Diritto costituzionale italiano e comparato - Appunti

Cap. 1 - Stato

L'istituzione degli stati nazionali

L'istituzione degli stati nazionali, consolidatasi nell'800, ha dato luogo al sorgere di molteplici ordinamenti statali ognuno dei quali si è affermato sovrano e autosufficiente. Oggi, dunque, ogni Stato pretende di avere un ordinamento discendente da proprie fonti normative tale da offrire una risposta a tutte le esigenze della propria comunità. Stato definito come la massima forma organizzata del potere politico nelle società contemporanee.

L'origine dello Stato moderno si trova nel processo di istituzionalizzazione del potere: momento in cui risulta operata una spersonalizzazione del potere che passa dal singolo governante (sovrano assoluto) a un'entità organizzativa impersonale incaricata di garantirne la continuità al di là del succedersi dei singoli soggetti destinati ad esercitare il potere.

Il complesso delle istituzioni che si identificano col concetto di Stato si è consolidato in seguito al processo di limitazione del potere assoluto e alla conseguente razionalizzazione del potere che è culminata nelle rivoluzioni inglese 1689, nord americana 1776 e francese 1789. Proprio a partire da tali cambiamenti e accadimenti storici si fissarono così: il concetto di costituzione, di potere ripartito tra più organi, di statuto delle libertà civili e politiche dell'individuo.

Duplice significato della parola Stato

I° significato Stato = determinato popolo che risiede in un determinato territorio e che ha una sua organizzazione centralizzata stabile.

II° significato Stato = organizzazione o apparato centralizzato; l'apparato di comando.

Quindi:

Stato-comunità sottolinea i 3 elementi costitutivi dello Stato:

• Popolo: vale a dire una comunità di individui (elemento personale).
• Territorio: luogo in cui è stanziato il popolo (elemento territoriale).
• Ordinamento giuridico: complesso di regole (elemento organizzativo).

1. Popolo

Il popolo rappresenta il complesso degli individui che hanno vissuto, vivono e vivranno sul territorio dello Stato. Il concetto di popolo non coincide con quello di:

• Nazione: si distingue il concetto francese di nazione-demos da quella tedesca di nazione-etnos:
  • Nazione-demos: nazione è comunanza di valori che unisce e prescinde da diversità locali o etniche, livellando le divergenze.
  • Nazione-etnos: nazione è comunanza etnica e razziale, con la tendenza ad escludere ed emarginare le minoranze appartenenti a culture diverse da quella prevalente.

Non facilmente distinguibile dal concetto di nazione è quello di patria, entità comune cui fa riferimento il cittadino per indicare l'appartenenza alla comunità nazionale con cui si identifica. Tale entità s'identifica, coincide con il territorio, con le istituzioni statali, con i valori costituzionali.

Art. 2 cost. Spagna: “patria è bene comune e indivisibile di tutti i suoi cittadini”.

Art. 52 cost. Ita.: “patria oggetto del dovere di difesa del cittadino”. (In questo caso il concetto serve ad indicare una sintesi di beni da proteggere).

Prossimo a tale concetto è il riconoscimento della bandiera nazionale come simbolo della comune appartenenza dei cittadini alla stessa comunità (art. 12 cost. ita.; art. 4 cost. Spagna).

• Etnia: comunità caratterizzata da comunanza di storia, lingua, cultura e quindi prossima al concetto di nazione.
• Razza: comunità caratterizzata da particolari dati biologici. Il c.d. problema razziale è sempre esistito. Es.: la carta costituzionale americana (carta di Filadelfia 1787) all'art. 1 sez. 2 3°c. distingueva: Free persons; Indians; Other persons (cioè gli schiavi). L'abolizione della schiavitù è poi stata statuita nel 1865 con il XIII Emendamento.
• Classe sociale: comunità legata da comuni concezioni dei rapporti economici e sociali.

Si riconoscono 2 tipologie di vincoli giuridici individuo-Stato:

• Vincolo di sudditanza: vale a dire la sottoposizione dell'individuo alla potestà d'imperio dello Stato.
• Vincolo di cittadinanza: cioè l'appartenenza giuridica dell'individuo ad un determinato Stato.

