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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

in una controversia immobiliare, di opporsi alla pretesa dell’attore non già con la prova del duello giudiziario

bensì sottoponendo la questione a dodici knights che avevano il ruolo di testimoni (non di giudici).

Nel campo penale la giuria ebbe genesi differente: il procedimento per portare davanti ai giudici l’autore di

un crimine era esperibile o con l’accusa avanzata dalla vittima dal reato (o dai suoi familiari), ovvero con la

procedura per indictment, cioè attraverso l’interrogazione di un gruppo di uomini del luogo ai quali i giudici

itineranti della corte regia chiedevano di informarli sui reati che erano stati commessi nel territorio. Chi fosse

stato accusato con l’indictment doveva difendersi mediante il duello giudiziario. Anche a colui che fosse

stato accusato da un privato era imposto un duello. Ma divenne frequente che l’accusato chiedesse e

ottenesse di potersi difendere dal suo accusatore ricorrendo alla testimonianza di dodici vicini anziché al

duello.

Alla fine del Duecento la giuria era divenuta il modo corrente di procedere sia nelle cause civili che in quelle

penali. Il ruolo dei giurati nel processo era quello di testimoni qualificati, non ancora di giudici del fatto.

Infine, ai giurati non si richiedeva l’unanimità.

La Magna Carta (1215)

Coinvolgimento attivo dei sudditi nel regno inglese. Nel 1215 i baroni ottennero, in un momento di crisi

dell’autorità regia, il riconoscimento di una vasta serie di diritti, che trovò espressione nella Magna Carta.

Questo celebre testo non si limitava a ribadire le libertà della Chiesa e quelle della città di Londra, ma

riconosceva le prerogative dei Lords nei confronti dei loro sottoposti, liberi e coloni, in particolare i loro

poteri giudiziari. Le ragioni che spinsero all’approvazione del documento furono contingenti: Enrico III, alla

ricerca di danaro per le guerre e le spese del regno, fu costretto ad estendere l’alveo dei contribuenti dai quali

poteva ottenere risorse e perciò valorizzarne il ruolo. Rappresentanti delle contee e delle città e dei borghi

che vennero a far parte del Parlamento attraverso una procedura elettiva e non più per scelta discrezionale

dello sceriffo. Potere di rappresentanza pieno: gli eletti non solo deliberavano congiuntamente nel

Parlamento, ma la loro delibera vincolava tutti i loro elettori nelle rispettive contee, città e borgate.

Parte terza

L’età moderna (secoli XVI-XVIII)

La prima metà dell’età moderna presenta cospicui elementi di discontinuità rispetto all’epoca precedente:

formazione di strutture statali complesse, poteri del monarca e centralizzazione della giustizia, il ricorso alla

formazione statale. Età dell’assolutismo: da un lato svincolo dei legittimi poteri sovrani e statali da ogni

subordinazione superiore (Impero e Chiesa), dall’altro la titolarità piena dei poteri di giurisdizione,

legislazione e di governo nelle mani del sovrano. A una tale nozione giuridica non corrispose mai un

assolutismo effettivo del potere sovrano: perché i contrappesi istituzionali costituiti dalle grandi magistrature,

dal patriziato, dalla Chiesa e dalle residue autonomie di origine medievale nella concreta realtà storica

temperarono l’assolutismo monarchico. All’attenuazione delle autonomie e al progressivo diradarsi della

consuetudine come fonte del diritto si sostituì , con l’autorità forte del re e dei magistrati, un ordine interno

garantito dal potere statale. E si attenuò, fino a scomparire, il flagello delle guerre private. Non scomparvero

le guerre, ma queste divennero “ragion di stato”.

Il sistema delle fonti del diritto divenne ancora più complesso. Ai diritti locali di origine medievale e alle

dottrine dei dottori di diritto comune, che la rivoluzione indotta dall’avvento della stampa aveva diffuso in

tutta Europa, si aggiungono le normazioni dei sovrani e le decisioni delle grandi Corti di giustizia.

Chiese e Stati assoluti

Riforma protestante e diritto

Riforma protestante e Controriforma, molteplicità delle correnti. Lo stato moderno si afferma. Contrasti tra la

chiesa e tra elemento temporale e l’elemento spirituale. Divisioni religiose che si intersecano in modo

strettissimo con le vicende politiche e dinastiche.

Il distacco dell’Inghilterra dalla Chiesa di Roma si realizzò attraverso una stretta collaborazione tra

monarchia e Parlamento. L’affrancamento dell’Inghilterra dalla giurisdizione ecclesiastica romana fu

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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

deliberato in forma di legge dal Parlamento inglese, che negli stessi anni riconobbe il carattere “assoluto” del

potere monarchico. Sotto il regno di Elisabetta la Chiesa d’Inghilterra assunse il carattere di Chiesa di stato.

La riforma protestante diede vita a diverse posizioni teologiche, politiche e giuridiche nei confronti

dell’autorità secolare. Lutero fu un risoluto sostenitore del principio dell’obbedienza dei sudditi al sovrano.

Ma più tardi altri esponenti sostennero principi diversi, assai più aperti al riconoscimento dei limiti del potere

del sovrano. Legame diretto ed esclusivo tra l’individuo e Dio.

Pace di Westfalia (1648): la suddivisione tra paesi riformati e paesi cattolici venne confermata sulla base di

un diritto fondamentale riconosciuto al principe, anche in materia religiosa, sul proprio territorio. In pari

tempo si concedeva una parziale equiparazione civile ai sudditi dell’altra confessione.

La Chiesa e gli stati cattolici

La risposta più forte della Chiesa di Roma alla crisi esplosa con la Riforma venne con il Concilio di

Trento(1550). Riunitisi a tre riprese, i vescovi cattolici giunsero a definire una vasta serie di questioni

sacramentali e liturgiche che sancirono il distacco dalle posizioni dei protestanti: tradizione riconosciuta

dalla chiesa come fonte autoritativa accanto alla Scrittura, potestà papale di nomina dei vescovi, etc.

Inquisizione spagnola: con la caduta del regno di Granada (1492), ultimo caposaldo islamico, la monarchia

spagnola accentuò fortemente la politica di unificazione religiosa del regno. Casi di individui sospetti,

denunciati localmente o autodenunciati mediante un atto di fede (auto da fé) che garantiva la sostanziale

impunità.

La Spagna di Filippo II conobbe fasi di acuto contrasto con Roma e mantenne non solo il diritto di

controllare l’ingresso e l’applicazione delle bolle pontificie, ma anche il diritto regio di designare i vescovi e

i titolari dei più importanti benefici ecclesiastici in Spagna. Inoltre, il potente e temuto tribunale

dell’Inquisizione spagnola dipendeva direttamente non già dalla Chiesa di Roma, ma dal sovrano di Spagna.

La spinta riformatrice della Chiesa del Concilio di Trento si scontrò inevitabilmente con la tendenza

espansiva dei poteri delle monarchie assolute.

Teorie della sovranità

Niccolò Machiavelli (Il Principe, 1516): concettualizzazione della politica fondata sulle nozioni di virtù,

fortuna e necessità: ove la virtù rappresentava non già una dote morale ma la capacità di utilizzare ai fini del

potere di governo le opportunità del momento (fortuna), occasionalmente dischiuse nelle maglie ferree dei

condizionamenti oggettivi imposti dalle situazioni reali (necessità). Ragion di stato: concepita come criterio

oggettivo – e svincolato da considerazioni morali e giuridiche – per l’individuazione delle linee d’azione

necessarie o vantaggiose per il mantenimento o l’accrescimento del potere dello stato nel contesto dei

rapporti interni e internazionali. La teoria della sovranità trovò invece enunciazione nella monarchia

francese: si definisce come un potere assoluto (nel senso che il sovrano non obbedisce ad alcuna autorità e

può liberamente legiferare e abrogare leggi) e indivisibile (in un solo individuo, il principe).

Anche le idee più chiaramente ispirate all’idea dell’assolutismo contemplavano peraltro una serie di limiti al

potere del sovrano. Si possono distinguere almeno tre serie di limiti: derivanti da precetti etico-religiosi

vincolanti per lo stesso re; derivanti dalla moltiplicazione di funzioni e organi all’interno dello stato;

derivanti da impostazioni del contratto sociale ispirate a principi democratici.

Ad un processo che formalizza e giuridicizza il peccato mediante una minuta precisa casistica, si

contrappone un processo in certo senso inverso, che sacralizza il diritto, elevando a comando morale i

precetti della legge.

I poteri del re

La formazione dello stato moderno si è realizzata attraverso un procedimento apparentemente

contraddittorio: da un lato rafforzando e dilatando le funzioni del sovrano, dall’altro distaccando gli atti e i

diritti sovrani dalla persona del re e dalla sua stessa volontà. Questo secondo aspetto si manifesta in due

forme: mediante un processo di specializzazione che condusse alla creazione di consigli, di uffici, di

magistrature, ciascuno con proprie sfere di competenza; e anche mediante la sottrazione al potere sovrano di

poteri.

Il ventaglio delle effettive competenze dei sovrani è elevato. Il re svolge la funzione di legislatore emanando

norme generali, spesso senza alcun processo vincolante di consultazione; concede privilegi anche in deroga

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alla legge; ha il comando dell’esercito; etc. Inoltre, il suo potere non fu mai in isolamento, ma Consiglio del

re.

La Scuola Culta

Umanesimo giuridico

Scuola Culta: derivò da un filone della cultura dell’umanesimo, fiorita nel Quattrocento italiano. Riscoperta

di molti testi dell’antichità, studio appassionato della cultura letteraria, poetica, storica e anche dell’arte

antica.

Il metodo dei Culti e Alciato

Sceverarne il significato originario ristabilendone la versione corretta.

1515: Alciato pubblica le Adnotationes ai tre ultimi libri del Codice, in cui applicava allo studio di questa

opera il suo metodo. Alciato riuniva in sé le doti di profondo conoscitore delle fonti classiche, di cultore del

metodo filologico e di giurista completo, teorico e pratico, capace non solo di interpretare i passi

tecnicamente più complessi della Compilazione, ma anche di redigere corposi ed apprezzati pareri legali.

Caratteristica del metodo di queste opere è il duplice criterio di ricercare anzitutto la formulazione originaria

dei testi studiati (metodo filologico) per poi analizzarne il contenuto alla luce delle fonti greche e latine

(metodo storico). A questo scopo venivano utilizzati non solo i testi giuridici, ma anche le fonti storiche,

retoriche, letterarie e poetiche dell’età antica, per ricreare il contesto originario.

Il legame che unisce questa nuova corrente della cultura giuridica con la cultura dell’umanesimo fu

innanzitutto la passione per lo studio diretto delle fonti della cultura antica. Il gusto per il contatto senza

intermediari con la fonte antica (inoltre, amore per il latino classico, così lontano da quello della scolastica

medievale, disprezzato).

Questa corrente fu particolarmente apprezzata dalla cultura religiosa delle correnti protestanti.

L’indirizzo storico-filologico

Ad un filone di ricerche e di opere più strettamente filologiche si affiancarono una tendenza alla

storicizzazione del diritto, un indirizzo metodologico diretto a ripensare la teoria e la sistematica del diritto

comune e un indirizzo critico. Il primo aspetto si manifestò nella ricerca di nuovi testi giuridici antichi,

ricerca deludente (le Institutiones di Gaio furono scoperte solo nell’Ottocento), tuttavia alcuni importanti

testi furono riscoperti. Si curarono le prime edizioni critiche del Corpus iuris, fondate sull’esame di più

manoscritti e pubblicate senza il corredo della Glossa accursiana per meglio concentrare lo studio sul testo

originale.

L’indirizzo critico

Proprio la cura con la quale essi vollero ricostruire il dettato originario e il significato autentico dei testi dei

giuristi classici li condusse a considerare le fonti contenute nel Corpus iuris anzitutto quali monumenti della

cultura antica, al pari dei testi letterari e opere d’arte. Ma questo non implicava alcuna aprioristica

convinzione sulla validità, in ogni tempo e in ogni luogo, della normativa romana. Al contrario!

Anche la consuetudine di citare costantemente passi di autori classici non significava sudditanza nei loro

confronti, perché il riferimento era frutto di scelte liberamente compiute. I Culti si affrancarono dal principio

di autorità non solo nei confronti dei commentari e delle interpretazioni tradizionali, ma anche nei confronti

degli stessi autori antichi, ammirati ma non per questo ritenuti indiscutibili nelle loro posizioni.

