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Diritto costituzionale italiano e comparato - Appunti Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto Costituzionale italiano e comparato. Gli argomenti trattati sono: concetto di autorità e relativo funzionamento, concetto di sovranità e relativa evoluzione storica, sovranità nazionale, sovranità popolare, concetto di democrazia, sistemi elettorali (sistema proporzionale,... Vedi di più

Esame di Diritto costituzionale italiano e comparato docente Prof. S. Ceccanti

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ESTRATTO DOCUMENTO

nazionale perché questa è delle persone fisiche intese come singoli individui, non il corpo

sociale. Rousseau nel contratto sociale dice che se uno stato è composto da 10mila cittadini,

ognuno di essi ha la 10millesima parte della sovranità popolare. Dal concetto si possono

individuare 3 conseguenze:

la democrazia può essere rappresentativa ma in genere la sovranità popolare tende a quella

diretta (il popolo esercita la sovranità direttamente non per conto della nazione) sostenuta da

Rousseau. Egli però si riferiva a piccole comunità, attualmente in una società complessa

come la nostra non si può ricorrere alla democrazia diretta si usano tutt’alpiù sistemi misti.

Nella sovranità popolare il cittadino è titolare di una frazione di sovranità quindi il diritto di

voto può esser considerato solo come un diritto non come dovere, e si afferma

necessariamente il suffragio universale.

Nella sovranità popolare teoricamente sarebbe possibile il mandato imperativo e la revoca

del rappresentante perché l’elettore ha diritto di nominare e revocare l’eletto se ritiene che

non operi in modo conforme alla volontà dell’elettore.

Forme di democrazia .

diretta, scarsa rilevanza in quanto è attuabile solo in piccole comunità

democrazia rappresentativa: considerazioni:

i cittadini eleggono dei rappresentanti. Oggi rappresentanza e democrazia sono indissolubili

un tempo no infatti non c’era il suffragio universale.

Può assumere diverse forme: i cittadini possono eleggere solo i parlamentari e non gli altri

organi costituzionali come il governo(italia, repubblica parlamentare); oppure i cittadini

possono eleggere sia il parlamento che il governo (USA, repubblica presidenziale);

oppure i cittadini eleggono il parlamento e il capo dello stato (francia, repubblica semi-

presidenziale)

La democrazia rappresentativa è oggi la più diffusa ma presenta può cadere in

degenerazione, infatti per esser funzionale deve esser coperta da alcune garanzie. I rischi

maggiori sono:

- che i parlamentari spossessino il popolo della sovranità. C’è il divieto di mandato

imperativo ma gli indirizzi politici espressi dal popolo devono essere seguiti dai

parlamentari. Questo è facile che possa accadere in Italia dove c’è una pluralità di partiti

coalizzati che presentano dei programmi piuttosto confusi e poco specifici proprio

perché molti partiti devono cercare di venirsi incontro. Essendo i programmi poco

specifici una volta eletti hanno una più ampia discrezionalità e si crea una sorta di stacco

tra opinione pubblica e parlamentare.

- nelle democrazie contemporanee il momento elettorale è fortemente guidato dai partiti,

per esempio in Italia con l’attuale legge elettorale vengono eletti i primi della lista. E la

lista viene ordinata dai partiti politici che in questo modo hanno smontato la

rappresentanza, questo è anticostituzionale e sta ad indicare come una pluralità di partiti

politici può degenerare. Le soluzioni stanno in una buona cultura politica, responsabilità

dei cittadini, coscienza politica..perchè nessuno stato di regge sulle istituzioni ci vuole

anche il popolo.

Sistemi elettorali

Si pone il problema dei sistemi elettorali che sono la procedura giuridica attraverso la quale

il corpo elettorale elegge i suoi rappresentanti. I sistemi elettorali devono raggiungere due

obiettivi in antitesi tra loro cercando di mantener equilibrio:

esser il più possibile rappresentativi del corpo elettorale, quindi tutte le comunità devono

essere in buona misura rappresentate.

Assicurare una buona e stabile governabilità.

I sistemi elettorali si suddividono in due grandi famiglie: proporzionale e maggioritario.

Questi due sistemi hanno attraversato la nostra storia costituzionale. Dal 1948 al 1990 c’è

stato un sistema rigidamente proporzionale perché la nostra costituzione pur non

prevedendo un particolare sistema elettorale esprimeva una preferenza verso quello

proporzionale. Nel 1990 è cambiata la situazione politica ed è stato introdotto un sistema

parzialmente maggioritario (una quota eletta col maggioritario, un’altra col proporzionale).

Poi in questi ultimi anni si è tornati al proporzionale ma con degli adattamenti.

Sistema proporzionale

Si presentano più liste concorrenti ognuna delle quali può ottenere dei seggi in proporzione

al numero di voti che ottiene. Questo sistema assicura un ottima rappresentatività perché

vengono considerate tutte le preferenze del corpo elettorale riuscendo a rappresentare anche

le forze politiche più piccole.

(dal 48 al 90 il partito di DC aveva maggioranza dei voti ma per raggiungere la maggioranza

assoluta era affiancata da piccoli partiti per mantener fuori il PC – conventio ad

excludendo-)

Il sistema proporzionale può causare instabilità del governo perché bisogna assemblare idee

molto diverse fra loro e diventa difficile creare un programma politico omogeneo. Bisogna

considerare che però nei paesi del nord europa i sistemi proporzionali non arrecano alcun

problema di governabilità, quindi il problema riguarda forse più l’onesta e l’eticità dei

rappresentanti del popolo. Tuttavia il proporzionale può esser corretto con lo sbarramento.

