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CAP. 1 -

• STATO

L’istituzione degli Stati nazionali, consolidatasi nell’800, ha dato luogo al sorgere di molteplici

ordinamenti statali ognuno dei quali si è affermato sovrano e autosufficiente.

Oggi, dunque, ogni Stato pretende di avere un ordinamento discendente da proprie fonti normative

tale da offrire una risposta a tutte le esigenze della propria comunità.

Stato definito come la massima forma organizzata del potere politico nelle società

 contemporanee.

L’origine dello Stato moderno si trova nel processo di istituzionalizzazione del potere: momento in

cui risulta operata una spersonalizzazione del potere che passa dal singolo governante (sovrano

assoluto) a un’entità organizzativa impersonale incaricata di garantirne la continuità al di là del

succedersi dei singoli soggetti destinati ad esercitare il potere.

Il complesso delle istituzioni che si identificano col concetto di Stato si è consolidato in seguito al

processo di limitazione del potere assoluto e alla conseguente razionalizzazione del potere che è

culminata nelle riv. inglese 1689, nord americana 1776 e francese 1789.

Proprio a partire da tali cambiamenti e accadimenti storici si fissarono così: il concetto di

costituzione, di potere ripartito tra più organi, di statuto delle libertà civili e politiche dell’individuo.

[ ]:

Duplice significato della parola Stato

I° significato Stato = determinato popolo che risiede in un determinato territorio e che ha

  una sua organizzazione centralizzata stabile.

II° significato Stato = organizzazione o apparato centralizzato; l’apparato di comando.

 

Quindi:

Stato-comunità sottolinea i 3 elementi costitutivi dello Stato:

1. Popolo: vale a dire una comunità di individui (elemento personale)

2. Territorio: luogo in cui è stanziato il popolo (elemento territoriale)

3. Ordinamento giuridico: complesso di regole (elemento organizzativo) 1

1. POPOLO

Il popolo rappresenta il complesso degli individui che hanno vissuto, vivono e vivranno sul

territorio dello Stato.

Il concetto di popolo non coincide con quello di:

Nazione si distingue il concetto francese di nazione-demos da quella tedesca di nazione-

  etnos: • Nazione-demos: nazione è comunanza di valori che unisce e

prescinde da diversità locali o etniche, livellando le divergenze.

• Nazione-etnos: nazione è comunanza etnica e razziale, con la

tendenza ad escludere ed emarginare le minoranze appartenenti a

culture diverse da quella prevalente.

Non facilmente distinguibile dal concetto di Nazione è quello di Patria entità comune cui fa

riferimento il cittadino per indicare l’appartenenza alla comunità nazionale con cui si identifica.

Tale entità s’identifica, coincide con il territorio, con le istituzioni statali, con i valori

costituzionali.

Art. 2 cost. Spagna: “patria è bene comune e indivisibile di tutti i suoi cittadini”.

Art. 52 cost. Ita.: “patria oggetto del dovere di difesa del cittadino”. (in questo caso il concetto

serve ad indicare una sintesi di beni da proteggere).

Prossimo a tale concetto è il riconoscimento della bandiera nazionale come simbolo della comune

appartenenza dei cittadini alla stessa comunità (art. 12 cost. ita.; art. 4 cost. spagna).

Etnia comunità caratterizzata da comunanza di storia, lingua, cultura e quindi prossima al

  concetto di nazione.

Razza comunità caratterizzata da particolari dati biologici.

 

Il c.d. problema razziale è sempre esistito. Es.: la carta costituzionale americana (carta di

Filadelphia 1787) all’art. 1 sez. 2 3°c. distingueva: Free persons;

Indians;

Other persons (cioè gli schiavi).

L’abolizione della schiavitù è poi stata statuita nel 1865 con il XIII Emendamento.

Classe sociale comunità legata da comuni concezioni dei rapporti economici e sociali.

 

Si riconoscono 2 tipologie di vincoli giuridici individuo-Stato:

1. Vincolo di sudditanza vale a dire la sottoposizione dell’individuo alla potestà d’imperio

dello Stato.

2. Vincolo di cittadinanza cioè l’appartenenza giuridica dell’individuo ad un determinato

Stato.

I prevalenti criteri di acquisto della cittadinanza sono: lo ius sanguinis (in base al rapporto di

filiazione) e lo ius soli (semplice nascita sul territorio nazionale).

Art. 11 cost. spagna

Art. 44 cost. svizzera

Art. 22 cost. ita.

Art. 16 cost. Germania 2

2. TERRITORIO

Il territorio è l’elemento spaziale, ed è fondamentale affinché possa parlarsi di Stato è lo spazio

geografico (terraferma e mare territoriale) su cui il popolo è stanziato e nell’ambito del quale lo

Stato esercita la propria sovranità e indipendenza.

3. ORDINAMENTO GIURIDICO

L’ordinamento giuridico rappresenta l’elemento organizzativo fondamentale dello Stato è il

complesso delle norme giuridiche che regolano il funzionamento e la vita di uno Stato e dei suoi

cittadini.