Implicazioni di grande portata: veniva messa in discussione l’unità del sistema del Corpus iuris che aveva

costituito un vero dogma per i Glossatori e i Commentatori. Se il diritto classico era non solo diverso, ma

addirittura preferibile al diritto giustinianeo, quale poteva essere la normativa applicabile nella vita concreta

del diritto?

L’indirizzo sistematico

Nella Scuola convive però anche un altro indirizzo che si collega con la valorizzazione delle scienze umane

rispetto al diritto, a cominciare dalla filosofia, considerata dai Culti non solo utile ma necessaria al giurista.

L’impostazione teorica dei Culti si affermò non solo nell’esposizione del diritto romano, ma anche nella

sistemazione delle regole consuetudinarie (per esempio, quelle francesi). L’indirizzo sistematico rispondeva

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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

a finalità di chiarezza analitica ed espositiva. Si voleva rendere più preciso, sicuro ed agevole

l’apprendimento della complessa normativa del Corpus iuris.

Pratici e professori

I giuristi del “mos italicus”

I tradizionalisti non erano certo privi di argomenti a sostegno della ripulsa del metodo umanistico.

Contestazione dell’utilità del metodo umanistico nella concreta vita del diritto. Se il compito primo del

giurista, teorico e pratico, consiste nell’impostazione corretta del ragionamento, allora l’approccio filologico

e storico è non solo superfluo, ma addirittura dannoso. È un orpello che non aiuta che deve difendere una

causa o chi deve deciderla. Questo profondo contrasto si tradusse nella contrapposizione tra il “mos italicus

iura docendi” e il “mos gallicus” ove quest’ultimo indicava la Scuola dei Culti.

Enorme sviluppo conobbero nell’età moderna i trattati, cioè le monografie giuridiche dedicate a singole

sezioni del diritto. Questa vasta fioritura di opere destinate a servire la pratica determinò già da parte dei

contemporanei l’attribuzione della qualifica di Pratici (o Pragmatici) agli autori dei trattati.

Il diritto penale

Di particolare importanza fu nel Cinquecento lo sviluppo della dottrina sul diritto penale: materia che

Glossatori e Commentatori avevano solo occasionalmente approfondito, anche perché lo spazio ad essa

riservato nella compilazione giustinianea era alquanto ridotto e perché la legislazione statutaria aveva

innovato in profondità rispetto alla disciplina romanistica. Inoltre, lo Stato moderno in via di formazione

rafforzò i poteri punitivi nelle mani dei monarchi. Si estesero le fattispecie che venivano ricomprese nel reato

di lesa maestà e quelle punite con la pena capitale.

Il diritto commerciale

Non meno rilevante fu lo sviluppo della dottrina del diritto commerciale, nato nelle città medievali italiane in

forma di consuetudine. Solo a partire dal Cinquecento lo ius mercato rum venne affrontato in forma

sistematica. Per primo l’avv. Stracca raccolse in un trattato un vasto insieme di questioni relative ai mercanti,

al loro status, alle obbligazioni e alle procedure delle corti mercantili; mentre altri temi (quali ad esempio

l’assicurazione, la materia cambiaria) restarono fuori dalla sua trattazione, che non mostrava particolari

caratteri di originalità se non per il fatto di aver dato configurazione autonoma a questa nuova branca del

diritto.

Altri autori pubblicarono invece raccolte di materiali tratti dalla loro vita professionale.

Un aspetto significativo di questo filone dottrinale consiste nella stretta integrazione tra le consuetudini del

diritto commerciale e le categorie della dottrina del diritto comune. Gli autori facevano costante ricorso alle

articolate normative romane e alle analisi dei giuristi del diritto comune sulle società e sulle obbligazioni per

analizzare e integrare le regole commercialistiche e per risolvere così le questioni che nella pratica

professionale e giudiziaria andavano emergendo, non senza rinunciare alle peculiarità di una disciplina

nuova.

Nel frattempo, la Francia si era dotata di una salda impalcatura legislativa sulla materia commerciale con le

due ordonnances di Luigi XIV sul commercio e sulla marina.

La scuola di Salamanca

Comune estrazione teologica: si tratta di professori non di diritto ma di teologia morale, che scelsero di porre

al centro del loro insegnamento profili centrali della problematica giuridica. Muovendo spesso dal commento

a quella parte della Summa di Tommaso d’Aquino che trattava del diritto, i maestri di Salamanca non solo

affrontarono i temi della giustizia, della legge, del diritto naturale, ma presero in esame analiticamente anche

molti specifici istituti dell’ordinamento normativo: ad esempio, le successioni, i singoli contratti. Essi

muovevano da premesse di natura teologica, dalle quali derivavano precise conseguenze sul piano della

disciplina giuridica dei singoli istituti analizzati, e a scandagliare la congruenza delle norme del diritto

romano con i principi del diritto naturale e divino.

Novità: i teologi della prima Scolastica non certo ignoravano il diritto; ma i maestri di Salamanca scesero nei

particolari della disciplina normativa in misura assai più sistematica.

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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Francisco Suarez, De legibus: volle costruire una dottrina del diritto e della società che consentisse di

giustificare le istituzioni e le norme del diritto naturale anche mediante il ricorso ai criteri della ragione e non

solo sulla base della rivelazione. Sostenne che il potere di giurisdizione, con al connessa autorità a punire i

criminali, era inerente all’esistenza stessa di una comunità, in virtù della ragione naturale, senza la necessità

di presupporre un patto né di conferimento di autorità da parte di Dio ma solo sulla base del consenso della

comunità stessa.

Scuola di Salamanca: avvicinare e analizzare le questioni giuridiche anche nei particolari relativi ai singoli

istituti e contratti, sulla base sì del diritto romano comune, ma con il vaglio costituito dai valori e dai principi

della teologia. Per la prima volta, dopo secoli di esegesi e di indagini, le norme dei giuristi romani venivano

così valutate con un metro per così dire esterno ad esse, che poteva condurre anche al loro rifiuto per ragioni

intrinseche: per l’eventuale discrepanza rispetto ai precetti eterni ed immutabili della rivelazione.

Dottrina giuridica e professioni legali

Ruolo della dottrina e stampa giuridica

Il diritto romano-comune doveva la sua straordinaria forza espansiva non solo alla qualità delle sue regole e

alla sua completezza, ma anche alla sua polivalenza, oltre che alla sua autorità. L’autorità dipendeva dal

collegamento con la carica imperiale, la polivalenza è tipica del Corpus iuris. Inoltre, l’ormai secolare

elaborazione di interpretazioni, teorie, metodi, schemi, spunti teorici e pratici offriva un ampio ventaglio di

strumenti incomparabilmente più efficaci e duttili di quelli a disposizione dei giuristi rimasti fermi

all’applicazione delle consuetudini tradizionali. Di qui il successo inarrestabile dei giuristi professionali

formati sui testi del diritto comune.

Dottrina dei giuristi: le opinioni dei dottori possiedono e mantengono ancora, nel corso dell’età moderna, il

valore di fonte del diritto.

Ma dalla fine del Quattrocento in poi una vera svolta si era verificata nei modi di operare e nella tecnica dei

dottori, determinata da una rivoluzione tecnologica fondamentale: l’invenzione della stampa.

Per il secondo Quattrocento risultano circa 2000 titoli di opere giuridiche edite, e questo numero si moltiplica

nel corso del Cinquecento, dove alcune sedi (Lione, Venezia) si affermarono con assoluta prevalenza quali

centri dell’editoria giuridica internazionale: il mercato libraio si era infatti esteso all’intera Europa, poiché la

lingua internazionale del diritto era ancora il latino.

Nell’età precedente non di rado un giurista non poteva permettersi neppure l’acquisto del Corpus iuris

glossato; dopo l’invenzione della stampa, invece, anche un professionista non particolarmente facoltoso

poteva permettersi di avere a sua disposizione una vera e propria biblioteca giuridica. L’accresciuta

disponibilità di testi giuridici comportò mutamenti significativi nel ruolo della dottrina come fonte del diritto.

Un ventaglio di opinioni talmente variegato da consentire una latitudine amplissima di argomentazioni in

diritto, consentendo interpretazioni limitative o espansive spesso lontane dalla lettera del testo:

interpretazioni che pure era lecito invocare in una causa.

Communis opinio doctorum

Tutto ciò apriva ai giudici, chiamati a decidere sulle allegazioni di parte, un margine altrettanto ampio di

discrezionalità. Ne faceva le spese la certezza del diritto, cioè la prevedibilità delle conseguenze giuridiche di

un atto o di un comportamento giuridicamente rilevante. Si può allora spiegare perché si siano affermati, a

partire dal Cinquecento, alcuni fondamentali strumenti per ovviare a tali inconvenienti. Da una parte il

rilievo attribuito alla communis opinio doctorum, dall’altra il peso crescente esercitato dalla giurisprudenza

delle grandi magistrature.

Il primo metodo consisteva nell’identificare le questioni di diritto sulle quali, nel tempo, una pluralità di

giuristi si era pronunciata in sede scientifica, in un trattato, in un consilium. Quando si riscontrasse l’accordo

di tutti o della maggior parte dei giuristi su una determinata soluzione della questione in esame, si affermava

che su di essa esisteva una opinione comune (communis opinio). E da questa constatazione si faceva derivare

la conseguenza che, ove la questione si presentasse in una causa, i giudici dovessero adeguarvisi. È da

osservare che questa vincolatività della communis opinio non venne mai imposta per legge, ma si impose

poco a poco nella prassi. Il giudice fedele alla communis opinio era esente da ogni rischio di essere accusato

e sanzionabile civilmente per errori nelle sue pronunce. La certezza indotta dall’esistenza di una opinione

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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

comune non era necessariamente immutabile nel tempo: in un sistema giuridico plurisecolare, una tesi poteva

dapprima essere maggioritaria e poi minoritaria.

Una precisa scala tra le diverse fonti del diritto comune è espressa alla fine del Seicento dal De Luca nel suo

Dottor volgare. Alle decisioni dei grandi tribunali è attribuita la massima autorevolezza, con riferimento però

al punto deciso in giudizio, non alle argomentazioni collaterali. Seguono i voti decisivi, cioè i pareri o

consilia scritti pro veritate da dottori autorevoli; e quindi, in scala discendente, le dottrine dei grandi

Commentatori e infine i consilia di parte e le comparse degli avvocati.

Professioni legali: la formazione e l’accesso

L’università continuò ad esercitare nei secoli dell’età moderna il suo compito di formazione superiore per

coloro che aspiravano ad ottenere l’accesso alle professioni legali. I modi dell’insegnamento non erano

uniformi, perché vi erano facoltà giuridiche e professori tuttora aderenti al metodo scolastico del tardo

commento (“mos italicus”) mentre altri che si ispiravano all’interpretazione dotta (“mos gallicus”).

Svolta aristocratica: le funzioni e le cariche più prestigiose vennero riservate ai membri del ceto patrizio. Ai

fini dell’ammissione ai collegi il requisito della cittadinanza già esisteva, ma ora venne esteso sino a

comprendere talora un periodo di ben cento anni di residenza della famiglia.

Presso i collegi professionali si attivarono corsi di diritto, semplificati rispetto a quelli tradizionali; il

conseguimento del titolo dottorale era per questa via alquanto più semplice, anche se i casi difficili e delicati

continuarono a venire affidati a giuristi dotati di alta professionalità.

Avvocati, procuratori, causidici

Organizzazione delle professioni legali: articolazione su più livelli. In Italia al vertice della scala vi erano i

collegi dei giureconsulti del patriziato cui spettavano le funzioni – di natura giudiziaria, di consulenza, di

difesa – più importanti e lucrative. Di minor prestigio erano gli avvocati forniti sì di titolo di laurea che li

abilitava alla difesa, ma non appartenenti all’élite patrizia. Al di sotto di questi operava una categoria di

operatori di minor rango (spesso denominati “causidici”) che svolgevano i compiti di rappresentanza

processuale con il titolo antico di procuratori e curavano l’accertamento dei fatti inerenti alla causa.

I notai mantennero la struttura risalente al medioevo, con le procedure tradizionali di cooptazione, con la

“matricola” periodicamente aggiornata degli appartenenti all’arte notarile, con i propri statuti, con una

formazione professionale curata dalle scuole interne alla corporazione e distinta da quella universitaria.