Sistema maggioritario

Ce ne sono di vari ma il più usato è il sistema maggioritario uninominale a turno unico

(usato in Inghilterra).

Il territorio dello stato viene suddiviso in collegi in ognuno dei quali si presenta un

candidato per ogni partito.

Il partito che ottiene più voti anche se non la maggioranza vince, il risultato è secco, al

primo turno.

Questo sistema assicura una buona governabilità ma non è del tutto rappresentativa, si può

dire che funziona bene in uno stato bipartitico come quello inglese. Inoltre nella cultura

anglosassone c’è il principio che il sistema elettorale debba dare un governo al paese e non

di essere pienamente rappresentativo. Tuttavia anche in Inghilterra da qualche tempo a

questa parte il sistema non funziona più e si sta pensando di modificarlo.

Con questo sistema può accadere una specie di paradosso: il partito che ottiene meno voti

può darsi ottenga più seggi. La spiegazione è questa: può darsi abbia vinto in più collegi ma

con maggioranze più risicate.

La democrazia rappresentativa per non degenerare deve esser coperta da alcune

garanzie

abbiamo detto che i sistemi rappresentativi per esser funzionali devono esser coperti da

garanzie altrimenti può darsi usino la forza e l’autorità. Si tratta di garanzie proprie dello

stato contemporaneo e sono:

Il principio secondo cui lo stato esercita il potere come persona giuridica. Significa che gli

atti compiuti dallo stato possono provenire da organi diversi (parlamento, governo, PA) si

tratta di atti svolti da persone fisiche ma imputabili alla persona giuridica dello stato.

Il principio della divisione dei poteri idealizzato da Montesquieu e attuato dopo la

rivoluzione francese con il passaggio dallo stato assoluto a quello costituzionale. Questo

principio è una garanzia nell’esercizio della sovranità perché se la sovranità dipende da una

manifestazione di volontà di una persona fisica non potrà essere sempre del tutto imparziale,

equa. Mentre quando è imputata ad una persona giuridica può esserlo. Ci sono tutta una

serie di procedure che spersonalizzano le decisioni di una persona fisica che agisce per

conto dello stato: la procedura legislativa. Scriverla. Nel Dopoguerra, con la costituzione

già in vigore, negli anni ’50, sono stati presi dei provvedimenti che hanno rischiato di

mettere in pericolo la divisione dei poteri. Il paese era in crisi dopo la guerra persa, e

l’economia era devastata: era necessario risollevare l’Italia. Esistevano nel paese delle

possibilità economiche lasciate inoperose per mancanza di interesse, come ad esempio i

latifondi. Il governo minacciò di espropriare i latifondi per farli diventare proprietà

pubblica, il problema era come effettuare tali espropri. A proposito degli espropri

dell’Altopiano della Sila, ci si rese conto che ricorrere a singoli espropri diventava

un’impresa disperata, poiché ci sarebbe voluto troppo tempo per venirne a capo. Il

governo pertanto emanò un atto con forza di legge col quale gli espropri furono effettuati

globalmente: ciò rappresentava la morte della divisione dei poteri. Bisogna distinguere ora

trae legge in senso materiale e legge in senso formale, tra legge attiva e legge passiva. La

legge in senso materiale o sostanziale è rilevante per il suo contenuto non per gli effetti che

produce. Il suo contenuto è generale e astratto perché può riguardare atti di natura molto

diversa fra loro che hanno nell’ordinamento diversa efficacia. Per questa ragione devono

essere qualificati sulla base degli effetti giuridici che riescono a produrre nell’OG. Il

concetto di legge in senso formale è un atto che può avere contenuto normativo quindi

anche materiale, ma assumono rilevanza gli effetti che produce. Un atto è efficace in senso

formale quando produce effetti che non possono esser prodotti da nessun’altro atto di altra

gerarchia. Per questo diviene importante distinguere tra l’efficacia attiva e passiva e far

riferimento alla gerarchia delle fonti. Una legge è attiva in senso formale quando ha la

capacità di incidere sull’ordinamento, prevale sulle precedenti e sulle leggi o atti che gli

sono subordinati. ad esempio legge ordinaria prevale sulle leggi ordinarie precedenti o sui

regolamenti, non prevale invece sulle leggi di rango superiore come quelle costituzionali. La

capacità passiva di una legge formale invece significa che la legge è modificabile e

derogabile da atti successivi del suo stesso rango o di rango superiore. Tornando

al principio della ripartizione dei poteri la sovranità deve necessariamente tradursi in NG

generale e astratta (legge in senso materiale) perché assume imparzialità e obbiettività verso

tutti i soggetti.

Principio dell’auto-limitazione è una figura giuridica che comprende gli altri due principi. La

sovranità è sottoposta al diritto mediante l’organizzazione, che consiste in un’auto-

limitazione. Lo stato è sottoposto a limitazione dalla sua stessa organizzazione prevista dalla

costituzione. La costituzione quindi l’organizzazione possono cambiare mutando anche i

limiti ma è certo che lo stato non può restare senza organizzazione e quindi senza limiti. Si

tratta di un limite interno, i limiti esterni sono la morale, l’etica..

Costituzionalismo

Questi principi / garanzie sono previsti dalla costituzione.

Il costituzionalismo è un pensiero politico nato nel periodo illuministico del 700 che ha dato

sbocco alla rivoluzione francese. Il costituzionalismo sostiene che la i poteri dello stato

debbano esser definiti e precisati da una costituzione scritta al fine di limitare l’assolutismo

o il dispotismo cioè la libera discrezionalità del sovrano che si impersona nello stato. In

origine il costituzionalismo è nato per limitare la discrezionalità del sovrano. Dalla nascita

del principio di auto-limitazione nasce il concetto di stato di diritto. Per Rousseau lo stato ha

una base contrattuale e la costituzione ne è la conferma di questo patto/contratto. La

costituzione nasce anche per tutelare i diritti inalienabili dell’uomo. La prima dichiarazione

dei diritti dell’uomo e del cittadino è quella del 1789: “La sovranità appartiene alla nazione.

