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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

furono per lungo tempo quasi inesistenti. Tutt’altro che omogeneo nei diversi regni. Lo stesso principio della

personalità della legge conobbe deroghe importanti, come nel regno visigotico.

Il diritto visigotico

I primi a cimentarsi nel difficile compito di legiferare furono i Visigoti. Le loro codificazioni furono ispirate

al diritto romano postclassico. Solo in una seconda fase la legislazione visigotica assunse maggiore

originalità.

Liber iudiciorum: si mantenne il codice di impronta romanistica, vengono recuperate le consuetudini di

derivazione germanica e si impone il testo così stabilito a tutti i sudditi, senza distinzione di stirpe. I

matrimoni misti erano stati ammessi sin dal secolo VI. Nella legislazione visigotica fu sensibile anche

l’influenza religiosa ed ecclesiastica e nel Regno visigotico fu composta una delle più importanti collezioni

di diritto canonico dell’alto medioevo, la Hispana. Anche dopo che, nell’anno 711, il Regno di Toledo venne

abbattuto dalla spinta travolgente dell’islam, il Liber iudiciorum sopravvisse come testo normativo per la

popolazione non araba della penisola iberica.

La Legge Salica

Clodoveo, re del popolo germanico dei Franchi. Promosse l’approvazione ufficiale di un testo di leggi che è

tra i monumenti del diritto medievale europeo, il Pactus Legis Salicae. Origine consuetudinaria ma poi

messe per iscritto. L’intento è di sostituire l’originaria vendetta o faida con la compositio cioè una sanzione

ormai computata in danaro. L’economia che la Legge Salica presuppone è ancora prevalentemente incentrata

su un modo di vita non stanziale (ben poco vi è sul possesso immobiliare, nulla sull’occupazione illecita

delle terre), con particolare cura per le questioni legate agli animali domestici. In caso di omicidio le

composizioni pecuniarie sono differenziate a seconda che l’atto sia stato palese o occulto, che la vittima sia

maschio o femmina, un militare di guerra o un civile, un franco o un romano. Consuetudini arcaiche intrise

di elementi magici, certamente precristiane, governano anche i rapporti familiari, ad esempio nella

responsabilità solidale tra la linea materna e la paterna per le sanzioni pecuniarie. Non mancano segni di

interventi normativi dovuti alla volontà del re Clodoveo.

Il diritto longobardo

Si estese nell’Italia settentrionale e centrale sino a Spoleto e Benevento, ripartito in trenta territori facenti

capo ad altrettanti duchi. Nel 643 il re Rotari, assunse l’iniziativa di far codificare le consuetudini del suo

popolo, che in precedenza non erano mai state redatte per iscritto. E come già presso i Visigoti e presso i

Franchi, la lingua usata fu quella latina. Anche l’Editto di Rotari, come già la Legge Salica, è per gran parte

dedicato alla specificazione delle ammende inflitte per ciascun possibile atto illecito, con un’enumerazione

analitica dell’ammontare di ciascuna in base alla gravità del danno. Le ammende andavano per metà

all’offeso o alla sua famiglia, per metà al re: un segno del carattere ormai in parte pubblico del sistema delle

sanzioni. In coerenza con il principio di personalità della legge, Rotari volle che l’editto si applicasse alla

sola popolazione longobarda del regno, non ai romani.

Tra i mezzi di prova, i solo inclusi sono il duello e il giuramento: l’accusato poteva scagionarsi mediante il

“giuramento di purificazione” di dodici sacramentali, cinque dei quali scelti dall’accusatore e cinque

dall’accusato: occorreva l’unanimità dei dodici per ottenere l’effetto liberatorio.

Nel 712, Liutprando: il re si era convertito al cattolicesimo, e con lui l’intero popolo. L’influenza della

Chiesa (consentono la manomissione del servo davanti all’altare, migliorano la posizione successoria delle

figlie in assenza di maschi, semplificano la procedura per le donazioni alla Chiesa). Altre norme mettono in

evidenza l’influenza del diritto romano: venne introdotto il ricorso in appello al re, sanzionando in misura

diversa i giudici autori di decisioni contrarie alla legge e quelle che avessero emesso discrezionalmente

decisioni ingiuste. A differenza di Rotari, Liutprando intese di regola legiferare per tutti i suoi sudditi: crisi

incipiente del sistema della personalità del diritto, in un’età in cui i negozi tra Longobardi e romani stavano

divenendo sempre più frequenti.

Giustizia tutt’altro che formale nel suo funzionamento. Sin dal secolo VII risulta che i giudici accertassero i

fatti della lite mediante strumenti ben lontani dalle procedure ordaliche del duello e del giuramento:

sopralluoghi di esperti e testimonianze raccolte da notai di fiducia del re costituiscono la base delle pronunce

in giudizio.

Gli Anglosassoni 4

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Anche l’Inghilterra, che nella parte meridionale dell’Isola era stata romanizzata in età imperiale, venne

conquistata da popolazioni germaniche che si suddivisero il territorio dando vita sino a dieci regni diversi,

poi nel corso del tempo ridotti a quattro attraverso guerre e alleanze dinastiche. Gli Angli, i Sassoni, e gli Juti

dominarono l’isola dal IV secolo in poi. Il cristianesimo fu portato in Inghilterra dal monaco Agostino

(secolo VI): diversi testi di leggi che, a differenza di quelle del continente, sono redatte in lingua germanica e

non in latino. Particolare importanza rivestono le leggi emanate dal Re Alfredo (890) che irrogò con

larghezza pene severe, inclusa la pena di morte, per i reati più gravi. Inoltre, prescrizioni che rivelano la

presenza di rapporti di subordinazione ad un signore.

L’assemblea dei grandi del regno per le decisioni strategiche importanti, cosi la suddivisione del territorio in

shires, poi contee, con partecipazione dei liberi agli affari giudiziari. Il procedimento è di tipo ordalico, che

prescrivono le prove dell’acqua fredda e del ferro per accertare la colpevolezza o l’innocenza dell’accusato.

Sotto la guida di Guglielmo il Conquistatore i Normanni riuscirono a impadronirsi dell’Isola. Nasceva il

regno normanno d’Inghilterra, e con esso, un diritto nuovo, il Common Law. Ma ancora nel corso del primo

secolo del dominio normanno alcune importanti raccolte di testi normativi rispecchiano le leggi e soprattutto

le consuetudini prenormanne.

L’età carolingia e feudale

Strutture pubbliche, regno e Impero

Da quando nell’anno 751 Pipino il Breve si sostituì ai Merovingi sul trono dei Franchi, kl rapporto diretto

con la Chiesa non solo si mantenne, ma si rafforzò. Già prima, nel 732, gli Arabi avevano subìto la storica

sconfitta di Poitiers, in un momento nel quale ci si poteva attendere che l’Islam dalla Penisola iberica

dilagasse in tutta Europa. Il figlio di Pipino, Carlo, asceso al trono nel 768, nel corso di oltre quarant’anni

portò il Regno franco ad una posizione di assoluta preminenza in Europa. Conquistato nel 774 il Regno

longobardo, che venne annesso ai domini del Regno dei Franchi, egli si batté con asprezza con i Sassoni

attestando il confine all’Elba e scavalcò i Pirenei giungendo a fronteggiare i musulmani sul fiume Ebro. A

queste vittoriose campagne militari si accompagnò una profonda riforma delle strutture interne del regno. Ai

conti spettava anche di presiedere le udienze per l’amministrazione della giustizia. Neo processi ai notabili

del luogo Carlo Magno affiancò dei giudici semi-professionali (gli scabini). Tuttavia vizi di una giustizia

gestita sovente in modo scorretto e prepotenze dei conti nei confronti dei sudditi. Per ovviare a questi mali,

Carlo Magno affidò a personaggi di sua fiducia, laici ed ecclesiastici, i missi dominici, il compito di

controllare l’operato dei conti attraverso missioni e ispezioni nel territorio.

Nella notte di Natale dell’anno 800 il papa Leone III pose sul capo del re dei Franchi la corona imperiale.

Rinasceva in occidente l’Impero, in una forma nuova che prese il nome di Sacro Romano Impero per il

legame anche formale che sin dall’inizio lo congiunse con la Chiesa di Roma. Piano superiore rispetto agli

altri re: il potere imperiale aveva carattere universale. Carlo impose ai sudditi maschi il giuramento di

fedeltà, per legarli in modo più saldo al sovrano (rapporto con i sudditi elemento contrattuale).

I capitolari

Queste ed altre forme furono varate dal grande sovrano con interventi di diversa natura. In parte con ordini

diretti convertiti poi in consuetudini non scritte, in parte con atti di tipo legislativo che presero il nome di

capitolari: si trattava di leggi scritte, con le quali il sovrano dettava la sua volontà dopo averla espressa a

voce in presenza dei maggiorenti del regno. L’oggetto della disciplina normativa dei capitolari è molto vario:

giustizia (obbligo di esaminare separatamente ciascun testimone), penali, amministrativi. Ma gli interventi

legislativi non furono diretti a sostituire le leggi nazionali e di stirpe, che al contrario Carlo e i successori

mantennero in vigore, pur se in parte derogate dalle nuove disposizioni dei capitolari. La Legge Salica

continuò a valere per i Franchi, gli Editti longobardi furono conservati per il Regno Italico. Al regno già dei

Longobardi Carlo Magno e i successori diedero un regime giuridico separato che si coglie anche nella

legislazione: solo alcuni capitolari generali furono estesi all’Italia, mentre altri capitolari vennero destinati

specificatamente alla Penisola nella forma di aggiunte e di correzioni alle leggi longobarde.

Il feudo, vassallaggio e beneficio

Un legame personale stretto per garantire al superiore l’aiuto in ogni circostanza, in particolare nelle imprese

di guerra, e all’inferiore una protezione e uno stabile mezzo di sostentamento, realizzato per lo più attraverso

la concessione di una terra a titolo di beneficio. Grande varietà di forme. Due elementi: elemento personale +

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natura pattizia. Alla base società primitiva e violenta, nella quale la garanzia di una relativa sicurezza

personale stava spesso nella protezione di un potente.

Il carattere personale si manifesta nel rilievo giuridico attribuito al valore della fedeltà. Una fedeltà totale,

etica prima che giuridica (origine germanica), ma che si è rivestita di valori cristiani. La rottura della fedeltà

(fellonia) costituiva il reato più grave.

Il patto veniva stretto con la cerimonia dell’omaggio. Il vassallo poneva le sue mani giunte tra le mani

parimenti giunte del suo signore, e rafforzato con il solenne giuramento di fedeltà. Obblighi del vassallo:

impegno di aiutare il signore in guerra e di assisterlo con il consiglio nei suoi compiti pubblici, quali la

obbligatoria presenza alle assemblee giudiziarie (aiuto e consiglio). Tendenza a rendere permanente il

rapporto: ereditarietà del beneficio feudale.

Natura pattizia: comportava il consenso libero del vassallo e non la sua incondizionata subordinazione.

Persino il vincolo fondamentale dell’aiuto in guerra e della fedeltà poteva lecitamente ritenersi interrotto se

la guerra mossa dal signore fosse stata una guerra ingiusta o se il signore avesse agito in modo illecito.

La rete dei rapporti feudali divenne via via più fitta allorché a loro volta i vassalli del re legarono a sé vassalli

di rango inferiore. Avvenne spesso che il medesimo soggetto fosse contemporaneamente vassallo di due

signori: in tal caso il conflitto poteva essere risolto istituendo con uno dei signori un rapporto prioritario,

l’omaggio ligio. Il vincolo del vassallo era con il proprio signore, non con il signore di quest’ultimo: il

vassallo del mio vassallo non è mio vassallo. Chi si obbligava verso un signore riceveva da questo un

beneficio: non solo i frutti, in natura o in denaro, spettavano al vassallo, ma anche diritti di natura pubblica o

semipubblica: spesso il sovrano garantiva al titolar del beneficio l’immunità, escludendo che il conte locale

potesse entrarvi ed esigere tributi o esercitarvi la giustizia (concesso a istituzioni ecclesiastiche).

