Appunti storia del diritto medievale e moderno 1

Storia del diritto medievale e moderno

La storia è comparazione in due sensi:

• Sincronica, perché mette a confronto esperienze differenti, che si sviluppano nel medesimo giro di anni: l’esperienza inglese, tedesca, o, a livello ancora più grande, occidentale e orientale. La storia mette a confronto esperienze giuridiche su aree geografiche differenti, nel medesimo arco temporale.
• Diacronica, perché compara categorie logiche del pensiero differenti, che si sono sviluppate in tempi differenti e che sono strettamente legate, perché appartengono a una tradizione pur sempre unitaria: ad esempio, l’esperienza giuridica occidentale con sistemi giuridici che si sviluppano nel corso della storia in modo molto differente fra loro (Ancien Régime senza codici – esperienza contemporanea dipendente dai codici). Siamo di fronte a categorie logiche del diritto molto distanti fra di loro, ma questa è una distanza apparente, perché in realtà c’è un filo logico che lega le diverse età della storia, nel quale si riconosce l’identità dell’esperienza giuridica occidentale, che mantiene dei tratti costanti lungo esperienze giuridiche anche molto differenti tra di loro.

L’esperienza giuridica occidentale ha come costante, tra le varianti a cui noi assistiamo nei secoli che vanno dal Medioevo all’età moderna e rispetto all’esperienza giuridica orientale, la distinzione/separazione tra:

• Religione
• Diritto

La separazione tra i due non vuol dire mancanza di relazione, anzi, il modo con cui questa relazione si modella nel corso del tempo dà luogo alle differenze dell’esperienza giuridica; ma c’è pur sempre un elemento di fondo, che è la separazione tra potere temporale e spirituale, che rende il sistema giuridico occidentale (tanto i sistemi giuridici di common law quanto quelli di civil law) unito da questo elemento caratterizzante.

Intitolazione del corso

La storia del diritto medievale e moderno serve per indicare un arco temporale, ma si tratta di espressioni convenzionali, che permettono di risalire a un certo arco temporale:

• Dalla caduta dell’Impero d’Occidente (476 d.C.) fino al 1492 (scoperta dell’America)
• Da tale scoperta per arrivare ai Codici del XIX secolo, quindi rappresentare la parte moderna

Si tratta però di convenzioni, perché ci sono elementi medievali nella modernità e ci sono elementi moderni nel Medioevo, che rappresenterebbero le due età di prosperità del diritto e di uso della ragione nella fondazione dell’esperienza giuridica. Invece, il Medioevo starebbe in mezzo per rappresentare un pezzo di storia caratterizzato dal buio della ragione.

Modo di presentare il Medioevo ormai obsoleto, perché gli studi condotti nel corso del secolo scorso hanno mostrato la luce piena dell’età medievale e gli elementi moderni del Medioevo giuridico. D’altra parte, anche la modernità ci lascia perplessi, perché per molti aspetti si presenta come un irrigidimento di alcune categorie logiche del pensiero, che si erano affacciate nell’età medievale.

Da ricordare al riguardo la visione di insieme che Harold Berman ci ha offerto della tradizione storico-giuridica occidentale nei suoi due volumi Diritto e Rivoluzione: questa intitolazione scelta per presentare la propria storia del diritto occidentale ha il pregio di cogliere in modo puntuale e rapido il senso della storia giuridica occidentale. Quest’ultima è caratterizzata da una serie di rivoluzioni, da intendere nel senso etimologico della parola, ossia movimento di rotazione, che si compie in duplice modo:

• Su se stesso
• Intorno a qualcosa

Un movimento che travolge tutto, in modo repentino, evidente. Tale movimento, al tempo stesso, torna sempre al punto di partenza, perché si rivolta su se stesso, ma andando avanti, per cui quel ritornare su se stesso non è mai uguale a se stesso, perché, mediante questo movimento rotatorio si compie un passo in avanti ecco l’idea di diritto e rivoluzione. La storia si può equiparare al pianeta che gira intorno al proprio asse e al tempo stesso gira intorno al sole, per cui nel tornare sul proprio asse, in realtà, non compie soltanto una rivoluzione su se stesso, cambiando le stagioni del pensiero, ma anche un movimento in avanti, che cambia gli anni della storia. Stagioni e anni caratterizzano il movimento del pianeta e anche quello della storia.