Infine, vi era la vasta “turba” dei collaboratori e dei praticanti, ausiliari delle categorie precedenti.

La Giurisprudenza

Corti sovrane e Rote

Nei secoli dell’età moderna la giurisprudenza acquistò in ognuno degli ordinamenti politici europei un ruolo

di grande rilievo tra le fonti di diritto. In particolar modo, le pronunce e i giudicati dei tribunali supremi di

ciascuno Stato.

Ogni Stato ebbe in effetti la sua Corte o le sue Corti supreme.

La Rota romana fungeva fa autorevolissimo tribunale ecclesiastico per l’intera cristianità cattolica, ma anche

da corte dello Stato Pontificio in materia civile, senza essere tuttavia di ultima istanza.

Giudici, competenze e procedure delle Corti

Non vi era uniformità di disciplina né di poteri né di procedure tra le diverse corti supreme d’Europa.

Tuttavia si possono riconoscere elementi comuni a molte tra esse. L’accrescimento imponente dei poteri

sovrani si realizza in gran parte attraverso lo strumento delle giurisdizioni regie, delle quali le Corsi sovrane

sono la massima espressione. Permane cioè il modello dello Stato Giurisdizionale nel quale i poteri sovrani si

attuano prevalentemente attraverso controlli e pronunce di natura giudiziale, più che attraverso il concreto

esercizio di poteri amministrativi o legislativi, che prenderanno il sopravvento solo più tardi.

Quanto alle competenze dei grandi tribunali, occorre aver chiaro che la distinzione moderna tra le funzioni

dello stato era sconosciuta nell’età dell’assolutismo. Troviamo in effetti che non poche Corti sovrane (non,

tuttavia, le Rote) esercitavano anche funzioni di natura legislativa.

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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Inoltre gli ordini emanati direttamente dalle Corti spesso avevano valore di legge, con efficacia generale e

non limitata al caso singolo, specie in tema di procedura. Tuttavia il compito primario delle Corti sovrane

risiedeva nell’esercizio della giurisdizione. Spesso la Corte aveva giurisdizione esclusiva su materie di

particolare rilevanza politica (ad esempio, il demanio della Corona); talora le spettava di pronunciarsi sempre

e comunque là dove una corte inferiore fosse investita di una causa penale per la quale il reo rischiava la

pena capitale, anche perché l’appello in materia penale in questi secoli era generalmente molto circoscritto.

La chiusura aristocratica dell’Europa a partire dal Cinquecento limitò in alcuni stati la selezione delle cariche

delle supreme magistrature al solo ceto patrizio.

A differenza di quanto avveniva per le Rote e per i Consigli veneziani, i componenti delle corti sovrane

erano per lo più nominati a vita. Ciò consentiva ai membri del collegio un’autonomia sostanziale persino di

fronte al potere monarchico.

Mentre le sentenze dell’età comunale erano prive di motivazione in diritto, le Rote applicavano il requisito

della motivazione. Ma altre Corti sovrane di alto prestigio giudicavano invece senza dover motivare (come

ad esempio il Senato milanese). Nella decisione, la latitudine di discrezionalità delle Corti sovrane fu

maggiore o minore a seconda dei casi. In alcuni casi, la Corte suprema poteva persino prescindere dal diritto

positivo, come può fare il sovrano.

L’amministrazione della giustizia di antico regime era imperniata sul sistema delle prove legali. I giudici

erano tenuti a seguire regole probatorie determinate, che in parte erano fissate nelle leggi romane, canoniche

e locali (per esempio la regola che esigeva la concordanza di almeno due testimoni per poter ritenere

accertato con “piena prova” un fatto) in parte erano state via via messe a punto dalla dottrina del diritto

comune. In presenza di indizi, i giudici erano abilitati a sottoporre l’imputato alla tortura. Se vi fosse la

confessione, confermata anche dopo che la tortura era cessata, la pena edittale veniva irrogata. Se non si

raggiungeva la confessione, il diritto comune attribuiva al giudice il potere di attribuire una pena

discrezionale, naturalmente inferiore a quella edittale.

Era un sistema penale opposto a quello moderno. I giudici non erano liberi di valutare le prove, perché al

riguardo c’erano regole da rispettare, ma per converso non erano vincolati ai moderni principi della legalità

della pena e dalla tassatività dei reati (nullum crimen, nulla poena sine lege) ed avevano dunque un largo

margine di discrezionalità nella fissazione delle pene.

Raccolte di decisioni

In Francia la giurisprudenza del Parlamento di Parigi aveva dato origine a raccolte di decisioni.

Le sentenze della Rota di Genova in materia commerciale furono utilizzate dai giuristi e citate dalla dottrina

in tutta Europa in ragione non solo dell’importanza della città ligure, ma anche e soprattutto per la qualità

delle decisioni stesse. Fortunate raccolte di decisioni giurisprudenziali.

Qualsiasi sia stato il livello della giustizia amministrata in questi secoli, è difficile da dire, anche per la

varietà estrema degli ordinamenti giudiziari e delle giurisdizioni. Accanto alle attestazioni di rispetto (venato

di timore) per la potenza delle grandi Corti e dei loro giudicati inappellabili, anche ironie e critiche talvolta

feroci (Rabelais descrive il giudice che decide di una causa in tempo reale, gettando i dadi per decidere a chi

dar ragione).

Diritti locali e legislazione regia

Diritti locali

Nei primi tre secoli dell’età moderna, sino alla fine del Settecento, una componente fondamentale delle fonti

del diritto rimase, in tutta l’Europa continentale, il complesso dei diritti particolari e locali.

Dei diritti particolari basterà rammentare la caratteristica a loro comune, di prevedere una specifica disciplina

per la regolamentazione dei diritti di ciascun ordine o ceto. La nobiltà feudale, il patriziato cittadino, i

militari, i ceti mercantili avevano, ciascuno, le proprie regole quanto allo statuto personale, agli obblighi, ai

diritti, alle sanzioni. Il diritto feudale, il diritto commerciale, il diritto militare, quello agrario, costituivano

complessi normativi specifici, in larga misura consuetudinari. Essi rimasero in vita sino alla fine del

Settecento, svincolati dalla geografia politica del continente, spesso scavalcando i confini degli stati (per

esempio, consuetudini alpine sulla gestione dei boschi e pascoli).

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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

In Germania, accanto alle norme del diritto imperiale valide per l’intero territorio, accanto al diritto comune

impostosi, sopravvissero gli statuti delle città, in particolare presso alcune città imperiali non soggette

all’autorità di un principato territoriale ma direttamente all’Impero e perciò “libere”. Tra ‘400 e ‘500 la

legislazione di queste città venne per lo più sostituita da una nuova redazione statutaria. Spesso in queste

riforme il diritto romano comune venne integrato al preesistente strato normativo consuetudinario.

Nei territori provinciali italiani dipendenti dalla corona spagnola alcuni testi legislativi presentano una

struttura organica (ad esempio, Milano), stabilendo le competenze delle magistrature, il sistema delle pene,

etc. Le Costituzioni di Carlo V furono il risultato di una rielaborazione non solo formale.

Nel Regno di Napoli, anch’esso sottoposto alla Spagna, complessa dialettica tra l’autorità monarchica e il

potente ceto feudale: non ci fu un analogo testo legislativo, anche perché il Liber augustalis di Federico II

aveva mantenuto vigenza.

Quanto alle repubbliche, fondamentale riforma legislativa di Genova che nel 1576 stabilì un assetto politico-

costituzionale destinato a perpetuarsi per due secoli, sino alla fine dell’autonomia ligure.

In Francia il fenomeno dei diritti locali presenta caratteri specifici, legati alla presenza di una forte

monarchia. La distinzione tra le regioni meridionali (Pays de droit écrit) e quelle settentrionali (Pays de droit

coutumier) risale al medioevo e si mantiene sino alla Rivoluzione. Nel Sud della Francia diverse terre e città

avevano messo per iscritto le consuetudini locali in forma di statuto, ma il diritto romano giustinianeo, a

differenza dei comuni italiani, mantenne in queste regioni tutto il suo peso quale fonte sussidiaria e

integrativa dei diritti locali. Invece i paesi di diritto consuetudinario svilupparono le loro consuetudini

ispirate in origine al diritto dei Franchi, ma trasformate nel corso dei secoli per vicende in ogni luogo

diverse. Nel 1499 spinta a redazione scritta delle consuetudini, che veniva effettuata dai giudici locali

assistiti da pratici: il testo veniva esaminato e revisionato, anche introducendo regole diverse sovente ispirate

al diritto romano, da commissari regi. Questa seconda redazione era quindi sottoposta all’assemblea locale

che la discuteva e votava il testo. Infine la costume veniva pubblicata e da quel momento era considerata

ufficialmente vigente. Tra tutte, la coutume di Parigi acquistò netta priorità. Fu redatta per la prima volta del

1510. Alle soglie della Rivoluzione si potevano contare in Francia circa 400 consuetudini locali. Questa linea

fu promossa dalla monarchia. Si arrestò definitivamente, con la redazione scritta, il processo creativo della

consuetudine nei settori in cui la normativa si era ormai cristallizzata in un testo. La coesistenza tra diritti

locali e diritto romano-comune si mantenne, pur se in modi e gradi differenti, ma cessò l’evoluzione per così

dire spontanea dei sistemi consuetudinari che per molti secoli avevano modellato il diritto civile e penale.

Fioritura di commenti a singole consuetudini da parte di giuristi di spicco. Un impulso decisivo fu dato da un

editto di Luigi XIV con il quale istituiva, tra gli insegnamenti di diritto, anche una cattedra di “droit

français”.

Legislazioni regie

Nell’età dell’assolutismo si afferma un’attività propriamente legislativa dello Stato – cioè il potere di

emanare disposizioni vincolanti per l’intero regno che spetta bensì al sovrano in linea di principio, ma viene

esercitata mediante il ricorso a procedure differenziate nei diversi Stati. Nell’iter di approvazione delle leggi,

i ruoli e le distinte volontà del re, di talune assemblee rappresentative e di talune Corti sovrane talora si

sommano, talora si elidono. Varietà dei modi e gli strumenti della funzione legislativa: il ruolo della

legislazione regia rimase in questi secoli relativamente marginale, poiché intere branche del diritto, a

cominciare da quella del diritto privato, furono lasciate alla disciplina delle fonti tradizionali, ai diritti locali

(consuetudinari e statutari), e al diritto comune sul continente, alla giustizia regia in Inghilterra. È dunque

corretto sottolineare, accanto agli elementi di discontinuità, la continuità del modello dello “Stato

giurisdizionale” del tardo medioevo anche in questi secoli dell’assolutismo.

Lo stato moderno conobbe inoltre molte altre disposizioni normative di origine diversa: una folla di gride, di

ordini, di capitoli emanati dai governatori provinciali o alle magistrature di nomina regia, oltre che dalle

assemblee legislative rappresentative negli stati in cui esse avevano un ruolo. Erano numerosi i soggetti cui

spettavano legittimi poteri normativi, all’interno di sistemi costituzionali che ancora non teorizzavano né

praticavano la moderna tripartizione dei poteri e delle funzioni.