L’intero complesso di norme che disciplinavano la genesi del rapporto feudale nacque e si affermò per via

consuetudinaria: i pochi capitolari che ne trattano ne danno per presupposta l’esistenza. Solo più tardi,

nell’Italia settentrionale del XII secolo, per le consuetudini feudali fu approntata una veste scritta Libri

Feudorum.

La Chiesa feudale

Nel secolo IX l’intento di limitare l’ingerenza sul clero e sui suoi beni da parte non solo dei signori locali ma

anche delle autorità ecclesiastiche locali di grado superiore portò al fenomeno delle falsificazioni, consistente

nell’inserire in talune collezioni canoniche una serie di testi artefatti, attribuiti a papi o concili precedenti.

Non di rado i principii rivendicati corrispondevano alla tradizione antica della Chiesa, ma il mezzo impiegato

per rivendicarli consisteva nel formularli ex novo attribuendoli ad autorità che mai li avevano emanati.

Il fenomeno più evidente del periodo fu la commistione tra funzioni pastorali e secolari. Molti vescovi

esercitavano anche poteri di governo del territorio. Inoltre i vincoli feudali non soltanto legarono molti

vescovi al potere regio, ma si trasmisero anche all’interno della gerarchia ecclesiastica. Non di rado la

nomina dei vescovi veniva decisa dai sovrani. La pratica di concedere benefici ecclesiastici a chi fosse in

grado di offrire al concedente, laico od ecclesiastico, un adeguato compenso in danaro: simonia. Gravissima

crisi morale.

La giustizia

Nei secoli dal IX all’XI convivevano in Europa più ordini di giudici, ai quali corrispondevano competenze e

procedure diverse. Giudici pubblici, giudici ecclesiastici, giudici feudali, giustizie signorili: GIUSTIZIE.

Le riforme carolinge hanno modificato sia la composizione delle corti pubbliche – introducendo i missi

dominici itineranti e gli scabini nella veste di giudici professionali – sia le regole procedurali, tra l’altro

limitando la facoltà di fungere da testimoni ai soli possidenti. Spesso i testimoni non si trovavano (timore di

ritorsioni) e ai giudici spettava di decidere con ampi poteri discrezionali.

Le consuetudini e la cultura giuridica

I ceti: servi, coloni, liberi, nobili

Quasi tutti i rapporti giuridici vedono assoluta prevalenza della consuetudine. Scomparsa quasi ovunque la

schiavitù, la posizione del servo – che a differenza dello schiavo era soggetto di diritto e non mera cosa – si

configurò nell’alto medioevo in forme molto differenziate. La differenza tra il servo e il libero stava nello

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stato giuridico, che per il servo non consentiva libertà di movimento né godimento dei beni comuni e che lo

legava al padrone anche nelle scelte familiari. Ma ai servi furono riconosciuti il diritto di acquistare in

proprietà beni con il proprio lavoro e il diritto a formare una famiglia. Non però quello di sposare una libera.

Il libero che lavorava su una terra non sua era tenuto a dazioni in prodotti agricoli o in danaro a favore del

proprietario, in qualità di colono; e non di rado anche a prestare una parte del suo tempo e delle sue forze per

lavorare la terra gestita dal proprietario. Aveva una durata di 29 anni, stabilita per evitare il rischio di

usucapione trentennale della terra da parte del colono. Una gran parte delle terre era lavorata da coloni

massari che la tenevano in locazione.

Tripartizione tra chi combatte,che prega e chi lavora si fraziona ulteriormente all’interno delle tra categorie.

Le consuetudini locali

La consuetudine non è un fenomeno statico ma invece è dinamico, suscettibile di trasformazioni anche

profonde. I secoli IX-XI hanno conosciuto in Europa la crisi del sistema della personalità del diritto.

L’infittirsi dei rapporti tra individui di stirpe diversa ha posto problemi di conflitti tra le leggi. Le differenze

tra le varie leggi potevano talvolta essere di mera forma (per esempio, nei modi per la tradizione della cosa

all’atto della vendita). In altre materie erano invece di natura sostanziale (donazioni, successione alle figlie,

etc.). Si diffuse allora in molte regioni la prassi di dichiarare, nei negozi, la propria legge di appartenenza

(professione di legge) così da stabilire preliminarmente quale diritto si intendesse applicare. Ma il conflitto

tra leggi personali avviò una soluzione nuova: proprio la convivenza sul medesimo territorio di nuclei di

popolazioni appartenenti a stirpi differenti provocò nel lungo periodo il fenomeno della formazione di

consuetudini locali comuni a tutti coloro i quali vivevano in quel luogo. Il tenore delle consuetudini era

generalmente vicino a quello dell’etnia ivi prevalente. In ciascun luogo si vennero formando altrettante

consuetudini specifiche, che legavano tutti, indipendentemente dalla stirpe d’origine.

Età in cui il pluralismo ha raggiunto in Europa il livello più intenso: frammentazione di consuetudini locali,

ma non muta la sostanza giuridica. Tre aspetti:

- Uniformità di fondo però dovuta a comune fede religiosa, quindi comuni valori / La società è inoltre

unita da un’economia anch’essa sostanzialmente omogenea, prevalentemente contadina

- Il principio della personalità della legge non scompare, perché le consuetudini operano là dove

dispongono. Prevalenza della legge sulla consuetudine

- Il processo di formazione delle consuetudini locali, dotate di valore territoriale e non più personale,

si è accompagnato da una sotterranea riaffermazione di regole e di istituti propri della tradizione

romana

Notai, giudici, formulari

Ruolo della cultura giuridica: sicuramente marginale, ma non inesistente. Mondo prevalentemente rurale.

Potere civile esercitato da ristrette oligarchie appartenenti alle etnie dominanti. I chierici e i monaci erano

quasi sempre i soli in grado di leggere e scrivere. Non vi era dunque spazio per un diritto articolato e

complesso, né per un’elaborazione teorica delle norme di legge.

La cultura giuridica di questi secoli è la cultura dei giudici, degli scrittori delle cancellerie laiche ed

ecclesiastiche e, soprattutto, dei notai rogatari dei negozi voluti dai privati. Attraverso il notariato si sono

conservate le formule degli atti giuridici propri del diritto antico. Per opera loro si sono trasfuse nella prassi

anche le consuetudini giuridiche non scritte. Formule di derivazione romana (buona fede)

I giudici pavesi e l’Expositio

Verso la fine del secolo XI il quadro muta. Dopo cinque secoli di silenzio, si manifesta quasi

improvvisamente la presenza in Italia di una nuova cultura giuridica rivolta allo studio dei testi di legge.

1070: commentario analitico alla raccolta degli editti longobardi e dei capitolari destinati all’Italia. E nel fare

ciò, l’ignoto autore riferisce tra l’altro opinioni di un gruppo di giuristi e di giudici dei quali a volte viene

anche citato il nome. Giudici del sacro Palazzo, il Palatinum di Pavia capitale e sede del tribunale supremo

del Regno italico. La lettura delle sentenze sottoscritte da questi stessi giudici, alcune delle quali ci sono

giunte, le mostra rigidamente ancorate al Formulario tradizionale.

L’Expositio ad Lubrum Papiensem prende in esame centinaia di capitoli di Rotari, Liutprando, Carlo Magno,

Pipino e degli altri re italiaci. Di ciascun capitolo, si sforza non solo di esplicitare la portata giuridica, ma

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anche e soprattutto di raccordare il contenuto con quello degli altri capitoli che trattano la stessa materia, allo

scopo di stabilire quale sia la disciplina da applicare, considerando perciò la raccolta come un unico testo di

legge. Inoltre, nell’Expositio si trovano centinaia di rinvii specifici ai testi della compilazione di Giustiniano:

al Codice, alle Istituzioni, alle Novelle, forse anche al Digesto. L’autore ricorre alla legge romana là dove

una questione non trova soluzione nelle leggi longobardo-franche, cioè in caso di lacuna del Liber Papiensis

che le contiene: “Dobbiamo credere piuttosto alla autorità della legge romana che alla retorica”. Qui per la

prima volta la fonte romana è invocata come “autorità” e considerata prioritaria rispetto ad argomenti

meramente logici e dialettici. È da osservare che le tecniche di interpretazione testuali menzionate sono da

applicare solo all’analisi degli editti longobardi e dei capitolari (il Liber Papiensis) e non ai testi romani, pur

a loro conosciuti.

La riforma della Chiesa

Posizione severa della riforma cluniacense dell’ordine benedettino. Contro la simonia e il concubinato del

clero, sino alla nomina di papi favorevoli alla tesi riformatrice.

Con un decreto del Papa Nicolò II del 1059 la designazione del vescovo di Roma venne riservata ai cardinali

e sottratta così ai giochi di potere dell’aristocrazia romana. E contemporaneamente una condanna drastica

della simonia fu sancita da due sinodi romani: l’acquisto per danaro di una carica ecclesiastica fu considerato

un atto di eresia e sanzionato con l’annullamento della nomina e con la degradazione contestuale

dell’ordinante e dell’ordinato.

La riforma gregoriana

Gregorio VII riuscì ad affermare nei confronti dell’autorità suprema dell’ordine temporale, l’imperatore

Enrico IV, la preminenza dell’autorità ecclesiastica anche nell’ordine temporale. Il Dictatus Papae del 1075

scolpì la tesi del pontefice: l’autorità del papa veniva affermata con energia non solo nei confronti dell’intera

Chiesa, ma anche nei confronti dell’imperatore, che il papa avrebbe potuto scomunicare e addirittura

deporre.

Gregorio VII, scomunicato l’imperatore che aveva contestato la Chiesa sull’ordine di precedenza delle

investiture ecclesiastiche, il pontefice dichiarò i sudditi svincolati dall’obbligo di obbedienza all’imperatore,

e solo il pentimento di Enrico IV, costretto a rimanere in attesa per tre giorni davanti al castello di Canossa,

indusse il papa a revocare la scomunica.

Concordato di Worms (1122): dopo il contrasto che aveva opposto il grande arcivescovo di Canterbury

Anselmo d’Aosta, strenuo difensore dell’autonomia della Chiesa, al re d’Inghilterra, che voleva imporre

personalmente l’anello e il pastorale ai vescovi di nuova nomina. A Worms si stabilì che le insegne

dell’investitura episcopale avrebbero dovuto essere conferite dall’autorità ecclesiastica e che le nomine

sarebbero avvenute secondo la procedura canonica. Con la riforma la Chiesa ha rivendicato a sé, e sottratto ai

poteri secolari, una diretta legittimazione nelle cose della religione. Al potere secolare viene data diretta

legittimazione divina, ma ormai concepite da parte della dottrina come indipendenti dalla Chiesa.

Le Collezioni canoniche

Età gregoriana e post-gregoriana. La supremazia della curia papale sulle chiese locali e l’autonomia rispetto

al potere secolare sono richiamate senza ambiguità. L’importanza della riforma della Chiesa del secolo XI fu

di portata storica e la sua influenza fu duratura in Europa, non solo sul piano religioso ma anche su quello del

diritto. La riforma segnò una grandiosa vittoria sulla consuetudine. Lo sviluppo successivo del diritto

canonico dei secoli XII e XIII è strettamente legato ad alcune scelte operate nell’età della riforma:

centralizzazione e supremazia pontificia, autonomia della Chiesa dai poteri temporali, svincolo dalle servitù

del sistema feudale, celibato ecclesiastico.

Parte seconda

L’età del diritto comune classico (secoli XII – XV)

Discontinuità che segna il passaggio dall’alto al basso medioevo (fine XI - inizio XII secolo). La riforma

della Chiesa e degli ordini monastici, lo sviluppo demografico, l’estensione delle terre coltivate e

l’introduzione di nuove tecnologie agrarie, la reviviscenza del commercio e dell’artigianato, la rinascita delle

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città e la genesi dei comuni cittadini e rurali, la trasformazione dei rapporti feudali, la formazione di forti

strutture monarchiche nell’Italia meridionale, in Francia e in Inghilterra, la nascita della nuova scienza del

diritto attraverso un’istituzione, l’università, dedicata specificatamente alla formazione dei tecnici del diritto.