Nessun individuo può esercitare autorità che non provenga dalla nazione quindi tutto il

potere è della nazione.” Anche nella nostra costituzione l’art 2 tratta di questo.

Oggi più o meno tutti i paesi hanno una costituzione. In molti paesi decolonizzati le

costituzioni sono filo-occidentali. La costituzione assicura determinate garanzie, oggi

sappiamo che non è sufficiente che la costituzione preveda questi limiti per tutelare i diritti

inviolabili perché non sono messi a riparo dalla storia. Ad esempio a monte del fascismo

c’era lo Statuto Albertino, del nazismo c’era la costituzione di weimar che era ben fatta ma

non ha potuto impedirlo. Le costituzioni non sono efficaci se durante la loro creazione non

c’è una cultura e un’ideologia che le sostiene. Il diritto costituzionale è quello più vicino alla

storia e più vicino anche alla società.

Considerazioni sul concetto di costituzione.

1) COSTITUZIONE MATERIALE: complesso di NG che attengono alle modalità di

organizzazione della sovranità riguardo alla forma di stato, agli organi costituzionali, ai

rapporti tra l’organizzazione costituzionale e i cittadini. Tuttavia è impreciso parlare di

costituzione materiale perché anche altre norme dovrebbero far parte di queste NG materiali

ad esempio le norme elettorali. Indipendentemente da dove sono collocate e dalla loro

efficacia fanno parte delle norme con contenuto materialmente costituzionale.

COSTITUZIONE FORMALE: complesso di NG di rango costituzionale attinenti

all’organizzazione della sovranità. Le NG di rango costituzionale possono essere modificate

solamente con una procedura legislativa molto complessa. Ci sono norme materialmente

costituzionali che fanno parte della costituzione formale come norme materialmente

costituzionali che non ne fanno parte.

Esempio1: la nostra costituzione non prevede la legge elettorale che è disciplinata da una

legge ordinaria pur essendo materialmente costituzionale. Ne consegue che la legge

elettorale è abrogabile con referendum e con successiva legge ordinaria, non è soggetta

quindi alla complessa procedura di revisione costituzionale disciplinata dall’articolo 138. La

nostra costituzione si definisce rigida proprio perché presenta una procedura di abrogazione

o modificazione molto complessa per le NG formalmente costituzionali: le due camere

devono entrambe approvare per due volte il progetto di legge, tra la prima approvazione e la

seconda sono ammessi tre mesi perché si possa chiedere referendum costituzionale.

Esempio2: un grande giurista Smith ha constato che anche una NG che materialmente non è

costituzionale ma formalmente si è sottoposta a procedura complessa delle NG

costituzionali. In una costituzione c’era un NG che sanciva il diritto dei pubblici impiegati

ad esaminare il proprio fascicolo personale sulla carriera.

Esempio3: in svizzera nelle costituzione c’erano NG su come abbattere gli animali pur non

essendo una norma materialmente costituzionale.

Una NG è costituzionale a prescindere dalla sua natura ma solo per il fatto che è presente

nella costituzione.

3)COSTITUZIONE CONSUETUDINARIA: oggi ha perso di rilevanza perché in tutto il

mondo ci sono costituzioni scritte ( la costituzione inglese ancora oggi è consuetudinaria per

la maggior parte, questa è l’unica eccezione però) è un insieme di regole non scritte che

attengono all’attribuzione dell’esercizio del potere politico. Sono NG a tutti gli effetti perché

hanno alle loro spalle un lungo periodo di osservanza, continuità e consenso generale. Una

norma consuetudinaria diviene giuridica a tutti gli effetti per la continuità, il consenso

generale. L’inghilterra ha una forte tradizione consuetudinaria quindi diviene meno

difficoltoso stabilire se una consuetudine è diventata effettivamente NG o meno. Il

problema si pone nei paesi a costituzione formale/scritta. Infatti le costituzioni scritte

rispondono alle necessità del momento storico in cui sono state ideate e può darsi che

l’evoluzione porti con se anche la nascita di norme consuetudinarie.

Non si deve però confondere la consuetudine con la prassi politica. Ad esempio: la

nostra costituzione è molto lacunosa riguardo le modalità di formazione del

governo. Si è sviluppata una prassi politica secondo la quale si aprono le

consultazioni, etc……

Si possono considerare 2 regole per definire i rapporti tra NG consuetudinaria e NG

scritta:

una NG consuetudinaria non può mai abrogare una NG costituzionale scritta e precisa. La

ragione è che altrimenti la costituzione scritta sarebbe modificabile attraverso procedure

differenti da quella prevista dall’ART138 e si violerebbe l’articolo. Inoltre anche se una NG

scritta non viene applicata per molto tempo non può cadere in desuetudine, ma mantiene

sempre la stessa efficacia. Per esempio: in francia la costituzione della 3 repubblica

(1870-1875) aveva una NG che prevedeva la possibilità dello scioglimento anticipato delle

camere a certe condizioni. Questa NG ebbe attuazione nel 1877 e fino al 1946 non fu mai

usata. Qualcuno disse che era caduta in desuetudine, la dottrina stabili che era valida

nonostante fosse stata inutilizzata per molto tempo. Quindi le NG consuetudinarie sono

possibili se conformi alle NG formali.