Di solito, l’ord. si articola in una struttura composta da più fonti giuridiche diverse, aventi valore ed

efficacia differenti.

Alla base di tale struttura sta la legge fondamentale dello Stato: la costituzione la quale sancisce i

principi organizzativi alla,base dello Stato e i principali diritti e doveri dei cittadini.

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• SOVRANITà E INDIPENDENZA

Riferendoci al territorio si è sottolineato che questo è spazio geografico entro cui lo Stato, in quanto

tale e per essere considerato tale, esercita sovranità e indipendenza.

[ ]

SOVRANITà

La sovranità è qualità giuridica tipica dello Stato.

Sovranità (“superanus”: colui che sta al di sopra) lo Stato gode della considerazione di chi sta

più in altro di tutti, avendo un potere di comando superiore ad ogni altro soggetto entro un

territorio determinato in virtù del fatto che possiede il monopolio della forza armata.

L’art. 1 cost. ita. proclama che « la sovranità appartiene al popolo », ma si affretta anche a

precisare che la esercita « nelle forme e nei limiti della cost. ». Il popolo non dispone di armi, della

forza armata coercitiva, e rispetto allo Stato non è sovrano.

Nell’età moderna la sovranità acquisisce una precisa valenza politico-giuridica: essa diviene la

razionalizzazione giuridica del potere.

Si deve a Jean Bodin la prima compiuta definizione del concetto di sovranità “per sovranità si

intende quel potere assoluto e perpetuo che è proprio dello Stato”.

Per Bodin la sovranità è assoluta; perpetua; indivisibile; inalienabile; imprescrittibile.

John Locke parlava di “supremo potere” affidato al Parlamento da un lato limitato dalla

costituzione e dall’altro controllato dal popolo, di cui il Parlamento è mandatario.

Duplice aspetto della sovranità:

Positivo la sovranità afferma l’esclusiva potestà dello Stato e la sua supremazia.

 

Negativo la sovranità esclude ogni altra potestà differente dallo Stato stesso, affermando

 

in tal modo l’indipendenza dello Stato. 3

Tradizionalmente si riconoscono 3 tipi essenziali di attività sovrane:

1. Legislativa (produzione).

2. Esecutiva (esecuzione-applicazione).

3. Giurisdizionale (rispetto).

Negli ordinamenti definiti a “separazione di poteri”:

Secondo un criterio soggettivo queste attività sovrane sono abbinate ad organi statali

 incaricati di svolgerle (organi legislativi, esecutivi, giurisdizionali).

Secondo un criterio formale le attività sono qualificate in base al tipo di procedimento e ai

 relativi atti terminali dello stesso che vengono tipicamente previsti per il loro svolgimento (il

proc. legislativo e le leggi, il proc. giurisdizionale e le sentenze).

La classica tripartizione può essere integrata osservando ulteriori e importanti attività:

1. Attività costituente.

2. Attività di revisione costituzionale.

3. Attività di indirizzo politico costituisce l’impulso per l’attuazione della costituzione e il

conseguimento delle finalità essenziali dello Stato, operando i necessari coordinamenti tra

organi costituzionali, utilizzando a volte forme, procedimenti e atti tipici dell’attività

legislativa e esecutiva, ed essendo dotata di una sua propria particolare efficacia.

La funzione di indirizzo politico ( art. 95 cost. ita. ) consiste nella determinazione delle linee

fondamentali di sviluppo dell’ordinamento e della politica interna ed estera dello Stato,

traducendosi in una molteplicità di atti formali: leggi del Parl., reg., atti aventi forza di

legge, trattati internazionali.

[ ]

INDIPENDENZA

È un fatto di assoluta certezza che il mondo è ripartito tra molti Stati, i quali debbono considerarsi

reciprocamente pari ordinati, perché solo così viene fatta salva la sovranità di ciascuno.

Se infatti uno Stato potesse comandare su un altro e usare la forza su di esso, questo secondo non

sarebbe più sovrano ma subordinato al primo.

La sovranità degli Stati per essere tale entro i propri confini deve manifestarsi come indipendenza

nei rapporti reciproci: indipendenza come assenza di subordinazione, come pariordinazione.

Sovranità e indipendenza sono le due facce inseparabili di una medesima qualità il monopolio

statale della forza: questo monopolio si esprime verso l’interno come possibilità di comando

superiore ad ogni altro soggetto (sovranità); e verso l’esterno si manifesta come impossibilità di

usare la violenza all’interno di altri Stati e contemporaneamente come esclusione della forza di ogni

altro Stato nei propri confronti (indipendenza). 4

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• SOVRANITà E SISTEMA DELLE FONTI NORMATIVE

Uno dei profili essenziali della sovranità consiste nella capacità di produzione di norme

giuridiche diretta a reggere e disciplinare lo Stato.