Peter Gonville Stein

Autore del testo: dal profilo dell’autore si comprende la sua formazione di common law. È professore di diritto romano nelle facoltà inglesi. Questo ci fa capire il senso del titolo del testo (Il diritto romano nella storia europea): parla di diritto romano, perché insegna diritto romano (p. 9 prefazione all’edizione italiana). Si comprende come la visione offerta da Stein sia quella di uno storico del diritto d’oltralpe, fuori dal continente, di un paese di common law, che vede la storia del diritto medievale e moderno continentale con occhi diversi rispetto a come la può vedere lo storico del diritto continentale.

Nella prefazione l’autore spiega che nelle facoltà inglesi il diritto romano costituisce un deposito di concetti di base, nel senso che offre una visione delle categorie fondamentali di ogni sistema del diritto privato. Si presenta come un sistema di riferimento:

Il diritto romano, pertanto, si contrappone alle tendenze centrifughe del diritto comune inglese, che individua i vari campi del diritto privato come una serie di scatole nettamente distinte l’una dall’altra, classificate come diritti reali, obbligazioni, illeciti civili, ecc., senza alcuna indicazione di come tutte insieme esse costituiscano una struttura.

Cosa si intende con sistema? Nella sua accezione tecnica, ci si riferisce a un complesso di cose diverse, tutte ordinate secondo rapporti logici, che le legano tra loro, in modo tale da costituire un’unità. Il sistema è unitario proprio in tanto e in quanto è finalizzato a funzionare come unità. Se si elimina un elemento del sistema, tutto il sistema crolla, perché l’idea rinvia a un’unità, che si sorregge su quel filo logico conduttore, che tiene unite le diverse parti.

Il diritto romano, quindi, per le sue caratteristiche strutturali, si presenta come sistema. È un punto di riferimento importante nelle facoltà giuridiche di common law, estranee all’idea di sistema. Nel sistema di common law, ogni istituto di diritto privato è a sé stante, che sfugge all’idea di sistema chiuso, in quanto il diritto comune inglese è dato dalla tradizione. La tradizione, come elemento base dei sistemi di common law, è quanto di più aperto si possa pensare, quindi si tratta di un modello diverso e contrario rispetto a quello sistematico, che caratterizzerebbe il diritto romano.

[Tendenze centrifughe = tendenze che tendono a sfuggire a un’unità centrale, a una struttura che le tenga tutte insieme e che dia ad esse una validità, prese non singolarmente, ma tutte insieme].

Il diritto romano, per il suo carattere sistematico, è considerato la base degli ordinamenti continentali, che sono profondamente sistematici, che rappresentano un’unità, funzionali al mantenimento di questa unità. Se si elimina un elemento, tutto il sistema crolla. Quest’ultimo, quello che caratterizza gli ordinamenti continentali, è particolarmente presente oggi e a partire dall’età dei codici: il codice rappresenta un sistema normativo, al cui interno si trova tutto il diritto e il diritto sta dentro al codice, ponendo i diversi istituti in relazione tra loro, dando luogo a una struttura unitaria.

Tutto questo ci spiega la ragione per la quale nel presentare la storia del diritto medievale e moderno, Peter Stein possa parlare del diritto romano nella storia europea, come esperienza giuridica improntata all’idea di insieme, di struttura, di sistema.

Tuttavia, dobbiamo evidenziare la necessità di prendere le distanze da un altro modo di interpretare il diritto romano nella storia europea, ossia la possibilità di fraintendere questa espressione e di pensare che in realtà i secoli indicati come “medievali e moderni” siano un’evoluzione spontanea del diritto romano. Su questo punto si sviluppò un dibattito molto vivo, soprattutto durante il secolo scorso e raggiunse, intorno alla metà del 1900 con gli studi di Francesco Calasso, la sua più ampia dispiegazione, nel chiarire quale fosse il ruolo del diritto romano nella storia europea.