La NG consuetudinaria può integrare la costituzione e può anche interpretare una NG

costituzionale scritta lacunosa o incerta. Si parla in questo caso di NG consuetudinaria

suppletiva-interpretativa. Tuttavia è difficile che accada perché devono sussistere tutta una

serie di presupposti:

che si dimostrino dei precedenti costanti

che si dimostrino ce questi precedenti sono tutti convergenti

che ci sia adesione generale

le NG consuetudinarie non essendo scritte non godono delle stesse garanzie valide per

le NG scritte, perché non possono esser sottoposte a procedura di revisione. Ad

esempio: in francia non era previsto in costituzione un consiglio dei ministri. Nel 1875

entra in vigore la costituzione ma spontaneamente il consiglio dei ministri si forma

finchè si constatò la nascita di una NG costituzionale consuetudinaria che diventa

vincolante (non prassi politica)

Nascita delle costituzioni – potere costituente.

Il potere costituente è un concetto problematico. È originario, esterno rispetto al diritto

costituzionale.

Si tratta di un fatto storico, non di un concetto giuridico.

Il processo verso la nascita di una costituzione prende avvio da una società che sente un

vuoto giuridico per vari motivi (ex rivoluzione o evoluzione storica che distrugge la

costituzione preesistente).

Valutiamo due ipotesi.

Nel caso in cui ci sia una rivoluzione, cade il vecchio OG, e se ne instaura uno nuovo che si

auto-legittima.

Nel caso in cui in un territorio sparisce lo stato, così come accadde nel dopoguerra con la

decolonizzazione,

inizia la formazione di un nuovo stato per mezzo del potere costituente. È un potere che si

trova di fronte il vuoto quindi è un potere assoluto perché stabilisce la costituzione e non ha

legittimazione giuridica.

Il popolo viene investito del potere costituente anche se normalmente viene eletta un

assemblea costituente con compito di redigere la costituzione. Comunque sia sono le forze

politiche del momento a decidere. Una volta formata la costituzione la si può porre sotto

referendum popolare (ma non è il caso nostro) e in tal caso si avrebbe un duplice intervento

del popolo (e comunque sarebbe la procedura democratica per eccellenza): prima per la

formazione dell’assemblea, poi per confermare il prodotto dell’assemblea.

Con la creazione dell’assemblea costituente che da vita alla costituzione e ad un OG finisce

il potere originario e fattuale e si entra nello stato di diritto.

Legalità e legittimità.

Il nuovo stato si fonda su un principio di legalità. Si distingue tra legalità e legittimità.

La legalità da all’OG un effetto cogente/obbligante, è la capacità dei poteri pubblici di avere

effetti cogenti e di sanzionare la violazione dell’OG.

La legittimità sta a significare che nella collettività si è diffusa un ideologia politica diversa

dalla legalità. È un ideologia che ha origini extragiuridiche e raccoglie un adesione

generalizzata. La legittimità è una proposta sociale di una nuova organizzazione.

Tra legittimità e legalità c’è una differenza di natura. La legalità è individuabile mentre la

legittimità comprende idee, sentimenti, ideologie ma non è ben definibile. La legalità è una

nozione giuridica precisa.

C’è un rapporto tra legalità e legittimità pur essendo concetti diversi. Infatti la legalità è tanto

più coercitiva quanto più riceve legittimità, ossia consenso sociale.

Esempio: nel passaggio tra la condizione politica prima del crollo del muro di berlino e

dopo s’era creata l’idea diffusa che sarebbe stato legittimo modificare la costituzione con

forme diverse da quelle previste. Quindi per esigenze di legittimità si andava contro alla

legalità. Nei regimi democratici ci sono gli strumenti per trasformare la legittimità in legalità.

Ad esempio nella nostra costituzione può essere modificato con procedimenti precisi

secondo l’at138.

Legalità e fattualità

C’è un rapporto tra legalità e fattualità. La storia non può essere disciplinata dal diritto,

quindi il diritto costituzionale in particolare è in continua evoluzione perché quello più

esposto ai travolgimenti storici in quanto disciplina l’esercizio del potere pubblico.

Può accadere che dei fatti storici prevalgano sul diritto e travolgano un OG al fine di crearne

uno nuovo che meglio risponda alle nuove esigenze sociali.

Quando il fatto prevale sul diritto ci si trova di fronte ad una rivoluzione.

Quando invece è lo stesso potere politico a generare degli stravolgimenti ci si trova di fronte

ad un colpo di stato.

La costituzione e quindi la legalità può prevedere delle modalità di revisione del potere

costituente derivato dalla costituzione (nonché procedure di revisione costituzionale) e non

si tratta di potere costituente originario.

Procedure di revisione costituzionale.

Nella nostra costituzione tante NG sono state soggette a revisione. Ad esempio: nella

costituzione del 48 il senato aveva durata diversa dalla camera, senato era di 6 anni e la

camera era di 5 anni. Si è constatato che così non funzionava allora s’è modificata la

costituzione.

problema: sono possibili revisioni radicali o che formino una nuova costituzione

legalmente? Se la costituzione è flessibile si.

E costituzioni possono essere flessibili o rigide. Flessibili (statuto Albertino) non

prevedono una procedura di revisione complessa quindi sono facilmente

modificabili. Rigide prevedono una procedura molto complessa per la revisione, e

possono anche prevedere delle materie coperte da riserva di legge.

