Appunti di Storia del diritto medievale e moderno - parte medievale

È problematico, per lo stesso Berman, il rapporto tra la cultura

occidentale e la cultura delle popolazioni germaniche prima della

Rivoluzione gregoriana.

Se "Occidente" fosse un termine meramente geografico, in esso

andrebbero ricomprese sia la cultura giuridica

romana che quella delle popolazioni germaniche, e dunque l'analisi

storica del diritto medioevale dovrebbe partire, come da tradizione, dalla

caduta dell'Impero romano d'Occidente o, al limite, dalle guerre galliche.

Ma per Berman è proprio la Rivoluzione gregoriana, con l'instaurazione

del dualismo delle giurisdizioni,

temporale e spirituale, con due capi, a costituire il momento di cesura da

cui prende avvio l'Occidente: è "occidentale", in senso bermaniano, solo

quanto è stato storicamente segnato dalla Rivoluzione gregoriana.

1. LA "OCCIDENTALITÀ" DI ROMA ANTICA (E I

SUOI LIMITI)

Forse però Berman è un po' precipitoso nel presentare come cesura,

radicale,

discontinuità la transizione da prima a dopo la Rivoluzione

gregoriana. Idea quest'ultima condivisa peraltro dalla stessa storiogra"a

romanistica, che afferma il carattere "secolarizzato", laico e razionale

del diritto romano dell'età classica, in quanto caratterizzato da:

una giurisprudenza laica, svincolatasi dalla giurisprudenza

- ponti"cale;

la separazione tra le magistrature "secolari" (ordinamento

- rex sacrorum.

temporale) e il

Bisogna tuttavia riconoscere come tale separazione non sia così netta,

né all'inizio dell'esperienza giuridica romana, e neppure al suo termine.

Nella Roma arcaica, ma anche nella Repubblica e nell'impero, si

constatano in effetti vari elementi di sovrapposizione tra le due sfere del

(ius) fas).

diritto temporale e del diritto spirituale ( In effetti, a ben

vedere, la separazione degli ordinamenti, delle giurisdizioni, non

esclude che siano in relazione i concetti dei due ambiti; anche se la

religione è formalmente estranea al processo di formazione delle regole

giuridiche, non per questo essa non è capace di incidere sul loro

1

contenuto (si veda ad es., per tornare ai nostri tempi, come la

costituzione italiana sia impregnata di valori etici cattolici).

Il fondamento religioso del diritto romano emerge in particolare nella

giurisprudenza ponti"cale: il diritto, custodito in segretezza dai ponte"ci,

deriva dall'interpretazione che essi fanno della volontà divina, e trova

per legis actiones, certa verba

applicazione nel processo ove i appaiono

quindi come le parole che gli dèi esigono per la risoluzione della

testes iudex privatus

controversia; l'intervento del magistrato, dei e del

litis

(nella contestatio) sembra invece necessario per rendere civilmente

rilevante il procedimento svoltosi davanti al ponte"ce, in maniera

analoga a come, nel Medioevo, i canoni conciliari ecclesiastici vengono

recepiti dal re o imperatore mediante un proprio editto. I ponte"ci,

interpretando il volere degli dèi, limitano, anzi superano, l'autorità dei

re. Non è quindi un caso che proprio all'epoca arcaica si guardi nel

processo rifondativo della Chiesa cattolica.

Ma anche in seguito, nella Repubblica e poi nel principato, non mancano

elementi di connessione tra la sfera religiosa (che, a onor del vero, non

pietas,

richiede tanto credenza, una scelta di vita, quanto devozione

agli dèi, in quanto manifestata mediante atti di culto) e quella

temporale: 2

1)già Arangio-Ruiz evidenzia come l'attività interpretativa dei

1

giureconsulti, tradizionalmente concepita come laica e loica

(perché si servirebbe della ragione come unico strumento di

progresso nella conoscenza) si svolga invece sempre alla luce dei

mores, che non possono non consistere anche in principi di natura

religiosa derivati dalla giurisprudenza ponti"cale, la quale, peraltro,

non scompare, ma coesiste e concorre coi giureconsulti "laici". In

particolare, Arangio-Ruiz distingue:

Monopolio pontificale... Libera giurisprudenza...

… la cui autorevolezza è … la cui autorevolezza non è

insita nel fatto che giuristi garantita, ma deriva dalla

sono i sacerdoti... persuasività del ragionamento...