Francia: ciò che vuole il re, lo vuole la legge. Si denominano ordonnances le leggi che disciplinano in via

generale uno o più istituti. Le città avevano ormai perduto il potere statutario. La forma giuridica che pone in

essere le ordonnances è quella delle “lettere patenti” sottoscritte dal re e munite del sigillo regio. Esse però

non entrano in vigore se non dopo essere state registrate dalla Corte sovrana – prima tra tutte il Parlamento di

31

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Parigi – competente sul territorio entro il quale esse debbono applicarsi. La verifica delle Corti non è solo

formale: se vi sono motivi di opposizione, questi vengono esplicitati e l’ordinanza viene modificata se non

addirittura ritirata. L’opposizione delle Corti e la mancata registrazione si verificò in più occasioni,

determinando, sul fondamento della piena potestà legislativa del re, incontestata in linea di principio, il

ricorso ad altre forme e procedure meno vincolanti, ove la volontà del sovrano potesse esercitarsi senza

ostacoli. Alcuni tentativi di sistemazione del ricco complesso di ordinanze regie si ebbero tra la fine del ‘500

e l’inizio del ‘600. Una matura tipologia normativa di tipo codificatorio si affermò invece in Francia nel

secondo Seicento, con alcune grandi ordinanze di Luigi XIV; l’impulso per la loro realizzazione si deve al

ministro Colbert, il quale era convinto che solo un’opera sistematica di riforma legislativa potesse attribuire

alla monarchia quel controllo normativo che le Corti di giustizia di fatto si arrogavano interpretando

discrezionalmente le leggi del regno. Ordonnance civile (ridisegnò l’intera disciplina del processo civile),

Ordonnance du Commerce. Si è discusso se queste leggi organiche presentino i caratteri propri di un codice

nel senso moderno del termine. La sistematicità del loro impianto, l’ampiezza del settore disciplinato, la

chiarezza del dettato nella lingua corrente del paese, la cura nell’evitare contraddizioni inducono a una

risposta affermativa. Ma manca ancora un carattere fondamentale dei codici moderni, cioè l’esclusione di

ogni altra fonte applicabile alle materie disciplinate: le ordinanze colbertine abrogavano ogni altra norma in

contrasto con la disciplina, ,a non escludono il ricorso alle consuetudini, al diritto comune, e alla dottrina là

dove si riscontrino lacune o quando occorra interpretare i termini presenti nella legge. Persiste con esse,

quindi, la struttura a più livelli dell’ordinamento normativo.

Stato Sabaudo: la disciplina è tipica del periodo dell’assolutismo, con il tentativo, solo in parte riuscito, di

circoscrivere il pero delle Corti nell’iter legislativo e di limitarne l’arbitrio giudiziale, e con la riaffermazione

di un sistema penale severo e poco curante dei diritti della difesa. Ma non mancano profili innovativi: le

Costituzioni piemontesi introdussero alcune limitazioni alla perpetuazione senza limiti di tempo ai

fedecommessi; e stabilirono una scala di livelli normativi che poneva al primo posto, per i giudici, le

costituzioni stesse, al secondo gli statuti (purché però approvati dal re e tuttora applicati), al terzo la

giurisprudenza delle Corti regie, al quarto il testo della legge comune. Esclusione della dottrina quale fonte

normativa: segnale evidente della crisi in cui versava il sistema tradizionale di diritto comune.

Giusnaturalismo

Giusnaturalismo moderno

Non si può parlare di una vera e propria scuola accademica in quanto, anche se accanto ad alcuni profili

comuni, ciascuno degli esponenti di questo indirizzo di pensiero si è formato per proprio conto ed esprime

idee e posizioni specifiche, tuttavia comune è in questi autori il ruolo centrale attribuito alla elaborazione di

una dottrina e di un sistema. Identificare principi e valori del diritto radicati nella ragione, considerata come

il fondamento della natura umana.

Teologi di Salamanca: i moderni autori della corrente giusnaturalistica ad essi direttamente o indirettamente

si richiamarono. Tuttavia, pur con queste radici multiple e profonde, la dottrina del diritto naturale giunse nel

Seicento ad un punto di svolta fondamentale. Fu a partire da questo momento che le dottrine

giusnaturalistiche entrarono nell’orizzonte visibile della cultura giuridica, influenzandone in profondità lo

svolgimento sia nelle trattazioni teoriche dei giuristi sia nei ragionamenti di chi, tra di essi, proponeva per il

futuro regole di diritto nuove.

Contenuti del diritto naturale: non sono identici nei diversi autori, ma va rilevata una triplice serie di fonti di

riferimento presenti nei loro scritti: al diritto romano si affiancano da un lato i richiami ai precetti

fondamentali della Scrittura e del cristianesimo considerati nella loro valenza etica, dall’altro il ricorso

continuo ai testi letterari, poetici, storici e filosofici dei greci e dei romani. L’impronta umanistica, la

familiarità con la cultura antica: ciò non implicava affatto uniformità di idee.

Problemi nuovi entro una realtà nuova: il venir meno di una concezione unitaria e coerente della comunità

internazionale sotto la duplice suprema autorità dell’Impero e della chiesa in concomitanza con la

formazione degli stati dell’Europa moderna; la presenza di stati sovrani in conflitto tra loro per il dominio dei

mari; ma anche i contrasti scaturiti dalla scissione religiosa conseguente alla riforma protestante (e guerre di

religione).

Regole di un ordinamento superiore rispetto agli ordinamenti positivi perché fondato su norme universali e

razionali. Comune a molti esponenti dell’indirizzo giusnaturalistico è la teoria di un “contratto sociale”

32

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

originario, stretto tra gli uomini per raggiungere una condizione di pace e di sicurezza affidandone la tutela

ad un sovrano. Un altro profilo comune è di identificare un complesso di principi e di regole di diritto

naturale oggettivamente valido perché conforme alla ragione e alla natura umana, atemporale, astorico. Ma

non tutti accolgono l’idea che esista un diritto naturale. Pascal: in lui è manifesta la convinzione che il diritto

sia da una parte consuetudine, dall’altra comando.

Grozio: De iure belli ac pacis (1625)

Il fine dell’opera era di identificare una serie di principi generali e di regole fondate sulla ragione, in grado di

essere condivise da tutti gli uomini. Da questa esigenza nasce l’enunciazione del principio PACTA SUNT

SERVANDA; l’autore ne fa derivare ogni altra regola, a cominciare da quelle che impongono di risarcire i

danni arrecati ad altri, di restituire ciò che si è fraudolentemente sottratto.

Nel De iure belli ac pacis veniva espressa l’idea che il fondamento del diritto naturale risiede nella natura

razionale dell’uomo e non nel comando diretto di Dio. Grozio si contrapponeva all’indirizzo volontaristico,

ripreso da alcune correnti del pensiero protestante, che vedeva la radice del diritto naturale nel comando di

Dio anziché nella ragione considerata quale vera natura dell’uomo. Il pensiero di Grozio esercitò il suo

principale influsso soprattutto nella dottrina del diritto internazionale pubblico: Grozio si propose di

individuare una legge comune tra le nazioni, tale da porre argine a questa violenza senza freni. I temi classici

del diritto di guerra e del concetto di guerra giusta ricevevano una sistemazione nuova: cosi i capitoli sui

prigionieri di guerra, sul bottino, sul valore della parola data tra nemici (fides), si accompagna con

l’enunciazione dei possibili temperamenti che le rendano meno arbitrarie e aspre.

La maggior parte delle proposizioni di Grozio, inclusa quella sulla validità intrinseca del diritto naturale,

derivano dal pensiero della Scolastica spagnola. Può allora sembrare fuorviante ritenere Grozio fondatore del

moderno giusnaturalismo; tuttavia, l’impianto complessivo delle sue opere è originale e su molti punti le

formulazioni del pensatore olandese introducono elementi nuovi. Inoltre, Grozio ha saputo riproporre temi

già presenti nel pensiero scolastico con il corredo di una cultura diversa da quella medievale, perché

largamente ispirata alle fonti classiche valorizzate dall’umanesimo.

Hobbes: De cive; il Leviatano

Da un originario “stato di natura” in cui ogni uomo si trova a lottare con gli altri uomini per soddisfare i

propri bisogni vitali, l’individuo e la collettività possono uscire soltanto rinunciando unilateralmente ad ogni

diritto autonomo e affidando la somma di tutti i poteri – non solo il potere di governo e la giustizia, ma anche

il potere di fare le leggi – ad un unico soggetto, il sovrano, che è dunque per ciò stesso “assoluto”: una teoria

che contrasta con quella del “contratto sociale” in quanto il sovrano non si assume alcun obbligo e i sudditi

non mantengono per sé alcun diritto. E questo per assicurare la pace, altrimenti impossibile per il divampare

inevitabile della guerra di tutti contro tutti. Solo ciò che il sovrano stabilisce ha valore di legge, alla quale

nessuno può ribellarsi, neppure se il suo contenuto sia ingiusto in termini di ragione. Il margine di autonomia

dell’individuo è limitato a quei rapporti entro i quali comunque l’autorità non potrebbe entrare.

Positivismo legislativo: egli ritiene che possano qualificarsi come giuridiche solo le normative stabilite dal

potere politico e divenute in tal modo leggi vincolanti, non le leggi naturali non positivizzate. Inoltre,

disfavore per la consuetudine come fonte di diritto.

Locke

Concezione razionalistica del diritto naturale, definito come una regola di condotta fissa ed eterna, dettata

dalla ragione stessa, chiara ed intellegibile da tutte le creature razionali. In una fase succeduta ad un ordinario

stato di natura – che per Locke, a differenza di Hobbes, era uno stato di pace e libertà . gli uomini avevano

convenuto, allo scopo di evitare e di correggere le prevaricazioni e le iniquità, di affidare ad autorità

riconosciute i poteri di governo e di giudizio (contratto sociale). Potere primo e fondamentale era il potere

legislativo, che Locke riteneva doversi conferire ad un organo rappresentativo.

La fonte prima del potere legislativo, dunque la vera sovranità, risiedeva nel popolo, che l’affidava bensì

all’organo rappresentativo ma ne conservava per così dire le chiavi anche nella dinamica posta in essere con

il contratto sociale. Locke ne faceva derivare l’importante corollario che il popolo avrebbe potuto

legittimamente revocare la delega qualora il legislatore avesse infranto i limiti che la legge naturale gli

imponeva.

Pufendorf 33

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Fu iniziato da giovane al cartesianesimo e ne trasse la convinzione che il diritto e le scienze umane in genere

potessero ricevere una sistemazione concettuale non meno rigorosa di quella che la fisica andava costruendo

per la realtà sensibile. Anche per Pufendorf, come per Grozio, il diritto naturale è comune a tutti gli uomini

perché fondato sulla ragione, e si distingue dalla religione e dalla teologia che invece sono diverse presso i

diversi popoli. Ma lo distingue dal pensatore olandese l’idea che l’essenza della legge consiste in un

comando superiore che vincola i soggetti-sudditi: un comando di Dio per le norme di diritto naturale, del

principe per le leggi positive, reso comunque coattivo dal potere pubblico, e cioè dallo stato. Impostazione

volontaristica del diritto. Tale impostazione non riguarda solo il diritto positivo, ma anche quello naturale

che è fondato sulla ragione ma, a differenza di Grozio, impensabile al di fuori della volontà divina che ne

imprime nell’uomo i precetti, dimostrabili razionalmente. Ciò che rende operanti i principi del diritto

naturale è la coattività, legata al diritto positivo attraverso il potere regio: un potere che nel suo pensiero ha i

caratteri di autorità suprema e indivisa che sono propri dell’assolutismo. E tuttavia il modo di governo può a

suo avviso essere liberamente scelto da parte del popolo. E poiché il diritto, sia naturale che positivo, consta

di comandi e sanzioni, la dove gli uni e gli altri mancano si estende il campo della libertà. Costruzione di un

insieme di regole conformi al diritto natura sia il frutto di un lavoro molto complesso sulle fonti. Requisiti

della legge: generalità, irretroattività, pertinenza al mondo del diritto dei soli comportamenti esterni,

applicazione delle medesime regole giuridiche a tutti i sudditi senza differenza di status: anticipano alcune

posizioni dell’Illuminismo giuridico, ampliamente recepite da Rousseau.

Leibniz

Al volontarismo di Pufendorf egli contrapponeva la struttura razionale delle leggi del diritto naturale. Sua

aspirazione fu di mostrare come sulla base di pochi principi di base, attraverso un metodo combinatorio

assimilabile a quello della matematica, fosse concepibile disegnare un “sistema” coerente di norme

applicabili ad ogni caso concreto, pur con l’ausilio indispensabile dell’interpretazione dei giuristi di

professione: razionalismo giuridico. I precetti della giustizia avevano per lui la medesima inconfutabile base

razionale di quelli dell’aritmetica. I contenuti erano per Leibniz non difformi da quelli del diritto comune

romano, del quale non discuteva il merito, ma propugnava una più razionale sistemazione, che lo indusse

anche all’auspicio di un vero e proprio Codice.

