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Il Digesto, come si vedrà, è un testo più complesso delle Istituzioni, rivolgendosi ad un pubblico già

iniziato al diritto. Talora, nel Digesto si trovano gli stessi temi —e testi— che si trovano nelle

Istituzioni ma in modo molto più disteso, sviluppato e problematico. Ciò che si dice nel Digesto anzi

presuppone la conoscenza di ciò che si dice nelle Istituzioni. Come si vede, anche il latino e il

discorso è complesso. Secondo Ulpiano ius deriva da iustitia . In sostanza, tenendo presente la

5

definizione di iustita dovremmo essere in grado di dire qualcosa sul ius. Ius non è detto scientia ma ars

boni et aequi: la scienza nella tradizione medievale è qualcosa di fortemente deduttivo e generale; l’arte

ha a che fare con il particolare; il che significa che il giurista non ha a che fare con l’Uomo (inteso

come concetto astratto), ma con la persona concreta. Il compito del giurista nell'ottica di Ulpiano è

anzitutto di distinguere il giusto dall’ingiusto: si va oltre una dimensione prettamente cognitiva. Si

noti che il lessico utilizzato è quasi sacrale (sacerdoti, culto, cose divine e umane, ecc.). Sembra cioè che

il diritto si debba occupare non soltanto di quelle che noi oggi, al termine di una lunga tradizione,

chiamiamo azioni esterne (contratti, proprietà, società, titoli di credito, rapporti politici, ecc.) ma

anche di qualcosa di più e diverso: della giustizia, della coscienza dell'uomo; finanche di ciò che è

sacro. DELLA GIUSTIZIA E DEL DIRITTO

1. ULPIANO; dal primo libro delle Istituzioni. Accingendosi a trattare del diritto, per

ius. Ius

prima cosa è necessario sapere da dove derivi il nome è chiamato così da

iustitia. Infatti come elegantemente Celso lo definisce, il diritto è l’arte del buono e

dell'equo. Quindi di esso meritatamente qualcuno ci chiama [noi giuristi] sacerdoti.

Veneriamo, infatti, la giustizia [lett. coltiviamo la giustizia] e professiamo la

conoscenza del buono e dell'equo, separando l’equo dall'iniquo, discernendo il

lecito dall'illecito, desiderando rendere [gli uomini] buoni non soltanto con la paura

delle pene ma anche con l’incoraggiamento che viene dalle ricompense,

praticando se non mi sbaglio la vera filosofia e non una fittizia.

Nel prossimo paragrafo le cose si fanno più concrete. Anzitutto ci viene presentata per la prima volta la

summa divisio tra diritto pubblico e diritto privato. Il diritto pubblico per Ulpiano consiste in tre

figure, di cui noi oggi accoglieremo solo l’ultima. Il diritto privato, invece, è presentato come tripartito:

naturale, delle genti e civile. Gli esseri animati di cui al par. 3 sono uomini e animali e condividono il

diritto naturale che non è proprio e peculiare degli uomini (l‘aggettivo “proprium” si contrappone

volutamente a “commune”). Ma quale è il contenuto del diritto naturale? Il contenuto, pur minimo, per

Ulpiano può essere individuato. Il fondamento dell'idea presentata è l’osservazione della natura. Tutti

gli esseri animati hanno in comune queste norme, ciascuno nelle forme sue proprie. Abbiamo allora un

insieme che costituisce il diritto naturale, all’interno del quale troviamo un sottoinsieme costituito dal

diritto delle genti. I punti di vista di questo studio sono due: pubblico e privato. Il diritto

pubblico è quello che riguarda la condizione della res publica romana; il

privato ciò che riguarda l’utilità dei singoli: alcune cose, infatti, sono di

pubblica utilità; altre di utilità privata. Il diritto pubblico consiste nelle cose

sacre, nei sacerdoti, nei magistrati. Il diritto privato è tripartito: infatti è

costituito dai precetti naturali o delle genti o civili. (3) Il diritto naturale è

quello che la natura ha insegnato a tutti gli esseri animati. Infatti, codesto

diritto non è peculiare del genere umano ma è il diritto di tutti gli essere

animati, che nascono in terra, che nascono in mare ed è anche comune agli

uccelli. Da qui discendono l'unione del maschio e della femmina, che noi

chiamiamo matrimonio. Di qui la procreazione dei figli. Di qui l’educazione.