La produzione di norme giuridiche, a cominciare da quelle che formano la cost., è dunque un dato

comune a tutti gli ord. cost., dai più semplici ai più complessi: e ciò indipendentemente dalle

caratteristiche della forma di Stato e di Governo prescelta, che fortemente incide sul sistema delle

fonti normative in concreto adottato.

<< È fonte del diritto ogni elemento, fatto o atto, a prescindere dalla sua forma, che prescriva una

regola obbligatoria per i membri di una data società >>.

Da tale definizione si evince che le fonti di produzione normativa sono tradizionalmente distinte in:

Atti normativi (fonti-atto) manifestazioni di volontà dirette a produrre norme (es.: legge).

 

Fatti normativi (fonti fatto) comportamenti sociali da cui l’ord. ricava norme (es.:

  consuetudini).

Dal punto di vista pratico, la conoscibilità (e quindi il livello di “certezza”) dei 2 gruppi di fonti è

disciplinata da criteri sensibilmente diversi:

La fonte-atto è regolata da norme che ne assicurano preventivamente la formazione e la

 conoscibilità da parte dei soggetti che dovranno osservarla.

Es.: le cost. contengono norme relative al procedimento di formazione della legge e al valore

giuridico che dovrà riconoscersi alle disp. normative adottate tramite tale fonte.

La fonte-fatto viene invece desunta tramite la verifica da parte dell’interprete di quale sia il

 modello precettivo di comportamento da seguirsi.

Tendenzialmente la maggior parte degli ord. contemporanei hanno optato per un sistema

formalizzato di disciplina delle fonti normative, prevedendo quindi esplicitamente quali sono i modi

di produzione del diritto.

Ma accanto a tali ord. ne esistono altri che non prevedono o prevedono parzialmente il sistema delle

fonti.

Di qui la differenza tra a. Fonti “Legali”.

 b. Fonti “Extra ordinem”. 5

Strettamente collegato al tema delle fonti normative è quello dei rapporti tra fonti, in quanto

nell’ambito di ogni ordinamento è riscontrabile una pluralità di fonti di produzione del diritto. La

pluralità impone di cercare e realizzare un ordine tra le fonti. Questo ordine si individua in un

principio “scalare”: le fonti stanno tra loro in un rapporto di sovraordinazione/subordinazione, in

base al quale la fonte superiore condiziona quelle inferiori e queste ultime non possono influire

sulla prima.

L’esempio più evidente si ha nell’ambito delle fonti-atto: la cost. condiziona le rimanenti fonti

dell’ord., ad es. la legge del parlamento, la quale dovrà adeguarsi alla prima senza poter incidere

sulla medesima.

Nella pratica si può ritenere che in tutti gli ordinamenti sia possibile individuare almeno 3 gradi di

fonti:

1. norme costituzionali.

2. norme legislative (parlamentari).

3. norme regolamentari (governative).

Tuttavia la graduazione su 3 livelli non è sempre la regola. Infatti si ritiene che:

negli ord. a cost. flessibile non si abbia differenza di grado tra norme cost. e legislative

 

ordinarie (sono infatti riportabili entrambe ad una unica fonte: la legislazione del Parl.).

negli ord. a cost. rigida può esistere una fonte di grado intermedio tra cost. e legge

 

ordinaria, es.: le leggi organiche dell’ord. francese e spagnolo.

Al fine di evitare che norme di diverso valore possano disciplinare casi uguali, sono stati elaborati i

Criteri risolutivi delle Antinomie (: contrasto tra norme):

1. Criterio cronologico “lex posterior derogat priori”. Opera: ex nunc; Effetti: erga omnes.

 La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso

l’abrogazione, la quale produce l’effetto di far cessare l’efficacia

della n.g. precedente e che può essere di 3 tipi:

a. Espressa: per dichiarazione esplicita del legislatore.

b. Tacita: perché la nuova legge regola l’intera materia già

regolata dalla legge anteriore.

c. Implicita: per incompatibilità tra le nuove disp. e le

precedenti.

2. Criterio gerarchico “lex superior derogat inferiori”. Opera: ex tunc; Effetti: erga

omnes. La prevalenza della norma superiore su quella inferiore si esprime

attraverso l’annullamento, che incide sulla validità e non

sull’efficacia come l’abrogazione, istituto del criterio cronologico.

3. Criterio specialità “lex specialis derogat generali”. Opera: ex nunc; Effetti: inter

partes/erga omnes.

La prevalenza della norma speciale su quella generale si esprime

attraverso la deroga; entrambi rimangono efficaci. 6

Derogare: disporre su un singolo punto/questione in modo idiverso

da una n.g., ma senza per questo violare i principi.

4. Criterio della competenza

N.B.: le antinomie intercorrono tra le norme e non tra le disposizioni, sussistono cioè tra i risultati

delle operazioni interpretative e non tra gli enunciati normativi.

Riserva di legge è lo strumento con cui la cost. regola il concorso delle fonti nella disciplina di

 una determinata materia.