Una costituzione che permetta un abrogazione completa non esiste, sarebbe una

frode perché se si distrugge una costituzione il potere di revisione si assimila al

potere costituente originario e soprattutto si toglie la titolarità del popolo di questo

potere.

problema: con la procedura di revisione si può attribuire a un organo non previsto dalla

costituzione di

modificare la costituzione? Questo problema si sta ponendo anche attualmente

perché si ritiene che la

nostra costituzione abbia bisogno di essere riadeguata, comunque si presentano in merito

all’argomento posizioni diverse. In questi anni c’è stato un progetto di legge per cambiare

la forma di governo, ma il referendum popolare l’ha bocciato. Quindi in deroga alla

costituzione (perché dalla lettura del 138 sembrerebbe impossibile) s’è creata un assemblea

costituente con compito di revisionare la costituzione. Il 138 non consente questa revisione,

ma nella dottrina costituzionalisti italiana s’e riscontrato un largo consenso. Il profe però

dissente da questa posizione, ritiene che

non sia del tutto legale. Se l’assemblea fosse eletta dal popolo sarebbe una misura legale

perché non nasce dal fatto ma dal diritto perché istituita con procedura prevista dal 138 e

l’assemblea nel lavoro sarebbe vincolata dagli stessi vincoli della procedura di revisione

del 138.

L’articolo 138

Premessa: la comprensione del 138 è legata al sistema elettorale. Infatti se l’elezione delle

camere non avviene tramite sistema proporzionale la procedura del 138 entra più o meno in

crisi. È importante ricordare che la nostri costituzione tace sul sistema elettorale anche se la

logica complessiva richiama il sistema proporzionale.

La legge di revisione entra in vigore solo con duplice approvazione sia per il senato che per

la camera. E tra le prime approvazioni e le seconde devono esser concessi tre mesi al corpo

elettorale per poter sollevare referendum. Vedere questa procedura sugli appunti vecchi….

Il referendum è da considerarsi positivo se è favorevole la maggioranza dei voti validi

espressi. L’art.138 andrebbe teoricamente utilizzato per piccole revisioni, che riguardano

piccoli istituti perchè non è opportuno che la sola maggioranza possa modificare la

costituzione. Se si adotta un sistema elettorale proporzionale, vi sarà una perfetta

corrispondenza tra i voti espressi e i seggi che ne derivano; se invece si adotta un sistema

maggioritario, alla maggioranza dei seggi non corrisponde necessariamente la maggioranza

dei voti espressi: le camere non rappresentano la maggioranza nel paese, e quindi non è

opportuno che possano cambiare la costituzione. Quindi una tale procedura di revisione è

accettabile solo se il sistema elettorale vigente è di tipo proporzionale.

Limiti del 138

Devono essere limiti sostanziali e non formali: ci devono essere norme che non possono

essere legalmente modificate, che non possono essere soggette a procedura di revisione.

L’unico esempio di norma che non può essere legalmente modificata nel nostro

ordinamento si trova all’art.139, e prevede l’impossibilità di modificare la forma

repubblicana. Sono sottratti alla revisione costituzionale anche i principi inviolabili.

Controllo di legittimità costituzionale

In molti ordinamenti è stato introdotto il controllo di legittimità costituzionale, fatto sulle

leggi per verificarne la conformità alla costituzione, dal momento che nessuna norma di

rango inferiore a quello costituzionale può essere divergente in senso sostanziale, cioè non

può contenere norme giuridiche contra constitutionem.

La possibilità di controllare le leggi, che sono la funzione per eccellenza del parlamento,

rappresenta una garanzia per le costituzioni rigide. L’introduzione di tali controlli non è

sempre stata pacifica, dal momento che vi è chi avversa questa soluzione (es.

costituzionalismo francese). Chi avversa questo istituto avanza alcune critiche riguardo al

suo fondamento e agli effetti che produce:

Dal momento che la legge è la somma espressione della volontà generale della nazione, ci si

chiede con che diritto la si controlla;

Dal momento che anche la costituzione in fondo è una legge, e quindi sono entrambe

manifestazioni della sovranità, questo controllo limita la sovranità popolare; questa

concezione però fa saltare la gerarchia delle fonti, esalta una sorta di onnipotenze del

parlamento e annulla anche il controllo sui regolamenti, dal momento che i regolamenti

devono essere conformi alla legge, e se la legge contrasta con la costituzione non si ha alcun

rimedio e controllo;

Con questo istituto si dà un enorme potere al giudice, sia esso ordinario o apposito, come

avviene nel nostro ordinamento, che diventa arbitro di interpretare la legge e la costituzione,

e potrebbe quindi far prevalere le proprie opinioni. Va però sottolineato che i giudici

valutano sulla base di criteri interni tecnici, quindi in linea generale questo problema non

sussiste;

In alcuni ordinamenti il giudizio di costituzionalità viene provocato dagli organi

costituzionali stessi, dagli organi di governo. È invece necessario che anche le minoranze

politiche possano azionare tale controllo. Bisogna fare in modo che tale potere non sia nelle

mani di chi ne trae interesse;

Nel nostro ordinamento il controllo di legittimità viene effettuato da un organo apposito, che

è la corte costituzionale, e può essere azionato, direttamente o indirettamente, anche dai

cittadini stessi, in due diversi modi:

Per via d’azione, che è un metodo per il quale il cittadino può agire direttamente contro una

legge lesiva di un suo diritto. Tale procedimento in genere è però previsto solo per casi

precisi, predeterminati dalla legge, come ad esempio la lesione dei diritti fondamentali;

Per via d’eccezione, quando di fronte a un giudice di qualsiasi tipo o le parti in causa o il

p.m. o lo stesso giudice d’ufficio possono sollevare eccezione di incostituzionalità per una

NG che dovrebbe essere applicata nel caso concreto. Il giudice deve accertare che la NG

che solleva deve essere effettivamente applicata al caso concreto e non è manifestamente

infondata. A questo punto il giudice sospende la causa e invia la NG alla corte

costituzionale che la esaminerà ed emetterà sentenza di accoglimento o sentenza di rigetto.