Thomasius

Sostenne che occorreva distinguere con chiarezza l’ambito del diritto da quello della morale individuale e

sociale. Di qui la distinzione da lui formulata tra ciò che è “giusto”, ciò che è “onesto” e ciò che è

“decoroso”. Solo la prima categoria appartiene al mondo del diritto perché riguarda i rapporti intersoggettivi

e detta le regole (e le connesse sanzioni) volte ad evitare la lesione dei diritti altrui. La categoria dell’onesto

appartiene invece all’etica e non ha diretta rilevanza per il diritto, mentre la categoria del decoroso include i

comportamenti convenienti e raccomandabili nei rapporti reciproci, la cui inosservanza però non viene

colpita da sanzioni. In questo modo non solo si chiariva il confine tra ciò che è diritto naturale e ciò che

diritto non è, ma si determinava una sorta di limite del territorio specifico del diritto, lasciando un ampio

margine alla libertà dei singoli.

Condannò come contrarie alla ragione e perciò alla legge naturale una serie di istituzioni ancora ben vive al

suo tempo (tortura giudiziaria, reato di stregoneria ed eresia, divieto canonico degli interessi).

Valenza riformatrice implicita in queste teorie. Solo qualche voce isolata si levò a contrastare l’impostazione

stessa del giusnaturalismo. Tra queste, la più notevole fu quella di Giambattista Vico, filosofo napoletano: il

diritto veniva ricondotto alla categoria della storicità: come la civiltà umana ha attraversato stadi di

evoluzione successiva, a ciascuno dei quali corrispondono comportamenti, costumi, prodotti dell’arte, così

anche il diritto riflette le specifiche caratteristiche della fase di civiltà in cui è fiorito. Ma l’impostazione di

Vico verrà riscoperta solo un secolo dopo la sua morte.

Giuristi del Settecento

Italia: Gravina, Averani

A Napoli la cultura giuridica aveva mantenuto un ruolo di spicco nei secoli del dominio straniero sulla

Penisola. Spirito critico. Erano per lo più dotti in molte discipline, dalla matematica alla storia, dalle lettere

classiche al diritto. Dissertazioni ricche di idee non solo e non sempre puramente accademiche.

34

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Avvocato e magistrato D’Andrea: non dalla cattedra, perché i germi più vivi della cultura non passavano per

l’università, inculcando la fierezza di chi attraverso il dominio della sapienza giuridica a Napoli poteva farsi

strada pur non avendo alle spalle una famiglia facoltosa.

Gravina: anch’egli di Napoli, ma ben presto si trasferì a Roma, dove fu tra i fondatori dell’Arcadia,

un’accademia che propugnava un nuovo e più sobrio stile poetico non senza agganci con la nuova cultura

europea. Con la ricostruzione della scienza giuridica dei Glossatori, dei Commentatori e dei Culti, si coniuga

con la prospettiva di una nuova e diversa formazione del giurista pratico, fondata ad un tempo sulla

conoscenza della storia e sulla capacità di articolare un ragionamento consequenziale e rigoroso fondato non

su vane citazioni di dottrina, bensì su una salda base razionale: le regole di fondo di un ordinamento

giuridico sono le medesime presso tutti i popoli. Su ciascuna tesi l’autore discute approfonditamente le tesi

degli interpreti precedenti, per procedere in autonomia di pensiero suggerendo interpretazioni originali e

attentamente calibrate. In questo lavoro di scavo, condotto direttamente sui testi della legge, risiedeva per

l’Averani l’essenza del compito del professore universitario nella formazione del futuro giurista.

Francia: Pothier

Magistrato di Orléans: fu autore di un celebrato commentario alla Coutume di Orléans, poi riveduto e

integrato nel 1760, che ne evidenziava con chiarezza le affinità con le altre consuetudini nell’intento di

delineare il “diritto comune consuetudinario francese”. La fama di Pothier è però legata ai numerosi trattati

di diritto privato – sulla proprietà, sui diritti reali, sulle successioni, sulle obbligazioni – nei quali seppe

coniugare in modo magistrale la disciplina del diritto comune di radice romanistica con gli elementi più

validi della tradizione consuetudinaria francese.

Là dove le consuetudini disponevano una disciplina loro propria, Pothier le prende a fondamento della sua

trattazione. Ma integra tale disciplina, in casi dubbi non risolti dal testo delle coutumes con il richiamo alle

regole tratte dal diritto romano. Doti di chiarezza, impiego sapiente della lingua francese, intento

semplificatore e unificatore.

Il sistema delle fonti

Diritti locali e diritto comune

Legislazione degli stati, consuetudini locali, statuti cittadini e corporativi, diritto feudale, diritto romano

comune, diritto canonico, giurisprudenza dei grandi tribunali: dal ‘400 al ‘700 sino alle codificazioni

moderne, queste e altre fonti del diritto coesistettero sul continente in un intreccio estremamente complesso,

in parte anche differenziato nei diversi Paesi.

Dualismo tra diritti locali e particolari da un lato, e diritto comune dall’altro. Si può includere nel primo

bacino tutto ciò che è locale (statuti, consuetudini) o particolare (diritti di ceto, norme feudali), mentre nel

secondo gruppo entrano non solo le leggi romane e, per i paesi cattolici, le leggi della Chiesa, ma anche le

dottrine dei dottori che direttamente o indirettamente richiamano il diritto romano. Questo dualismo assume

tuttavia un carattere molto diverso in alcuni stati del continente ormai dotati di strutture monarchiche stabili e

consolidate. L’elemento di novità è l’ingresso di un terzo elemento, la normazione dello stato. I sovrani

legiferano ormai con autorità piena in molti campi del diritto. Questa priorità non è nuova: basti rammentare

che già nel medioevo le ordinanze del re di Francia, gli statuti inglesi dei Normanni, avevano ricevuto

espressamente la priorità sui diritti locali e sul diritto romano comune. Ma nell’età moderna il ricorso alla

legislazione regia diviene assai più frequente. Il binomio si tramuta in un trinomio: leggi regie e norme dello

stato, diritti locali e particolari, diritto comune. Questa è anche la gerarchia più spesso accettata negli

ordinamenti. La legislazione regia era ad un tempo diritto comune rispetto ai diritti locali e diritto particolare

rispetto al diritto romano comune: problemi non facili quanto alle regole di interpretazione della legge. La

legge emanata dal re veniva interpretata come diritto speciale, attingendo in caso di lacuna al diritto comune.

Se questo è il principio generale, la prassi giurisprudenziale si orientò spesso in modo diverso. L’esercizio

della giurisdizione attribuì alle supreme magistrature un ruolo importantissimo nel sistema delle fondi e delle

regole giuridiche. All’interno dell’ordinamento in cui la Corte aveva la funzione di giudice d’ultima istanza,

le sue pronunce pesavano in misura determinante anche sull’indirizzo giurisprudenziale dei giudici inferiori:

la Corte superiore finiva per prevalere sui livelli inferiori, che non gradivano veder sovvertita in ultima

istanza la loro decisione. Quanto al rapporto tra decisioni delle Corti e normativa, un filone della dottrina

ritenne che la Corte sovrana, in quanto titolare del potere del re in materia di giustizia, potesse anche

decidere in deroga 35

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Il sistema delle fonti

Italia

Negli Stati italiani l’applicabilità del diritto comune – quale normativa sussidiaria per colmare lacune e

ambiguità dei diritti locali – era indiscussa e generale. Il diritto comune costituiva la normativa di riferimento

nell’interpretazione degli statuti ad esso conformi (“secundum legem”) e di quelli ad esso estranei (“praeter

legem”), ma non per gli statuti contrari al diritto comune stesso (“contra legem”). Eccezione di Venezia, che

non aveva incluso il diritto comune tra le fonti ufficiali, lasciando i giudici liberi di giudicare

discrezionalmente nei casi in cui gli statuti e le altre disposizioni normative della Serenissima non

contenessero le norme atte a risolvere una questione specifica.

L’onnipresenza del diritto comune civile e canonico, la capillare persistente realtà dei diritti locali scritti e la

crescente importanza del diritto regio non hanno fatto venir meno in Italia, nel corso dell’età moderna, la

rilevanza delle consuetudini. In ogni campo del diritto civile, commerciale, penale la consuetudine ha

mantenuto il suo ruolo. Requisito della razionalità che si esigeva per la validità di una consuetudine:

requisito strettamente connesso con valutazioni di ordine etico e religioso. Essenziale era in concreto, per

l’effettiva incidenza e applicazione della norma consuetudinaria, il potere di valutazione del giudice, il suo

arbitrium. Quanto agli statuti, era pacifico che il diritto principesco o regio avesse la priorità su di essi, e che

il diritto comune venisse in gioco in terzo e ultimo luogo in caso di lacuna della normativa locale, non

altrettanto pacifico fu il peso da attribuire allo statuto della città dominante rispetto agli statuti delle altre

città.

Francia

La Francia aveva ammesso sin dal ‘300 la legittimità dell’uso del diritto romano nei Pays de droit écrit della

parte meridionale del regno, sia pure solo a titolo di consuetudine generale per non offrire un riconoscimento

neppure indiretto nei riguardi dell’autorità imperiale germanica, che considerava il diritto giustinianeo come

il proprio diritto. Al diritto comune venne dato sempre maggior peso, anche perché le consuetudini locali non

romanizzanti nel Sud della Francia spesso non erano sfociate in redazioni scritte che preservassero la

temibile concorrenza del diritto romano, come era invece avvenuto nell’Italia comunale. Inoltre si affermò la

prassi di chiedere al re, in taluni casi, delle “lettere di rescissione” che avevano l’effetto di annullare

specifiche clausole contrattuali con cui le parti avevano rinunciato ad avvalersi di norme del diritto romano.

In tali casi, il diritto romano, già escluso, tornava ad applicarsi. Il diritto romano venne applicato quale diritto

sussidiario in caso di lacune della consuetudine

Nelle regioni del Centro e del Nord del Paese le consuetudini ebbero invece piena vigenza. Alle lacune delle

coutumes locali si poneva rimedio ricorrendo alle consuetudini delle provincie vicine e in ultima istanza a

quella di Parigi, alla quale si rapportava la giurisprudenza autorevolissima del Parlamento parigino.

La relazione tra le consuetudini particolari e locali (ad esempio in tema di diritto feudale) e la consuetudine

generale della regione era in relazione di sussidiarietà, nel senso che a quest’ultima si ricorreva per supplire

alle lacune delle prime. Tuttavia, per talune materie (ad esempio, in tema di successione nel feudo),

considerate di pertinenza del diritto pubblico, si ritenne che la consuetudine generale non potesse venir

derogata dalla consuetudine locale.

L’autorità delle consuetudini fu tale che anche dopo la loro approvazione da parte della monarchia, le

consuetudini mantenevano la loro matrice e la loro qualificazione di consuetudini pur avendo ricevuto il

sigillo dell’approvazione regia. E una parte non esigua della dottrina ritenne che neppure la legislazione del

re – nella forma richiesta dalle ordonnances, con la registrazione del Parlamento di Parigi – potesse di norma

contravvenire alle consuetudini se non per cause di massima importanza e comunque esplicitando che

l’ordinanza doveva valere anche in presenza di consuetudini contrarie. Un ulteriore limite al potere

legislativo del re fu costituito da un nucleo ristretto di principi, qualificati dalla dottrina come “leggi

fondamentali del regno” che si ritennero inderogabili in quanto fondati su una tradizione ininterrotta

(successione al trono dei soli maschi primogeniti): anche all’età dell’assolutismo, al potere normativo del re

venivano dalla dottrina coeva posti alcuni limiti, fondati principalmente sulla tradizione.

Anche nei paesi di diritto consuetudinario il diritto romano ebbe peso rilevante, quale normativa residuale

alla quale si poteva sempre far ricorso in caso di bisogno perché considerata di alta qualità e conforme alla

ragione, alla giustizia e al diritto naturale. 36

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Germania

Anche in Germania, università dotate di facoltà giuridiche: oggetto esclusivo dello studio universitario erano

il Corpus iuris civilis e il diritto canonico. È dunque naturale che questi giuristi tendessero a privilegiare

schemi regole e metodi appresi sulle fonti del diritto comune. Progressiva affermazione di questo complesso

normativo, contestualmente all’indebolirsi della forza vincolante delle consuetudini, non sempre chiare e

spesso lacunose. Vi furono, specie all’inizio, forti resistenze nei confronti del diritto romano. Anche sul

terreno religioso, con l’accusa rivolta ai giuristi di essere dei “cattivi cristiani”; i ceti rurali, composti da

coloni che vivevano sulle terre di un signore, preferivano attenersi alle consuetudini, a loro più favorevoli,

rispetto alla disciplina romanistica che esaltava i diritti del proprietario. E così pure in un primo momento si

oppose il ceto feudale, che con il sovrano intratteneva un rapporto contrattuale ben diverso dal rapporto di

subordinazione dei sudditi dell’Impero bizantino. Ma la recezione del diritto romano avvenne ben presto.