I prevalenti criteri di acquisto della cittadinanza sono: lo ius sanguinis (in base al rapporto di filiazione) e lo ius soli (semplice nascita sul territorio nazionale).

Art. 11 cost. Spagna

Art. 44 cost. Svizzera

Art. 22 cost. Ita.

Art. 16 cost. Germania

2. Territorio

Il territorio è l'elemento spaziale, ed è fondamentale affinché possa parlarsi di Stato: è lo spazio geografico (terraferma e mare territoriale) su cui il popolo è stanziato e nell'ambito del quale lo Stato esercita la propria sovranità e indipendenza.

3. Ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico rappresenta l'elemento organizzativo fondamentale dello Stato: è il complesso delle norme giuridiche che regolano il funzionamento e la vita di uno Stato e dei suoi cittadini. Di solito, l'ordinamento si articola in una struttura composta da più fonti giuridiche diverse, aventi valore ed efficacia differenti. Alla base di tale struttura sta la legge fondamentale dello Stato: la costituzione la quale sancisce i principi organizzativi alla base dello Stato e i principali diritti e doveri dei cittadini.

Sovranità e indipendenza

Riferendoci al territorio si è sottolineato che questo è spazio geografico entro cui lo Stato, in quanto tale e per essere considerato tale, esercita sovranità e indipendenza.

Sovranità

La sovranità è qualità giuridica tipica dello Stato. Sovranità (“superanus”: colui che sta al di sopra) lo Stato gode della considerazione di chi sta più in alto di tutti, avendo un potere di comando superiore ad ogni altro soggetto entro un territorio determinato in virtù del fatto che possiede il monopolio della forza armata.

L'art. 1 cost. Ita. proclama che «la sovranità appartiene al popolo», ma si affretta anche a precisare che la esercita «nelle forme e nei limiti della costituzione». Il popolo non dispone di armi, della forza armata coercitiva, e rispetto allo Stato non è sovrano.

Nell'età moderna la sovranità acquisisce una precisa valenza politico-giuridica: essa diviene la razionalizzazione giuridica del potere. Si deve a Jean Bodin la prima compiuta definizione del concetto di sovranità: “per sovranità si intende quel potere assoluto e perpetuo che è proprio dello Stato”.

Per Bodin la sovranità è assoluta; perpetua; indivisibile; inalienabile; imprescrittibile. John Locke parlava di “supremo potere” affidato al Parlamento, da un lato limitato dalla costituzione e dall'altro controllato dal popolo, di cui il Parlamento è mandatario.

Duplice aspetto della sovranità:

• Positivo: la sovranità afferma l'esclusiva potestà dello Stato e la sua supremazia.
• Negativo: la sovranità esclude ogni altra potestà differente dallo Stato stesso, affermando in tal modo l'indipendenza dello Stato.

Tradizionalmente si riconoscono 3 tipi essenziali di attività sovrane:

• Legislativa (produzione).
• Esecutiva (esecuzione-applicazione).
• Giurisdizionale (rispetto).

Negli ordinamenti definiti a “separazione di poteri”:

• Secondo un criterio soggettivo queste attività sovrane sono abbinate ad organi statali incaricati di svolgerle (organi legislativi, esecutivi, giurisdizionali).
• Secondo un criterio formale le attività sono qualificate in base al tipo di procedimento e ai relativi atti terminali dello stesso che vengono tipicamente previsti per il loro svolgimento (il procedimento legislativo e le leggi, il procedimento giurisdizionale e le sentenze).

La classica tripartizione può essere integrata osservando ulteriori e importanti attività:

• Attività costituente.
• Attività di revisione costituzionale.
• Attività di indirizzo politico costituisce l'impulso per l'attuazione della costituzione e il conseguimento delle finalità essenziali dello Stato, operando i necessari coordinamenti tra organi costituzionali, utilizzando a volte forme, procedimenti e atti tipici dell'attività legislativa e esecutiva, ed essendo dotata di una propria particolare efficacia.

La funzione di indirizzo politico (art. 95 cost. Ita.) consiste nella determinazione delle linee fondamentali di sviluppo dell'ordinamento e della politica interna ed estera dello Stato, traducendosi in una molteplicità di atti formali: leggi del Parlamento, regolamenti, atti aventi forza di legge, trattati internazionali.

