Appunti Storia del diritto medievale e moderno I

Storia del diritto medievale e moderno

Storia del diritto medievale

L'espressione "storia del diritto medievale" è piuttosto complicata: storia del diritto: quest'espressione tende a dare l'impressione di un corpus stabile, di una storia segnata da stabilità più che dal cambiamento.

Medievale: questo aggettivo suggerisce l'idea che ci si riferisca ad un'epoca che sta in mezzo fra altre due epoche. In questa costruzione l'evo medio non è altro che un'età di passaggio, passaggio di dubbio valore, una parentesi fra due epoche. Ma questo modo di intendere la storia non è adatto alla storia giuridica, non è una partizione che corrisponda ai fatti così come si sono svolti. Infatti, ci sono stati tanti tentativi di mettere in discussione questa partizione: secondo alcuni c'è stato 1) un primo medioevo basato sulla consuetudine, sulla prassi, 2) seguito da un medioevo più maturo (dal secolo XII) che ha sovrapposto alla prassi la scienza; 3) ed infine ci sarebbe stata una ulteriore cesura con la modernità, cesura molto anticipata (XIV), momento in cui la cultura medievale entra in crisi e si affaccia quella moderna, quindi prevalenza dell'uomo come individuo anziché come inserito in un ordine.

Tradizione giuridica occidentale moderna

Berman ci offre una definizione migliore rispetto a quella di storia del diritto, che è "tradizione giuridica occidentale moderna":

• Tradizione: cioè movimento, serie infinita di passaggi in cui tutto cambia ma in cui tutto continua ad essere riconoscibile come componente della tradizione stessa.
• Memorie di Adriano: l'autrice dice che solo le mani di 25 vegliardi la separano da Adriano. Questa è un'immagine metaforica che può essere adottata anche nel caso della tradizione giuridica occidentale, che ci offre la possibilità di coniugare insieme continuità e mutamento.
• Giuridica: questo aggettivo ci porta a domandarci cosa occorra considerare diritto. Ci sono diverse nozioni di diritto, ma consideriamo quella che la tradizione giuridica occidentale ha preso per vera: cioè quella che si può ricavare dal digesto (D. 1,1,1 cioè libro 1, titolo 1, legge 1)= ius est ars boni et aequi= il diritto è l'arte del buono e dell'equo, quindi dimensione etica, questa tradizione ha un contenuto spirituale molto forte. I romani credevano che ius derivasse da iustitia, iustitia come volontà costante e perpetua di dare a ciascuno il suo diritto. Carica etica e spirituale e continuo rinvio fra ius e iustitia. Il diritto ha un valore spirituale.
• Occidentale: questo aggettivo non va inteso in senso geografico poiché esso si riferisce alla cultura che prende forma in Francia, Germania e Italia e poi si espande in Inghilterra e poi oltre.
• Moderna: aggiungere questo aggettivo significa per Berman rifiutare la ripartizione classica fra mediovo-modernità.

Contenuti della tradizione giuridica occidentale moderna

Secondo Berman, per la tradizione giuridica occidentale moderna, il diritto è un complesso organico, capace di evolversi e di cambiare come cambiano gli organismi, pur rimanendo sempre gli stessi. È un complesso organico gestito da un ceto professionale, specifico, distinto dalle altre professioni intellettuali. E questo complesso organico ha certamente legami con la politica e l'economia, ma soprattutto con la dimensione spirituale, legata ad una religione che cambia e che può diventare anche atea, senza dio. La tradizione giuridica occidentale pretende che il diritto assoggetti a sé il potere.

1050-1150: nasce, secondo Berman, la tradizione giuridica occidentale, perché avviene una rivoluzione, cioè un evento violento, rapido, totale e duraturo. Questa rivoluzione è quella originaria, seguita poi da una serie di altre rivoluzioni che hanno modificato questa tradizione ma che non hanno dato origine ad una tradizione diversa. La tradizione originaria è quella che Berman chiama la rivoluzione papale. Le altre rivoluzioni sono quella luterana del XVI sec., quella inglese del XVII sec. quella francese, quella americana e quella russa. Ciascuna di esse ha rinnovato profondamente la tradizione giuridica occidentale.

Rivoluzione papale

La rivoluzione papale è la riforma gregoriana della chiesa. Col termine riforma ci si riferisce ad un cambiamento che avviene all'interno della chiesa, mentre col termine rivoluzione ci si riferisce ad un cambiamento che stravolge ogni aspetto della società. La rivoluzione papale è tale perché costituisce una giurisdizione sui fatti dello spirito, fino a quel momento la giurisdizione secolare si occupava anche dei fatti spirituali. Questo secondo Berman separa il diritto spirituale da quello secolare, permette la formazione degli ordinamenti secolari e fa della chiesa il primo stato moderno.