Essa, perciò, è una regola circa l’esercizio della funzione legislativa.

È dunque evidente che la riserva di legge acquista un significato preciso

soltanto dove vi sia una cost. rigida : perché solo in questo caso i limiti posti

dalla cost. alla funzione legislativa possono imporsi al legislatore e, se violati,

causare l’illegittimità della legge prodotta.

Insomma, è attraverso la riserva di legge che si produce, nei sistemi a cost.

rigida, quella maggior complessità e differenziazione dell’ord. g..

Principio di legalità esso affonda le sue radici nello Stato di diritto ( lo Stato che si limita a

 garantire la libertà e l’uguaglianza formale dei cittadini, sottoponendo a

precise regole g. l’attività dei pubblici poteri). (Stato sociale è lo Stato

che inoltre si assume il compito di rimuovere le disuguaglianze sociali).

Il principio di legalità prescrive che l’esercizio di qualsiasi potere pubblico

si fonda su una previa norma attributiva della competenza: la sua ratio è di

assicurare un uso regolato, non arbitrario, controllabile del potere.

Considerando quest’ultima ratio, si può evincere che il principio di legalità

è associabile alla ratio del principio della divisione dei poteri. 7

/ /

• DIVERSA NATURA DELLE FONTI NORMATIVE

Nell’attuale momento storico le fonti di produzione del diritto sono essenzialmente conosciute e

analizzate in quanto fonti scritte di natura “politica”: si tratta di fonti volute dai titolari della

sovranità che variamente le configurano in relazione alle diverse soluzioni istituzionali legate alle

diverse forme di Stato.

[ ]

COSTITUZIONE

Esistono Stati con una cost. scritta, così come vi sono Stati privi di una cost. scritta, privi cioè di un

documento unitario distinto da tutte le altre leggi: ad es. la Gran Bretagna.

Questo non vuol dire che la G.B. abbia una cost. puramente consuetudinaria e non abbia leggi cost.

scritte. Viceversa la G.B. ha molte leggi cost. scritte, ma resta vero che:

a) tali leggi non si distinguono per la forma e l’efficacia dalle altre leggi.

b) tali leggi non costituiscono un unico testo.

c) tali leggi non esauriscono la materia che è loro oggetto di disciplina perché parte di tale

materia è effettivamente fondata sulla consuetudine, e cioè su norme non scritte.

Comunque sia è indubbio che la cost. esiste, anche se non esiste uno specifico testo solenne così

chiamato e separato da tutte le altre leggi.

Per cui tutti gli ord., per il solo fatto di esistere, possiedono una cost..

È altresì vero che ogni cost. dello Stato è scritta. La cost. nasce come consapevole oggetto (e poi

risultato) di lotta e dunque proprio per questo nasce scritta. Non è possibile proporsi un obiettivo in

modo consapevole, studiarlo, organizzarlo senza poi dargli veste solenne, ufficiale, certa,

permanente e incontestabile: in una parola senza fissarlo per iscritto.

Dalla rivoluzione americana e francese nasce la cost. come testo ufficiale, solenne, scritto: ogni

cost. frutto del costituzionalismo moderno è scritta.

Per risalire alle origini del costituzionalismo moderno è necessario muovere dall’art. 16

Dichiarazione dei diritti dell’uomo e dei cittadini 1789: “ogni società in cui la garanzia dei diritti

non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione”.

Questo articolo lega cost. e garanzia dei diritti di libertà e di proprietà.

L’esigenza (borghese) di garanzie dei diritti di libertà e di proprietà nasce e si afferma quando da un

lato si afferma lo Stato come apparato monopolizzatore della forza che deve garantire libertà e

proprietà dei cittadini (e cioè la concorrenza puramente eco. tra di essi), e dall’altro in un processo

unico si afferma la separatezza della società rispetto allo Stato e quindi sorge la necessità di

garantire la libertà e proprietà dei cittadini nei confronti dello Stato, che potrebbe abusare della

forza e stabilire un regime arbitrario.

Battersi perché ci fossero dei principi guida scritti in un testo solenne voleva dire battersi per la

certezza, la conoscibilità, il rispetto. 8

[ ]

FONTI CONSUETUDINARIE

I cui presupposti e caratteristiche sono:

1. la ripetizione costante e conforme nel tempo di una determinata condotta (elemento

materiale).

2. l’opinio iuris ac necessitatis: cioè il convincimento psicologico che tale comportamento sia

giuridicamente obbligatorio (elemento soggettivo).

Esempio di consuetudine: l’uso di nominare ad integrazione dell’art. 92 cost. i ministri senza

portafoglio, il vice presidente del C.d.M. (successivamente tali consuetudini sono state disciplinate

dalla l. n. 400/88, “Disciplina dell’attività di governo e ordinamento della presidenza del Consiglio

dei Ministri).

È una fonte che ha sempre avuto un significativo rilievo, nonostante che in molti ord. si sia

progressivamente affermata la preferenza per la fonte scritta attribuibile ad una precisa volontà delle

istituzioni statali (fonte “politica”) considerandosi la consuetudine sinonimo di ord. tradizionalista e

conservatore.

