Appunti lezioni prof. Marchetto e Zendri Trento Unitn A/L 2016 Storia del diritto medievale e moderno 1

Storia del diritto medievale

Introduzione al medioevo

Medioevo: convenzionalmente lo si fa coincidere con il periodo che va dalla caduta dell'impero romano nel 5^o secolo d.C. al 1492, ossia alla scoperta delle Americhe. Nella prima parte del corso ci occuperemo di basso medioevo, quindi del periodo a partire dalla fine dell'11^o-inizio 12^o secolo fino al 15^o secolo, mentre tralasceremo con buone ragioni il periodo medievale più risalente (l'alto medioevo che va dal 5^o all'11^o secolo). Nel complesso, il corso analizza l'arco temporale che va quindi dalla fine dell'11^o secolo all'inizio del 18^o secolo.

Il concetto di diritto

Parlando di storia del diritto medioevale e moderno, sorgono innanzitutto delle domande a riguardo che spesso vengono date come presupposte: Che cos'è il diritto medioevale e moderno? O, ancora prima, Che cos'è il diritto?

A riguardo, Helbert Hart (filosofo del diritto) nell'opera “Il concetto di diritto” (1961) osserva che questa è una domanda difficile a cui rispondere e che, anche solo considerando la letteratura degli ultimi due secoli e tralasciando la riflessione classica e la riflessione medievale sulla natura del diritto, sono comunque poche le questioni riguardanti la società umana che vengono riproposte in modo così insistente e che sono state risolte da pensatori seri in modi così diversi, con risposte quasi strane e paradossali tra di esse. La letteratura che intende rispondere alla domanda Che cos'è il diritto? non ha eguali nelle altre materie studiate in modo sistematico ed accademico.

Sempre circa la domanda Che cos'è il diritto?, aveva già scritto Immanuel Kant (filosofo) nell'opera “La metafisica dei costumi” (1797): dopo aver definito il diritto come “insieme delle condizioni per mezzo delle quali l'arbitrio dell'uno può accordarsi con l'arbitrio dell'altro secondo una legge universale della libertà”, egli osserva che tale domanda crea lo stesso imbarazzo che può porre la domanda Che cos'è la verità? Se un giureconsulto vuole evitare sia di porre una tautologia sia di fare un rinvio alle leggi positive di un determinato luogo e tempo, la domanda Che cos'è il diritto? non può avere una risposta immediata.

Tuttavia ci interessa più il metodo con cui Kant articola la sua risposta che la risposta stessa: egli infatti opera un'esclusione. Infatti ritiene ovvio che non provi imbarazzo il giureconsulto che risponda che il diritto è l'insieme delle leggi dello stato in vigore in un dato momento storico. Ma, per quanto immediata, non è una risposta esaustiva.

Kant tuttavia osserva che malgrado non si possa quindi dare una risposta immediata alla domanda (quid est ius?), si può comunque dire che cosa appartenga al diritto (quis sit iuris?); vi appartiene “ciò che le leggi prescrivono o hanno prescritto in un determinato tempo”; se poi ciò che queste leggi prescrivono sia anche giusto e quali siano i criteri universali per stabilire cosa è giusto e cosa è ingiusto resta nascosto al giureconsulto se egli persiste nel servirsi delle leggi positive e nei principi giuridici da esse desunti. L'unico fondamento di ciascuna legislazione è la ragione pura, quindi è necessario rivolgersi al pensiero puro, abbandonando l'indagine esclusivamente empirica. È sbagliato ridurre il diritto alla legge - al comando posto da un'autorità sovrana - una volontà totalmente libera (non avrebbe senso fare la storia di un'autorità totalmente libera).

Il diritto come fenomeno storico

Dunque è meglio pensare al diritto come fenomeno storico, al diritto con una storicità intrinseca, al diritto come una dimensione del libero associarsi, come espressione di una comunità - un aggregato umano che, nel produrre diritto, vive la sua storia; il diritto appartiene alla storia - all'uomo che entra in relazione con altri uomini. Il diritto è strettamente legato a una società che vive, non è mai la semplice e pura espressione di una libera volontà.