Vediamo infatti che anche gli altri esseri animati e anche le fiere possiedono

la conoscenza di questo diritto. (4) Il diritto delle genti è il diritto che usano i

popoli umani, che facilmente si comprende come si distingua dal diritto

naturale, perché quello è comune a tutti gli esseri animati; questo è comune

invece ai soli uomini tra loro.

invero, studi recenti filologici sembrano contraddire l’opinione di Ulpiano e anzi affermano che

5 iustitia ius iubeo.

sia a derivare da il quale a sua volta deriva dal verbo

Si sta delineando da un lato una bipartizione tra diritto pubblico e diritto privato e per ciò che concerne

il diritto privato un sistema a cerchi concentrici: c’è un diritto comune a tutti gli esseri animati,

all’interno del quale c’è un diritto proprio degli esseri umani; come il primo ha dei contenuti minimi,

anche il secondo ha contenuti minimi, ancorché più consistenti. Si noti che i testi sono antecedenti la

tradizione cristiana. 2. POMPONIO. Dal libro del manuale [Tutti gli esseri umani hanno in comune] la

religione verso gli Dei; il fatto di obbedire ai genitori e alla patria.

3. FIORENTINO. Dal libro delle Istituzioni [Tutti gli esseri umani in comune] di

respingere la violenza e la violazione del diritto: infatti giustamente accade che ciò

che ciascuno abbia fatto a difesa del proprio corpo si consideri fatto a buon diritto.

Dal momento che la natura ha istituito fra noi una sorta di parentela [di sangue,

dalla linea della madre], di conseguenza è contrario al diritto divino che l’uomo

insidi l’altro uomo.

Nella costruzione a cerchi concentrici, all’interno del diritto delle genti c’è un altro cerchio, che

rappresenta il diritto civile. Lo troviamo descritto in una serie di passaggi di cui leggeremo poche righe

Dal primo libro delle Istituzioni.

ULPIANO. Il diritto civile è il diritto che

né si discosta del tutto dal diritto naturale e delle genti né si conforma

a tale diritto completamente. Perciò quando aggiungiamo o sottraiamo

qualcosa al diritto comune (a tutti gli esseri animati) creiamo il diritto

proprio [di una civitas], cioè il diritto civile. Questo nostro diritto [civile]

consiste in diritto scritto o diritto non scritto o come si dice presso i

greci: delle leggi, alcune sono scritte e alcune sono non scritte.

Si noti l’insistenza del collegamento tra il diritto e un aspetto sacrale. Questo è un fatto assolutamente

caratteristico della tradizione antica, dove la religione non è soltanto un fatto di fede nei confronti di

una divinità, ma è anzitutto un fatto cultuale: ciò che conta è praticare il culto che la res publica

considera fondante la propria esistenza. L’appartenere ad una comunità, infatti, implica il dover

partecipare a determinati riti e culti. Ad esempio, nei giuramenti si chiamavano a testimoni le divinità

dello Stato. Chiunque rifiuti tutto ciò compie un delitto estremamente grave, attentando alla res publica.

Anche nel mondo greco avviene ciò: Socrate era stato accusato proprio di aver attentato allo Stato. Sarà

l’accusa che verrà mossa ai cristiani. D’altra parte, il testo è raccolto in un’epoca cristiana: l’idea di

identificare lo spirituale con il secolare c’è ancora ma non più nell’ottica della tradizionale religione,

bensì nell’ottica della nuova religione cristiana. L’imperatore allora interviene costantemente a

disciplinare la religione, la quale è una funzione del diritto pubblico e conserva soltanto una

autonomia sorvegliata. Il Codice giustiniano, d’altronde, inizia con una costituzione imperiale che

impone ai sudditi di credere al dogma della trinità. Il potere dell’Imperatore si ingerisce in queste

faccende e lo farà per molti secoli. Giustiniano si occupa direttamente di fede: nella religione antica non

si chiedeva agli uomini di credere, ora invece si.