… che detengono un sapere di fonte divina … che il giurista attua

mos

traendo dal costume, il maiorum (in cui è depositata la

tradizione, e quindi anche quanto

creato dai sacerdoti tramite

1. L'aderenza del giurista al costume è il parametro

di giudizio del pubblico sulla sua opera;

mos maiorum ius

2. Il è antesignano dello

naturale su cui lavorerà il medioevo (v. pagg. 26-

27)

l'interrogazione della divinità!) una

preesistente.

norma in esso

(ius) (lex),

La distinzione tra diritto e legge con la seconda che

mores,

tende a conservare i costituenti l'essenza del primo, nasce

così già nella Repubblica romana (e sarà poi ripresa, nel medioevo,

da Tommaso d'Aquino).

2) a partire da Cesare, si assiste alla riunione delle "gure di

imperator pontifex maximus

e nella stessa

persona (tendenza che culmina nella divinizzazione degli imperatori

nel tardo-antico, v. sotto);

3) pax deorum

è nella che i romani ritrovano il fondamento dello

sviluppo ordinato della Repubblica e, poi, del principato. Invero, il

pax deorum

fatto che la sia espressamente attestata solo dal

principato non osta a che il concetto sia molto più risalente, e

percepito e vivo nella giurisprudenza sia dall'età della

pax deorum

giurisprudenza ponti"cale. L'esigenza della fonda in

effetti l'intero diritto pubblico romano (essa motiva, ad es., sia il

sincretismo religioso romano - con l'incorporazione paci"ca dei culti

stranieri - che la repressione del cristianesimo); è quindi naturale

pensare che questo impianto teorico-giuridico non sia venuto meno

per il semplice imporsi della giurisprudenza "laica", bensì che esso,

conservatosi sottotraccia, abbia orientato anche quest'ultima, sino

a riemergere palesemente al tempo di Augusto: quella che si

realizza con i giureconsulti non è dunque una laicizzazione, quanto

piuttosto una spiritualizzazione del diritto, a seguito della quale il

D. 1.1.1.1.:

sacerdote giurista diventa giurista sacerdote (Ulpiano,

«Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque

colimus

et boni et aequi notitiam proßtemur, aequum ab iniquo separantes,

licitum ab illicito discernentes […]»;

D. 1.1.1.2.: «Publicum ius in sacris, in sacerdotibus,

Ulpiano,

in magistratibus consistit», che riprende una tripartizione già

De legibus D. 1.1.10.2.: «Iuris prudentia

nel ciceroniano; Ulpiano,

est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque

iniusti scientia»; De legibus,

Cicerone, I: gli Dei e gli uomini

societas, civitas

appartengono alla medesima alla medesima e la

loro associazione è fondata nella comunanza della legge, ossia

lege quoque consociati homines cum dis putandi sumus). Si

capisce quindi perché Accursio, scrivendo secoli più tardi che

«imperium sit de fortuna» (con Cino da Pistoia che individua, in

fortuna,

quel Dio), segni in effetti la continuazione di una

concezione assai risalente.

Storia del diritto romano.

1 Nella sua celebre

Doc 1 Religione e poteri del popolo in Roma repubblicana

Francesco Sini,

http://www.dirittoestoria.it/6/Tradizione-romana/Sini-Religione-poteri-Popolo-Roma-repubblicana.htm

2. GLI SVILUPPI NEL TARDO-ANTICO

Tuttavia, è solo nel tardo-antico che si esplicita chiaramente il problema

iurisdictiones

delle temporale e spirituale, o meglio il (più circoscritto)

problema dei reggitori del potere temporale e spirituale e delle loro

prerogative. Questo perché è nel tardo-antico che:

1) si instaura il c.d. cesaropapismo (il termine è del XVI secolo) di

matrice ellenistica, nel quale i poteri temporale e spirituale

arrivano a far capo a un unico reggitore: l'imperatore, che da

princeps dominus princeps deus,

diventa progressivamente colui

che, rappresentando nel grado più alto Dio sulla terra, viene egli

stesso adorato come se fosse un dio. Di ciò risente la stessa

giurisprudenza, sotto due aspetti in particolare: da un lato, la legge

sulle citazioni viene a far dipendere l'autorevolezza dei giuristi

dalle indicazioni dell'imperatore, detentore del diritto (in quanto

mos maiorum)

custode del e quindi, in quanto divinizzato, delle

cose divine e umane allo stesso tempo; dall'altro lato, le uniche

fonti del diritto rilevanti nel nuovo tempo divengono le

constitutiones (edicta, mandata, rescripta, decreta

imperiali ed

epistulae). E' un esempio di cesaropapismo, per esempio, lo stesso

gli imperatori

editto di Tessalonica del 380 d.C., con cui impongono

il cristianesimo come religione ufficiale dell'Impero;

