Appunti Storia del diritto medievale e moderno I

SELDEN

Lidea del carattere storico del diritto inglese è ripresa da un altro storico del XVII sec. che si chiama John

Selden, che a differenza di Coke è uno storico completo, poichè è stato uno studioso di tutte le tradizioni

giuridiche, non solo di quella inglese. Selden raccoglie l'idea della storicità del diritto inglese e per molti

versi la enfatizza, sottolineando il valore normativo della storia, il valore prescrittivo. La storia non ci dice

solo come le cose sono andate ma ci dice anche come devono andare. Selden afferma che ogni popolo ha

il proprio diritto, poiché ogni popolo ha la sua storia e questo diritto è fondamentalmente di natura

consuetudinaria. Ogni popolo ha la sua tradizione giuridica che si sviluppa storicamente e una legge del re

è legittima se non si pone in contrasto con questa tradizione e quindi con il diritto del popolo. Diritto e

legge non sono la stessa cosa.

Questa riflessione di Selden a noi ne evoca altre. Una delle tesi più discusse di Berman è quella secondo

la quale la tradizione giuridica inglese fa parte della tradizione giuridica occidentale; le due tradizioni

hanno una radice comune, pur con innegabili differenze. L'idea che ogni popolo abbia il suo diritto

l'abbiamo già trovata a pag 2 schede, cioé la prima pagina del digesto, frammento 9, Gaio, tutti i popoli

che sono retti dalle leggi e dai costumi, in parte utilizzano un diritto loro proprio e in parte un diritto

comune a tutti gli uomini. "Ogni popolo ha un suo diritto", siginifica “storicamente determinato”. Selden

sottolinea il carattere consuetudinario di questo diritto.

Quest'idea non la troviamo tanto nel digesto, quanto invece in un altro testo che ha avuto vigenza anche in

Inghilterra almeno fino ad Enrico VIII, si tratta del Decreto di Graziano, opera che sta a fondamento del

diritto canonico. È noto così, ma il suo titolo è un altro : "Concordia discordantium canonum", cioé

concordia dei canoni discordanti. In quest'opera Graziano, che è attivo fino alla metà del XII secolo,

raccoglie una massa enorme di testi, formatisi dalle origini della chiesa e fino a lui. Molti di questi testi

sono in contrasto tra loro, ma questa è una cosa voluta da Graziano perché il suo obiettivo è far emergere

per mezzo dei contrasti l'armonia che c'è fra questi testi.

- PAG. 9: Decreto di Graziano. Selden sottolinea il carattere consuetudinario del diritto di ogni popolo. Il

testo di graziano ha contribuito a formare questa dottrina.

HALE

Mattheu Hale, giurista e giudice, raccoglie la tradizione prodotta da Coke e da Selden. Egli sottolinea che

almeno in parte il diritto è prodotto della storia, che è storia. “In parte” e non “del tutto” perché Hale

riconosce anche l'esistenza di un diritto naturale.

Sottolineando il carattere storico sottolinea il carattere artificiale della ragione giuridica, sottolinea che il

metodo giuridico e il diritto sono il prodotto di un'arte, di un'esperienza che si è andata costruendo e

raffinando nel corso dei secoli e che dall'interno anima il diritto.

Nel 1713 Hale pubblica La storia del diritto comune dell'Inghilterra, in cui introduce una distinzione

fondamentale, dicendo che il diritto inglese si divide in due parti: la legge scritta e la legge non scritta.

- PAG. 1: Istitituzioni di giustiniano. Libro I, titolo II, paragrafo 3 : è ben noto poi che il nostro diritto

consiste in scritto e in non scritto, come presso i greci. Delle leggi alcune sono scritte, altre non scritte.

Hale dice che in realtà tutte le leggi ormai hanno più o meno una sorta di base scritta e che è un'illusione

pensare che esistano leggi assolutamente non scritte, perchè in un modo o nell'altro anche le leggi non

scritte lasciano una traccia scritta, es. attraverso una sentenza o la dottrina ecc. La distinzione fra leggi

scritte e non scritte ha un altro fondamento: alcune sono nate in forma scritta, altre invece non hanno nello

scritto la loro origine. Alcune sono necessariamente scritte, altre sono di natura diversa, esistono in virtù

di un uso, di una consuetudine, poi magari hanno lasciato una traccia scritta ma questo è avvenuto in un

seondo momento, non originariamente. Anche questa non è una novita : i giuristi del XII sec. erano

consapevoli di ciò perché si erano trovati di fronte a testi di origine consuetudinaria ma che nello stesso

tempo erano scritti. Il più importante è il diritto feudale, del quale non c'è traccia nel diritto giustinianeo.

Il feudo nasce dalle consuetudini ma nel corso del secolo XII alcune di queste consuetudini, quelle

dell'area lombarda, vengono messe per iscritto ed entrano a far parte del corpus juris civilis.

Hale dice che le leggi scritte si possono chiamare o statutes (dal latino “statutum”) o acts. Le leggi delle

città si chiamano spesso statuti, non prendono il nome di “legge” perché esso è riservato alle leggi dei

sovrani. Hale dice che questi statutes sono posti dal parlamento, sono il prodotto del concorso del re, dei

lords e dei comuni. E questo è avvenuto da sempre in inghilterra, da prima della conquista romana. Ma

occorre distinguere perchè ci sono alcuni statutes che sono in vigore ab immemorabile, da temoo

immeborabile e altri invece che sono in vigore da un tempo che non è immemorabile. Hale pone un

ordine cronologico preciso: sono ab immemorabile leggi che precedono il 1189, il regno di riccardo I cuor

di leone. Esistono da un tempo che non può essrre ricordato e quindi Hale le considera leggi non scritte.