LE ISTITUZIONI

Ma Giustiniano non riorganizza solo il diritto ma anche l’insegnamento del diritto. Non si ferma,

infatti, al Digesto ma prepara anche un manuale che gli studenti erano chiamati a imparare quasi a

memoria nel primo anno di studi: le Institutiones sive Elementa. Una piccola parte della commissione

(composta da Teofilo, Triboniano e Doroteo) che aveva redatto il Digesto, nel 533 compone le

Istituzioni. Il manuale è composto di quattro libri divisi in titoli (i vari paragrafi). Il testo delle

Istituzioni viene dal Digesto: i compilatori invero hanno preso alcune parti del Digesto e le hanno

rifuse nelle Istituzioni, congiungendole fra loro, togliendo le inscriptiones e rendendole come se fossero

un discorso unitario che si rivolgesse alla «gioventù bramosa di leggi». Si veda il seguente esempio:

Digesto Istituzioni

Alcuni passaggi delle Istituzioni sono fondamentali,

da un lato perché sono i testi più importanti della tradizione giuridica occidentale, su cui per secoli si

sono formati giuristi. Inoltre, essi ci forniranno informazioni essenziali per proseguire nel nostro corso.

Infine, possiamo dire che buona parte della tradizione giuridica occidentale si basa sull'interpretazione

di detti testi.

Riportiamo la prima pagina delle Istituzioni, nell'edizione critica di Theodore Mommsen. In età

giustinianea questo era il primo testo che uno studente di diritto leggeva. In modo significativo si inizia

con la definizione di giustizia. In generale, il problema della giustizia è espunto dalla moderna

trattazione giuridica: in modo significativo invece la tradizione inizia proprio con esso.

Iustitia e Ius sono connessi da voluntas che deve essere costante e perpetua. Il testo prosegue con

una definizione di giurisprudenza, che a noi risulta molto estranea.

DELLA GIUSTIZIA E DEL DIRITTO

La giustizia è la volontà costante e perpetua che

attribuisce a ciascuno il suo diritto. La giurisprudenza è la

conoscenza delle cose divine e umane, la scienza del

giusto e dell'ingiusto.

LE NOVELLAE

Successivamente alla raccolta del Corpus, Giustiniano emana altre leggi che sono in parte raccolte —

non ufficialmente— nella Epitome Iuliani (Giuliano era un professore di diritto), riassunto di 124

leggi, e nell’Authenticum, contenente 134 leggi intere. Le leggi nuove sono poi state raccolte nelle

Novellae .

Si deve osservare che dal punto di vista quantitativo le Novellae sono più lunghe del Codice: ciò è

normale. Mentre nel Codice sono raccolti estratti di costituzioni imperiali, nelle Novelle sono raccolte

copie intere di costituzioni imperiali, corredate di lunghi e solenni proemi.

Il Corpus Iuris Civilis è lo strumento scelto da Giustiniano per dare unità giuridica al proprio impero; e

questa combinazione venne anche esportata in tutta Italia, dal momento che Giustiniano promosse

alcune guerre di riconquista dell’Occidente romano, soprattutto nell’Italia in quel momento territorio

del regno ostrogoto. Nel 554, su richiesta del Papa Vigilio, alla fine della Guerra Gotica, Giustiniano

estende la validità della compilazione giustinianea all’Italia. Questo è un fatto molto importante: in

questo modo, ricorda Calasso, «l'Italia e soltanto l'Italia» diventa «terra di diritto giustinianeo».