Diritti attualmente definiti giurisprudenziali, come la Common law, hanno all’origine

l’interpretazione e applicazione giudiziaria di consuetudini.

[ ]

FONTI NECESSITATE

Sono la conseguenza dell’esigenza di salvaguardia dell’esistenza di ogni ordinamento.

Derivano dalla constatazione che in particolari circostanze di pericolo (interno o internazionale) il

sistema delle fonti di produzione del diritto previsto formalmente da una cost. può non essere

idoneo a legittimare decisioni necessarie per la difesa dell’ord.

E ciò anche quando le cost. prevedono espressamente procedure semplificate per consentire agli

organi cost. di affrontare le emergenze. Ad esempio:

la cost. Ita. prevede le attribuzioni dal Parl. al Governo dei “poteri necessari” per affrontare

 una crisi internazionale (art. 78).

la cost. Fra. prevede l’assunzione di poteri d’eccezione da parte del P.d.R. qualora sia

 messo in crisi il funzionamento degli organi cost. (art. 16).

Ma in questi casi sono le stesse costituzioni a prevedere e autorizzare procedure e organi destinati

ad affrontare le emergenze tramite l’adozione di misure derogatorie della cost. che viene

temporaneamente sospesa.

Le fonti necessità, invece, rilevano nelle ipotesi in cui le cost. non prevedono deroghe o in cui le

precauzioni volute dai costituenti non siano sufficienti a fronteggiare il pericolo.

In questi casi ove gli organi cost. adottino misure di intervento prive di base giuridica nella cost.

queste ultime si giustificano a causa della stessa esigenza di conservazione dell’ord., comunemente

definita necessità. Questa viene quindi qualificata come necessità-fonte.

La dottrina della necessità come fonte del diritto si giustifica in particolare nel quadro di

ordinamenti garantisti che tendono ad offrire una esauriente disciplina dei modi di produzione del

diritto nei propri testi cost., privilegiando quindi un principio di certezza e conoscibilità preventiva

di quali siano gli organi e le procedure di formazione dei precetti giuridici; in questi ord.

l’individuazione della necessità-fonte ha pertanto valore di “chiusura” del sistema delle fonti, con

una portata chiaramente residuale rispetto all’assetto “naturale” delle medesime che è quello

formalizzato. 9

(residuale finchè non accadono fatti che impongono che tali fonti subentrino a creare n.g. per i casi

speciali).

[ ]

FONTI DIVINE

La fonte divina del diritto è caratterizzata da una volontà sovrannaturale che formerebbe i precetti

normativi attribuendo alla loro violazione sanzioni ultraterrene.

Per sua natura, tale fonte comporta la presenza di sogg. incaricati di interpretare tale diritto, ma

anche di adattarlo alle evoluzioni che si producono nella società.

Il diritto divino è il diritto di comunità religiose sovraordinato rispetto a quello della società politica

oppure caratterizzato da un vero e proprio rapporto di immedesimazione, in modo che il diritto

risulti come una delle varie componenti della religione.

Es.: esempio di immedesimazione è, per il diritto mussulmano, la Sharia che è formata dal Corano e

concepita come settore della religione che contiene le prescrizioni dirette alla fedele osservanza dei

credenti.

In altri casi l’ord. statale distingue l’org. politica da quella religiosa, ma assoggetta l’azione statale

ai principi religiosi (ord. “confessionale”).

3 tipi di rapporto diritto-religione:

1. religione sovraordinata.

2. immedesimazione.

3. distinzione (ord. confessionale).

[ ]

FONTI CONVENZIONALI

Consiste in modi di produzione connessi alla volontà dei soggetti che saranno destinatari della

normativa prodotta.

Questa normativa è quindi espressione della autonomia dei sogg. che contemporaneamente

concorrono a crearla e ne sono i destinatari.

Ed in questa prospettiva la fonte convenzionale si contrappone al diritto definito “politico”, che

deriva da fonti istituzionali in cui la posizione dei sogg. che dovranno osservare la norma è quella di

ottemperare a quanto deciso dalla fonte a loro “esterna”. (eteronomia).

Tra le fonti convenzionali vengono fatti rientrare:

1. I contratti collettivi di lavoro testi normativi formati su base negoziale e aventi efficacia

per tutti gli appartenenti a determinate categorie.

2. Nel d. cost. assumono rilievo le convenzioni costituzionali formate dai titolari degli

organi cost. per dare attuazione alle proprie competenze cost.

Le convenzioni cost., o “conventions”, sono accordi comportamentali; regole non legislative

disciplinanti l’applicazione di regole legislative.

Ad es.: numerose convenzioni cost. regolano la cost. ed il funzionamento degli organi

supremi dello Stato, nonché i rapporti con gli stessi. 10

[ ]

FONTI GIURISPRUDENZIALI

Il diritto prodotto dalla giurisprudenza assume diversi profili.