Il diritto, prima che tecnica sociale, è un fatto culturale: appartiene alla cultura, ai popoli e vi sono paragoni e somiglianze tra diritto e linguaggio. Paolo Grossi (storico del diritto e giudice della Corte Costituzionale) ha riproposto l'accostamento, già elaborato in precedenza dalla cosiddetta scuola storica del diritto, tra diritto e lingua in quanto entrambi composti di norme e regole: non sono espressione della volontà particolare - del genio creatore di chi a un certo punto si arroga il compito di stabilire le regole del diritto e della lingua, non sono espressione di un'unica volontà che si eserciti tutta in un momento. Sono piuttosto un'opera collettiva realizzata a più mani: il diritto è un'opera umana, un voluto volontario.

Egli in particolare individua tre caratteri comuni a diritto e linguaggio:

• La dimensione necessariamente sociale/intersoggettiva: un ipotetico uomo solo non avrebbe bisogno né di linguaggio né di diritto.
• La funzione ordinante: la lingua rende possibile un'efficace comunicazione, il diritto rende possibile una pacifica e ordinata convivenza tra le persone.
• Il fatto che l'osservanza delle loro regole sia dovuta a un accoglimento da parte del destinatario piuttosto che all'obbedienza: le regole di lingua e diritto vengono osservate non perché si pensa di essere costretti, ma perché queste vengono accolte dai destinatari. Se è un dato pacifico per la lingua (non ci sono sanzioni in caso di inosservanza delle regole linguistiche), non lo è ancora per il diritto (sono tanti i pensatori che vedono la sanzione come elemento necessario di ogni norma giuridica).

Tuttavia Grossi, nell'evidenziare quest'ultimo carattere, non vuole dire che nel diritto non esistano sanzioni, ma piuttosto che esse non sono un elemento essenziale per il diritto: volendo una norma può essere giuridica anche senza prevedere una sanzione, e di conseguenza viene accolta e osservata non per il timore di ricevere una sanzione, ma piuttosto per una convivenza pacifica. Bisogna eliminare il preconcetto del diritto inteso come insieme di regole e sanzioni calate dall'alto da parte di un'autorità che ci punisce se non obbediamo alle leggi; il diritto è a stretta aderenza con la vita e con la società, non è un insieme di regole puramente tecniche.

La scuola storica del diritto

La scuola storica del diritto nasce in Germania nel 1800 come reazione alla codificazione; dal nome si può già intuire come essa metta al centro della propria riflessione intorno al diritto la storia. In particolare la contraddistinguono:

• La rivalutazione dell'elemento consuetudinario e dell'elemento dottrinale del fenomeno giuridico.
• Antilegalismo (legalismo che invece trovava la propria consacrazione nella codificazione).

Il maggior esponente e uno dei fondatori della scuola storica del diritto fu Friedrich Carl von Savigny, il quale nell'opera “Della vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza” (1814), si pone in polemica nei confronti di Anton Friedrich Justus Thibault, altro giurista tedesco che aveva sostenuto per la Germania la necessità di avere una codificazione analoga a quella francese del Code Napoléon (1804). Savigny si oppone all'idea di una codificazione tedesca per delle precise ragioni:

• La società è un tutt'uno, un organismo che ha una sua evoluzione, una storia propria; essa vive e si evolve nella storia proprio come fosse un essere vivente; tale evoluzione è peculiare e propria di ogni popolo-comunità.
• Ogni società è guidata da una logica, o meglio, da uno spirito - lo spirito del popolo - il Volksgeist, ovvero ciò che garantisce l'unità di tutte le manifestazioni culturali di un dato popolo-società-aggregato umano. Lo spirito si manifesta in tutti i prodotti culturali di un popolo (lingua, letteratura, diritto): di conseguenza non esiste un modello giuridico esportabile. La codificazione può andar bene per la Francia che ha una sua storia, ma non per la Germania in quanto non sarebbe espressione dello spirito tedesco. C'è un legame indissolubile fra storia e diritto.

A proposito di quello che scrive Savigny, Johann Jakob Bachofen, giurista e storico svizzero che comunque aderisce alla scuola storica del diritto, nella sua opera “Opposizione tra diritto naturale e diritto storico” (1841) evidenzia come nella storia delle scienze vi sia da sempre una separazione netta nella parte pensante del pensiero umano: le due fazioni in costante opposizione vedono da un lato coloro che fanno appello esclusivamente alla ragione umana quale unico arbitrio dei propri prodotti culturali; dall'altro lato stanno invece quelli che non si auto-glorificano e non adorano i propri prodotti, coloro che non vedono la ragione come Dio, bensì usano la ragione umana, uno dei tanti strumenti che hanno a disposizione, per riconoscere ciò che la comune ragionevolezza umana nel corso dei secoli ha realizzato.