Indipendenza

È un fatto di assoluta certezza che il mondo è ripartito tra molti Stati, i quali debbono considerarsi reciprocamente pari ordinati, perché solo così viene fatta salva la sovranità di ciascuno. Se infatti uno Stato potesse comandare su un altro e usare la forza su di esso, questo secondo non sarebbe più sovrano ma subordinato al primo.

La sovranità degli Stati per essere tale entro i propri confini deve manifestarsi come indipendenza nei rapporti reciproci: indipendenza come assenza di subordinazione, come pariordinazione. Sovranità e indipendenza sono le due facce inseparabili di una medesima qualità: il monopolio statale della forza. Questo monopolio si esprime verso l'interno come possibilità di comando superiore ad ogni altro soggetto (sovranità); e verso l'esterno si manifesta come impossibilità di usare la violenza all'interno di altri Stati e contemporaneamente come esclusione della forza di ogni altro Stato nei propri confronti (indipendenza).

Sovranità e sistema delle fonti normative

Uno dei profili essenziali della sovranità consiste nella capacità di produzione di norme giuridiche diretta a reggere e disciplinare lo Stato. La produzione di norme giuridiche, a cominciare da quelle che formano la costituzione, è dunque un dato comune a tutti gli ordinamenti costituzionali, dai più semplici ai più complessi: e ciò indipendentemente dalle caratteristiche della forma di Stato e di Governo prescelta, che fortemente incide sul sistema delle fonti normative in concreto adottato.

«È fonte del diritto ogni elemento, fatto o atto, a prescindere dalla sua forma, che prescriva una regola obbligatoria per i membri di una data società».

Da tale definizione si evince che le fonti di produzione normativa sono tradizionalmente distinte in:

• Atti normativi (fonti-atto): manifestazioni di volontà dirette a produrre norme (es.: legge).
• Fatti normativi (fonti fatto): comportamenti sociali da cui l'ordinamento ricava norme (es.: consuetudini).

Dal punto di vista pratico, la conoscibilità (e quindi il livello di “certezza”) dei due gruppi di fonti è disciplinata da criteri sensibilmente diversi:

• La fonte-atto è regolata da norme che ne assicurano preventivamente la formazione e la conoscibilità da parte dei soggetti che dovranno osservarla. Es.: le costituzioni contengono norme relative al procedimento di formazione della legge e al valore giuridico che dovrà riconoscersi alle disposizioni normative adottate tramite tale fonte.
• La fonte-fatto viene invece desunta tramite la verifica da parte dell'interprete di quale sia il modello precettivo di comportamento da seguirsi.

Tendenzialmente la maggior parte degli ordinamenti contemporanei hanno optato per un sistema formalizzato di disciplina delle fonti normative, prevedendo quindi esplicitamente quali sono i modi di produzione del diritto. Ma accanto a tali ordinamenti ne esistono altri che non prevedono o prevedono parzialmente il sistema delle fonti. Di qui la differenza tra:

• Fonti “Legali”.
• Fonti “Extra ordinem”.

Strettamente collegato al tema delle fonti normative è quello dei rapporti tra fonti, in quanto nell'ambito di ogni ordinamento è riscontrabile una pluralità di fonti di produzione del diritto. La pluralità impone di cercare e realizzare un ordine tra le fonti. Questo ordine si individua in un principio “scalare”: le fonti stanno tra loro in un rapporto di sovraordinazione/subordinazione, in base al quale la fonte superiore condiziona quelle inferiori e queste ultime non possono influire sulla prima.

L'esempio più evidente si ha nell'ambito delle fonti-atto: la costituzione condiziona le rimanenti fonti dell'ordinamento, ad es. la legge del parlamento, la quale dovrà adeguarsi alla prima senza poter incidere sulla medesima.

Nella pratica si può ritenere che in tutti gli ordinamenti sia possibile individuare almeno 3 gradi di fonti:

• Norme costituzionali.
• Norme legislative (parlamentari).
• Norme regolamentari (governative).