La posizione di preminenza del Tribunale camerale rispetto ai tribunali locali potenziò enormemente il ruolo

del diritto comune come diritto effettivamente vigente applicato nei territori germanici.

Ciò non significa affatto che ogni altra fonte normativa sia stata accantonata: il diritto delle città prevaleva

sul diritto del principato territoriale in cui la città era inserita e quest’ultimo prevaleva sul diritto comune. A

loro volta, le norme dell’Impero prevalevano su tutte le altre. Le consuetudini locali germaniche non erano

respinte, anzi avevano ancora priorità rispetto al diritto comune, ma di fatto in molte circostanze non erano

facilmente documentabili e, in caso di lacuna, era il diritto comune a prevalere.

Crisi del diritto comune e diritto patrio

Straordinaria molteplicità delle fonti e difficile incastro su vari piani normativi: crescente crisi del diritto

comune.

Emersione di ciò che si è venuto chiamando “diritto patrio”: all’interno di ciascun ordinamento permangono

in vita i diritti locali e particolare di origine medievale, statuti, consuetudini, regole feudali e altri diritti

specifici. In ciascun ordinamento vigono norme di legge di origine regia. In ciascun ordinamento le sentenze

dei grandi tribunali hanno autorità come fonte semivincolante per i giudici inferiori. In ciascun ordinamento,

si fa ricorso al diritto romano comune per integrare, interpretare, considerando però ormai questo diritto per

lo più come un diritto di ragione più che un diritto positivo. Ma il risultato del complesso coacervo di tutte

queste fonti è diverso da paese a paese: non solo perché diverse sono in ogni ordinamento le norme locali e

le leggi del monarca, ma perché lo stesso diritto comune è diverso perché interagisce con fonti diverse.

In Italia, un segnale tra i più significativi della crisi del sistema di diritto comune è costituito dalle

considerazioni che al diritto comune dedicò Muratori: volle condensare in poche pagine un giudizio critico

sul sistema del diritto del suo tempo, avendo cura di distinguere i difetti a suo dire ineliminabili da ogni

ordinamento – anzitutto l’impossibilità per il legislatore di prevedere ogni possibile caso, la difficoltà di

interpretarne la volontà originaria, la inevitabile difformità di giudizio tra gli uomini chiamati ad applicare la

legge – da quei difetti che invece si sarebbero potuti correggere, a cominciare dalla selva inestricabile di

fonti normative. Lo storico modenese esprimeva scetticismo per quei disegni di ristrutturazione globale che i

maggiori esponenti del giusnaturalismo (per esempio, Grozio) avevano propugnato, e considerava infondata

la pretesa di identificare un diritto di ragione valido in ogni tempo. Ma riteneva possibile, più modestamente,

correggere alcune delle storture che rendevano incerto e confuso il cammino della giustizia.

La crisi del diritto comune si può compendiare come il risultato di una duplice realtà: da un lato vi è la

compresenza di un insieme di fonti talmente vasto e variegato da rendere difficile l’identificazione di una

disciplina univoca per gran parte delle questioni e dei casi controversi; dall’altro, è evidente la latitudine

enorme che questa condizione di fonti lasciava aperta non solo all’interprete, ma al giudice. Il risultato era

affidare ai giudici e ai tribunali il vero governo del diritto. Ma proprio sui giudici e tribunali si addensavano

le nubi più fitte. Sul continente, a differenza che in Inghilterra, i giudici delle Corti sovrane andavano

perdendo il consenso dei griudicandi e dei sudditi proprio per la loro potenza incontrollata. Discrezionalità

non sindacabile né con l’appello e neppure con la verifica delle argomentazioni.

Il diritto inglese (secoli XVI-XVIII)

Alla fine del medioevo il Common Law formava un ampio e articolato sistema di diritto.

La giustizia 37

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

La rilevanza degli strumenti processuali nell’evoluzione del diritto rimase molto forte. La limitazione dei

writs, ormai cristallizzati, portò a varie forme di estensione degli strumenti esistenti. Un’evoluzione

significativa si ebbe nelle funzioni della giuria civile e penale. Quello che era stato il compito originario dei

giurati – la testimonianza sulle persone e sui fatti connessi alla lite – si trasformò gradualmente: da testimoni,

i giurati divennero veri e propri giudici, autori di un verdetto, che riguardava però la sola questione di fatto

portata in giudizio, accertata dai giurati attraverso testimonianze, documenti, o altri mezzi di prova. Al

giudice togato spettava invece di applicare al verdetto le regole del diritto. Questa evoluzione non privava i

giudici di strumenti incisivi per orientare i giurati prima del loro ritiro in camera di consiglio. Di più, il

giudice poteva addirittura mettere in discussione un verdetto ritenuto ingiusto o errato e chiedere la nomina

di una seconda giuria.

Il ruolo della giurisprudenza, affermatosi nel secolo XII, è rimasto di estremo rilievo nello sviluppo del

diritto inglese. Il prestigio dei giudici e la loro autorevolezza furono determinanti anche nella genesi del

moderno costituzionalismo. Autonomia dei giudici di Common Law e loro indipendenza di giudizio anche

nei confronti del potere monarchico.

Equity

Il cancelliere, custode del sigillo del regno, era sin dall’età normanna titolare di poteri giudiziari, poiché a lui

spettava tra l’altro l’emissione dei nuovi writs che costituivano la base della giurisdizione del re. E per i

ricorsi che i sudditi continuavano a rivolgere al sovrano, anche dopo la formazione delle Corti centrali di

giustizia, era il cancelliere a pronunciarsi in nome del re. La sua funzione si espanse gradualmente.

Il criterio generale adottato dal cancelliere fu di giudicare “secondo coscienza”, con un esame congiunto del

fatto e del diritto e con un notevole margine di discrezionalità. Con il negozio fiduciario, che non era

concepito dal Common Law, in quanto il trasferimento della proprietà a B gli attribuiva il pieno diritto di

godere e di disporre dei beni, senza obbligo alcuno nei confronti di altri. Invece la Corte di Cancelleria rese

efficace il trust, in nome dell’equità. Il re favorì la giurisdizione della Corte di Cancelleria, che divenne, dal

‘400, una giurisdizione complementare rispetto a quella delle corti di Common Law. La procedura era del

tutto distinta da quella delle altre corti regie (non esisteva la giuria, ad esempio). I pregi dell’ Equity rispetto

al Common Law sono al centro di uno scritto nel quale si mette in rilievo come nessuna regola cogente possa

rispondere alle sempre mutevoli e varie necessità e occorrenze della vita.

Nei primi anni del Seicento il contrasto tra re e Parlamento, che condusse alla crisi della guerra civile e poi al

superamento dell’assolutismo, ebbe uno dei principali terreni di scontro il contrasto tra Common Law e

Equity. Nel tempo la giurisdizione della Corte di Cancelleria divenne più lenta e inceppata, anche perché il

responsabile di ogni decisione giudiziaria era il solo cancelliere, benché coadiuvato da collaboratori.

Tuttavia, si deve alla giurisdizione dell’Equity l’affermazione di importanti istituti (trust, disciplina

dell’errore e della frode, etc.).

Edward Coke

Il dissidio tra Common Law ed Equity si accentuò fino a sfociare in una crisi. Coke, conoscitore profondo del

Common Law, ricostruì l’intero sistema di Common Law attraverso il richiamo e il commento di migliaia di

casi già decisi dall’età medievale sino al primo Seicento. L’influenza e il prestigio dell’opera furono enormi.

Coke si oppose con decisione alla richiesta del re di sottrarre alla giurisdizione di Common Law un caso

riguardante i diritti fatti valere da un arcivescovo, sostenendo che la giustizia dei giudici di professione,

dunque quella amministrata dalle Corti regie tradizionali, doveva costituire il vero fondamento del diritto

inglese, come tale non sostituibile neppure dalla diretta volontà del sovrano. La sua concezione del Common

Law come “legge fondamentale” del regno, in grado di imporsi e di prevalere nei confronti della corona e

dello stesso Parlamento; per giudicare rettamente non basta l’equità naturale ma occorre applicare una

tecnica del diritto che solo gli esperti del diritto possiedono. Coke fu sconfitto.

Il “Bill of Rights” (1689)

Fu la politica religiosa del regno a portare la controversia tra monarchia e Parlamento al suo esito finale. Con

il Bill of Rights si dichiarava tra l’altro illegale ogni ordine del re che sospendesse, senza autorizzazione del

Parlamento, l’applicazione di una legge; ogni imposizione stabile di tributi non votata dal Parlamento; il

mantenimento di un esercito in tempo di pace senza l’autorizzazione del Parlamento. Si stabiliva inoltre il

principio di libera elezione dei parlamentari. Queste disposizioni, che riducevano sostanzialmente le

prerogative del re, e rafforzavano corrispondentemente il nuovo Parlamento, portarono al superamento

dell’assolutismo monarchico. 38

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Il contratto: “Assumpsit”

Sul terreno del diritto privato, nel secolo XV, venne applicato a talune figure contrattuali lo strumento

dell’Assumpsit (cioè, l’inizio dell’esecuzione dell’obbligazione), un writ che estendeva all’inadempimento di

un’obbligazione previamente assunta la tutela che era assicurata alla vittima di un atto illecito attraverso il

writ of trepass. Decisione storica nel 1602: ogni contratto che impone prestazioni importa in se stesso un

Assumpsit, perché chi si accorda di pagare una somma o di consegnare una cosa, per ciò stesso si assume

l’impegno a pagare o a consegnare una cosa. Sicché se era provata l’esistenza di un accordo, l’Assumpsit si

doveva presumere, senza necessità di provarlo.

I Reports

La trascrizione dei dibattimenti processuali proseguì nel Cinquecento. Con l’avvento della stampa

cominciarono le edizioni cumulative di Year Books dedicate dapprima ai due secoli di giurisprudenza

precedenti. Frattanto dall’inizio del ‘500 si andò modificando lo stile dei Reports, in quanto assunsero via via

più importanza i profili di diritto discussi nel corso del processo. Si era contemporaneamente imposta la

necessità di disporre di opere sistemate per materia; dalla fine del ‘400 furono composti degli indici,

pubblicati a stampa, nei quali si inviava ai Reports dei singoli casi inquadrandoli in ordine alfabetico per

materie.

Stare decisis: il precedente giudiziario

Uno dei cardini del diritto inglese è il principio della vincolatività del precedente giudiziario.

Dapprincipio, il richiamo di precedenti da parte degli avvocati in giudizio o dei giudici nelle loro sentenze

aveva un peso non vincolante, basato non sul precedente in sé ma piuttosto sulla consuetudine: il richiamo di

più giudicati conformi serviva a dimostrare che tale era la consuetudine, alla quale era bene adeguarsi nel

nuovo processo. Non vi era invece la regola per la quale una sola decisione costituisse un precedente

vincolante. Solo una linea giudiziale consolidata era considerata davvero vincolante.

Tra Cinque e Seicento si fece però strada il criterio di ritenere vincolanti per il futuro quelle decisioni che

fossero state assunte da una Corte suprema. La vincolatività di queste decisioni alla fine del Seicento era

ormai considerata pacifica. Anche il valore vincolante delle pronunce di Equity si venne affermando nella

stessa epoca. La libertà del giudice era ancora considerevole, però, nel valutare il peso da attribuire ai

precedenti. Solo più tardi si affermerà la regola che anche un solo precedente ha valore vincolante e

inderogabile per un giudice di grado inferiore.

Il diritto della Scozia

Una storia a sé merita la parte settentrionale dell’isola britannica, nella quale vennero elaborate proprie

norme consuetudinarie. Grande peso ebbe la Chiesa anche sul terreno del diritto, attraverso la giurisdizione

esercitata secondo la procedura romano canonica del continente. Per il tramite del diritto canonico anche il

diritto romano penetrò a completamento delle consuetudini locali e acquistò notevolissimo spazio, pur senza

mai venir recepito in modo diretto e formale.