Il ciclo delle consuetudini altomedievali si è esaurito: la nuova società europea esigeva contenuti e metodi

diversi per la gestione dei rapporti giuridici pubblici e privati. Metodi e contenuti che solo una formazione

superiore adeguata poteva assicurare: giuristi di professione.

Sorto nella città di Bologna e poi applicate in numerose università italiane ed europee: da una parte il diritto

dei rapporti secolari, dall’altra il diritto della Chiesa formarono così, rispettivamente, i due vastissimi

complessi normativi del diritto civile e del diritto canonico, entrambi universali ed entrambi “comuni”:

perché costituiti da regole e norme superiori e generali rispetto a quelle dei tanti diritti particolari e speciali,

propri dei singoli luoghi e dei singoli ordini e ceti in cui la società si ripartiva.

I Glossatori e la nuova scienza del diritto

Origini della nuova cultura giuridica

A talune precoci trasformazioni della documentazione scritta nei negozi è negli atti giudiziari. Vi sono infatti

carte di compravendita, di permuta, di donazione in cui compaiono formule prima ignote, che attestano una

cultura superiore del notaio rogatario dell’atto.

Aspetto fondamentale della nuova cultura giuridica: la citazione dei testi di legge, l’impiego di

argomentazioni dotte non costituiscono mero sfoggio di dottrina. Al contrario, questi strumenti sono

direttamente funzionali allo scopo di ottenere negozi meglio garantiti e sentenze favorevoli per chi le

utilizza. Nuova tecnica fondata sui testi giustinianei.

Condizione preliminare: che i testi della Compilazione giustinianea fossero accettati in giudizio e in ogni

altra sede come diritto positivo vigente. La compilazione nelle sue quattro parti divenne incontestabilmente

diritto positivo senza che alcuna legge nuova lo avesse imposto.

Per quali ragioni questo sia potuto accadere si può intuire. Lo sviluppo demografico impetuoso, la rinascita

delle città e del commercio, la formazione dei primi comuni, tutto ciò metteva in crisi il sistema delle

consuetudini formate nell’alto medioevo. I giuristi pavesi si erano cimentati con l’esegesi degli editti

longobardi e dei capitolari. Ma la base normativa sulla quale essi lavorarono non poteva rispondere ai

bisogni di una società che stava attraversando una straordinaria mutazione. L’esigenza di un tessuto

normativo più adeguato rispetto alle leggi altomedievali di stampo germanico si faceva avvertire con forza.

La sua stessa poliedricità si rivelò determinante.

La necessità di un impianto normativo adeguato ai nuovi bisogni ha dunque condotto al recupero e

all’adozione del Corpus iuris come testo di legge di valore universale. Si richiedeva il sicuro dominio di un

insieme di nozioni e soprattutto di un metodo acquisibili solo in lunghi anni di studio: supporto di giuristi

professionali. Nasceva così nei primi anni del secolo XII la più antica università europea: un piccolo gruppo

di scolari attorno ad un maestro, Irnerio, il quale studiando cominciò a insegnare (studendo cepit docere):

binomio inscindibile di ricerca e docenza.

I maestri bolognesi: da Irnerio ad Accursio

La scuola nata a Bologna ha origini avvolte nell’oscurità. Ma sappiamo che verso la fine del secolo XI un

personaggio di nome Pepo aveva dato inizio ad un insegnamento di diritto. Fondatore della scuola fu un altro

giurista, Irnerio (giudice e maestro di arti liberali). Il Digesto, il Codice, le Istituzioni e le Novelle vennero

studiati nel testo originale, analizzati con straordinaria capacità critica e da lui corredati, ai margini del testo

romano trascritto in codici di pergamena, di migliaia di annotazioni (glosse). Le glosse chiarivano in brevi

proposizioni il significato del testo, lo ponevano in relazione con altre parti del testo, talora ne discutevano

l’applicabilità a fattispecie simili ma non identiche a quelle previste dal tenore letterale della norma.

Allievi di Irnerio furono i quattro dottori Bulgaro, Martino, Iacopo e Ugo, vissuti a Bologna nella prima metà

del secolo XII.

La nuova scienza giuridica aveva attecchito molto presto nella Francia meridionale: ispirati direttamente al

metodo dei Glossatori ma dotate di caratteristiche proprie. Viva attenzione per le esigenze della pratica

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coeva. Altre testimoniano influenza di concezioni originali e di teorie tratte dal diritto canonico, come là

dove si invita il giudice a rifiutarsi di applicare una consuetudine ingiusta.

A Bologna affluivano ormai studenti da varie parti d’Europa. Altri centri di studio universitario furono

Padova, Napoli, Roma, Vercelli, Milano, etc. In Europa: Reims, Parigi, Normandia, Inghilterra, Irlanda,

Germania.

Summa Codicis di Azzone: esemplare per completezza e chiarezza, restò insuperata nel suo genere:

sintetizzava l’intero Corpus iuris seguendo lo schema del Codice giustinianeo: venivano riportate le regole

fondamentali in materia contenute, oltre che nel Codice, anche nel Digesto, nelle Istituzioni, nelle Novelle.

Corredare il proprio esemplare manoscritto del testo romano con capillari apparati di glosse, che non di rado

coprivano l’intero volume. Il lavoro dei maestri precedenti veniva utilizzato dai maestri successivi, che

spesso si appropriavano delle glosse altrui, tuttavia integrandone e spesso modificandone le conclusioni. Con

il tempo, i manoscritti si riempirono di strati successivi di glosse e l’esigenza di predisporre apparati più

leggibili divenne indifferibile. A questo si dedicò Accursio, che diede origine a un gigantesco apparato di

glosse (circa 100'000) all’intera compilazione di Giustiniano. Egli riuscì ad incorporare nella sua opera le

interpretazioni di ben quattro generazioni di Glossatori. La completezza, la chiarezza, e l’utilità del testo

accursiano la fecero designare quale Glossa ordinaria trascritta in migliaia di manoscritti.

Il metodo didattico

La compilazione di Giustiniano è per i maestri bolognesi legge vigente nel senso più pieno. Non solo ogni

sua parte è valida e applicabile, ma ogni caso ipotetico o reale trova una possibile soluzione nell’ambito di

quello che d’ora in avanti sarà chiamato Corpus iuris civilis. Compito dell’interprete è quello di chiarire la

portata mediante gli strumenti concettuali che sono propri del giurista. Occorreva “spiegare” il testo, nel

senso etimologico di aprire con intelligente delicatezza ogni piega, di chiarirne ogni sfumatura. Stretta

connessione tra insegnamento e scienza giuridica.

Metodo dell’università di Bologna:

- Il mestro dalla cattedra leggeva un frammento: Lectio: esame del testo, sua lettura

- Seguiva l’esegesi, la vera e propria spiegazione delle singole parole e delle singole proposizioni

- A questo punto nasceva il problema del rapporto tra il frammento e i passi paralleli contenuti in altre

parti della Compilazione che risultavano, a prima vista, discordanti: esigenza di risolvere il contrasto

tra le fonti

- Il frammento poteva includere proposizioni di portata generale tali da prestarsi ad essere utilizzate

come argomentazioni di diritto in una causa

- Il frammento in esame veniva assunto come spunto per proporre una o più questioni ipotetiche o

concrete (quaestiones de facto). La risposta alla questione di fatto richiedeva per lo più il riferimento

ad altre forni e il ricorso a tecniche di interpretazione della legge (per esempio, l’analogia). Il

maestro proponeva la quaestio a lezione, ne illustrava eventuali alternative, e ne offriva dalla

cattedra la solutio.

Stretta relazione tra didattica e scienza del diritto. Carattere specifico dell’istituzione universitaria, rimasto

immutato sino ad oggi, con uno stretto legame tra insegnamento e ricerca.

Il metodo scientifico

I Glossatori possedevano una mente bene attrezzata al ragionamento perché avevano assimilato a fondo la

cultura delle arti liberali, che includeva lo studio della retorica e della dialettica (Logica di Aristotele).

Argumentum a contrario, argumentum a simili, argumentum a genere in speciem (cioè che vale per il

generale, vale anche per lo speciale). L’aspetto più rilevante del metodo giuridico non risiede peraltro nel

ricorso ai moduli della retorica e della dialettica, bensì nelle tecniche e nei risultati concernenti

l’interpretazione e la combinazione delle fonti romanistiche. La legge oggetto d’esame poteva ricevere

un’interpretazione estensiva, ovvero un’interpretazione restrittiva, o infine venire travisata rispetto al testo

originale.

Le distinzioni 10

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Un profilo fondamentale dell’attività dei Glossatori si lega alla conciliazione tra testi contrastanti (solutio

contrario rum). Per la Glossa in conseguenza dell’accettazione incondizionata del Corpus iuris nel suo

insieme, le contraddizioni non erano ammissibili. La Glossa si rifiutò quasi sempre di giustificare le

contraddizioni in chiave storica. Di fronte a un contrasto nelle fonti, la reazione abituale fu quella di

dimostrare che era solo apparente, con le armi della logica giuridica. Il meccanismo della dinstinctio ha

permesso ai Glossatori di collocare in un ordine razionale fonti disperse. Assegnando ad ognuna un ruolo, un

significato specifico, le contraddizioni risultano superate e risolte. Ma c’è di più: i passi considerati vengono

collocati in una cornice sistematica, entro una trama di categorie e concetti che spesso è opera personale del

glossatore. Partendo dalla lettera, il glossatore giunge al di là della lettera del testo: sia nell’interpretazione,

sia nella sistemazione, sia nella risoluzione di questioni controverse. La legge è contenuta in un solo libro, il

libro è privo di contraddizioni e forma cioè un mosaico coerente. Ne deriva una tecnica interpretativa

enormemente più complessa e articolata della semplice lettura dei singoli passi.

Il diritto canonico

Se alcune scelte di fondo erano state compiute nei decenni della riforma gregoriana, la loro traduzione

organica negli stampi del diritto è avvenuta nel corso dei secoli XII e XIII, conosciuta come età classica del

diritto canonico.

Il “Decreto” di Graziano (1140)

Collezione canonica molto diversa dalle precedenti. Il monaco Graziano riunì in un’unica compilazione poco

meno di 4'000 testi che coprivano l’intero spettro dei rapporti giuridici della Chiesa: fonti del diritto, nomine

e poteri del clero secolare, norme di procedura nelle cause ecclesiastiche, etc. in una seconda versione del

Decreto, accresciuta, questi rapporti romanistici concernenti in particolar modo la procedura, si sono

moltiplicati. Carattere particolare, convivono diritto e teologia, regole giuridiche e regole morali-religiose.

Graziano si basò su alcune collezioni anteriori, ma la sua opera se ne distaccò per il metodo: egli

accompagnò i testi con una serie di brevi commenti di chiarificazione concepiti allo scopo di superare le

contraddizioni che su tanti temi le fonti canonisti che presentavano. Talora è Graziano stesso a contrapporre

ai testi altri testi, per lo più biblici, sollevando un problema di compatibilità. Ma è soprattutto il criterio della

dinstinctio ad essere utilizzato da Graziano: individuando una appropriata distinzione, si può dimostrare che

una o più regole apparentemente discordi concernono in realtà fattispecie differenti, e così la contraddizione

viene superata.

I decetisti

Il Decretum non ebbe riconoscimento ufficiale da parte della Chiesa, ma la sua influenza fu grandissima. I

decretisti furono molti e anche al di fuori dell’Italia.

Le decretali e lo “ius novum”

Nei medesimi decenni finali del secolo XII si andava sviluppando un altro filone del diritto canonico.

L’avvento alla cattedra pontificia di alcuni papi di formazione giuridica determinò un forte accrescimento

delle norme canonistiche provenienti dalla curia romana. Centralizzazione della Chiesa dalla riforma

gregoriana. Il diritto canonico prevedeva tra l’altro il ricorso in appello al papa non solo dopo la sentenza

definitiva, ma anche contro singole decisioni dei vescovi. E consentiva che si potesse fare anche diretto

ricorso al papa senza la necessità di rivolgersi preliminarmente al vescovo. Il carico giudiziario divenne

enorme. Un vescovo o un altro prelato veniva delegato dal papa a decidere – a condizione che i presupposti

di fatto accertati dal giudice delegato risultassero corrispondenti a quanto era stato rappresentato in appello –

del caso sulla base di una regola di diritto esplicitata nella decretale stessa (decretali pontificie).

