common law, applicate dalle Corti, si aggiunsero regole interpretative destinate a disciplinare nuovi istituti. Tali regole, contenute in decisioni degli organi reali emesse secondo coscienza, formarono l'Equity ed erano applicate da un'ulteriore giurisdizione.

Di qui la dicotomiatradizionale tra diritti e rimedi giudiziari di Common law e di Equity. Quindi:

1. Common law: regole interpretative di consuetudini vigenti, formulate dai giudici.
2. Equity: regole interpretative destinate a disciplinare nuovi istituti.
3. Common law: applicata dalle Corti.
4. Equity: applicata dagli Organi reali.
5. Equity: regole emesse secondo coscienza.

Accanto al diritto giurisprudenziale, sviluppato in base alla Common law e all'Equity, esiste poi il diritto scritto sviluppato in testi legislativi del Parlamento (Statutes). Complessivamente il sistema inglese di Common law ed Equity comporta un diritto giurisprudenziale caratterizzato dall'importanza del precedente giudiziario, con l'assenza di una codificazione organica quale quella intesa dagli ord. definiti di Civil law. Il diritto scritto contenuto in leggi del Parlamento (Statute law) è considerato integrativo rispetto al diritto giurisprudenziale ed ha assunto sempre maggiore importanza.complessivamente le fonti dell'ord. inglese sono: Particolare significato assume il precedente giudiziario che è connesso al valore di principio generale attribuito dall'ord. alla regola dello "stare decisis" regola che riguarda propriamente la sola ratio decidendi della sentenza che costituisce precedente (e non i c.d. obiter dicta: cioè le argomentazioni accessorie rispetto al nucleo della decisione), data dal principio di diritto enunciato. Nell'ord. inglese non tutti i precedenti hanno valore vincolante per il giudice chiamato a decidere casi analoghi, ma unicamente quelli imputabili ai giudici che occupano una posizione di vertice dell'org. giudiziaria nell'ordine: 1. House of Lords. 2. Court of Apeals. 3. High Court. I precedenti di giudici diversi non hanno valore vincolante ma soltanto "persuasivo" e quindi possono essere disattesi. Più complesso è il problema della portata dei precedenti per i

Giudici di vertice che li hanno adottati: sono state stabilite regole relative alla vincolatività e sono stati previsti casi di derogabilità.

Caratteristica dell'ord. inglese è l'assenza di una cost. scritta pertanto i principi dell'ord. cost. vanno rintracciati sia nella Common law che negli Statutes parlamentari: questi principi costituiscono quelli che la dottrina ha definito Laws of the constitution.

Accanto a questi esistono le Conventions of the constitution è un insieme di norme non scritte che secondo la dottrina e la giurisprudenza inglese sono non-legal rules, in quanto la loro violazione non è reclamabile di fronte ai giudici. (Tuttavia va rilevato che tali regole non giuridiche ma semplicemente politiche di comportamento, secondo una valutazione diversa da quella condizionata dalla tradizione inglese, possono essere individuate e considerate, in alcuni casi, come vere consuetudini cost.)