Dopo le elaborazioni sviluppate durante tutto il corso del ‘900, siamo riusciti ad approdare a un’idea della storia medievale e moderna come storia avente carattere propri, autonomi, originali, capaci di dar luogo a un’esperienza giuridica differente rispetto a quella del diritto romano. Quando si parla di diritto romano, si fa riferimento a molte età della storia: XII tavole, età classica, post-classica, che a sua volta si differenzia tra diritto teodosiano e diritto giustinianeo. Quindi, il diritto romano, pur essendo sostanzialmente, nelle sue strutture di base, sempre uguale a se stesso, muta con il mutare delle situazioni storico-politiche in cui si trova ad operare.

Il diritto romano è sempre diverso da se stesso, fino a dare luogo a qualcosa di nuovo, che merita di essere studiato in modo autonomo rispetto al resto. Quando si è sviluppata questa esigenza di autonomia del diritto romano in Europa? In che modo si è creata questa necessità di separare il diritto romano classico da quello post-classico e poi da quello medievale, riconoscendo in capo a quest’ultimo un’esperienza nuova rispetto a quella precedente, tale da impedire di poter parlare semplicemente di un’evoluzione spontanea del diritto romano nel Medioevo?

Questa esigenza è nata dopo la codificazione, quando il diritto romano perde, anche formalmente, vigenza. Cessa di essere applicato come diritto ancora vigente.

Con l’entrata in vigore del codice civile tedesco nel 1900, il diritto romano nel XX secolo (p. 157) cessò di essere applicabile in qualunque stato europeo di una certa rilevanza. La sola eccezione fu rappresentata dalla Repubblica di San Marino, che rifiutò l’idea di un codice civile e che ancora oggi applica il ius commune nella sua forma non codificata.

Nel momento in cui i paesi europei adottano la codificazione, il diritto romano perde vigore. Si esclude la possibilità di ricorrere al diritto romano come fonte integrativa dei codici stessi. Peter Stein ci dà ancora una volta l’idea del diritto romano come sistema unitario, tale da aver fornito la base della codificazione: i codici non sarebbero altro che il diritto comune codificato, cioè diritto romano rielaborato nei secoli del Medioevo e dell’età moderna.

La cessazione pressoché totale di ogni riferimento al diritto romano nella prassi non ebbe conseguenze immediate sulla sua posizione di preminenza nei piani di studio delle facoltà giuridiche europee, dove il diritto romano continuò ad essere presentato come il fondamento degli istituti del moderno diritto civile codificato.

L’insegnamento del diritto romano è ancora oggi considerato come la base dei sistemi attuali codicistici.

[...] tuttavia, liberati dall’onere di coadiuvare lo sviluppo del diritto vigente, i professori di diritto romano resero la loro materia più storica di quanto non fosse in precedenza. Il suo scopo divenne quello di ricostruire lo stato del diritto romano classico, al suo acume, nel secondo e agli inizi del terzo secolo.

Accadde che, non più mossi dall’esigenza di studiare il diritto romano, perché ancora vigente, si avviò un processo di storicizzazione del diritto romano. Si cominciò a distinguere tra le varie fasi e si sentì l’esigenza di concentrare l’attenzione sull’età del diritto romano classico, sviluppatosi nei secoli della repubblica, che riguarda l’età classica (II-III d.C).

[Le varie suddivisioni temporali del diritto romano nascono intorno agli anni ’20-’30 del 1900, quando si avvia questa storicizzazione, che porta i romanisti a concentrarsi sull’età classica, dove vi è il diritto romano puro, liberato dall’influenza delle successive età della storia].

I romanisti concentrarono i loro studi sui testi di Giustiniano piuttosto che sulle interpretazioni dei suoi vari commentatori.

Si studia il diritto romano nella sua cifra originale, epurata dall’insieme di glosse e commenti, che avevano circondato il diritto romano giustinianeo. Prima dell’età dei codici, il diritto romano veniva studiato attraverso le interpretazioni dei suoi vari commentatori, perché non era il diritto romano nella sua forma pura, ma il diritto romano nella rielaborazione delle varie scuole giuridiche, sviluppatesi nel corso dell’età medievale e moderna.

Nel momento in cui il diritto romano perde il ruolo di fonte primaria del diritto e diventa soltanto un elemento a cui guardare come punto di riferimento per lo studio dei codici, si perde interesse per l’interpretazione che, nel Medioevo e nell’età moderna, si era costruita intorno ai testi di diritto romano.