Dualismo gelasiano

La storiografia parla da tempo di dualismo e ne ha individuato la fonte in una lettera del 494 in cui il papa Gelasio I scrisse all'imperatore Anastasio. L'imperatore aveva rimproverato il pontefice per la sua assenza in un'occasione importante. Il papa prima si giustifica e poi contrattacca dicendo che il mondo è retto da due poteri, uno dei quali viene chiamato da Gelasio auctoritas sacrata pontificum, mentre l'altro è la regalis potestas. Il primo spetta ai pontefici, il secondo all'imperatore. Secondo il papa l'auctoritas ha una maggiore dignità rispetto alla potestas, perché riguarda le cose spirituali in vista della salvezza dell'anima. Pertanto anche l'imperatore vi è soggetto.

Tuttavia, ci accorgiamo che questo dualismo gelasiano presenta caratteristiche un po' diverse rispetto alla divisione che Berman fa tra spirituale e secolare. Il papa non richiama lo stesso nome per i due poteri, uno è auctoritas, l'altro è potestas. Auctoritas rimandava nella tradizione ad un potere legittimante, è quell'autorevolezza che certamente legittima. Quindi influenza, capacità di persuasione, capacità di legittimazione, che è diversa dal semplice esercizio di un potere. Non si tratta di affermare una giurisdizione spirituale concorrente con quella secolare, cioè poste sullo stesso piano. Es. Matrimonio, istituto insieme secolare e spirituale.

Il giurista tedesco Ulrich Zasius si chiede chi deve avere la giurisdizione in un caso che riguarda i problemi di filiazione. Chi deve stabilire se tizio è figlio di caio? Il tribunale secolare, dice Zasius. Ma se durante la causa ci si chiede se tizio è stato concepito in costanza del matrimonio, cioè se si mette in discussione che il vincolo matrimoniale sia un vincolo legittimo cioè valido, allora la competenza di decidere questa causa apparterrebbe al tribunale ecclesiastico. Quindi la causa deve essere sospesa davanti al giudice secolare e deve essere riassunta davanti al giudice ecclesiastico.

Gelasio non afferma una concorrenza di giurisdizione, si limita a dire che esistono due poteri, o meglio la potestas è il vero esercizio del potere, l'auctoritas è altro. La potestas esercita la iurisditio. Questo però non vuol dire che i rapporti fra chi detiene la potestas e chi detiene la auctoritas non debbano essere buoni, anzi. Tuttavia, è l'imperatore ad esercitare la giurisdizione sia in ambito secolare che in ambito spirituale, è l'imperatore che regola la vita della chiesa, è l'imperatore che sposta diocesi, stabilisce digiuni, sostiene o combatte posizioni dottrinali in materia di dogmi di fede. Il dualismo di Gelasio non mette sullo stesso piano i due poteri.

La rivoluzione papale di Gregorio VII

Le cose cambiano radicalmente con la rivoluzione papale. Prima il modo di intendere la coesistenza dell'aspetto secolare e di quello spirituale è quello definito da Gelasio. Il modello invece che i papi della rivoluzione, Gregorio VII in primis, cercano di imporre all'imperatore è un modello completamente diverso; i papi pretendono non di veder riconosciuta la propria auctoritas, cosa che in misura maggiore o minore avveniva, ma di veder create due giurisdizioni distinte. Ai papi preme la costruzione della chiesa come ordinamento giuridico originario e distinto da quello secolare. La chiesa trova la propria origine in Cristo, fondatore della chiesa stessa. Il papa è il vicario di Cristo, è colui che ne fa le veci su questa terra. In questo modo l'ordinamento della chiesa acquisisce, almeno agli occhi dei pontefici che sostengono questa dottrina, una legittimazione indiscutibile. Il papa non si distingue dagli altri vescovi, dal punto di vista sacramentale, è sempre un vescovo. Ciò che lo distingue è la iurisditio, infatti il papa ha il potere di dire il diritto universalmente, in tutti i territori, mentre il vescovo ha il potere di dire il diritto solo nella sua diocesi. (Benedetto XVI ha rinunciato alla iurisditio su Roma che si ricollega alla iurisditio universale, ma non al suo essere vescovo perché a questo non può rinunciare.)