I giudici possono:

A. Produrre diritto per disciplinare le proprie funzioni nell’ambito di un principio di

autonomia riconosciuta dalle cost. (es.: nel caso dell’adozione di norme di organizzazione e

procedura da parte di un tribunale cost.).

B. Annullare precedenti atti normativi in quanto contrari a cost.

C. Determinare, con le loro pronunce, dei “precedenti” condizionanti l’ulteriore esercizio della

funzione giurisdizionale.

L’ipotesi della esplicita produzione di norme in base ad una abilitazione cost. che attribuisca loro

autonomia non pone problemi.

Più complesse sono invece le ipotesi di annullamento di norme e di formazione di precedenti.

L’annullamento di norme adottate da organi istituzionalmente abilitati a produrre diritto (i

parlamentari e i governi) si giustifica con l’esigenza di assicurare, tramite procedure contenziose

svolte di fronte ad un giudice imparziale, il rispetto della cost., ma pone il problema di affidare ad

un organo che non è diretta espressione della sovranità popolare il compito di eliminare norme

adottate da organi che sono invece espressione diretta (o mediata) di tale sovranità.

Un tribunale cost. è in tale prospettiva una sorta di legislatore “negativo”, in quanto offre una

interpretazione di completamento della cost. inevitabile al fine di giungere alla propria pronuncia

che invalida una norma parlamentare.

La formazione del diritto tramite l’osservanza di “precedenti” pronunce di giudici è un dato comune

a molti ord.: ad esempio il precedente giurisprudenziale (*) degli ord. di Common law.

[ ]

FONTI DOTTRINARIE

Il diritto dottrinario è formato sulla base delle analisi ed elaborazioni razionali svolte dagli studiosi

del diritto.

Il diritto giurisprudenziale deriva, invece, dalle pronunce discendenti dai procedimenti razionali

svolti dai giudici con riferimento a casi sottoposti alla loro attenzione.

(*)

il diritto prodotto dall’attività dei giudici tramite precedenti ha assunto particolare significato

nell’ord. inglese e in altri ord. influenzati dai suoi principi: ord. definiti di Common law con tale

termine viene indicato un sistema giuridico fondato prevalentemente sullo sviluppo

giurisprudenziale e contrapposto a quello fondato sul diritto scritto scaturente da fonti “politiche”,

di ispirazione romano-germanica, definito di Civil law.

1. In Inghilterra, fin dai primi secoli del secondo millennio, le Corti reali formarono un sistema

giudiziario centralizzato che sviluppò un insieme di regole giuridiche applicabili sia ai

rapporti di diritto privato che pubblico. (Common law).

2. L’attività dei giudici era inizialmente basata sulla interpretazione delle consuetudini vigenti.

Alle regole di Common law, applicate dalle Corti, si aggiunsero regole interpretative

destinate a disciplinare nuovi istituti. Tali regole, contenute in decisioni degli organi reali

11

emesse secondo coscienza, formarono l’Equity ed erano applicate da un’ulteriore

giurisdizione.

Di qui la dicotomia tradizionale tra diritti e rimedi giudiziari di Common law e di Equità.

Quindi: 1) Common law regole interpretative di consuetudini vigenti, formulate dai giudici.

Equity regole interpretative destinate a disciplinare nuovi istituti.

2) Common law applicata dalle Corti.

Equity applicata dagli Organi reali.

3) Equity regole emesse secondo coscienza.

3. Accanto al diritto giurisprudenziale, sviluppato in base alla Common law e all’Equity, esiste

poi il diritto scritto sviluppato in testi legislativi del Parlamento (Statutes).

Complessivamente il sistema inglese di Common law ed Equity comporta un diritto

giurisprudenziale caratterizzato dalla importanza del precedente giudiziario, con l’assenza di una

codificazione organica quale quella intesa dagli ord. definiti di Civil law.

Il diritto scritto contenuto in leggi del Parlmaneto (Statute law) è considerato integrativo rispetto al

diritto giurisprudenziale ed ha assunto sempre maggiore importanza.

Quindi complessivamente le fonti dell’ord. inglese sono:

Particolare significato assume il precedente giudiziario che è connesso al valore di principio

generale attribuito dall’ord. alla regola dello “stare decisis” regola che riguarda propriamente la

sola ratio decidendi della sentenza che costituisce precedente (e non i c.d. obiter dicta: cioè le

argomentazioni accessorie rispetto al nucleo della decisione), data dal principio di diritto enunciato.

Nell’ord. inglese non tutti i precedenti hanno valore vincolante per il giudice chiamato a decidere

casi analoghi, ma unicamente quelli imputabili ai giudici che occupano una posizione di vertice

dell’org. giudiziaria nell’ordine: 1. House of Lords.

 2. Court of Apeals.

3. High Court.

I precedenti di giudici diversi non hanno valore vincolante ma soltanto “persuasivo” e quindi

possono essere disattesi.