Mentre le leggi successive a questa data sono considerate leggi scritte. In realtà anche leggi ab

immemorabile furono prodotte dal re e dal parlamento, in questo modo Hale vuole sottolineare l'assoluta

continuità della tradizione giuridica inglese.

Leggi non scritte: categoria composta dalle leggi ab immemorabile, dal common law e poi anche da tutte

quelle consuetudini particolari, di diritto proprio, che non sono considerate leggi scritte e che non hanno

natura universale come il common law, ma particolare. Poi sono considerate leggi non scritte alcune leggi

che invece sono scritte eccome e sono le leggi di diritto civile e di diritto canonico. Leggi non scritte

categoria fortemente storica ed eterogenea.

Cos'è il common law? Non possiamo limitarci a dire che è la legge non scritta d'inghilterra perchè ve ne

sono altre. Secondo Hale è il diritto non scritto che guida le decisioni delle corti regie, è la legge comune

che ha importanza generale in tutto il regno; ma non “comune” nel senso di “universale”, poichè il

common law non ha la pretesa di essere vigente in tutto il mondo perché ogni popolo ha il suo diritto. Il

common law è il diritto del popolo inglese, è generale in Inghilterra, ha vigore in tutta l'Inghilterra.

Esistono anche consuetudini locali, ma il common law è generale, e queste consuetudini locali sono in

relazione con il common law.

È il common law che stabilisce I mezzi probatori coi quali si possa provare l'esistenza di una

consuetudine. Non occorre solo provare una consuetudine, ma occore anche interpretarla. La scelta di

considerare la norma nel suo significato letterale è anch'essa una scelta interpretativa. La consuetudine,

dice Hale, riceve l'interpretazione da parte del giudice. Questo accomuna il common law col diritto

continentale. Infatti anche sul continente si pone il problema di interpretare le consuetudini e gli statuti.

Gli statuti possono essere interpretati alla luce del diritto comune, che però non è il diritto della città? Le

città oppongono resistenza a questo perché si rendono conto che il giurista ha strumenti interpretativi

molto forti ed è in grado di modificare completamente gli statuti. Alla fine del '600, però, si arriva a

recepire l'interpretazione del diritto comune.

Es. Dote: molti statuti riguardavano il problema della dote, ma il concetto dote era un presupposto, non

veniva data una definizione del termine. Per comprendere cosa fosse questo istituto bisognava ricorrere al

diritto comune.

DIRITTO COMUNE IN INGHILTERRA

Fra le leggi non scritte, ce ne sono alcune che possono essere applicate solo ad alcune persone: si tratta

del diritto civile e del diritto canonico, che appunto per Hale rientrano nella categoria delle leggi non

scritte. Ma è difficile immaginare qualcosa di più scritto del digesto. Inoltre diritto civile è nato come

diritto scritto. Ma qui la questione riguarda la ricezione del diritto civile in Inghilterra. Il diritto civile non

è vincolante per forza propria. Infatti il diritto civile e quello canonico sono ricevuti in Inghilterra in

ragione di una decisione del re e del parlamento e soprattutto in ragione di una consuetudine

immemorabile, che fa appunto sì che il diritto civile e il diritto canonico abbiano vigore in inghilterra. Sul

continente questi due diritti sono in vigore in forza propria, perché sono emanati dalle due autorità

universali, papa e imperatore. Ma in inghilterra non si può pensare che questi diritti abbiano vigenza

immediata, infatti essi derivano da una consuetudine. Allo stesso modo sarebbe impensabile che a Roma

fosse vigente direttamente il common law.

Anche la dottrina giuridica continentale si è posta il problema delle ragioni della vigenza del diritto

comune (civile +canonico). All'inizio si pensava che dovessero necessariamente prevalere sui diritti

locali, visto che provengono da papa e imperatore. Ben presto però si instaura un sistema diverso che

vede una complementarietà fra diritto comune e diritto proprio. Si applica il diritto proprio, quando questo

sia insufficiente si ricorre anche al diritto comune.

Nel momento in cui l'autorità secolare è insidiata e frammentata dalla nascita di regni che rivendicano per

sé lo stesso potere che ha l'imperatore ma in un territorio limitato e nel momento in cui anche il papa

subisce l'iniziativa di questi re che tendono ad esaltare il carattere nazionale delle proprie chiese, è chiaro

che anche il diritto subisce delle modificazioni. Ci si pone il problema della vigenza del diritto comune.

Se la Francia non è soggetta all'impero, a che titolo applicare il diritto comune ? Esso ha valore in quanto

il sovrano lo accetta. Il diritto comune ha vigore in francia in quanto il re di francia lo riceve. Situazione

del tutto simile a quella inglese.

Questa presenza del diritto comune in inghilterra ha delle conseguenze importanti, tali perché incidono

sull'evoluzione stessa del common law. Esso nasce come diritto processuale, in relazione alla nascita delle

corti di westminster che sono chiamate a decidere in determinati ca