Questa iurisditio spirituale si va costruendo nello scontro con il detentore del potere secolare e si va costruendo anche dotandosi di testi giuridici propri. Questi testi ambiscono a raccogliere compiutamente il diritto della chiesa. Il potere che il papa pretende per sé è lo stesso tipo di potere di quello secolare; e lo stesso è anche il linguaggio giuridico adottato. La iurisditio spirituale pretende di assoggettare anche il titolare della iurisditio secolare perché la distinzione fra spirituale e secolare non è una divisione, ma una relazione dialettica. Es. Contratto: si basa sulla buona fede reciproca. A dimensione spirituale è coinvolta. Giuramento vs. Promessa. La giurisdizione sul giuramento spetta al papa.

Questa distinzione fra secolare e spirituale produce anche un'altra conseguenza: ciò che non è spirituale è secolare. Si costruisce per separazione anche una nozione di diritto secolare e si va anche costruendo una molteplicità di ordinamenti. L'ordinamento secolare si differenzia, si moltiplica in una pluralità di ordinamenti giuridici. I papi pretendono che anche l'elezione del papa non sia più fatta dall'imperatore. 1059: momento in cui papa Nicolò II stabilisce un criterio guida per l'elezione del pontefice. Stabilisce cioè che il papa sia eletto dai cardinali, cioè dai chierici della chiesa romana. I vescovi e i chierici devono essere scelti dal clero ed al popolo. Il clero di Roma sono i cardinali che sono titolari di chiese romane, anche se magari sono arcivescovi di New York. Il popolo è chiamato ad acclamare l'eletto.

Nascita dei comuni

Questa riforma, che vedrà la sua completa attuazione Paolo III, inizia già con Nicolò VII, che cerca di sottrarre al re il potere di nominare il papa. Il modello che si cerca di imporre per l'elezione del papa è lo stesso che si tenta di imporre per l'elezione di tutti gli altri vescovi. Non si tratta di una diminuzione del potere dell'imperatore, ma proprio di una sottrazione del potere a danno dell'imperatore. Lotta per le investiture: aspetto violento della rivoluzione papale. Enrico IV viene scomunicato dal papa. In queste lotte tra papato e impero, tra i due poteri universali su cui si basa la cristianità, trovano spazio anche altri poteri di altri ordinamenti, es. Città, dove questa lotta si intensifica particolarmente perché in città c'è il vescovo. Prende forma la città, nasce una comunità di tipo cittadino, diversa dalle precedenti comunità. La città in Italia si chiama Comune e nasce con un giuramento chiamato coniuratio, cioè congiura. In origine coniuratio significa "giuramento fatto assieme", ma da questo momento assume un'accezione negativa arrivando a significare appunto "congiura". Nasce così non solo una comunità politica, ma anche una comunità giuridica.

Nella "Nascita del diritto" Grossi fa un esempio: c'è insieme di persone in un ufficio pubblico, ad un certo punto quelle persone ammassate decidono di darsi una regola e di formare una fila. In quel momento nasce il diritto perché non si ha più un gruppo casuale, ma un gruppo organizzato. Si ha così una norma giuridica. A maggior ragione la coniuratio produce norme, perché il giuramento prevede diritti e doveri a carico di chi la compie. Si tratta di un fenomeno europeo: in tutta Europa nascono città e nascono tutte intorno all'idea della coniuratio, in forza della quale i cittadini si obbligano reciprocamente. Es. Città tedesca hanno una storia molto simile a quella italiana. Queste città non sono solo centri amministrativi o commerciali, ma sono enti autonomi, veri e propri ordinamenti giuridici, pur riconoscendo di essere collocati in ordinamenti più ampi, cioè quello della chiesa o quello dell'impero. Le città si danno degli statuti, che sono leggi, anche se non hanno questa denominazione che è riservata alle leggi dell'impero. È un diritto particolare, è il diritto di quella determinata città, è un diritto chiuso (ad es. per i bolognesi gli stranieri erano inanzitutto i modenesi ecc, che hanno un altro diritto, sono parte di un'altra civitas).