Più complesso è il problema della portata dei precedenti per i giudici di vertice che li hanno

adottati: sono state stabilite regole relative alla vincolatività e sono stati previsti casi di derogabilità.

12

Caratteristica dell’ord. inglese è l’assenza di una cost. scritta pertanto i principi dell’ord. cost.

vanno rintracciati sia nella Common law che negli Statutes parlamentari: questi principi

costituiscono quelli che la dottrina ha definito Laws of the constitution.

Accanto a questi esistono le Conventions of the constitution è un insieme di norme non scritte

che secondo la dottrina e la giurisprudenza inglese sono non-legal rules, in quanto la loro violazione

non è reclamabile di fronte ai giudici.

(Tuttavia va rilevato che tali regole non giuridiche ma semplicemente politiche di comportamento,

secondo una valutazione diversa da quella condizionata dalla tradizione inglese, possono essere

individuate e considerate, in alcuni casi, come vere consuetudini cost. e quindi in tale prospettiva

rientrerebbero tra le fonti “legali”).

Tra i principi cost. desumibili dall’ord. inglese vi è quello della Supremacy of Parliament 

secondo cui la legge parlamentare può modificare qualsiasi normazione preesistente (l’assenza di

costituzione scritta e di “rigidità” della cost. non consente di individuare leggi parlamentari di

revisione formalmente diverse da quelle ordinarie).

Ove si applicasse con coerenza questo principio si potrebbe ritenere che la legge del Parlamento

(Statute) dovrebbe essere la fonte primaria nell’ord. inglese e quindi avere una forza superiore alla

Common law ma in realtà:

1. il Parl. si considera limitato dai principi della Common law che la legge deve rispettare.

2. spetta pur sempre ai giudici offrire l’interpretazione determinante delle normative stabilite

dal Parl.

L’ord. g. degli Usa, al pari di quello dell’Irlanda, rientra nella tradizione di Common law, ma

presenta la caratteristica di essere dotato di una cost. scritta di cui si riconosce la supremazia nel

sistema delle fonti.

Così, mentre l’ord. inglese è fondato sul principio della Supremacy of Parliament, l’ord. degli Usa è

fondato sulla cost. federale o sulla Judicial Supremacy: ossia sulla supremazia della cost. quale

interpretata dalla Corte Suprema.

Subordinata alla cost. è la legislazione federale ( consistente in Federal acts o Statutes) e quella

degli Stati membri ( State Statutes).

La legislazione, per quanto sempre più estesa, è pur tuttavia considerata come una fonte integrativa

della fonte giurisprudenziale anch’essa destinata ad essere oggetto dell’analisi dei giudici.

Anche negli Usa, a livello federale e statale, assume un rilievo significativo il principio dello stare

decisis: ma il precedente non viene considerato vincolante. 13

/ /

• SOVRANITà E RAPPRESENTANZA POLITICA

Lo strumento di collegamento tra il popolo e l’esercizio della sovranità è la rappresentanza politica

(soprattutto nello Stato di derivazione liberale).

L’elemento fondamentale è costituito dal dovere degli eletti di curare e difendere gli interessi della

collettività (rappresentanza = rapporto esistente tra il corpo elettorale e gli organi elettivi) la

rappresentanza diventa così il modo essenziale per esercitare la sovranità popolare.

Una regola fondamentale della rappresentanza moderna è costituita dal divieto di mandato

imperativo vale a dire che il rappresentante politico non deve sentirsi giuridicamente vincolato

ad alcun impegno verso il proprio collegio elettorale.

Nella cost. Ita. il divieto di mandato imperativo è sancito dall’art. 67.

La rappresentanza politica presuppone un mandato politico senza alcuna natura privatistica perché

qui non si parla di rappresentanza necessaria o volontaria, come nel privato, ma ci interessiamo di

una situazione in cui il popolo per propria volontà demanda l’esercizio di un certo potere a

determinati soggetti da esso scelti.

L’originale autonomia dei rappresentanti eletti nelle assemblee parlamentari viene limitata in

diversi modi:

Attraverso gli istituti di democrazia indiretta:

 1. il Voto.

2. la Mediazione dei partiti politici.

Attraverso gli istituti di democrazia diretta:

 1. l’Azione popolare.

2. il Diritto di petizione popolare.

3. il Diritto di iniziativa legislativa popolare.

4. la Revoca degli eletti (recall).

5. il Referendum.

Rousseau definiva la rappresentanza come espropriazione della volontà del popolo. 14

/ /

• VOTO

Il diritto di voto è esercitato dal corpo elettorale: l’insieme dei cittadini che godono dell’elettorato

attivo.

(elettorato attivo diritto di partecipare alle elezioni come votanti in quanto in possesso dei

requisiti per farlo; elettorato passivo diritto di essere candidati nelle competizioni elettorali).

Il diritto di voto è il diritto di costituire, proprio mediante il voto, i collegi politicamente

rappresentativi dello Stao-ordinamento.