Nel 1707 con il Trattato di Unione la Scozia venne inclusa nel regno di Inghilterra; i rappresentanti scozzesi

entrarono nel Parlamento inglese, sicché l’autonomia costituzionale della Scozia venne meno, non potendosi

assimilare ad una struttura di tipo federale. Ma il diritto scozzese mantenne la propria fisionomia distinta dal

Common Law: il Trattato riconobbe che nessuna decisione giudiziaria assunta dalle Corti locali poteva

essere riesaminata dai giudici di Common Law. Ciò non impedì che nella prassi si affermasse, sia pure in

casi eccezionali, la giurisdizione d’appello della Camera dei Lords inglese anche per i giudicati della Corte

suprema di Scozia.

Nel corso del ‘700, l’università di Glasgow conobbe fioritura.

Parte quarta

L’età delle riforme (1750-1814) 39

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Il sistema del diritto comune si mantenne in vita, ma mostra segni sempre più palesi di crisi: una crisi di

certezza, determinata dal groviglio delle fonti e delle dottrine accumulate nei secoli, ed una crisi di contenuti,

derivante da nuove tendenze di pensiero e da nuove esigenze del potere della società maturate nel corso

dell’età moderna.

Ma dalla metà del secolo un nuovo indirizzo culturale si afferma: la critica al sistema delle istituzioni, già

implicita in molte posizioni del giusnaturalismo, ora è aperta e spesso radicale. Proposte di riforme. Età dei

lumi.

La legge dello stato divenne da allora in Europa ciò che non era mai stata nei lunghi secoli del diritto

comune, la fonte prima e dominante del diritto, lo strumento privilegiato se non addirittura esclusivo delle

sua evoluzione. I sovrani del continente, a differenza di quanto accaduto nel ‘600 in Inghilterra, mantennero

però tutti i poteri conquistati in età moderna, anzi aumentarono: età dell’assolutismo illuminato. I poteri dello

stato si rafforzarono anche là dove l’antico regime venne traumaticamente rimosso (Francia della

Rivoluzione): lo stato cessò di costituire il “braccio secolare” della Chiesa.

La spinta possente alle riforme segna il tr4amonto del patriziato come ceto dominante. È iniziata l’ascesa

della borghesia. Codificazione del diritto privato, del diritto penale, delle procedure. I codici sostituiscono in

toto le fonti anteriori, cioè non sono più, a differenza delle ordinanze dei sovrani medievali, etero-integrabili

con le altre fonti del diritto: gli avvocati e i giudici debbono necessariamente ricavare dai codici e solo da

essi le regole per la difesa e la decisione dei casi. Età delle codificazioni.

Illuminismo giuridico

Montesquieu

Quale momento iniziale della nuova cultura illuministica si suole designare l’anno della prima edizione

dell’Esprit des lois (1748). Nella sua opera maggiore, Montesquieu si propose un obiettivo ambizioso:

tacciare un compiuto disegno delle relazioni necessarie che intercorrono tra il regime politico-costituzionale

di un Paese e il suo diritto pubblico e privato. Tripartizione aristotelica dei regimi politici, considerando tre

forme di governo: repubblicano (a sua volta diviso in democrazia o aristocrazia), monarchico, il cui sovrano

governa attraverso le leggi, e dispotico, nel quale il despota può operare a suo arbitrio in ogni campo. Tra le

monarchie l’autore descrive i modelli della Francia e dell’Inghilterra, soffermandosi sulle differenze tra i due

ordinamenti. Il principio cardine del governo repubblicano è la virtù e con essa la ricerca dell’eguaglianza

(per esempio, nella ripartizione dei carichi fiscali); il principio su cui si basa l’ordinamento monarchico è

invece l’onore. Ma vi sono monarchie strutturate per il perseguimento della gloria (Francia) e quelle per il

perseguimento della libertà (UK)- proprio le pagine della costituzione britannica sono tra le più importanti

dell’opera, in quanto per la prima volta la costituzione inglese, una costituzione non scritta, veniva descritta

all’opinione colta del continente. Ammirazione. Montesquieu teorizzava la dottrina dei tre poteri che diverrà

un caposaldo del moderno costituzionalismo; difendeva i pregi di un regime rappresentativo che affidasse il

potere legislativo congiuntamente ad una Camera elettiva e ad una rappresentante l’élite della nazione. La

libertà cresce quando il potere è limitato; ciò che consente di limitare i poteri è la loro separazione, in quanto

potere blocca potere.

Libertà atte a garantire il bene dell’individuo e quello della società. Consapevolezza della storicità del diritto,

che risulta foggiato in forme diversissime nel tempo e nello spazio. Persino il diritto delle genti secondo

l’autore non è ovunque il medesimo.

Gli Enciclopedisti e Rousseau

Enticlopedia: diretta da due intellettuali, Diderot e D’Alembert, pubblicata nell’arco di un quindicennio dal

1750. E se sul terreno del diritto non hanno particolare qualità teorica, esse tuttavia riflettono numerose

posizioni dei giusnaturalismi e di Montesquieu. All’Enciclopedia aveva collaborato anche Rousseau

(Contratto sociale): L’uomo è nato libero ed è ovunque in catene. La vita in società, il contratto sociale, non

è per Rousseau una scelta libera compiuta in un momento del passato, ma una necessità oggettiva. La

sovranità appartiene a chi al contratto ha dato vita, al popolo nella sua totalità, non al sovrano. Ed è una

sovranità unica, inalienabile e indivisibile. Inoltre, il patto sociale stabilisce tra i cittadini una tale

uguaglianza che essi si obbligano tutti sotto le medesime condizioni e devono godere tutti degli stessi diritti.

Le deliberazioni collettive si manifestano attraverso la legge, che ha carattere generale ed astratto e deve

promanare da tutto il popolo (a favore della democrazia diretta); d’altra parte, il potere legislativo deve

essere distinto da quello esecutivo. 40

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Concezione del potere politico basato sul principio della democrazia diretta e sul suffragio universale,

dunque sulla sovranità popolare intesa nel suo significato pieno e rigoroso.

Voltaire

Pose al centro della sua attività di scrittore la denuncia delle ingiustizie. La pretesa di imporre ai sudditi

un’unica fede religiosa e fu combattuta da Voltaire. Le terribili sanzioni penali prescritte nei confronti degli

eretici, il divieto di divorzio, etc., furono l’oggetto di innumerevoli scritti di implacabile denuncia.

Altrettanto netta fu la condanna delle violazioni della libertà di pensiero e di espressione, che l’istituto della

censura dei libri codificava limitando la libertà di stampa. Il sistema penale e i vasti poteri discrezionali delle

Corti sovrane vennero stigmatizzati attraverso la presentazione di errori giudiziari esemplari. Più in generale,

Voltaire criticava la pluralità delle consuetudini e l’arbitrarietà delle troppe regole in vigore, diverse per

località, e criticava la pluralità dei regimi giuridici per le diverse classi sociali. Per Voltaire, il rimedio contro

le norme obsolete era semplice: abrogarle e sostituirle con altre, migliori. Battaglie ideologiche.

Beccaria, Verri e “Il Caffè”

I fratelli Verri discutevano, sulle pagine di un foglio periodico da loro creato (1765), il Caffè, temi di

economia e di costume pubblico e privato, affrontati in un libero dibattito ispirato alla nuova cultura dei

“lumi”. Pietro Verri aveva maturato un’aspra avversione per quel sistema, per la intramontabile fortuna della

codificazione giustinianea e per la latitudine eccessiva del potere discrezionale dei giuristi, una casta potente.

Forte reazione antigiurisprudenziale.

Cesare Beccaria: incoraggiato da Verri, si diede a riflettere sul sistema penale del tempo. In pochi mesi ne

uscì un libro, Dei delitti e delle pene, che ottenne un successo immediato e clamoroso. Appena due anni più

tardi, Voltaire non solo lo fece tradurre e pubblicare in francese, ma ne scrisse un commento. Beccaria

muove da una concezione utilitaristica del diritto penale: la pena deve mirare alla difesa della società

mediante la prevenzione e la repressione dei comportamenti criminosi che rechino danno alla società. È una

concezione non retributiva del diritto penale in un duplice senso: perché esprime una nozione secolarizzata

del diritto penale (viene espunta la punizione dei peccati) e perché si sostiene che la pena non ha lo scopo di

attivare una reazione diretta contro il reo per punirlo del male che ha arrecato. Essa è invece concepita come

lo strumento per evitare che il malfattore ponga in atto ulteriori comportamenti criminosi e insieme per

distogliere, con il timore della sanzione, chi volesse imitarlo. La pena deve essere proporzionata alla gravità

del reato: pene miti ma certe. Per Beccaria solo la legge può stabilire la forma precisa della pena. Principio di

legalità del reato e della pena. I reati venivano classificati in ordine di gravità, ponendo come criterio il

livello di pericolo di ciascun atto delittuoso nei confronti della società stessa. Quanto alle prove, se Beccaria

condivideva con Montesquieu la persuasione di mantenere alcune regole legali (almeno due testimoni per

formare la prova di fatto), egli elogiava la giuria popolare come più equa nelle sue valutazioni.

Bentham

La misura del diritto e del torno deve essere la felicità massima per il massimo numero di persone.

Kant

La distinzione tra diritto e morale si basa sulla diversa natura dell’obbligo dei due settori: il dovere morale è

tale per se stesso in quanto deriva da un’idea di ragione che genera l’impulso ad adeguarvisi, mentre il diritto

ha carattere intersoggettivo ed è connesso inscindibilmente con il potere di costringere, con la coattività.

Unico diritto innato per Kant è quello che rende possibile la libertà di ogni uomo facendola coesistere con

quella di un altro uomo. A questo fine è legittimata l’autorità dello stato: non al raggiungimento della

massima felicità, bensì alla garanzia che assicura a ciascuno la sua libertà attraverso la legge.

Le riforme

Nella prima metà del Settecento diversi stati europei avevano promosso iniziative di revisione del proprio

ordinamento legislativo. Ma solo a metà del secolo la legislazione assunse il ruolo di strumento privilegiato

per una trasformazione in profondità del diritto e delle istituzioni.

La Prussia di Federico il Grande

Terzo decennio del ‘700: ordinamento che accentuava fortemente i poteri del sovrano sul terreno fiscale e nel

governo civile e militare, riducendo le prerogative dei ceti, in particolare, la nobiltà. Federico II introdusse

41

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

un ampio ventaglio di innovazioni. Programma: sostituire il diritto romano comune con una normativa

ispirata alla tradizione del territorio prussiano, ma anche fondata sulla ragione naturale. Esigenza di disporre

di “leggi ragionevoli”. Drastica è la sua valutazione sulla prassi dei maltrattamenti inflitti dai giudici ai

ricorrenti di bassa estrazione sociale. Principio della subordinazione dei giudici alla sola legge, invitandoli

esplicitamente ad ignorare eventuali ordinanze sovrane in contrasto con la legge. Le sentenze dovevano

essere inoltre munite di motivazione. Il re non intendeva affatto eliminare l’ordinamento per ceti nei rapporti

di diritto privato e nella disciplina degli status personali, pur avendo ridotto le prerogative di diritto pubblico

dell’aristocrazia. Ciò spiega come il progetto di codice civile sia stato abbandonato ancora prima di entrare in

vigore.

L’Allgemeines Landrecht

Alcuni decenni più tardi, nuovo progetto di Codice generale di Prussia. Nel 1794 entrò in vigore l’

Allgemeines Landrecht per gli stati prussiani. Rispetto al sistema delle fonti precedenti, il nuovo codice

sostituiva il diritto comune in quanto normativa superiore e generale, ma non sostituiva i diritti particolari e

locali, che dunque rimanevano in vigore anche se ne era previsto il futuro raccordo in un codice. Si tratta di

un codice dotato di caratteri complessi. La ripartizione della materia è indicativa della scelta di fondo:

mantenere saldo l’ordinamento tradizionale per ceti della società della Prussia, stabilendo per ciascuno Stand

uno specifico assetto normativo ma anche fissando regole generali per tutti i ceti. La status centrale si

acquisiva con la nascita ed era ripartito nelle tre categorie di antico regime: nobiltà, borghesia della città, ceto

rurale, a sua volta diviso in contadini liberi e servi.

Un Codice dunque per molti aspetti ancora di antico regime sia con riguardo al sistema delle fonti, che alla

disciplina differenziata per ceti, sia infine per la presenza di norme di diritto pubblico e di diritto privato in

un medesimo testo.