Le decretali vennero trascritte in numerose collezioni e presto vennero disposte in forma sistematica di modo

da renderne semplice la consultazione. Compilatio Prima di Bernardo di Pavia. Per il fatto di essere incluse

entro una cornice sistematica, le decretali, nate da pronunce su un singolo caso, mutavano di natura e portata:

non solo perché le regole in esse contenute diventavano legge generale, ma anche perché la loro

compresenza in una compilazione organicamente strutturata imponeva di elaborare l’interpretazione dei

singoli testi in rapporto reciproco. Accanto al decreto di graziano, il Liber Extra (del 1234, era una raccolta

di diritto pontificio) costituì il Corpus iuris canonici, destinato a regolare il diritto della Chiesa.

Principi canonistici 11

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Nel diritto canonico classico, a differenza di quanto avveniva nel diritto romano comune, una componente

legislativa cospicua di “diritto nuovo”, prevalentemente di origine giurisdizionale, integra il patrimonio delle

collezioni canoniche antiche. Pluralità di livelli normativi. Simbiosi di fonti strettamente giuridiche e di fonte

autoritative ma di origine pastorale, derivanti in buona parte dagli scritti dei Padri della Chiesa (Agostino),

che sottolinea la presenza di un sostrato etico-religioso che anima le regole formali del diritto. Vi è d’altra

parte la compresenza di regole rigide e inderogabili (in tema di sacramenti) e di un atteggiamento opposto di

flessibilità che permette di superare ostacoli altrimenti insormontabili (in tema di ordinazioni sacerdotali).

Questo orientamento di flessibilità trova nel concetto di aequitas canonica la chiave per soluzioni assai meno

formali di quelle consentite dai diritti secolari.

La Chiesa latina si differenzia profondamente dalla Chiesa orientale per il rilievo che in essa assumono le

istituzioni e le regole giuridiche.

Diritto naturale

Genesi come diritto fondamentale del soggetto, cioè riconoscimento di alcune pretese o facoltà che sono la

manifestazione dei diritti inalienabili e fondamentali dell’individuo, non passibili di abrogazione da parte del

legislatore. Non è un concetto nuovo (già in Cicerone, in Sofocle, ius gentium). Nel medioevo furono in

particolare i canonisti a dedicare viva attenzione al significato di ius naturale, superiore al diritto positivo,

anche perché lo si identificava con il diritto divino.

Diritto e istituzioni

Comuni e Impero

La formazione dei comuni cittadini nell’Italia del secolo XII ha portato ad una rottura radicale dell’ordine

giuridico dei secoli altomedievali, quando nel penultimo decennio del secolo XI talune città iniziarono a

eleggere propri consoli e quando, ad essi vennero affidati compiti tipicamente pubblicistici, quali l’esazione

dei tributi e la giustizia civile e penale, sdoppiando o ignorando le competenze civili dei conti, dei vescovi,

dei giudici di nomina imperiale. Il diritto svolge un ruolo fondamentale in questo processo. I consoli operano

all’inizio in veste di arbitri piuttosto che di veri giudici. Solo mezzo secolo più tardi, al termine di una

violenta lotta con il Barbarossa, la pace di Costanza del 1183 riconobbe ai comuni la piena giurisdizione e

anche la facoltà di vivere in base alle proprie consuetudini: ancora non si autorizzava però l’esercizio della

potestà legislativa. Anche quando i comuni ebbero ottenuto dagli imperatori un corposo fascio di autonomie

(giurisdizionali, normative, monetarie, fiscali) non per questo il principio di subordinazione all’Impero venne

smentito, perché il primato dell’imperatore nell’ordine temporale aveva radici profonde.

Dante Alighieri, De monarchia: esigenza di un potere secolare superiore a quello delle città e dei regni, in

grado di redimere le controversie senza che queste entità ricorressero alla guerra. Laicità, universalità,

sussidiarietà del potere imperiale.

All’interno del comune, divisioni di tale violenza da trasformare le città in un ferreo reticolo di famiglie

schierate nell’una o nell’altra fazione, in lotta tra loro. Ciò portò nel primo Duecento all’abbandono del

consolato e al ricorso ad un potestà forestiero nel tentativo di assicurare maggiore imparzialità di conduzione

della cosa pubblica. Gli odi feroci tra famiglie si placavano con la conclusione di paci private, stipulate

davanti al magistrato o al notaio.

Carattere fondamentale di appartenenza alla città fu lo status di libero. Anche i servi provenienti dalle

campagne divenivano liberi una volta stabilitesi nelle cerchia della mura (l’aria della città rende liberi):

incentivo alla urbanizzazione.

Altrettanto dinamica e innovativa è la struttura dell’economia cittadina: artigiani, mercanti, professionisti.

L’ordinamento comunale entrò in crisi nel corso del Trecento: instaurazione delle signorie: in luogo di

cariche temporanee ed elettive, si giunse alla nomina vitalizia di un potente locale.

Università: studenti e professori

Origini e organizzazione: il modello bolognese 12

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Già per l’epoca della seconda generazione dei maestri intorno al maestro si raccoglieva a Bologna un gruppo

di studenti che formava la sua “Schola”, ascoltandone le lezioni in un’aula situata talora nella sua abitazione.

Professore e allievi formavano un gruppo coeso, designato da alcune fonti come “comitiva”. Presto, il

numero crescente di studenti che provenivano da regioni anche lontane da Bologna indusse costoro a formare

raggruppati per terra d’origine. La struttura giuridica assunta dalle organizzazioni studentesche fu

l’associazione di persone, l’”universitas”. A Bologna le nationes nel Duecento si coagularono in due

università distinte, ciascuna con il proprio rettore, scelto tra gli studenti stessi e dotato di poteri via via più

ampi (giuramento al momento dell’immatricolazione). L’autorità dei rettori si giustifica in quanto occorreva

garantire un ordine all’interno della comunità degli studenti. Di qui il difficile rapporto con le autorità

comunali, che non potevano ignorare la corposa realtà delle scuole universitarie. La posizione degli studenti

all’interno della città fu tutelata dallo stesso imperatore: per Bologna egli emanò un’apposita costituzione

che fu alla base di privilegi. Si affermò il principio di autonomia giurisdizionale speciale, gestita dai rettori-

studenti per le cause civili e penali nelle quali fosse parte uno studente come convenuto “foro degli scolari”.

Problemi di ordine pubblico ma era compensata da ingente quantità di danaro.

Crescente domanda di testi giuridici: premessa per una vera e propria industria libraria.

Il corso degli studi giuridici

I rapporti degli studenti con i professori all’inizio fu di natura privatistica in virtù del quale gli studenti

concordavano con il professore tempi e costi delle lezioni. Più tardi furono le sedi universitarie ad assicurare

uno stipendio, ma anche quando ciò accadde, gli studenti mantennero con il professore il potere di

concordare i modi e temi dell’insegnamento.

L’insegnamento iniziava ai primi di ottobre sino alla metà di agosto, con un orario assai pesante. Attività

didattica sui testi giustinianei. Preoccupazione di finire l’intero programma. Il corso degli studi non ebbe per

molto tempo una durata specifica, ma soleva protrarsi per molti anni. L’educazione giuridica, attraverso i

ripetuti ascolti da parte degli studenti, si facevano attivi negli interventi. Solo alla fine del lungo ciclo

cominciavano gli esami: lo studente si presentava da un professore a sua scelta per chiedergli

l’autorizzazione di sostenere le prove finali. In caso affermativo, lo studente veniva ammesso alla prova a

porte chiuse davanti al Collegio dei dottori giuristi “Tremendum et rigorosum examen”. Occorreva poi

superare un ulteriore esame pubbliche, che era anche assai oneroso (panni e abiti di pregio in dono ai

professori) sino alla proclamazione di Doctor iuris.

Il lungo e faticoso addestramento costituiva la via per conseguire non solo il titolo, ma anche le

qualificazioni professionali richieste per l’esercizio delle funzioni giuridiche di livello superiore.

L’estrazione sociale degli studenti è variegata: accanto ad una maggioranza composta di esponenti di

famiglie della borghesia e del patriziato delle città, troviamo rampolli di nobili di tutta Europa; ma anche,

non di rado, giovani di famiglie modeste. Canale privilegiato di mobilità sociale.

Professioni legali e giustizia

Il notariato

A partire dal secolo XII non sono più le dichiarazioni dei testimoni a dare all’atto notarile il suo valore

probatorio, bensì proprio solo in presenza di certe formalità previste per l’atto (instrumentum), nonché la

sottoscrizione autografa del notaio che lo redige. Questa fondamentale innovazione è un prodotto della

consuetudine. Al livello legislativo e dottrinale appare in un secondo momento. L’atto del notaio fa piena

fede, offre cioè piena prova di ciò che le parti hanno compiuto e dichiarato dinanzi al notaio medesimo, e che

solo l’impugnazione dell’atto per falso può rimetterne in discussione il contenuto. Rilevanza probatoria della

fede pubblica. Conseguenze fondamentali: certezza dei rapporti giuridici, i negozi privati vengono sottratti ai

rischi del tempo e alle incertezze del procedimento probatorio, che gravano sulla prova testimoniale e sulla

scrittura privata. Valore direttamente esecutivo di talune categorie di atti rogati dal notaio (le parti se ne

possono avvalere durante il procedimento).

Il registro nel quale figuravano, in forma abbreviata, tutti gli estremi dell’atto prese il nome di imbreviatura:

offriva la possibilità di controllare anche a distanza di molto tempo la corrispondenza di un singolo atto con i

testi originali e se ne potevano trarre nuove copie autenticate. Si affermò la prassi che l’imbreviatura avesse

valore di prova. 13

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Le artes notariae

Del tutto verosimile è che il mestiere si apprendesse essenzialmente con la pratica condotta per alcuni anni

presso un notaio. Non solo a Bologna, videro la luce formulari notarili (raccolte di formule): mostrano come

i notai sapessero sapientemente coordinare regole di diritto romano comune e consuetudini locali, norme del

diritto canonico e regole del diritto feudale, senza trascurare gli statuti cittadini. 1219 a Bologna nasce la

scuola di notariato. Nuovo genere letterario: il Formulario notarile.

Notai, società e poteri

Grande il ruolo esercitato dai notai della civiltà comunale. Essi assicuravano la certezza dei rapporti giuridici

privati mediante l’instrumentum. Inoltre a loro risale il merito di aver ideato e radicato nella prassi una serie

di istituti giuridici nuovi in simbiosi con i protagonisti della vita economica. Onnipresenza del notaio nella

società comunale. Minor prestigio del notariato fuori dall’Italia nei paesi con regimi monarchici: riservare la

potestà di redigere atti pubblici a pochi corpi privilegiati, o nell’imporre la presenza di un giudice regio

munito di sigillo. Ma anche in queste forme, il documento pubblico ebbe ampio riconoscimento.

I Collegi dei giudici e avvocati

A partire dal Duecento esisteva nei principali comuni italiani un Collegio dei giudici che accoglieva i

giurisperiti accreditati (non sempre universitari) ad operare nella città. L’ingresso nel Collegio avveniva

secondo regole stabilite nello statuto ed era il risultato di una cooptazione che prevedeva l’accertamento delle

conoscenze tecniche di diritto considerate indispensabili all’esercizio delle professioni legali. Gli statuti

cittadini imposero nel tempo il requisito della frequenza di uno studio universitario per un numero di anni

che cambiava da città a città. Ma soprattutto si affermò il criterio della cittadinanza quale requisito necessario

per l’ammissione al Collegio. L’ingresso venne reso sempre più restrittivo, esigendosi la cittadinanza anche

per gli avi e l’attestazione che gli avi non avessero esercitato arti vili. Progressiva restrizione aristocratica.