2) si consolida il cristianesimo, che solleva il problema della

legittimazione del potere: riconoscendo Dio come unico reggitore

missus a Deo,

del mondo, e l'imperatore solo in quanto esso non

pontifex

può infatti accettare la coincidenza di imperatore e

maximus, a fortiori l'imperator deus deus

né (o imperatore come

praesens), e propugna invece l'esistenza di un capo spirituale (che,

a differenza che nella religione pagana, non deve più soltanto

conservare la pace con gli dèi ma portare sulla terra la pace di Dio,

affermando dogmi) con il quale il distinto capo temporale dialoga.

In realtà però, in un primo tempo la Chiesa non percepisce un conflitto

tra imperatore e ponte"ce, e anzi sembra servirsi del potere imperiale,

che pure si ingerisce negli affari ecclesiastici e sta ambiguamente a

cavallo tra diritto e religione, per instaurarsi ed affermarsi nel nuovo

ordine (in particolare sino all'editto di Milano, con cui Costantino, che

«piissimus imperator»,

Gregorio Magno de"nirà nel 313 d.C. riconosce il

«collegium licitum»).

cristianesimo In effetti:

1) protagonisti della prima Chiesa, piuttosto che il ponte"ce, sono

epískopos,

i vescovi (dal greco "sorvegliante", e dunque

"sorveglianti" della comunità, che li elegge), che secondo la

dottrina dei Padri della Chiesa sono vicari di Cristo e successori

degli Apostoli (i quali hanno fondato direttamente le diocesi che

rivestono la maggior importanza nel tardo-antico, come

Alessandria e Antiochia): tra vescovo e comunità si instaura un

rapporto diretto di difesa e protezione, che vede anche

l'intercessione del vescovo nei rapporti tra la comunità e le

autorità imperiali, in particolare

mediante l'intervento nelle liti con lo scopo di favorire una

transazione. Tale attività viene signi"cativamente riconosciuta da

Constitutio Sirmondina I

Costantino nella del 333 d.C. (la prima

Constitutiones Sirmondianae

delle sedici in materia ecclesiastica,

emanate fra il 333 e il 425 d.C. e pubblicate - da Mommsen - in

Codex eodosianus



appendice al ): essa stabilisce che, laddove una

parte di un processo abbia ottenuto un giudizio (in senso proprio,

non come sentenza ) da un vescovo, allora, in qualsiasi stato del

2

processo e anche a prescindere dalla volontà dell'altra parte

3

(«etiamsi altera pars refragatur»), tale giudizio va assunto come

decisorio dal giudice, che su di esso deve plasmare la sentenza; il

giudizio del vescovo è cioè pari"cato al giudizio in senso tecnico

«sacrosanctae religionis auctoritas».

del tribunale, in ragione della

2) i numerosi concili ecumenici, convocati per risolvere le più

spinose questioni dogmatiche (in part. il concilio di Nicea del 325

d.C., che afferma la consustanzialità del Padre e del Figlio), si

kanon,

concludono con l'accordo su canoni conciliari (da "misura

lineare") che però, per divenire civilmente rilevanti, sono ancora

dell'Imperatore,

emanati come costituzioni il quale, per di più,

spesso convoca i concili medesimi.

I rapporti tra Chiesa e Impero si complicano, però, in seguito a due

evoluzioni:

1) il passaggio della capitale da Roma a Costantinopoli nel 330

d.C., che predispone la separazione tra il centro politico e quello

religioso dell'impero. Invero, vescovo di Roma e vescovo di

Costantinopoli entrano presto in frizione, rivendicando ciascuno il

primato spirituale della propria sede (quella di Roma, in virtù della

fondazione ad opera di Pietro su espressa volontà del Signore): v.

Doc 3, infra.

2) la sempre maggior diffusione, dai primi del IV secolo d.C.,

della concezione del ponte"ce come

vicario di Cristo e successore di Pietro e del c.d. primato di

Pietro: si diffonde cioè l'idea che il ponte"ce non sia soltanto un

primus inter pares, vescovo tra i vescovi ancorché di Roma, bensì

preminente rispetto agli altri vescovi (concezione verticistica mai

recepita dal credo ortodosso);

questo perché il vescovo di Roma sarebbe continuatore nella

titolarità delle prerogative che, in quanto conferite a Pietro da

Cristo medesimo (in particolare, le Chiavi del Regno dei Cieli,

l'autorità di

«pascerne gli agnelli», i poteri di legare e sciogliere), renderebbero

tale apostolo preminente tra gli altri undici e costituirebbero la c.d.