I dominii asburgici: Maria Teresa

Maria Teresa d’Austria favorì una serie di interventi legislativi. Riforma dell’Amministrazione con la quale

le materie finanziarie dei dominii asburgici venivano raggruppate in un’unica Cancelleria, mentre

l’amministrazione centrale degli affari giudiziari fu affidata ad un distinto organo: separazione tra

amministrazione e giurisdizioni.

Furono le necessità crescenti di spesa causate dalla guerre a dare la spinta ad una riforma del sistema fiscale

le cui implicazioni andarono ben al di là del terreno dell’economia. Un primo importante intervento si ebbe

con la prescrizione che i tributi dell’imposta fondiaria venissero corrisposti in danaro sulla base di una

valutazione decennale della redditività delle terre in misura dell’uno per cento a carico del feudatario, e del

due per cento a carico dell’utilista. Per la prima volta, il criterio della proporzionalità dell’imposta risultò

operante. Alcuni corposi privilegi della nobiltà, radicati nei secoli, venivano così efficacemente contrastati.

Alle proprietà ecclesiastiche, che erano circa 1/3 dei beni fondiari, fu mantenuto un regime di parziale

esenzione.

Con la proporzionalità si affermava il principio dell’equiparazione giuridica tra il patriziato e la borghesia.

Giuseppe II

Politica assai più radicale rispetto a quella di Maria Teresa. Editto di tolleranza con il quale veniva per la

prima volta riconosciuta l’eguaglianza tra i sudditi dell’impero delle diverse confessioni religiose cristiane

quanto all’accesso alle cariche pubbliche, ai gradi accademici, etc. La legge matrimoniale sancì la natura del

contratto di matrimonio, come tale legittimamente disciplinabile dal diritto civile dello stato. Giuseppe II

promosse inoltre la codificazione in quasi tutti i settori dell’ordinamento. La disciplina legislativa del codice

ha il carattere della completezza, si articola in forma sistematica, isola il diritto sostanziale dal processuale,

distingue il civile dal penale, espunge ogni altra fonte normativa incluso il diritto comune con l’intero

patrimonio di dottrine elaborate nel corso dei secoli.

Codice penale giuseppino: principio di legalità della pena accompagnato dall’espresso divieto del ricorso

all’analogia; pena imprescrittibile. Meno fortunata fu la codificazione civilistica, forse anche per la novità

dell’impresa.

Pietro Leopoldo

Non sorprende che alla morte di Giuseppe vi sia stata una forte reazione, sia a Vienna che a Milano.

42

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Pietro Leopoldo riuscì a varare nel 1786 una legge di importanza storica. Non siamo di fronte ad un codice

nel significato che assumerà in seguito, perché la materia penale e la disciplina del processo non sono

disciplinate in forma compiuta e sistematica. Ma il sistema penale viene ridisegnato in modo nuovo, con una

disciplina del processo che superava molte delle regole e delle secolari consuetudini del diritto comune e dei

diritti locali. Abolizione della tortura giudiziaria, depenalizzazione dei reati di opinione e di religione,

sfrondamento delle ipotesi di lesa maestà, rimodulazione del sistema delle pene ma soprattutto abolizione

della pena di morte. La “Leopoldina” fu la prima legge in Europa ad avere accolto su questo punto cruciale

le idee del Beccaria.

Anche la codificazione civile compì negli anni di Leopoldo un progresso sensibile. Progetto Martini (1794)

che si qualifica con le caratteristiche di un codice moderno: abroga infatti le fonti sussidiarie e il diritto

comune consentendo solo le consuetudini “secundum legem”, si limita al diritto privato, contiene anche

alcune disposizioni generali che dichiarano la connessione del diritto privato civile con il diritto naturale.

L’indipendenza americana

Gli articoli della Confederazione approvata nel 1778 erano fondati su un chiaro principio: i tredici stati

rimanevano “sovrani” mentre un’assemblea centrale (Congresso) veniva investita del compito di decidere

sulle questioni di comune interesse nell’economia, nella difesa, nei rapporti internazionali. Le decisioni del

Congresso venivano assunte attribuendo un voto a ciascuna delle delegazioni dei tredici stati, anche se

composte da un numero diverso di delegati. Ma le decisioni del Congresso non avevano per destinatari diretti

i cittadini, bensì gli stati medesimi, ai quali spettava di metterle in atto. Pochi anni furono sufficienti per

dimostrare che questa struttura era troppo debole. Nuova convenzione.

La questione di gran lunga più dibattuta fu quella della composizione delle camere legislative. Molto presto

si decise che i parlamentari della Camera dei Rappresentanti fossero da eleggere in numero proporzionale

rispetto alla popolazione dei singoli Stati e con elezione diretta. Invece per il Senato i delegati degli stati più

piccoli erano determinati a mantenere il criterio di un voto ciascuno. La soluzione finale fu che il Senato

avrebbe avuto un egual numero di senatori per ogni stato, scelti dalla Camera legislativa dei singoli stati. Il

bicameralismo consentì di far coesistere la logica della rappresentanza popolare e quella della rappresentanza

per stati, con l’importante specificazione che le leggi destinate alla raccolta dei tributi avrebbero dovuto

essere proposte dalla Camera dei Rappresentanti.

Rivoluzione francese e diritto

La convenzione giacobina e il terrore del 1793-94: dopo la caduta di Robespierre i quattro anni del Direttorio

segnarono una presa di distanza da una serie di misure estreme degli anni precedenti e sboccarono nel colpo

di stato del 18 brumaio anno VIII (1.11.1799) che istituì il consolato e inaugurò il quindicennio del dominio

napoleonico in Francia e in Europa. Gran parte delle riforme introdotte dalla Costituente trova la sua radice

nelle idee e nelle proposte degli illuministi, ma la storiografia ha chiarito che sia erroneo ritenere la

rivoluzione lo sbocco naturale del programma dei philosophes. Al contrario, nessuno di loro l’aveva prevista,

e molti di loro l’avevano criticata. Inoltre, si trattò di una serie di rivoluzioni, una di seguito all’altra, anche

di segno diverso.

I “Cahiers de deléances”

Grave crisi della finanza pubblica: tentata adozione di alcune misure audaci e innovative, ispirate ai

fisiocratici in sostegno della produzione agricola, quali la divisione dei pascoli comune, il tentativo di

introdurre la libera circolazione dei cereali, etc.: tentativi parzialmente falliti per l’opposizione congiunta dei

parlamenti, del patriziato, degli intellettuali regi. Il permanere e l’accentuarsi di una condizione di crisi non

superata condusse alla proposta di convocazione degli Stati generali, riesumati dopo quasi due secoli di

inattività, per iniziativa soprattutto dei Parlamenti, determinati ad impedire misure normativa che riducessero

i loro privilegi: nessuno aveva previsto che questa iniziativa avrebbe segnato la loro fine. La sessione fu

preceduta da una gigantesca inchiesta sullo stato del paese e sulle aspirazioni di riforma: i Cahiers de

doléances rivelano la presenza di una quantità di precise istanze di riforma del sistema giuridico. Critiche

aspre sono rivolte al forte potere discrezionale delle Corti sovrane di giustizia, alle giustizie signorili,

all’eccessiva severità delle pene, alla molteplicità delle consuetudini locali e all’oscurità delle leggi. Mai

prima di allora si era compiuta una ricognizione altrettanto approfondita delle attese della società civile

compiuta capillarmente in centinaia di assemblee locali e sintetizzata in precisi documenti. 04.08.1789:

abolizione del sistema feudale e signorile.

La Costituente: la “Dichiarazione dei diritti dell’uomo” 43

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Con essa la legge, è espressione del titolare della sovranità, la “nazione”, e diviene lo strumento per

l’affermazione dei diritti fondamentali. Il testo esordisce con l’affermazione che “tutti gli uomini nascono e

rimangono liberi ed eguali in diritti”: elenca poi, quali diritti naturali e imprescrittibili, la libertà, la proprietà,

la sicurezza, dichiarando che lo scopo di ogni associazione politica è di garantire questi diritti. La sovranità

risiede nella Nazione. Accoglie il principio della proporzionalità delle imposte, che in Francia non si era

ancora adottato. Diritto alla libera manifestazione di pensiero. Nel diritto penale, principio di legalità e di

irretroattività della pena, presunzione di innocenza sino alla condanna e, più in generale, condanna dei poteri

di polizia di antico regime.

La riforma amministrativa

Completa riforma dell’ordinamento amministrativo: abolite le autonomie delle regioni storiche, la Francia

viene suddivisa in 83 dipartimenti, divisi in distretti. La venalità delle cariche viene abolita, e con questa la

trasmissibilità degli uffici per via ereditaria. Ne derivava una struttura dello stato più uniforme e centralistica,

perché le antiche regioni sparivano e con esse le loro secolari autonomie.

Le riforme della giustizia

Abolite le Corti sovrane, la giustizia viene articolata in modo uniforme su più livelli, sulla base di un

principio fondamentale, l’elettività dei giudici. Le sentenze del tribunale nelle cause civili si potevano

impugnare, ma fu deciso che l’appello fosse demandato non ad una corte superiore, bensì ad uno dei tribunali

contigui a scelta delle parti, perché si volle evitare di riprodurre una gerarchia di giurisdizioni. Ai due gradi

si aggiungeva un terzo grado, la Corte di Cassazione, ma soltanto facendo valere un errore di diritto, cioè

asserendo che i giudici di merito avevano disapplicato la legge o l’avevano interpretata in modo erroneo.

Funzione nomofilattica, assicurare cioè l’uniformità dell’interpretazione della legge entro l’intero stato.

Il processo penale venne a sua volta completamente ridisegnato. Istituzione di una giuria popolare. I giurati

venivano scelti su liste votate dai cittadini elettori. Il giudizio di colpevolezza richiedeva il voto di almeno

dieci giurati su dodici e veniva pronunciato (abbandonando il sistema delle prove legali tipico del diritto

comune) sulla base del “libero convincimento”. Questo doveva formarsi esclusivamente nel corso del

dibattimento, con l’adozione del criterio fondamentale dell’oralità. La sentenza era inappellabile (“vox

poluli, vox Dei”).

Il Codice penale

Tripartizione dei fatti illeciti tra contravvenzioni (sanzionate con ammende), delitti (di competenza dei

tribunali correzionali) e crimini (intervento della giuria). Venivano cancellati i reati contro l’ortodossia

religiosa e si stabiliva il criterio fondamentale della fissità della pena, senza lasciare ai giudici alcun margine

di discrezionalità (neppure ad esempio in presenza di circostanze aggravanti).

Il diritto civile: proprietà, lavoro, famiglia

La Costituente si propose l’obiettivo di un codice di leggi civili per l’intero stato, ma non pervenne alla sua

redazione. Tuttavia gli anni della rivoluzione portarono a interventi settoriali di grande importanza: in

particolare, in materio di diritto di proprietà, del lavoro, delle persone e della famiglia. L’abolizione delle

istituzioni feudali portò ad una svolta nella disciplina della proprietà. Superamento della distinzione tra il

dominio diretto, del signore o della Chiesa, e il dominio utile di chi coltivava la terra versando al nudo

proprietario un censo, in danaro o in natura.

Abolizione delle corporazioni e delle associazioni professionali (anche ordine dei procuratori, etc.). Si abolì

la servitù. Maggiore età a 21 anni. Principio del matrimonio civile: la laicizzazione del matrimonio consentì

più tardi l’introduzione del divorzio. Per la donna, non fu abolito lo stato di soggezione al marito (potestà

maritale), né l’incapacità di agire che richiedeva la presenza del coniuge o di altro familiare per compiere

qualsiasi negozio giuridico (eccettuato il solo caso di abilitazione al commercio).

Chiesa e Stato

Tra i costituenti, la grande maggioranza era formata da cattolici. Ma il nodo dei rapporti con la Chiesa

cattolica venne molto presto al pettine. L’abbandono dei privilegi votato nel 4.08.1789 includeva

l’abolizione dei benefici ecclesiastici. La confisca delle immense proprietà immobiliari della Chiesa seguì a

breve distanza. Le diocesi vennero ridisegnate. La nomina dei vescovi veniva affidata all’assemblea degli

elettori del dipartimento. Al clero si imponeva di giurare di essere fedeli alla nazione, alla costituzione, alla

legge, al re. Scisma che divise per alcuni anni il clero francese in due. Durante il terrore, anche la matrice

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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del Diritto Medievale e Moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Cavina Marco.

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