Da notare che in questa epoca in cui il larghissimo ventaglio delle scritture pubbliche e private, civili e

processuali affidate ai notai implicava che il numero dei notai fosse in gran lunga superiore a quello di

avvocati, consulenti, giudici.

Il processo romano-canonico

I tratti essenziali della procedura derivano dalla comune elaborazione delle fonti romane e canoniche. Le

cause iniziavano con la proposizione di un breve scritto (libello) nel quale l’attore indicava la controparte,

l’oggetto della lite e la ragione della sua pretesa. Il giudice fissava il termine di comparizione di entrambe le

parti e nel giorno stabilito avveniva la litis contestatio nella quale le due parti esprimevano le rispettive

posizioni. Esse prestavano giuramento a conferma della loro buona fede. Seguiva l’enunciazione scritta delle

domande di ciascuna parte. La procedura scritta si applicava anche alle dichiarazioni dei testimoni, che

venivano raccolte da notai. Udite le allegazioni dei difensori, il tribunale pronunciava la sentenza che nel

campo civile era di regola impugnabile in appello. Divenuta definitiva la condanna, il soccombente era

tenuto all’esecuzione del giudicato che veniva imposto coattivamente e, in caso di inottemperanza, mediante

la stima e vendita forzata dei beni corrispondenti.

Dalla fine del Duecento si affermò un procedimento più snello, il procedimento sommario.

Nel campo penale, la fase iniziale fu caratterizzata dal principio accusatorio. La vittima di un reato o i suoi

familiari presentavano al giudice l’accusa e dovevano provarne il fondamento; se la prova non veniva

fornita, l’accusatore rischiava la medesima pena gravante sull’accusato. Alla fine del Duecento si affermò il

principio inquisitorio, anch’esso derivato da modelli canonistici, con il quale per i reati più gravi l’iniziativa

di procedere alla raccolta delle prove era affidata d’ufficio al giudice sulla base di qualsiasi notizia di reato.

Per le condanne penali generalmente era escluso l’appello.

Il sistema delle pene subì un mutamento altrettanto profondo: originariamente, pene quali il bando (espelleva

l’autore del reato dalla città ed autorizzava chiunque lo trovasse ad ucciderlo) insieme con la confisca dei

beni. A partire dal Duecento, cominciò ad irrogarsi per l’omicidio la pena capitale. Il ruolo della pace privata

regredì facendosi strada la moderna concezione pubblicistica del reato e della pena.

Processo formalizzato, prevalentemente scritto, fondato su regole probatorie precise.

Il consilium sapientis

A partire dal Duecento era divenuto frequente in Italia che i giudici cittadini affidassero ad uno o più giuristi

di professione il compito di predisporre un parere legale per una causa in discussione davanti al tribunale. Il

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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

parere così commissionato dal tribunale veniva assunto dal giudice come sentenza risolutiva del caso. Il

Toscana troviamo frequentemente consilia richiesti da giudici professionisti a giuristi di altre città,

probabilmente allo scopo di evitare al giudice il rischio di un processo per sindacato al termine del suo

mandato. In talune città questa prassi assume i caratteri di una regola generale. La giustizia è nelle mani dei

giuristi locali.

Vi era però un’altra forma di parere: a chiederlo non era il giudice bensì una delle parti in causa, che

preferiva aggiungere alla difesa normale anche il potere di un luminare del diritto. Tali consilia erano ben

distinti dalle allegazioni degli avvocati, in quanto chi li sottoscriveva con ciò stesso dichiarava che, ove fosse

stato il giudice, tale sarebbe stata la sua decisione (pareri pro veritate): propria responsabilità giuridica e

scientifica.

La giustizia

Il ricorso alle fonti dotte e alle tecniche di argomentazione fondate su di esse costituisse un formidabile

strumento per far valere le ragioni in diritto della parte che aveva dalla sua un giurista addestrato a muoversi

con disinvoltura tra i testi giustinianei. I poteri del giudice appaiono molto forti. Nel decidere i consoli sono

relativamente liberi: soprattutto sembrano essere largamente a loro discrezione le decisioni sulle prove, dal

cui esito dipende la causa (in tema di ammissibilità dei testimoni sono liberi).

Solo raramente possiamo valutare le argomentazioni giuridiche poste sulla base della sentenza, perché esse

non erano motivate in diritto. I giudici dell’età comunale esercitavano una funzione decisoria efficace, nei

tempi perché i documenti mostrano come le cause cittadine venissero per lo più decise nell’arco di settimane

o mesi; nel merito, anche perché i consoli spesso risultano operare con criteri più vicini alla giustizia

arbitrale che a quella ordinaria.

I Commentatori

I postaccursiani

Nella prima metà del Duecento, Jacopo Baldovini distingue le norme ordinatorie da quelle decisorie, per la

prima volta separando il piano della disciplina processuale da quello del diritto sostanziale. Ma con Accursio

si era ormai esaurita la funzione storica della Glossa.

Il metodo introdotto dai Glossatori si andava espandendo in Italia e in Europa: Studi generali. In molti luoghi

l’inizio dello studio superiore del diritto secondo il nuovo metodo bolognese ha preceduto il riconoscimento

formale della scuola come Studio generale. Nel Duecento si affermò, accanto all’insegnamento teorico

impartito nelle università, una tipologia di opere rivolte direttamente ai pratici del diritto. Vi sono poi i

formulari notarili.

La scuola di Orléans

Tra i centri di studio del secondo Duecento, un ruolo particolare ebbe la piccola università di Orléans. Dopo

che il Papa, su richiesta del Re di Francia, aveva proibito l’insegnamento del diritto domano a Parigi (il re

voleva evitare il rischio di subordinazione all’Impero), ad Orléans alcuni maestri affrontarono lo studio dei

testi romani con un metodo nuovo. Grande indipendenza rispetto alla Glossa di Accursio ed un particolare

acume nell’interpretazione delle fonti. Da un lato, colpisce la profondità e sistematicità dell’analisi testuale:

gli orleanesi commentano a fondo ogni passo, con analisi esegetiche più esaustive di quelle dei Glossatori.

Non di rado le esegesi ormai tradizionali sono dimostrate errate, e perciò rettificate senza esitazione. Viene

sistematicamente ricercata una ratio della norma, il principio che sta alla base di questa, anche se non

espressamente detto nel testo, così da rendere possibile la sua corretta applicazione anche nei casi non

esplicitati, ma simili a quello che la norma contemplava. Revigny ragiona sull’ipotesi in cui un caso non sia

regolato né dalla legge, né dalla consuetudine, ma trovi analogie sia nell’una che nell’altra: la legge romana

non dichiarava come comportarsi. Revigny ritiene che la preferenza vada data a quella delle due fonti che

presenta una somiglianza di disciplina maggiore con il caso in questione. Notevole è anche in Revigny

l’indipendenza di giudizio nei confronti della monarchia francese.

Da Cino a Bartolo da Sassoferrato

L’approccio indipendente e critico degli orleanesi ebbe in Italia un continuatore di spicco, Cino da Pistoia.

Introduzione in Italia del metodo che sarà definito la Scuola del Commento. La lettura di Cino era ormai

indipendente dalla tradizione accursiana: autonomia di giudizio. Lectio, esegesi testuale (expositio),

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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

formulazione di esempi (casus), indicazione dei punti importanti (notabilia), possibili contrasti con punti

paralleli (oppositiones), infine la soluzione di questioni. Nessuna di queste operazioni era in sé nuova, ma

mutava da un lato la sistematicità dell’approccio al testo, dall’altro il rapporto relativo tra le predette fasi

dell’opera dell0interprete (ormai dilatata la sesta fase).

Allievo di Cino, Bartolo da Sassoferrato: grande commentatore, doti analitiche, capacità sistemica, senso di

giustizia. Egli procede dal certo all’incerto, chiarendo i confini della potestà legislativa in analogia con quelli

più facilmente accertabili. Alla luce di queste distinzioni, Bartolo risolve una serie di questioni concrete.

Teoria bartoliana sul conflitto tra leggi (alla base di attuali teorie di diritto internazionale): rapporti

intercittadini, quali norme statutarie dovevano applicarsi? Bartolo distinse tra contratti, testamenti, delitti; tra

statuti permissori e statuti proibitori; tra norme processuali e norme sostanziali; tra diritti rivolti alle persone

e ai beni. E per ognuna di tali categorie individuò un’idonea soluzione del conflitto tra statuti di diverse città,

nonché tra statuti e diritto comune. A Bartolo risale la teoria che distingue due forme di variazione del valore

del danaro, a seconda che sia mutato il peso del metallo (variazione intrinseca >> impone al debitore di

pagare secondo il valore del tempo dell’obbligazione) o che ne sia mutato il valore in seguito ad oscillazioni

del mercato valutario (variazione estrinseca >> consente di pagare secondo il valore del tempo del

pagamento).

Le dottrine più influenti e durature non sono più – come lo erano state presso il Glossatori – il risultato di

uno sforzo interpretativo delle fonti antiche nelle loro “apparenti” contraddizioni, bensì il frutto di una

costruzione concettuale libera e autonoma del giurista, alle prese con questioni nascenti dalla vita quotidiana.

Distinguere e suddistinguere, ripartire in sottocategorie la materia: in Bartolo le distinzioni non sono mai il

frutto di scelte arbitrarie bensì la meditata risposta del giurista alle esigenze di giustizia e certezza cui deve

rispondere la soluzione di ogni problema giuridico, teorico o pratico. Profondità e chiarezza.

Lungo un arco di oltre due secoli la Scuola del Commento mantenne in Italia il ruolo dominante della

scienza giuridica (Bologna, Padova, Pisa, Perugia, etc.). Gli Studi cercarono di accaparrarsene

l’insegnamento perché gli studenti erano attratti dalla fama del docente. Ma l’influenza esercitata nel tempo

da alcuni giuristi è soprattutto legata alla redazione di opere scritte, frutto dell’attività didattica ed anche

dall’attività di consulente svolta.

I diritti particolari

L’affermazione del diritto romano nella scuola bolognese non determinò la scomparsa degli altri complessi

normativi che da secoli preesistevano in Europa, né impedì la formazione di rapporti giuridici propri di

gruppi sociali o di ceti specifici (diritti particolari) o che possedevano una valenza e una vigenza limitati a

territori circoscritti (diritti locali).

Tra i diritti particolari:

- Diritto longobardo

- Diritto feudale

- Diritto agrario

- Diritto commerciale

- Diritto del mare

Il diritto longobardo

Compilazione Lombarda che in Italia continuò ad essere normativa vigente in alcune regioni ove la

germanizzazione era stata più intensa e duratura. Anche in talune zone del meridione, come Benevento, dove

il diritto longobardo fu considerato un vero e proprio “diritto comune”, integrabile dal diritto romano solo in

caso di lacuna. Le differenze tra i due diritti erano raccolte dai giuristi in apposite opere. Per esempio, la

maggiore età nel diritto longobardo era ai 18 anni, invece per il diritto romano i 25.

Il diritto feudale

Genesi nel secolo IX e formazione prevalentemente consuetudinaria, raggiungendo un assetto ben definito

solo nel secolo XII. 16

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Edictum de beneficiis dell’imperatore Corrado II (1037) che aveva sancito il principio per cui il diritto del

vassallo sul feudo a lui concesso doveva configurarsi come un vero e proprio diritto reale stabile e non

revocabile da parte del signore se non per colpa, stabilendo inoltre l’ereditarietà dei feudi minori e le

procedure per le controversie feudali davanti alla corte dei “pari” del convenuto: è il primo testo che

esplicitava in modo preciso e sistematico le principali consuetudini feudali vigenti in Lombardia.

Le Consuetudines feudorum vennero poi denominate Libri Feudorum ed entrarono nel quinto volume dei

libri legali in appendice alle Novelle. Essi acquistarono il carattere di un vero testo normativo e divennero il

testo di riferimento del diritto feudale europeo.

Genesi prevalentemente consuetudinaria del diritto feudale. Nei Libri Feudorum, infatti, i riferimenti diretti e

indiretti ad alcune costituzioni imperiali, in particolare all’Edictum de Beneficiis sono soverchiati dalle

numerose proposizioni che espongono regole nate nella prassi.