Per Bachofen questa opposizione è particolarmente evidente nell'ambito della scienza giuridica: Kant sbaglia a voler eleggere la ragione unico arbitro del movimento dello spirito umano. Il diritto positivo per i razionalisti resta una lettera morta e una massa inanimata (e non cercano nemmeno di ridargli vita, ma lo lasciano cadere in putrefazione). Egli è dunque polemico nei confronti dei giuristi razionalisti che si rifiutano di considerare il diritto positivo concreto, affidandosi invece all'esclusivo uso della ragione. D'altro lato, elogia il giurista empirista che indaga il divenuto, che usa sì la ragione ma per indagare ciò che sta nella storia: svolge il compito di comprendere lo spirito degli istituti giuridici del passato guardando al libro della storia e non all'oracolo della mente (quindi, oltre che Kant, Bachofen critica anche Platone, Tommaso Moro e tutti i razionalisti).

Mentre Kant sosteneva la necessità di abbandonare il diritto positivo ed indagare la ragione pura, il giurista svizzero ritiene che il razionalismo non serva a nulla se nonché ad elaborare creazioni adatte solo a stati immaginari ed utopisti, totalmente avulsi dal mondo reale; egli piuttosto sostiene l'operato coloro che indagano i misteri di quello che nel mondo è il divenuto. Inoltre Bachofen sottolinea che presupposti come religione, lingua e diritto sono fondamenti irrinunciabili del vivere comune; tuttavia mentre continua ad essere condivisa l'idea che ogni popolo abbia determinato la propria religione ed il proprio linguaggio (teoria ripresa da Paolo Grossi), ora il razionalismo sembra mettere in discussione quel cosciente accordo, quell'arbitrarietà propria di ciascun popolo rispetto all'elaborazione del diritto. Essi diffondono l'immagine di un diritto che non ha connessioni con la storia e che è slegato dal suo popolo, quando invece il diritto non è altro che il frutto di una volontà comune ed arbitraria che crea e muta il diritto a suo piacimento.

Dunque il primo insegnamento della scuola storica del diritto che si desume dalle osservazioni di Savigny e Bachofen è che non è pensasabile un diritto fuori dalla storia, slegato dalla vita di un determinato popolo-società-aggregato umano. Gli appartenenti alla corrente storica si pongono dunque in forte polemica con il diritto naturale, ovvero con il diritto di matrice religiosa che sta fuori dalla storia, i cui principi non sono sottoposti al corso degli eventi bensì sono immutabili e cristallizzati nel tempo.

Alla base delle teorie della corrente storica vi è poi un'altra imponente opera di Savigny: “Sistema del diritto romano attuale” (1840-50); analizzando il titolo: Sistema è qualcosa che fissa, che cristallizza, per definizione antitetico alla storia (e secondo questa scuola di pensiero il diritto non può stare fuori dalla storia); Savigny ne parla poiché sostiene l'esigenza che il diritto di un popolo si costituisca in un sistema: per elaborarlo è però doveroso partire dall'osservazione del diritto positivo come dato storico per poi giungere all'esposizione degli istituti giuridici e di tutto il diritto.

Il fatto che l'edificazione sia organica e sistematica è resa possibile da quello spirito che presiede alla vita di un popolo e ne rappresenta il principio di unità, ovvero ciò che stabilisce un legame tra quello che può apparire disomogeneo e molteplice. Le norme sono permeate dallo spirito, dunque è possibile ricostruire un sistema del diritto. I pilastri di questo sistema sono i concetti giuridici.

Tuttavia all'elaborazione di ciascun concetto giuridico non si deve giungere attraverso una riflessione astratta e puramente razionale quale quella di Kant (il quale riteneva necessario cercare i principi fondamentali nella ragione pura), ma mediante l'osservazione del diritto positivo, dal quale si può desumere il concetto giuridico che poi servirà per costruire il sistema. (Savigny 3 passaggi: 1 dato positivo, 2 concetto giuridico, 3 sistema di concetti giuridici).