Ci sono però molte altre corporazioni, chiamate a quel tempo universitates. Erano associazioni (universitas studiorum = università formata da professori e studenti). Ogni universitas aveva il suo statuto vincolante per chi ne faceva parte. Anche i mercanti si organizzano e un po' alla volta inizia a formarsi una lex mercatoria, cioè una legge commerciale che regola la vita e le relazioni fra i mercanti. Nasce anche il diritto feudale, che regola i rapporti di fedeltà tra il signore (senior) e un vassallo (vassus). È un rapporto reciproco, ognuno deve essere fedele all'altro. Questa è l'idea che chi esercita il potere non possa fare tutto quello che vuole, ma che abbia degli obblighi nei confronti del vassallo. Idea di limitazione del potere. Ci sono anche i diritti dei regni, cioè ordinamenti giuridici che non si riconoscono nell'impero, che di fatto pretendono di essere esenti dal potere dell'imperatore. pretendono poi di avere lo stesso potere che l'imperatore ha nel mondo, quindi non un potere universale ma particolare. Infine, ovviamente, ci sono le leggi dell'impero. Non c'è più quindi solo la dialettica tra il diritto spirituale e quello secolare, ma anche dialettica tra il diritto universale (o comune) e quello particolare (o proprio).

Digesto

È una raccolta di iura, passi, frammenti estratti dalle opere di giuristi romani di età pre-giustinenea. 50 libri divisi in titoli e i titoli sono divisi in leges, a loro volta divise in paragrafi. Ogni titolo poi ha una rubrica. Digesto: 530-533.

• Pag 2 schede.
• PAG. 2 = DIGESTO: Libro 1, titolo 1, legge 1: DE IUSTITIA ET IURE.
• PAG.1 = INSTITUTIONUM SIVE ELEMENTORUM: Libro 1, titolo 1: DE IUSTITIA ET IURE. Titolo 1: paragrafi 1 e 3. Titolo 2: paragrafo 1.
• PAG. 4 = DE EMENDATIONE CODICIS IUSTINIANI: Libro 1, titolo 1, rubrica: DELLA SOMMA TRINITÀ E DELLA FEDE CATTOLICA E CHE NESSUNO OSI DISPUTARE PUBBLICAMENTE DI QUESTO.
• PAG. 6-7 = CAPITOLARI DI CARLO MAGNO: leges II, capitoli 1 e 3. Carlo magno si occupa della liturgia e di tutti gli aspetti dell'organizzazione della dimensione spirituale. Questa è la situazione che precede la rivoluzione papale: sono gli imperatori che emanano le regole ecclesiastiche.
• In seguito alla rivoluzione papale, invece, si ha il Dictatus papae di Gregorio VII, che è un foglio che si trova fra il registro delle lettere di Gregorio VII. Si tratta di 27 disposizioni, 27 brevi frasi che non erano destinate a circolare. Qualcuno ha ipotizzato che si trattasse di un possibile indice di una raccolta di diritto canonico da realizzare. Queste disposizioni dimostrano quali fossero le intenzioni del papa.
• PAG. 8 =DICTATUS PAPAE: la chiesa romana è stata fondata dal signore, cioè da Cristo (analisi più avanti).

Scopo della tradizione giuridica occidentale e sua incompleta attuazione

Attorno alle fonti (schede) si sviluppa la tradizione giuridica occidentale, che lascia un grandissimo spazio alla dottrina giuridica, che ha un carattere sapienziale e un carattere organico-evolutivo. Inoltre, la tradizione giuridica è costruita su materiali più antichi rispetto ad essa, con un'operazione di riutilizzo di materiali nati in un altro ambito per scopi in parte diversi. Si è parlato del solo vero umanesimo che il diritto potesse conoscere, cioè dell'idea secondo la quale il diritto è costruito per l'uomo e pretende di imporsi sul potere e su colui che lo detiene. Non si tratta di una novità assoluta, già l'opera di Giustiniano aveva concepito l'idea secondo cui il diritto vincola o dovrebbe vincolare il potere, ma la tradizione giuridica occidentale sviluppa questa idea, introducendo una novità. Infatti, i limiti dell'opera giustinenea erano interni: il potere si dava e che nessun altro potere poteva far valere questo limite. Dal XII secolo in poi si riconosce invece un limite esterno al potere perché c'è un'autorità che può imporne l'osservanza e questa è una conseguenza alla separazione fra secolare e spirituale. Queste due dimensioni si completano a vicenda e agiscono l'una sull'altra. Questa pluralità della tradizione giuridica occidentale si traduce nella supremazia del diritto sul potere. Da ciò nasce la dottrina delle due spade, quella secolare e quella spirituale affidate a due autorità differenti, entrambe volute da Dio. Coesistono due poteri, su posizione di pari dignità, entrambi conformi al disegno divino, che devono concorrere allo scopo fondamentale che è il governo della società.