I diritti rurali

Pluralità di discipline giuridiche corrispondenti a ciascuno dei molti status personali nei quali la società di

antico regime si ripartiva. La capacità di agire, il regime matrimoniale e patrimoniale, le successioni, il

sistema sanzionatorio, tutto era diversamente disciplinato a seconda del ceto di appartenenza. E a ciò si

aggiungevano normative specifiche di status riguardanti le donne, il clero secolare e regolare, gli ebrei.

Anche dopo la rinascita delle città la grande maggioranza della popolazione europea del medioevo era pur

sempre formata da contadini. E il diritto rurale fu per secoli caratterizzato a sua volta da un ampio spettro di

status personali: servi, coloni, liberi costituivano solo le categorie principali, con ulteriori situazioni

intermedie quanto alla capacità di agire, ai diritti sulle terre, al livello delle autonomie locali.

In territori di nuova colonizzazione la concessione di diritti sulla terra avveniva in varie forme da parte del

sovrano o del singolo signore.

Particolare rilievo presenta la tipologia variegata dei contratti agrari, che disciplinavano diritti ed obblighi dei

coloni. Lavoratori di terre di cui non erano proprietari a pieno titolo, i coloni costituivano la categoria di gran

lunga prevalente nel mondo rurale. La disciplina giuridica del loro rapporto con il proprietario e con la terra

era solo in parte riconducibile ai modelli antichi. Tra le figure più frequenti troviamo il contratto di livello,

concluso tra le parti per iscritto (di qui il nome di libellus) con prestazione di un canone annuo in prodotti o

in danaro, per una durata in genere di 29 anni accompagnato talora con il diritto per il proprietario di

dirimere egli stesso le controversie eventuali con il colono, ad esclusione della giustizia ordinaria.

In Toscana e altrove si introdusse alla fine del medioevo il contratto di mezzadria, praticato sino al

Novecento, nel quale la metà dei prodotti spettava al proprietario, l’altra metà al fattore, a sua volta

incaricato di reperire i contadini lavoranti la terra. Ma le forme e le tipologie contrattuali del mondo rurale

erano ben più numerose.

Diritti e obblighi sulle terre comuni: i diritti di pascolo degli abitanti del villaggio sui prati e nei boschi

circostanti, i diritti di raccolta del legname delle foreste, gli usi civici sulle terre. La misura, i tempi e i modi

di esercizio di questi diritti erano determinati consuetudinariamente e potevano variare da luogo a luogo, pur

nell’uniformità di fondo dei regimi pastorali.

Il diritto commerciale e marittimo

Diritto commerciale: nato nelle città medievali italiane e diffuso poi in tutta Europa per rispondere alle

esigenze dei commercianti e degli artigiani attivi nella rinata economia urbana. La lettera di cambio consentì

di effettuare pagamenti in monete diverse senza necessità di portare con sé, a proprio rischio, ingombranti

monete metalliche. La commenda permise ad un uomo di città di affidare ad un mercante merci da trafficare

oltremare, suddividendo al suo rientro il guadagno ottenuto. L’assicurazione sulle merci ripartì il rischio di

naufragio o rapina.

Nati dalla cooperazione attiva del mercante e dell’onnipresente notaio, questi ed altri istituti commerciali si

affermarono per consuetudine e furono riconosciuti come validi nelle corti speciali ove si dibattevano le

controversie mercantili, cioè all’interno delle corporazioni gestite dagli stessi mercanti. La procedura era in

esse semplificata e libera da formalismi. Solo più tardi, a partire dal Trecento, la dottrina giuridica cominciò

a farne oggetto di analisi.

Non meno importante fu l’elaborazione di regole consuetudinarie sui rapporti giuridici legati alla

navigazione marittima e al commercio oltremare. Anche sul fondamento di alcune regole tramandate dal

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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

diritto antico dei bizantini e romani, lo sviluppo del commercio per iniziativa delle repubbliche marinare

comportò non soltanto l’importazione ed esportazione di merci ma anche l’applicazione di regole sui negozi

giuridici che i mercanti concludevano in Oriente e nei mari del Nord. Complesso di regole per la disciplina a

bordo delle navi, per i poteri del comandante nei confronti dei marinai, etc. Le norme di diritto commerciale

e marittimo furono ripetutamente elaborate in forma scritta. Sia per il diritto commerciale che per quello

marittimo il ruolo della consuetudine fu esercitato esportando le norme lungo le vie dei traffici. Ciò consentì

di diffondere istituti nuovi (come ad esempio l’assicurazione) anche in terre lontane.

I diritti locali

Italia comunale: gli statuti

L’autonomia politica e giuridica conquistata dai comuni italiani nel corso del secolo XII si realizzò con la

libera elezione dei consoli dotati della piena giurisdizione civile e pensale, ma comportò ben presto anche un

amplissimo potere normativo, esercitato in tre distinte direzioni. I consoli e le altre magistrature giuravano

all’atto di assunzione in carica l’osservanza di specifiche obbligazioni: Brevia dei consoli: appositi

documenti notarili precisavano analiticamente queste funzioni, stabilite dalle assemblee cittadine. Quando si

avvertì l’esigenza che una consuetudine locale venisse garantita nella sua applicazione da parte dei giudici, si

pose mano alla redazione scritta e la si fece approvare formalmente dall’assemblea, trasformandola cosi in

legge della città.

Liber Statutorum - Statuto (diritto scritto cittadino): Brevia dei consoli, consuetudini scritte, leggi approvate

dal comune. Racchiudeva i capisaldi della normazione locale.

Il breve dei consoli, originariamente formulati in prima persona per la sua natura di documento giurato, fu

più tardi trasposto in terza persona. Le consuetudini di diritto privato, penale e amministrativo furono a loro

volta organizzate in modo sistematico, in altrettanti libri che normalmente includevano anche le regole del

processo civile e penale. Sul terreno del diritto civile le disposizioni statutarie furono quasi sempre poco

numerose, perché là dove la normativa romana espressa nei testi del Corpus iuris non si contrapponeva a

consuetudini o scelte normative divergenti, non si riteneva necessario ripeterla nello statuto. Ma vi erano

anche consuetudini ben radicate lontane dalla disciplina romana (per esempio il sistema delle pene che

prevede il bando, posizione successoria della figlia, etc.): proprio l’onnipresente diritto comune spinse le

città a mettere per iscritto le consuetudini che si volevano preservare, ed approvarle legislativamente. Vi

furono numerose norme nuove introdotte dalla città con procedura legislativa: erano decisioni pubbliche che

avevano il carattere proprio della legge (generali e astratte).

Ad ogni mutar di regime costituzionale, veniva modificato lo statuto. E ciò avveniva anche con l’affermarsi

delle fazioni, in un continuo avvicendarsi di normative come denunciato dall’Alighieri.

L’autonomia legislativa delle città dell’Italia comunale fu totale, il solo limite essendo costituito dal diritto

canonico e dalle sue prescrizioni sull’eresia, sulla disciplina dei benefici ecclesiastici e sullo stato giuridico

del clero.

La statuto cittadino, continuamente mutevole nella prima fase, si stabilizzò generalmente verso la fine del

Trecento, allorché il diffondersi del regime della Signoria impose la predominanza degli ordini e delle

normative del signore rispetto alla legislazione cittadina, ma non abolì gli statuti.

Nei comuni rurali, l’autonomia fu ben più ridotta a causa del controllo esercitato sul contado dalla città

dominante, che spesso semplicemente autorizzava il trasferimento al borgo o al villaggio di quelle parti del

proprio statuto che si adattavano alla realtà delle campagne.

Il Regno di Sicilia

Nato nel 1130 in seguito alla conquista dell’Italia meridionale già bizantina e della Sicilia già musulmana da

parte dei Normanni.

Benevento ebbe statuti propri sin dal Duecento. A Napoli le consuetudini locali, ricche di interessanti profili

specie nel diritto privato, furono raccolte da dodici esperti e osservate per secoli in gran parte del regno.

Anche in Sicilia si ebbero consuetudini scritte sin dal Duecento: tuttavia, dopo un’iniziale acquiescenza, i re

Normanni e Svevi imposero che esse potessero applicarsi solo dopo il controllo e revisione da parte dei

sovrani. 18

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

La presenza di una monarchia forte si manifestò nel Regno di Sicilia anche sul terreno legislativo. La fase

culminante si raggiunse con Federico II (1231) Liber constitutionum un testo che non si limitava a

raccogliere le principali leggi anteriori ai re Normanni e Svevi, ma vi introduceva numerose disposizioni

nuove. Il Liber imponeva ai giudici del regno di osservare innanzitutto le prescrizioni in esso contenute, in

subordine le consuetudini locali, in terzo luogo il diritto longobardo e infine il diritto comune romano.

Il Regno di Germania

La frammentazione del Regno di Germania si riflette anche nelle fonti del diritto che attestano come le leggi

di stirpe di origine altomedievale abbiano modificato alcuni dei loro caratteri e siano state integrate con

consuetudini maturate nei singoli territori. Nel secolo XIII vennero redatti alcuni testi scritti allo scopo di

mettere in chiaro i profili essenziali dei diritti consuetudinari.

L’opera di gran lunga più importante è il Sachsenspiegel (lo Specchio Sassone) che attesta un diritto nel

quale il processo è regolato secondo un ordine che include prove ordaliche (quali il duello) e prove

testimoniali, ma anche impone il giuramento delle parti e che d’altra parte rende possibile il rifiuto della

sentenza attraverso la richiesta, non priva di rischi, di un nuovo giudizio. Il Sachsenspiegel esercitò per secoli

influenza nella Germania orientale.

In Baviera, vi era lo Specchio Svevo, che deriva da quello Sassone ma comprende norme consuetudinarie

bavaresi accanto a capitolari franchi, disposizioni imperiali, testi romanistici e canonistici.

Anche la Germania vide dal secolo XII la fioritura di numerosi diritti cittadini.

Il Regno di Francia

Nella parte meridionale della Francia la sopravvivenza ininterrotta del diritto romano portò alla

denominazione di Pays de droit écrit per questa parte del regno. Tuttavia non erano pochi i settori

dell’ordinamento giuridico in cui esistevano consuetudini radicate, non coincidenti con le regole di diritto

romano (ad esempio, nel diritto di famiglia). Divenne allora frequente la prassi di indicare negli atti e nei

contratti conclusi dinanzi al notaio la rinuncia ad avvalersi delle normative romane in contrasto con l’intento

delle parti.

Assai più rilevante fu invece il ruolo delle consuetudini nelle regioni centro-settentrionali che assunsero la

denominazione di Pays de droit coutumier. Si tratta di un complesso di norme espresse in forma assai

concreta, lontana dal tecnicismo dotto. L’influsso del diritto franco accolto dalla Legge Salica si integrò nel

corso dei secoli con nuovi elementi di formazione consuetudinaria. Più tardi, con la rinascita del diritto

romano e con l’affermazione del potere monarchico, sempre allo scopo di tutelare le specifiche normative

locali, si cominciarono a redigere per iscritto alcuni testi che riportavano le consuetudini della regione.

La Penisola Iberica

Nei secoli IX-XIII i diritti locali costituirono in Spagna la fonte di gran lunga prevalente. Essi si

manifestarono in tre diverse forme, che presentano non pochi aspetti comuni:

- Cartas Pueblas (carte di popolazione): un signore locale stabiliva, in forma normativa, diritti ed

obblighi collettivi per gruppi di coloni ai quali erano assegnate terre incolte con lo scopo di ottenerne

la messa a frutto. I coloni restavano alla dipendenza del signore adottando le regole stabilite nella

carta

- Fueros municipali “brevi”: fonte scritta che indicava una concessione di privilegi da parte di un re ad

una comunità locale, in genere una città o un borgo. Carte di franchigia con le quali si concedevano

agli abitanti alcune libertà di commercio e di organizzazione locale. Non di rado il fuero garantiva i

concessionari contro prevaricazioni dei nobili verso i populatores.