Tuttavia la graduazione su 3 livelli non è sempre la regola. Infatti si ritiene che:

• Negli ordinamenti a costituzione flessibile non si abbia differenza di grado tra norme costituzionali e legislative ordinarie (sono infatti riportabili entrambe ad una unica fonte: la legislazione del Parlamento).
• Negli ordinamenti a costituzione rigida può esistere una fonte di grado intermedio tra costituzione e legge ordinaria, es.: le leggi organiche dell'ordinamento francese e spagnolo.

Al fine di evitare che norme di diverso valore possano disciplinare casi uguali, sono stati elaborati i criteri risolutivi delle antinomie (contrasto tra norme):

• Criterio cronologico “lex posterior derogat priori”. Opera: ex nunc; Effetti: erga omnes. La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso l'abrogazione, la quale produce l'effetto di far cessare l'efficacia della norma giuridica precedente e che può essere di 3 tipi:
  • Espressa: per dichiarazione esplicita del legislatore.
  • Tacita: perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore.
  • Implicita: per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti.
• Criterio gerarchico “lex superior derogat inferiori”. Opera: ex tunc; Effetti: erga omnes. La prevalenza della norma superiore su quella inferiore si esprime attraverso l'annullamento, che incide sulla validità e non sull'efficacia come l'abrogazione, istituto del criterio cronologico.
• Criterio specialità “lex specialis derogat generali”. Opera: ex nunc; Effetti: inter partes/erga omnes. La prevalenza della norma speciale su quella generale si esprime attraverso la deroga; entrambi rimangono efficaci.
• Criterio della competenza.

Nota Bene: le antinomie intercorrono tra le norme e non tra le disposizioni, sussistono cioè tra i risultati delle operazioni interpretative e non tra gli enunciati normativi.

Riserva di legge è lo strumento con cui la costituzione regola il concorso delle fonti nella disciplina di una determinata materia. Essa, perciò, è una regola circa l'esercizio della funzione legislativa. È dunque evidente che la riserva di legge acquista un significato preciso soltanto dove vi sia una costituzione rigida: perché solo in questo caso i limiti posti dalla costituzione alla funzione legislativa possono imporsi al legislatore e, se violati, causare l'illegittimità della legge prodotta. Insomma, è attraverso la riserva di legge che si produce, nei sistemi a costituzione rigida, quella maggior complessità e differenziazione dell'ordinamento giuridico.

Principio di legalità: esso affonda le sue radici nello Stato di diritto (lo Stato che si limita a garantire la libertà e l'uguaglianza formale dei cittadini, sottoponendo a precise regole giuridiche l'attività dei pubblici poteri). (Stato sociale è lo Stato che inoltre si assume il compito di rimuovere le disuguaglianze sociali).

Il principio di legalità prescrive che l'esercizio di qualsiasi potere pubblico si fonda su una previa norma attributiva della competenza: la sua ratio è di assicurare un uso regolato, non arbitrario, controllabile del potere. Considerando quest'ultima ratio, si può evincere che il principio di legalità è associabile alla ratio del principio della divisione dei poteri.

Diversa natura delle fonti normative

Nell'attuale momento storico le fonti di produzione del diritto sono essenzialmente conosciute e analizzate in quanto fonti scritte di natura “politica”: si tratta di fonti volute dai titolari della sovranità che variamente le configurano in relazione alle diverse soluzioni istituzionali legate alle diverse forme di Stato.

Costituzione

Esistono Stati con una costituzione scritta, così come vi sono Stati privi di una costituzione scritta, privi cioè di un documento unitario distinto da tutte le altre leggi: ad es. la Gran Bretagna. Questo non vuol dire che la Gran Bretagna abbia una costituzione puramente consuetudinaria e non abbia leggi costituzionali scritte. Viceversa la Gran Bretagna ha molte leggi costituzionali scritte, ma resta vero che:

• Tali leggi non si distinguono per la forma e l'efficacia dalle altre leggi.
• Tali leggi non costituiscono un unico testo.
• Tali leggi non esauriscono la materia che è loro oggetto di disciplina perché parte di tale materia è effettivamente fondata sulla consuetudine, e cioè su norme non scritte.

Comunque sia è indubbio che la costituzione esiste, anche se non esiste uno specifico testo solenne così chiamato e separato da tutte le altre leggi. Per cui tutti gli ordinamenti, per il solo fatto di esistere, possiedono una costituzione.