(p. 158): Gli studi romanistici tra le due guerre sono concentrati intorno alla necessità di distinguere il diritto romano classico da quello post-classico giustinianeo. Per questa ragione nasce la scuola dell’interpolazione romanistica: essa si estende perfino agli studi del diritto medievale e moderno. La scuola della glossa, sviluppatasi nel Medioevo, che rappresenta il nucleo fondamentale del diritto nel Medioevo, in questo momento storico (tra le due guerre) veniva chiamata scuola dell’interpolazione, perché tutta l’attività della scuola della glossa e poi del commento, ossia interpretativa dei testi giustinianei nell’età medievale e moderna, veniva considerata come una scuola di interpolazione = inserimento, all’interno di un testo, di parole e frasi che non appartengono a quel testo e che mirano a modificare e far progredire la possibilità di applicare quel testo.

Scuola della glossa + scuola del commento: considerate scuole di interpolazione, le quali fanno progredire, a partire dai bisogni del momento, il diritto romano, ma al tempo stesso non fanno altro che inquinare la purezza di tale diritto. Quindi, le scuole dell’interpolazione che si sviluppano tra le due guerre tendono a isolare il diritto romano nella sua forma classica da tutto ciò che successivamente, a partire dall’età giustinianea e durante i secoli del Medioevo ed età moderna si è aggiunto ad inquinare la sua purezza.

Questo comporta una mancanza di distinzione tra diritto romano, diritto medievale e diritto moderno. È tutto diritto romano, che dalla sua forma classica passa poi alle forme interpolate nel corso dei secoli. Non c’era una cattedra di storia del diritto medievale e moderno, non c’era una cattedra di storia del diritto italiano, tanto meno esisteva una cattedra di diritto comune. Era tutto diritto romano. I romanisti insegnavano tanto il diritto romano classico, quanto quello post-classico, quanto quello medievale e moderno, perché si partiva dall’idea di una evoluzione del diritto romano, che dalle sue forme classiche e pure si era poi evoluto attraverso le interpolazioni che, a partire dai tempi di Giustiniano fino ad arrivare all’età moderna, avevano continuamente modificato e interpolato le forme del diritto romano puro.

(p. 159): Intorno alla metà del 1900 è sorto un movimento, con base in Germania, volto a collocare lo studio del diritto romano nel più ampio contesto della storia del diritto antico. Il movimento per l’unificazione europea e le istituzioni che esso ha prodotto hanno comportato, durante l’ultimo ventennio, una rinascita dell’interesse per il diritto di Giustiniano, come diritto dell’antica Europa unita e ancor più hanno fatto sorgere un interesse per il ius commune medievale come diritto indipendente dai confini nazionali e ovunque espresso allo stesso modo e nella stessa lingua.

Man mano che si va costruendo l’Europa, ci si rende conto che il diritto romano europeo è in realtà il diritto di Giustiniano, perché le scuole dell’età medievale e moderna hanno come punto di riferimento il diritto giustinianeo. Ecco allora che, dopo la codificazione, quando si assiste a una storicizzazione del diritto romano, e man mano che, dopo le guerre mondiali, si procede alla costruzione dell’Europa, si sente l’esigenza di porsi di fronte alla storia e al diritto romano in modo differente. Si sente l’esigenza di separare la storia del diritto romano classico dalla storia del diritto medievale e moderno, cioè dalla storia di quel diritto che in realtà, più del diritto romano nelle sue forme classiche, aveva ispirato la costruzione dell’antica Europa.

Ecco allora che lo ius commune medievale assume una sua individualità, diventa un’esperienza giuridica nuova, autonoma, avente caratteri suoi propri, rispetto a quella del diritto romano classico e anche rispetto a quella del diritto romano giustinianeo. Benchè l’età del ius commune commenti i testi giustinianei, in realtà ci presenta ordinamenti e istituti giuridici, che sono sì ispirati al diritto romano giustinianeo, ma sono altro rispetto a tale diritto.

Per capire tale concetto, si può fare un paragone con la lingua:

• L’italiano deriva dal latino. Nessuno di noi pensa che l’italiano sia null’altro che un