Queste fonti hanno i caratteri propri delle consuetudini locali. Ma a partire dal secolo XIII si manifestarono

tendenze convergenti verso il superamento del particolarismo.

Alfonso X di Castiglia è all’origine del testo forse più celebre della storia della legislazione ispanica: il Libro

delle Sette Parti (Siete Partidas) composto da alcuni giovano dotti a metà del Duecento. Il suo contenuto

normativo è quasi interamente tratto dalle fonti romano-canoniche medievali, dal Corpus iuris alle Decretali

e al Libri Feudorum, opera legislativa ambiziosa e non limitata ai confini del regno. Le Partidas non ebbero

però applicazione immediata. 19

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Il sistema del diritto comune

Diritto romano e diritto canonico; distinti livelli normativi all’interno di ciascuno di questi due grandi

complessi universali; diritto comune, diritti particolari, diritti locali; statuti e consuetudini. Criteri di

coordinamento e integrazione tra le fonti.

Equità e rigore

Ruolo dell’equità nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme di legge. Aequitas come la virtù che

assegna pari diritti a parità di situazioni. Qualificazione divina: Dio stesso è alla fonte dell’equità: questa, se

perseguita dall’uomo con costanza, si traduce nella giustizia.

Le difficoltà sorsero allorché si trattò di stabilire quale dovesse essere il ruolo dell’equità

nell’amministrazione della giustizia secolare. Come di consueto, lo spunto alla riflessione nacque dal

contrasto, a prima vista difficilmente componibile, tra due testi di Costantino accolti nel Codice giustinianeo:

una costituzione decretava di preferire sempre l’equità rispetto al rigore dello stretto diritto, un’altra

attribuiva al solo imperatore la potestà di derimere eventuali contrasti tra aequitas e ius. Bulgaro e

successivamente Rugerio distinsero due accezioni del termine aequitas – l’equità scritta e quella non scritta –

assegnando ruolo predominante all’equità nell’ipotesti di equità scritta e vietando invece al giudice ogni

scostamento dal diritto scritto in nome dell’equità non scritta, che solo il principe può tradurre in precetti di

legge. Martino, al contrario, ritenne ammissibile che il giudice stesso, ove ne ravvisasse la necessità, si

facesse paladino dell’equità non scritta anche in contrasto con lo stretto diritto: riservava all’imperatore il

compito di dettare l’interpretazione autentica e generale, ma non vietava al giudice, limitatamente ad un caso

concreto, di anteporre l’equità anche non scritta al rigore del diritto scritto.

Fu la tesi di Bulgaro a prevalere ma non significa che la scuola si sia preclusa ogni via al riconoscimento del

ruolo dell’equità nei confronti di norme giuridiche ritenute eccessivamente rigide. Al contrario, l’indirizzo

dominante mirò ripetutamente ad ampliare i margini della potestà dei giudici, ma scelse una strada diversa da

quella proposta da Martino, facendo leva su due principi: sul criterio interpretativo che consentiva di

argomentare in base alla ratio legis (sulle intenzioni della legge o sulla motivazione si riconosceva la

possibilità di fare appello all’equità anche contro le parole della legge) e sul criterio di considerare regola lo

ius strictum ed eccezione lo ius aequum. Da un lato veniva affermato il primato della legge sull’equità non

scritta, precludendo ogni argomentazione che facesse leva sull’equità per violare la legge, là dove la legge

era formulata in termini espliciti; dall’altro, veniva ritenuto lecito utilizzare lo strumento ermeneutico per

argomentare che la volontà del legislatore era stata espressa in modo improprio consentendo il ricorso al

criterio dell’equità da parte del giudice anche solo in via eccezionale.

Legge e consuetudine

Dibattito sulla solutio contrario rum. Le fonti giustinianee offrivano luna doppia risposta: la tesi classica

considerava la volontà popolare quale il fondamento comune sia della legge sia della consuetudine così che il

livello di vincolatività della consuetudine doveva considerarsi pari a quello della legge e quest’ultima era

abrogata da una consuetudine contraria posteriore. La tesi postclassica, invece, sanciva la priorità della legge

sulla consuetudine in caso di contrasto tra le due fonti.

Per il Glossatori, il ruolo della consuetudine costituiva un enorme problema di portata pratica, oltre che

teorica. Una tesi rigidamente restrittiva optò per la tesi postclassica, con supremazia della legge. Una tesi del

tutto diversa fu sostenuta da Bulgaro, che optò su una doppia distinzione: tra consuetudini generali –

suscettibili di abrogare anche la legge – da quelle speciali o locali. Tra queste ultime, egli distinse l’ipotesi di

un loro contrasto inconsapevole con la legge, indotto da semplice errore, da uno consapevole: la legge non è

comunque abrogata, ma nel secondo caso la consuetudine prevarrà sulla legge.

Il Piacentino criticò questa tesi.

Alberico: alla consuetudine venne attribuita la potestà di prevalere rispetto alle norme di legge derogabili (le

medesime alle quali ai privati era consentito di derogare con un patto lecito e azionabile dinanzi al giudice),

mentre le norme imperative non potevano venire abrogate né derogate da una consuetudine contraria

(parificava la consuetudine al patto). Ad Alberico si oppose Giovanni Bassiano, mostrando come l’analogia

tra il patto e la consuetudine era soltanto apparente. Una consuetudine generale, viva ovunque, poteva

abrogare una legge; una consuetudine locale o speciale non possedeva efficacia abrogativa della legge ma –

purché consapevolmente voluta da chi la praticava e non contrastata dal principe – era valida e applicabile

nel luogo in cui si era affermata. 20

Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Con ciò, lo spazio aperto alle consuetudini diveniva davvero amplissimo. Con l’avvallo autorevole della

dottrina si instaurava quel rapporto di precedenza delle norme locali rispetto alle norme romane che resterò il

punto fermo del diritto comune.

Ius commune e ius proprium

In talune regioni d’Europa il diritto comune fu recepito attingendo direttamente dai testi giustinianei (Francia

droit écrit); in altre regioni, la ricezione medievale del diritto comune avvenne in forme meno dirette

(Partidas nella Castiglia di Alfonso X).

La questione del rapporto tra diritto comune e diritti particolari e locali fu costantemente presente nella

dottrina e fu ampliamente considerata nelle varie opere di dottrina che nei consilia. Per l’Italia dei comuni la

regola fu la compresenza e la doppia vigenza dei diritti locali e del diritto comune: il giudice doveva

anzitutto applicare lo statuto, integrandone però le lacune con il ricorso al diritto comune. Fa eccezione

Venezia: le lacune del diritto scritto della Serenissima dovevano essere colmate ricorrendo, nell’ordine,

all’analogia, alle consuetudini locali, infine all’arbitrio del giudice.

Scelta: la normativa locale doveva avere la priorità su quella del diritto comune. Molte disposizioni

statutarie, soprattutto in ambito privatistico e penalistico, devono la loro genesi all’intento di derogare il

diritto comune. La legislazione statutaria poteva integrare o addirittura derogare persino le prescrizioni

derivanti dal diritto naturale e dallo ius gentium.

Anche i diritti particolari prevalevano sul diritto comune in quanto relativi a persone e a rapporti speciali

(come ad esempio per il diritto feudale). Va osservato però che il diritto comune veniva utilizzato con

ampiezza per interpretare e completare la materia, pur del tutto estranea all’esperienza del diritto romano.

Potrebbe sembrare con ciò che il peso specifico del diritto comune venisse radicalmente sminuito rispetto

allo ius proprium locale e anche rispetto ai diritti particolari: ma sarebbe una conclusione errata in quanto in

larga parte dell’ordinamento era assente la normativa statutaria perché la disciplina romanistica, integrata

dalla dottrina, veniva accettata senza variazioni quale valida base normativa. In secondo luogo,

l’interpretazione di molti termini e di molti istituti pur menzionati nello statuto veniva elaborata facendo

ricorso alle categorie e alle disposizioni del diritto comune. In terzo luogo, la tesi dominante difesa dalla

dottrina e non contestata dalla prassi fu di considerare la normativa dello ius proprium come normativa di

eccezione rispetto a quella dello ius commune e, come tale, non estendibile per analogia (tesi confermata

dall’autorità di Bartolo).

Aequitas canonica

Nel diritto canonico il tema dell’equità e dei suoi rapporti con il rigore della legge ebbe un’importanza tutta

particolare perché toccava il rapporto tra diritto, giustizia e carità. Ma nel secolo VII Isidoro di Siviglia

scrisse che equità e giustizia erano concetti equivalenti, contrapponendoli al criterio meno rigido della

indulgenza e della misericordia. E la contrapposizione tra legge ed equità si ritrova poi in pronunce di papi

che introdussero temperamenti alla rigidità di alcune regole processuali del diritto romano in nome

dell’aequitas. Tuttavia anche molti tra i canonisti sostennero il principio di escludere che in nome

dell’aequitas si potesse negare l’applicazione di una norma scritta legalmente valida: per costoro il ricorso al

criterio dell’equità era invece legittimo allorché la norma scritta mancava. Per altri canonisti, invece, l’equità

costituiva un criterio operante anche nella concreta applicazione della legge canonica: in nome dell’equità il

giudice canonico deve preferire la misericordia al rigore.

Per tali vie si affermò nel tempo un concetto peculiare di equità, l’aequitas canonica che nel diritto canonico

divenne una chiave con la quale molte porte si potevano aprire nell’interpretazione delle norme e negli

interstizi dell’ordinamento legislativo. Essa è accolta anche nel Codice di diritto canonico del 1983.

I due diritti universali: utrumque ius

Diritto canonico: dal regime giuridico del matrimonio alle regole sui benefici ecclesiastici che interessavano

fino ad un terzo della proprietà fondiaria, allo statuto personale del clero. La questione dei confini tra diritto

comune e diritto canonico era in linea di principio chiara, in quanto il primo regolava la sfera dei rapporti

secolari e temporali, il secondo la sfera spirituale. Pur nel rispetto di questa distinzione quando vi fu

contrasto tra le due leggi vi era per gli stessi legisti un limite all’osservanza delle leggi civili: queste, pure sul

terreno dei rapporti temporali, dovevano essere derogate qualora la loro osservanza inducesse al peccato

mettendo a repentaglio la salvezza dell’anima: in tal caso si dovevano preferire i canoni alla legge secolare.

Tutt’altro che semplice e si aprirono aspre discussioni (per esempio, qualora un negozio fosse rafforzato da

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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

giuramento, perché l’eventuale spergiuro avrebbe messo a repentaglio la salvezza dell’anima). Presso i

civilisti la difesa della giurisdizione temporale fu netta. Mentre secondo Cino da Pistoia – che come Dante

era fautore dell’autonomia dell’impero rispetto al papato – solo i reati direttamente legati alla religione (per

esempio, il reato di eresia) dovevano rientrare nella giurisdizione del giudice canonico, non invece i reati

comuni, quantunque anch’essi fossero naturalmente frutto di un peccato.

La formazione del Common Law

Premessa

1066: avvento dei Normanni. Il Common Law creato dai Normanni si è costituito nel tempo come un

imponente sistema di diritto. Diritto “comune” perché contrapposto alla molteplicità dei diritti locali e

consuetudinari vivi in nell’Inghilterra prenormanna e non aboliti dai conquistatori; perché creato e gestito

unitariamente in forma accentrata dai giudici regi; perché di applicazione generale; perché gestito dalle Corti

secolari e non dalle Corti ecclesiastiche.

Sistema di Common Law: non codificazione del diritto né costituzione scritta; in distinzione tra diritto

pubblico e diritto privato; ruolo eminente dei giudici; ruolo marginale della dottrina e dei professori di

diritto; non separazione tra diritto sostanziale e diritto processuale; sistema penale accusatorio, non

inquisitorio; regola dell’esclusione, che vincola i giudici inglesi alla lettera della legge escludendo il ricorso

alle intenzioni del legislatore.