Cathedra Petri, che, afferma Papa Leone Magno, è perenne.

Le questioni sono evidentemente insicindibili, giacché dal primato di

Pietro discende il primato del vescovo di Roma non in quanto persona

ma in quanto titolare della sede. La descrizione che si fa di tale primato

auctoritas potestas

non è ancora nei termini giuridici di e di cui si

servirà invece papa Gelasio (ponti"cato: 492-496;

v. sotto), ma ha una dirompente carica politica: si avvia infatti qui, e

principalmente per questa ragione, lo sganciamento della Chiesa

romana da quella di Costantinopoli (che resta vicina all'Imperatore)

culminante nello Scisma d'Oriente o Grande Scisma.

Come evidenzia anche il Sini (v. sopra), il problema trae linfa anche

Dèi pagani Dio cristiano

Fortuna (accomuna dèi e uomini) Provvidenza (Dio stesso)

"Orizzonte degli eventi" Rapporto con gli uomini

Gli dèi intervengono attivamente nella società degli uomini (sono in particolare

Dio resta

in alleanza

al di fuori

con

della

essi

società

se c'è la

degli

pax

uomini

deoru

Problema della distinzione tra temporale e spirituale

Non si pone.

Si pone (e ne deriva il problema delle distinte giurisd

dalla mutata concezione religiosa dominante, e in particolare dal tipo di

rapporto tra uomini e divinità che essa disegna:

2 Mentre è proprio l'intenderlo come sentenza che ha messo in difficoltà la romanistica

prevalente.

3 Non si tratta, quindi, neppure di un arbitrato.

Notiamo quindi che, sotto vari pro"li, va insinuandosi l'idea dei due

reggitori, l'uno del potere temporale e l'altro del potere spirituale, oltre

che il concetto del Sacro Romano Impero. Sintomatica di queste forti

tendenze evolutive è la lettera che il futuro santo Ambrogio scrive nel

386 all'imperatore Valentiniano II:

Doc 2 Epistula XXI

Aurelio Ambrogio,

http://www.intratext.com/IXT/LAT0851/_PC.HTM

Ambrogio si giustißca per

Excusat Ambrosius quod vocatus non venerit ad

non essersi recato, pur consistorium, asserens in causa "dei vel

convocatovi, a un concistoro, asserendo che nessuno può

ecclesiastica […] giudicare in una causa di

iudicare nisi sacerdotes neminem debere

fede o ecclesiastica se non i sacerdoti

Clementissimo imperatori, et beatissimo Augusto […]

VALENTINIANO, Ambrosius episcopus. […] Al clementissimo imperatore,

e beatissimo Augusto

2. […] Nec quisquam contumacem iudicare me debet, cum VALENTINIANO

[II], Ambrogio vescovo.

hoc asseram, quod augustae memoriae pater tuus non 2. […] E nessuno

solum sermone respondit, sed

deve giudicarmi arrogante, se asserisco

etiam legibus suis sanxit: in quanto tuo padre di venerabile memoria non

causa ßdei vel ecelesiastici alicuius ordinis eum iudicare

solo debere, qui nec

dichiarò a parole, ma anche sancì con le sue leggi: che

munere impar sit, nec iure dissimilis; una causa riguardante la fede o

haec enim verba rescripti sunt, hoc est, sacerdotes

un ecclesiastico di un

de sacerdotibus

qualunque ordine la deve giudicare chi non è né inadatto

voluit iudicare. Quinetiam si alias quoque in ragione del compito/dono, né

argueretur episcopus, et morum esset examinanda

dissimile secondo

causa, etiam haec

diritto; sono queste infatti le parole del rescritto, con cui

voluit ad episcopale iudicium pertinere. […] esso volle che fossero i

sacerdoti a giudicare i sacerdoti. E

4. Quando audisti, clementissime Imperator, in causa ßdei pure laddove un

vescovo fosse altrimenti accusato, e

laicos de episcopo iudicasse? […] fosse da esaminare una causa di

moralità - pure questo esso volle

attenesse al giudizio episcopale.

[…]

4. Quando [mai] hai udito, o

clementissimo imperatore, che dei

laici abbiano giudicato un vescovo

in una causa di fede? […]

1. La lettera di Ambrogio, ancorché non tratti espressamente di

iurisdictiones, costituisce una delle basi su cui nei secoli successivi si

svilupperà la giurisdizione ecclesiastica, sistemata da Gregorio VII. Si può

anzi dire che la lettera,