Il voto è lo strumento che permette agli uffici di acquisire l’elemento personale indispensabile per

la loro azione.

Inoltre è atto cost. per eccellenza per 2 ragioni:

1. Strumento certo e insostituibile della rappresentanza politica.

Principio, questo, qualificante lo Stato moderno ed emerso dalle ceneri dell’assolutismo

grazie al costituzionalismo moderno.

2. Offre al corpo elettorale l’unico mezzo per esercitare, svolgere una funzione deliberativa.

Quando parliamo di specificità-funzionale del voto si intende la funzione cui il voto è preordinato, il

risultato che è destinato a produrre.

2 effetti 1) finalizzato alla formazione di organi.

 2) finalizzato alla formazione di atti.

Quindi le 2 fondamentali specificità del voto sono:

1) funzionalità prepositiva (elettorale).

2) funzionalità deliberativa.

L’esercizio del diritto di voto, subordinato all’iscrizione nelle liste elettorali, in base alle previsioni

dei diversi ordinamenti può essere distinto in:

Obbligatorio o libero il voto è obbligatorio in Australia, Belgio, Francia.

 

In Italia l’art. 48 cost. qualifica il voto come:

Personale

 Uguale

 Libero (discorso sul c.d. dovere civico ex art. 48).

 Segreto

Tale espressione rappresenta una delle più oscure formule di compromesso raggiunte in sede

costituente. L’assoluta libertà dell’elettore di votare o non votare, di recarsi alle urne e

depositarvi una scheda bianca non può essere messa in dubbio. Con d.lgs. n. 534/1993 venne

abrogata la sanzione prevista dal T.U. 1957 consistente nell’iscrizione in un elenco esposto

per 30 giorni nell’albo comunale e la menzione “non ha votato” nel certificato di buona

condotta e comminata a chi non aveva esercitato il diritto di voto senza fornire al sindaco

giustificazioni plausibili. 15

L’unico significato che può, dunque, essere ancora attribuito all’espressione “dovere civico”

è quello di << indirizzo del costituente orientato ad auspicare una generalizzata

partecipazione al procedimento elettorale da parte dei cittadini liberamente esercitabile e

quindi non coartabile >>.

Ristretto o a suffragio universale ai primordi dello Stato liberale il voto era ristretto, in

 

quanto limitato ad una determinata fascia di cittadini che possedessero precisi requisiti di

censo, razza e cultura.

Nelle contemporanee democrazie sono ammessi al voto tutti i cittadini senza alcuna

discriminazione di razza, religione, sesso, cultura e condizioni economiche.

Diretto o indiretto il voto diretto comporta la possibilità per gli elettori di scegliere

 

senza intermediari i propri rappresentanti ed è tendenzialmente la regola.

Il voto indiretto comporta invece due o più gradi di elezione (come ad es. nelle elezioni

senatoriali francesi: i cui senatori vengono eletti in ogni dipartimento da un collegio

elettorale composto da deputati, consiglieri generali e delegati dei consigli municipali).

Uguale o disuguale il voto è uguale se ha un identico peso per ciascun elettore.

 

Il voto disuguale, o multiplo, è previsto quando si consente ad alcuni elettori di votare in più

circoscrizioni.

Mentre il voto plurimo si ha quando al voto di alcune categorie di elettori si attribuisce il

valore equivalente a più voti.

[ ]

I sistemi elettorali

Per sistemi elettorali si intende il complesso di regole e di procedure che determinano le

modalità con cui gli elettori esprimono il loro voto e che dettano le modalità con cui voti

vengono tradotti in seggi.

É possibile distinguere la formula elettorale dal sistema elettorale: la formula elettorale fa

riferimento al meccanismo di traduzione di voti in seggi.

La distinzione fondamentale è tra:

Maggioritario

 Proporzionale

Maggioritario: con la formula maggioritaria si attribuiscono i seggi a coloro che hanno

raggiunto la maggioranza dei voti.

Si è criticato che il maggioritario: privilegi le singole persone a scapito dei partiti; sia

soggetto a clientelismo; sia antidemocratico privilegiando troppo il partito o la coalizione

vincente. le formule maggioritarie sono riconducibili a due tipi:

1. formula a maggioranza assoluta ( 50+1) ( il correttivo è il ballottaggio ).

2. Formula a maggioranza relativa ( vince chi ha ottenuto la maggioranza dei voti ).

Proporzionale: l'attribuzione dei seggi viene fatta in proporzione ai voti ottenuti.

La determinazione del quoziente elettorale, il modo come rapportare quoziente elettorale e

cifra elettorale di lista, la distribuzione dei resti costituiscono l'operazione di distribuzione dei

seggi tale operazione può avvenire attraverso alcune varianti:

formula d'Hondt o della media più alta: utilizzate in Belgio, Austria, Germania,

 Olanda, Svizzera, consiste nel dividere i voti ottenuti da ciascun partito per 1,2,3,4

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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale italiano e comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Ridola Paolo.

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