Insieme vasto e complesso di regole e di principi: diritto giurisprudenziale, nel quale la legislazione ha svolto

un ruolo abbastanza marginale. La tradizione romanistica consegnata nei testi del Corpus iuris è invece

rimasta sostanzialmente estranea alla linea di sviluppo del Common Law. In Inghilterra gli avvocati e i

giudici si sono formati nella pratica, non nell’università.

Il Regno Normanno

Guglielmo il Conquistatore: principio per il quale l’intero territorio del regno apparteneva al re, sicché ogni

diritto su terre e immobili veniva ritenuto giuridicamente derivato, in modo diretto o indiretto, da una

concessione sovrana: una concezione lontana da quella del dominium libero di derivazione romanistica.

Domensday Book (1086): registro nel quale ogni parcella di terra fu analiticamente censita per l’intero regno,

con ricadute di natura fiscale a vantaggio della corona. Molto importante fu inoltre la distinzione che il re

volle introdurre tra la giurisdizione regia e quella ecclesiastica: scopo di rivendicare non solo la sovranità del

monarca e la sua autonomia dalla Chiesa, ma anche le prerogative del re nella gestione del potere

ecclesiastico. Rapporti tra il re e l’arcivescovo di Canterbury furono aspramente conflittuali. Intesa del 1107

sanciva la preminenza della Chiesa rispetto al re nell’investitura dei vescovi, ma i conflitti non cessarono.

Lo strumento fondamentale della monarchia inglese per acquisire effettiva supremazia sull’intero territorio

fu la giurisdizione regia: il regno era diviso in contee, ciascuna della quali aveva al vertice un conte, nobile e

vassallo del re, ma era in concreto gestita da uno sceriffo nominato dal sovrano e suo dipendente diretto,

sempre revocabile. La giustizia tradizionale era amministrata dalla corti di contea. Per risolvere i casi

giudiziari si continuò a fare ricorso alle tradizionali consuetudini inglesi. Presso i Normanni, il Consiglio del

re si occupava anche di affari giudiziari e sempre più spesso i sudditi inglesi presero a rivolgersi alla giustizia

del re per cause che la giustizia ordinaria di contea non aveva affrontato o non aveva risolto in modo per loro

soddisfacente.

I “writs”

L’intervento attivo della monarchia inglese sul terreno della giustizia si manifestò con nettezza solo con

Enrico II nel XII secolo: affermazione della giurisdizione regia nei confronti delle giustizie signorili e locali

prima prevalente. I sovrani Normanni d’Inghilterra fecero leva da un lato sul loro compito di tutori

dell’ordine interno, dall’altro sul potere di comando affidato agli sheriffs delle contee – essi potevano porre i

signori locali davanti all’alternativa di fare giustizia loro stessi o di vedersi sottratta la causa per trasferirla ai

giudici regi -, in terzo luogo sulla messa in opera di strumenti procedurali più efficaci rispetto a quelli

tradizionali del duello o dell’ordalia. Dopo due secoli dalla conquista dell’Isola, vittoria piena della

giurisdizione del re.

Facoltà di ricorrere alla corte di contea, amministrata dallo sceriffo di nomina regia, se dal suo signore il

diniego di giustizia fosse stato ribadito anche dopo la sollecitazione del re. Il breve scritto (writ) della

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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

Cancelleria regia rivolto al signore prese il nome di writ of right. Per le terre che un signore aveva ricevuto

direttamente dal re il writ veniva però inviato dal cancelliere del re direttamente allo sceriffo del luogo, nella

forma di un ordine da impartire al convenuto perché accogliesse la richiesta dell’attore e gli restituisse senza

indugio la terra contestata. Se il convenuto non lo avesse fatto, lo sceriffo avrebbe dovuto imporgli di

presentarsi ai giudici del re. Veniva pertanto in questi casi limitata sostanzialmente la giurisdizione del

signore del luogo, attraverso un procedimento suppletivo e sostitutivo promosso dalla Cancelleria del re.

Contemporaneamente, nelle controversie relative a diritto su una terra, il convenuto fu abilitato dal re Enrico

II a far valere le proprie ragioni,anziché attraverso le prove del duello giudiziario, attraverso il ricorso alla

testimonianza giurata di dodici vicini: uno dei più importanti istituti del Common Law, la giuria nel processo

(trial by jury).

La distinzione romana tra proprietà e possesso non trova un parallelo nel Common Law: titolo di validità

immobiliare viene gestito da ciascuna delle parti cercando di dimostrare che il loro possesso è più antico o

più solido rispetto all’altro.

Formidabili strumenti di affermazione della giurisdizione regia: essi assicuravano una tutela efficace, che i

giudici del re potevano procurare ai sudditi mediante uno strumento probatorio consentito solo a loro, e cioè

la testimonianza giurata dei vicini, ben più affidabile delle tradizionali prove ordaliche. In tal modo la

giurisdizione regia guadagnava terreno, nonostante elevati esborsi.

Più complessa fu la genesi della tutela processuale del contratto davanti alle corti regie. Ancora alla fine del

XII secolo la giustizia del re non si ingeriva delle convenzioni tra privati. Esisteva però un writ of debt ma

questo mezzo era esperibile nella forma primitiva di richiedere semplicemente la restituzione di una somma

di danaro che l’attore dichiarava essergli dovuta senza alcuna dimostrazione della causa.

Vi fu una fase storica in cui la Cancelleria del re venne creando via via nuovi writs per tutelare fattispecie

sottoposte al re estendendo contestualmente la portata della giurisdizione regia. Statuto di Westminster del

1285.

Le Corti regie e le decisioni giudiziarie

L’estensione della giustizia amministrativa dai giudici del re impose una nuova articolazione delle Corti. Le

giustizie locali di contea e quelle feudali non scomparvero, ma ridussero la loro attività, mentre cresceva

specularmente quella dei giudici regi. L’infittirsi dei casi sottoposti al re indusse il sovrano ad inviare

periodicamente nelle provincie del regno alcuni di loro, in veste di giudici itineranti, per amministrare in suo

nome i processi civili e penali. Ma ciò non impedì che aumentassero anche le cause che giungevano

direttamente a Londra.

Ramificazione dell’unica originaria Corte in tre diverse Corti centrali: la Corte dei processi comuni

(giudicava i casi tra i privati), la Corte dello scacchiere (giustizia fiscale ma anche altre di natura finanziaria),

la Corte del Banco del re (casi criminali, civili e feudali più rilevanti).

Sulla base dei writs concessi dalla Cancelleria, i giudici nominati dal re diedero vita ad una complessa rete di

decisioni. Le decisioni dei giudici del re iniziarono dal 1194 ad essere trascritte in appositi registri, scritti in

lingua latina. In più, redazione di Reports, che si deve probabilmente a giovani aspiranti avvocati, e che

contengono la rappresentazione dal vivo del dibattimento che si svolgeva davanti ai giudici del re.

Le professioni legali

Attorneys, potere di rappresentanza processuale della parte da cui erano stati scelti. Le loro scelte processuali

vincolavano il mandante.

Counters: a loro spettava di esporre in giudizio il caso controverso, illustrando in particolare la fattispecie

che aveva indotto l’attore a rivolgersi al giudice. Rapporto di servizio con il re.

Mentre sul continente a partire dal secolo XII la formazione superiore dei giuristi avveniva nelle università, i

giuristi del Common Law si formavano presso le corti centrali di giustizia. Giovani giuristi in formazione

erano incaricati di simulare processi e argomentazioni per addestrarsi alle tecniche del diritto.

La giuria

Giuria popolare: affidamento a cittadini non giuristi di un ruolo centrale nella decisione delle cause

giudiziarie. Sul terreno delle controversie civili, sin dal XII secolo la giustizia del re concesse al convenuto,

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Storia del diritto in Europa – A. Padoa Schioppa

in una controversia immobiliare, di opporsi alla pretesa dell’attore non già con la prova del duello giudiziario

bensì sottoponendo la questione a dodici knights che avevano il ruolo di testimoni (non di giudici).

Nel campo penale la giuria ebbe genesi differente: il procedimento per portare davanti ai giudici l’autore di

un crimine era esperibile o con l’accusa avanzata dalla vittima dal reato (o dai suoi familiari), ovvero con la

procedura per indictment, cioè attraverso l’interrogazione di un gruppo di uomini del luogo ai quali i giudici

itineranti della corte regia chiedevano di informarli sui reati che erano stati commessi nel territorio. Chi fosse

stato accusato con l’indictment doveva difendersi mediante il duello giudiziario. Anche a colui che fosse

stato accusato da un privato era imposto un duello. Ma divenne frequente che l’accusato chiedesse e

ottenesse di potersi difendere dal suo accusatore ricorrendo alla testimonianza di dodici vicini anziché al

duello.

Alla fine del Duecento la giuria era divenuta il modo corrente di procedere sia nelle cause civili che in quelle

penali. Il ruolo dei giurati nel processo era quello di testimoni qualificati, non ancora di giudici del fatto.

Infine, ai giurati non si richiedeva l’unanimità.

La Magna Carta (1215)

Coinvolgimento attivo dei sudditi nel regno inglese. Nel 1215 i baroni ottennero, in un momento di crisi

dell’autorità regia, il riconoscimento di una vasta serie di diritti, che trovò espressione nella Magna Carta.

Questo celebre testo non si limitava a ribadire le libertà della Chiesa e quelle della città di Londra, ma

riconosceva le prerogative dei Lords nei confronti dei loro sottoposti, liberi e coloni, in particolare i loro

poteri giudiziari. Le ragioni che spinsero all’approvazione del documento furono contingenti: Enrico III, alla

ricerca di danaro per le guerre e le spese del regno, fu costretto ad estendere l’alveo dei contribuenti dai quali

poteva ottenere risorse e perciò valorizzarne il ruolo. Rappresentanti delle contee e delle città e dei borghi

che vennero a far parte del Parlamento attraverso una procedura elettiva e non più per scelta discrezionale

dello sceriffo. Potere di rappresentanza pieno: gli eletti non solo deliberavano congiuntamente nel

Parlamento, ma la loro delibera vincolava tutti i loro elettori nelle rispettive contee, città e borgate.

Parte terza

L’età moderna (secoli XVI-XVIII)

La prima metà dell’età moderna presenta cospicui elementi di discontinuità rispetto all’epoca precedente:

formazione di strutture statali complesse, poteri del monarca e centralizzazione della giustizia, il ricorso alla

formazione statale. Età dell’assolutismo: da un lato svincolo dei legittimi poteri sovrani e statali da ogni

subordinazione superiore (Impero e Chiesa), dall’altro la titolarità piena dei poteri di giurisdizione,

legislazione e di governo nelle mani del sovrano. A una tale nozione giuridica non corrispose mai un

assolutismo effettivo del potere sovrano: perché i contrappesi istituzionali costituiti dalle grandi magistrature,

dal patriziato, dalla Chiesa e dalle residue autonomie di origine medievale nella concreta realtà storica

temperarono l’assolutismo monarchico. All’attenuazione delle autonomie e al progressivo diradarsi della

consuetudine come fonte del diritto si sostituì , con l’autorità forte del re e dei magistrati, un ordine interno

garantito dal potere statale. E si attenuò, fino a scomparire, il flagello delle guerre private. Non scomparvero

le guerre, ma queste divennero “ragion di stato”.

Il sistema delle fonti del diritto divenne ancora più complesso. Ai diritti locali di origine medievale e alle

dottrine dei dottori di diritto comune, che la rivoluzione indotta dall’avvento della stampa aveva diffuso in

tutta Europa, si aggiungono le normazioni dei sovrani e le decisioni delle grandi Corti di giustizia.

Chiese e Stati assoluti

Riforma protestante e diritto

Riforma protestante e Controriforma, molteplicità delle correnti. Lo stato moderno si afferma. Contrasti tra la

chiesa e tra elemento temporale e l’elemento spirituale. Divisioni religiose che si intersecano in modo

strettissimo con le vicende politiche e dinastiche.

Il distacco dell’Inghilterra dalla Chiesa di Roma si realizzò attraverso una stretta collaborazione tra

monarchia e Parlamento. L’affrancamento dell’Inghilterra dalla giurisdizione ecclesiastica romana fu

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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del Diritto Medievale e Moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Cavina Marco.

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