Il ruolo centrale in questa operazione di creazione di concetti giuridici tuttavia non spetta al Legislatore, ma alla dottrina: sono il giurista e scienza giuridica che, partendo dal dato positivo reale ed attraverso un processo di distillazione, devono giungere ad enucleare il concetto giuridico. Il concetto giuridico ha una duplice funzione: serve innanzitutto a descrivere e a comprendere meglio il diritto, ma poi consente anche di produrre, in via deduttiva, nuovo diritto, garantendo così la funzionalità del sistema stesso.

Il metodo del giurista appare così ricalcare il metodo dello scienziato della natura: il 1800 è il secolo del positivismo dove il modello del sapere è offerto delle scienze (mentre nel medioevo tutte le discipline facevano riferimento al diritto): lo scienziato osserva la natura e desume le leggi che gli servono non solo per descrivere ma anche per comprendere ulteriormente i fenomeni naturali; allo stesso modo lo scienziato del diritto osserva il dato positivo reale e ne trae il concetto giuridico che poi diventa il principio di funzionamento del sistema dal quale sarà poi possibile elaborare nuove soluzioni e risolvere ogni caso che si presenti nella pratica giuridica. Si parla quindi di un sistema, cosa che appare in forte contraddizione con le premesse fortemente storicistiche delle opere di Savigny, ma non è così in realtà.

Qual è per Savigny il dato positivo a cui lo scienziato del diritto deve guardare e da cui deve enucleare il concetto? Savigny a metà del 1800 proponeva alla Germania un sistema di concetti costruiti sulla attualizzazione del diritto romano in funzione della società liberale contemporanea: quindi proponeva un diritto romano ma attualizzato. Ma come è possibile che lo spirito del popolo possa esprimersi nel diritto romano seppure attualizzato?

Bisogna innanzitutto fare riferimento ad un'altra opera di Savigny, ancor più imponente (7 volumi) e cronologicamente antecedente: “Storia del diritto romano nel Medioevo” (1815-1831). Per presentare il diritto romano come possibile espressione del popolo tedesco Savigny utilizza il medioevo come periodo di passaggio e transizione dall'antichità all'età moderna.

Infatti per la storiografia romantica, movimento di cui la scuola storica del diritto fa parte, il medioevo è l'età del dominio della Germania sull'Europa: dopo il crollo dell'impero si affermano i popoli germanici, fu l'età germanica per antonomasia. Ecco perché il diritto romano, così come interpretato nel medioevo e consegnato alla modernità, entra a far parte dello spirito e della storia del popolo tedesco.

Inoltre al centro di quest'opera non a caso non ci sono gli istituti del diritto romano, bensì le figure dei giuristi che riscoprirono ed attualizzarono per quel tempo l'antico diritto romano: è una storia letteraria, di autori, è la scienza giuridica il centro del sistema che riassume una tradizione, la interpreta e ne fa diritto vigente applicabile.

Ed è proprio dall'opera di Savigny che deriva quella duplice impostazione che troviamo ancora oggi nei corsi universitari: il romanista cultore del diritto romano è da un lato storico (studi filologici e antiquari sui testi di diritto romano dell'antichità e del medioevo), e dall'altro dogmatico (utilizza i materiali romanistici per elaborare i concetti del suo sistema vigente ed attuale). Non a caso abbiamo allo stesso tempo un corso universitario di storia del diritto romano (studio storico, ci si limita all'analisi pedissequa dei testi del passato) e un corso universitario di istituzioni di diritto romano (studio dogmatico, ci si stacca dalla storia e si usano le fonti antiche per costruire concetti giuridici attuali, operazione intrapresa soprattutto dalla pandettistica, la quale influenza ancora oggi in modo prepotente il mondo del diritto).

Dalla “Storia del diritto romano nel Medioevo” deriva anche la considerazione precisa per cui, come ha osservato lo studioso Salvatore Riccobono nell'indagare quanta influenza il diritto romano abbia avuto anche all'interno della scienza giuridica italiana, il merito dell'età del medioevo è quello di aver recuperato e riproposto l'antico diritto romano alle età successive: dunque il diritto romano non muore con il crollo dell'impero, ma attraversa il medioevo ed arriva sino al 1800. Questa possibilità di dare una seconda vita al diritto romano in Germania suscitò contemporaneamente sia grandi entusiasmi sia la reazione contraria di chi non riusciva a vedere quel diritto così antico, per quanto attualizzato, come espressione dello spirito tedesco.