In alcuni OG la norma ritenuta incostituzionale viene cancellata, in altri viene solamente dis

applicata. Se la dis applicazione viene decisa da una corte suprema le altre inferiori devono

allinearsi a questa interpretazione.

La costituzione italiana

La costituzione italiana è frutto di un potere costituente originario democraticamente

legittimato, cioè reso legittimo dalle forze politiche attive all’epoca, che erano quelle

antifasciste. Esse non erano giustificate dal vecchio ordinamento, ma erano storiche,

cioè frutto di un fatto. Tali forze hanno fatto eleggere un’assemblea costituente che ha

dato vita alla costituzione; quest’ultima, diversamente da quanto avvenne negli altri

paesi, non fu sottoposta a referendum. La nostra costituzione presenta alcune

caratteristiche:

È una costituzione formale, cioè ogni norma in essa contenuta, indipendentemente dal

contenuto, è costituzionale e gode della rispettiva protezione;

È una costituzione scritta; dal 1948 ad oggi non si sono formate consuetudini costituzionali,

ma solo prassi politiche, come ad esempio la formazione del governo;

È una costituzione rigida, cioè non può essere modificata con leggi ordinarie ma solo con

procedure particolari; questa caratteristica è dovuta al fatto che la flessibilità dello Statuto

Albertino aveva permesso al fascismo di salire al potere per vie legali;

È una costituzione lunga, non perché si componga di molti articoli, ma perché, come tutte le

costituzioni del dopoguerra, si distacca dalle precedenti costituzioni dell’800 e disciplina

anche l’organizzazione costituzionale e i rapporti tra stato e cittadini, e contiene principi di

orientamento costituzionale, cioè contiene una specie di programma politico da attuare, in

conseguenza della nascita dello stato sociale. Lo stato, quindi, a differenza di quello liberale,

prevede che l’ordinamento debba fornire prestazioni e servizi, svolgere attività di utilità

sociale, intervenire nell’economia e che ogni cittadino abbia diritto alla tutela della salute e

all’istruzione.

Forme di stato

Nella nostra costituzione, la forma di stato prevista è quella repubblicana. Esiste però anche

la forma monarchica, che ha però ormai perso di importanza storica. Ciò che inizialmente

forma la distinzione è la titolarità della sovranità. La vera differenziazione si ha quando si

parla di monarchia assoluta, nella quale la sovranità appartiene al monarca, cioè ad una

persona fisica, mentre nella repubblica essa ha un’imputazione collegiale e non monocratica,

appartiene ad un organo collegiale. Quest’ultimo può essere di diversa natura: aristocratico,

se ne fanno parte solo alcune persone, o democratico, se la sovranità è imputata ad un

collegio democratico. Mentre nella monarchia assoluta la sovranità è imputata ad una

volizione psicofisica, se essa è imputata ad un collegio si obiettivizza, si temperano vari

interessi e si persegue un bene generale. Nella trasformazione della monarchia da assoluta

in costituzionale, la sovranità viene imputata ad un’assemblea democratica, ma vi è un

passaggio intermedio: la legge richiede la sanzione regia, e pertanto tale sovranità deve

comunque confrontarsi con il monarca. In questo passaggio la differenza macroscopica tra

le due forme di stato si annulla. Rimane comunque una differenza, che oggi è molto relativa,

e sta nella figura giuridica del capo dello stato, che nella monarchia è il re, e nella repubblica

è il presidente della repubblica. Oltre al fatto che nel primo caso la carica è ereditaria e nel

secondo elettiva, è necessario evidenziare che in monarchia il capo dello stato è sottratto alle

vicissitudini

politiche, è un organo al quale risultano inimputabili responsabilità politiche , poiché è un

organo costituzionale a vita e non a durata limitata, quindi non è un organo rappresentativo;

il capo dello stato nella repubblica è invece un organo di durata limitata, ed è anche un

organo rappresentativo, sul quale hanno influenza le vicissitudini politiche. Il capo dello

stato nella repubblica è anche un organo di garanzia, e non è sempre rieleggibile (nel nostro

ordinamento può essere riletto solo due volte). Oggi la più grande differenza tra repubblica

e monarchia sta nel fatto che nella repubblica tutti gli organi costituzionali sono democratico

rappresentativi.

La distinzione tra stato unitario e stato federale si fonda sul modo in cui si atteggia la

sovranità, che viene in rilievo sotto un profilo particolare, e cioè come competenza a

decidere delle competenze o competenza delle competenze. Nello stato federale vi è una

sorta di ordinamento complesso: lo stato in senso proprio, cioè l’ordinamento generale, e gli

stati membri, cioè lo stato generale si articola in una pluralità di stati interni. Dal punto di

vista materiale, nello stato unitario non vi sono molte differenze, poiché nell’organizzazione

moderna dello stato vi è una pluralità di enti territoriali. La differenza sta nel problema che si

pone in ogni stato quando vi è una pluralità di poteri, e cioè il problema della procedura di

attribuzione dei poteri. L’organo sovrano è l’organo che è dotato della competenza delle

competenze, ed è proprio sulla titolarità di quest’ultima che si fonda la distinzione tra stato

unitario e stato federale. Nello stato unitario essa appartiene esclusivamente allo stato

generale. Nello stato federale invece lo stato federale non è detentore assoluto di tale

competenza, ma la condivide con stati membri; ciò implica che essi non possono veder

modificate le proprie competenze senza aver dato il loro consenso, e quindi giuridicamente

sono molto più tutelati di quanto lo siano le regioni nello stato unitario, grazie ad

un’assemblea che rappresenta i singoli stati membri e non ha un corrispettivo nello stato

unitario. Nel federalismo classico lo stato federale è qualcosa che viene dopo gli stati

membri. Lo stato unitario può essere trasformato in stato federale, attraverso particolari

procedure giuridiche volte a creare, accanto ad un’assemblea che rappresenti tutto lo stato,

anche un’assemblea che rappresenti le singole regioni. La forma di stato italiano, oltre che

repubblicana è unitaria.

Art 1 sovranità popolare

Principi fondamentali

1. L'Italia è una repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al

popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.

L’art.1 della costituzione dice che la sovranità appartiene al popolo, quindi in Italia vi è un

regime di sovranità popolare e non nazionale. Nei sistemi di questo tipo il voto è un diritto

soggettivo, quindi vi è il suffragio universale. La sovranità popolare inoltre permette di

esprimersi sia attraverso la democrazia rappresentativa che attraverso la democrazia diretta.

Nel nostro ordinamento la via normale è quella della rappresentanza politica, ma la

democrazia diretta è comunque presente in qualche forma;

vige inoltre il divieto di mandato operativo degli elettori sugli eletti.

L’art.1 della costituzione aggiunge che il popolo deve esercitare la sovranità nelle forme e

nei limiti previsti dalla costituzione. Forme e limiti, contrariamente a quanto si è portati a

credere, non sono la stessa cosa (n.b.= in costituzione ogni espressione ha un preciso

significato). Parlando di forme, si intende che la costituzione deve rispettare atti e procedure

previsti dalla costituzione, interni all’ordinamento. La manifestazione prima della sovranità è

la legge. Con il termine forme ci si riferisce quindi ad ogni manifestazione che produce

norme generali ed astratte ma anche agli atti di democrazia diretta. Parlando di limiti ci si

riferisce invece all’ordinamento complessivamente considerato: le forme devono essere

limitate da qualcosa di esterno all’ordinamento ma costituzionalmente accettato. Vi sono,

oltre al nostro ordinamento, anche altri ordinamenti, come ad esempio quelli religiosi e

quelli internazionali, che producono norme proprie. Il nostro ordinamento accetta la

rilevanza di norme eteronome, accetta cioè di farsi limitare dalla produzione normativa di

altri ordinamenti, cioè, per esempio, dalle norme internazionali e da quelle canoniche. Il

termine limite indica dunque la possibilità che norme prodotte altrove abbiano una rilevanza

giuridica nel nostro ordinamento.

Art 2 principio personalista e comunitario

2. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia

nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei

doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

Il principio personalista e comunitario è contenuto nell’art. 2 della costituzione, che

qualifica complessivamente il nostro OG. È possibile individuare una distinzione tra due

tipi di stato:

Stato totalizzante, che è lo stato proprio della cultura classica; secondo questa concezione lo

stato crea razionalmente e moralmente l’uomo, che riceve la propria etica dallo stato stesso.

Dire chiesa e dire stato, nello stato totalizzante è lo stesso. Tale concezione ha il suo primo

teorico in Aristotele, secondo il quale al di fuori dello stato non vi è l’uomo ma solo il

bruto, l’animale o il semidio. Rousseau riprese questa concezione con considerazioni del

tutto analoghe, ed individuando nell’uomo al di fuori dello stato un animale stupido e

limitato, che può redimersi e divenire soggetto razionale solo sottoponendosi alla volontà

dello stato;

Stato liberale, che è la concezione secondo cui lo stato viene dopo l’uomo; l’uomo ha dei

diritti inviolabili in quanto tale, e lo stato deve tutelarli. Tale concezione viene rafforzata dal

cristianesimo, che prevede che Dio abbia rivelato la morale all’uomo e gli abbia dato un

modello di condotta , non lasciando spazio all’idea che è lo stato a forgiare l’etica di una

persona.

L’art.2 colloca il principio personalista e comunitario in questa seconda concezione. La

costituzione nasce dal sentire comune di una società, e l’art.2 risente sicuramente molto

dell’influenza cattolica e liberal-democratica nell’assemblea costituente, ed anche in parte

dell’influenza marxista.

Grazie a varie circostanze e a personalità intelligenti, nell’assemblea costituente concezioni

diverse hanno potuto incontrarsi su alcuni principi. L’art.2 (cfr. Cossetti) riconosce e

garantisce i diritti inviolabili dell’uomo; il termine riconosce e indica che tali diritti vengono

dati come preesistenti, mentre il termine inviolabili indica che la repubblica e la costituzione,

non dispongono di strumenti giuridici per abrogare questi diritti, sui quali non può incidere

nemmeno la procedura di revisione costituzionale. Questo non vuol dire che la repubblica,

con legge, non possa limitare e disciplinare tali diritti. L’art.13, ad esempio, afferma che la

libertà personale è inviolabile, è tuttavia l’articolo stesso ad ammettere che vi sono casi in

cui tale libertà, per ragioni di convivenza sociale, può essere limitata. Provvedimenti di

questo genere possono essere presi sempre e solo dai magistrati, anche se è l’autorità di

pubblica sicurezza ad intervenire in situazioni di emergenza.

Con il termine inviolabili si indica anche che tali diritti sono sottratti a procedure giuridiche;

questo non ne garantisce l’eternità: la storia e l’eventuale instaurarsi di regimi totalitari

possono violarli e porre loro fine.

L’art.2 aggiunge inoltre che i diritti inviolabili dell’uomo sono tutelati sia come singolo che

come collettività. Anche le formazioni sociali hanno dunque un riconoscimento, in quanto

funzionali a realizzare la personalità dell’individuo, e quindi sono tutelate. La repubblica

non potrebbe proteggere i diritti dell’uomo se non lo considerasse come facente parte di una

società. Fino all’800 liberale venivano tutelati gli individui, ma proibite le associazioni: il

rapporto stato-uomo non doveva avere intermediari, poiché nell’Ancien Régime i ceti

sociali avevano assorbito, incorporato gli individui.

Il riconoscimento sociale nasce come dottrina sotto l’influsso di correnti culturali, tra cui la

dottrina sociale cattolica (cfr. enciclica Rerum Novarum), che seppur divergenti si

incontrano su questo punto. Anche il socialismo utopistico insiste sulla necessità dei

lavoratori di associarsi, poiché solo con il riconoscimento sindacale possono essere tutelati.

L’art.2 conclude affermando che è richiesto l’adempimento di doveri inderogabili di

solidarietà politica, economica e sociale. Considerando che l’uomo ha una dimensione

sociale, relazionale, e che la persona umana si costruisce anche nel rapporto con gli altri, si

capisce come la costituzione impegni ciascuno alla solidarietà, di modo che per ognuno si

realizzi questa possibilità.

Articolo 5

5. La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei

servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i

principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del

decentramento.

L’art.5 della costituzione italiana riconosce e promuove le autonomie locali, esse sono date

per presupposte, non sono modificabili nemmeno con la procedura di revisione

costituzionale.

L’art.5 fa uso della stessa terminologia utilizzata nell’art.2. I due concetti fondamentali

dell’art.5 sono le autonomie locali e il decentramento amministrativo.

Il decentramento amministrativo avviene in quanto l’articolo prescrive allo stato di non

essere accentratore ma di organizzarsi tramite il decentramento amministrativo. Esistono

degli organi centrali, che affermano la propria autorità su tutto il territorio, come ad esempio

i ministeri, ma dal punto di vista organizzativo non sono sufficienti, sono necessari organi

statali decentrati che si occupino di una porzione di territorio e dei servizi alla relativa

popolazione. La circoscrizione più importante del nostro ordinamento è la circoscrizione

provinciale; due organi statali provinciali sono la prefettura e la questura che dipendono

gerarchicamente dagli organi centrali in quanto il loro operato deve seguire sempre e solo

l’indirizzo politico-amministrativo del governo centrale.

Le autonomie locali implicano invece il costituirsi di enti territoriali che hanno personalità

giuridica pubblica, distinti dallo stato ma comunque non da lui separati. Sono autonomi

perché normalmente hanno un loro specifico indirizzo politico-amministrativo, che può

essere diverso da quello del governo, ed hanno organi rappresentativi formati

democraticamente. Si tratta di comuni, province, città metropolitane e regioni. Le regioni

erano previste dalla costituzione del 1948, ma furono realmente attuate solo tra gli anni ’60

e gli anni ’70. Regioni, province e comuni sono enti territoriali. Il principio della

territorialità sta a indicare la delimitazione ai suoi poteri, ma anche ad adempiere una

funzione specifica: ad individuare i destinatari dei poteri dell’ente. Il nostro stato, pur

essendo unitario, riconosce l’importanza delle autonomie perchè adempiono ad una

funzione simile al principio di divisione dei poteri: infatti le autonomie frazionano il potere

politico, soprattutto quelle legislative.

L’art 5 dichiara che la repubblica è una e indivisibile.

Premessa: accanto allo stato unitario esistono quello federale oppure le confederazioni

di stati che però sono più delle unioni. Lo stato federale e la confederazione sembrano

simili perché sono entrambe unioni di stati ma sono profondamente diversi sotto il

profilo giuridico. Infatti lo stato federale ha un unico OG che è quello dello stato

federale, quindi pur essendo composto da altri stati è lo stato federale che detiene la

sovranità. La confederazione invece è supportata da un trattato internazionale che gli

stati aderenti hanno deciso di firmare per perseguire più agevolmente obiettivi comuni

(difesa, sicurezza, politica estera, economia). nella confederazioni gli stati aderenti

mantengono la propria sovranità anche se in piccola parte la devono cedere alla

decisione di firmare il trattato. Inoltre dalla confederazione gli stati si possono

benissimo sciogliere mentre dallo stato federale no.

Fatta questa premessa torniamo alla repubblica.

La repubblica per l’art 5 è una e indivisibile. Questo articolo consente al nostro stato un

indomani di trasformarsi da unitario a federale, ma non a confederazione. Con lo stato

federale in Italia le regioni acquisirebbero competenze proprie dello stato, si dovrebbe

modificare il bicameralismo: una camera che rappresenti il popolo italiano e un'altra che

rappresenti le regioni. Però per una rappresentanza equa ogni regione dovrebbe avere

un presidente e membri della giunta che sostengono specificatamente gli interessi della

loro regione. Si voterebbe in questo modo regione per regione.

Non sarebbe possibile trasformare la repubblica italiana in confederazione perché

altrimenti la pluralità di stati legati da un trattato causerebbero una repubblica divisa e

plurima, l’esatto contrario di quanto annunciato nell’art 5.

Art 3 principio di eguaglianza

3. Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono legati davanti alla legge, senza

distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni

personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico


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ninkasi

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto Costituzionale italiano e comparato. Gli argomenti trattati sono: concetto di autorità e relativo funzionamento, concetto di sovranità e relativa evoluzione storica, sovranità nazionale, sovranità popolare, concetto di democrazia, sistemi elettorali (sistema proporzionale, sistema maggioritario), costituzionalismo, potere costituente, la costituzione italiana, principio di eguaglianza, ordinamento internazionale, organizzazioni internazionali.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche e relazioni internazionali (POMEZIA, ROMA)
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ninkasi di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale italiano e comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Ceccanti Stefano.

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