L'ARRIVO DELLE POPOLAZIONI GERMANICHE

Il momento è decisivo: a partire dal V secolo, in modo sempre più significativo, nelle province

occidentali dell'impero si erano insediate popolazioni di origine germanica (i c.d. foederati dell’Impero):

genti che premevano da secoli i confini e che erano stati fatti entrare nell'impero per difendere l’impero

stesso contro altri popoli della medesima origine. I federati avevano portato con sé le loro leggi, che

presto mettono per iscritto in latino: ciò produce una situazione giuridica molto variegata; come si

dovevano porre i romani nei confronti di queste leggi? Si assiste ad una fioritura di leggi, alcune delle

quali riservate al singolo popolo germanico e altre che sembrano essere destinate a regolare la vita con e

(addirittura) dei romani. Così i Visigoti hanno una Lex Wisigothorum ma anche una Lex Romana

Wisigothorum; parimenti i Burgundi hanno una Lex Burgundiorum ma anche una Lex Romana

Burgundiorum. Questa situazione così variegata non viene sostituita dalla compilazione giustinianea: le

province conquistate conservano la loro tradizione giuridica, con l’eccezione dell’Italia, ove

invece la tradizione giustinianea è importata direttamente. Una conseguenza di tutto ciò è che il diritto

giustinianeo sia conservato in Italia ma, ad esempio, non in Baviera; un’altra conseguenza è che qualche

secolo più tardi, i giuristi che sono nati come nuovo ceto, bisognosi di un testo su cui studiare, useranno

il Corpus Iuris Civilis.

In fin dei conti, il Corpus giustinianeo è il fondamento della tradizione giuridica occidentale, sicché nel

nostro corso dovremo tenerlo presente.

L’ARRIVO DEI LONGOBARDI E L’EDITTO DI ROTARI

Dopo la morte di Giustiniano la presunta recuperata unità dell’Impero ha vita brevissima. In Italia

arrivano i Longobardi dal 569: si tratta di una popolazione di origine germanica, che già Tacito

definiva «ferocissima e assai barbara». Già mercenari romani da molto tempo, installati in Pannonia e

forse chiamati da qualche generale bizantino di stanza in Italia, entrano dal Friuli e conquistano (a

macchia di leopardo) parte dell'Italia settentrionale e centrale arrivando circa fino a Benevento e

Salerno. Il popolo è composto da gruppi familiari (Fare), piuttosto allargati: combatte contro le forze

romane e bizantine e dà vita ad un regno longobardo, che segna per la prima volta una frattura tra

Nord e Sud Italia che verrà ricomposta solo milleduecento anni dopo nel 1860. Anche i

Longobardi porta con sé le proprie consuetudini ed il proprio diritto, forse già influenzato da quello

romano. Il regno longobardo, organizzato in una serie di ducati, comincia a dare al proprio diritto una

forma scritta in latino, come già altri popoli germanici avevano fatto prima. Sicché, in un latino

piuttosto originale, vicino al volgare e quasi sgrammaticato i longobardi compiono questa opera nel

643 con il sovrano Rotari.

L’idea della sacralità del diritto di cui già si è detto sopra nel paragrafo sul Digesto va avanti

ancora nei secoli successivi, anche nell'Editto di Rotari. Si noti che il latino longobardo (pur in una

occasione solenne) è assai diverso da quello classico, che abbiamo letto sopra nei passi del Digesto e

delle Istituzioni. Subito si vede che c’è un problema coi casi (vir excellentissimo). Si noti che Rotari non

ardisce di chiamare il suo editto legge, usando invece un termine, “editto” per l’appunto, che era

proprio dei magistrati.

L’editto inizia con l’invocazione del Signore, cosa che non avviene nel Digesto.

La forma iniziale invece è tipicamente romana, pur con un latino particolare. Il re Rotari è preoccupato

del benessere dei suoi sudditi; c’è, infatti, un problema nella società longobarda a settantasei anni

dall’ingresso in Italia: si sono formati due ceti, quello di coloro che hanno un maggiore potere e quelli

che vi sono soggetti [pauperes]. E chi ha maggior potere tende ad opprimere gli altri. Già un altro

aveva detto di voler «togliere ciò che è superfluo ed aggiungere quello che manca» per unire tutto in

un’unica opera: Giustiniano .

6

Questa concezione dura fino ai tempi di Carlo Magno: da un lato egli erediterà questa tradizione;

dall’altro la innoverà, essendo incoronato imperatore dal Papa proprio il giorno di Natale.

Abbiamo allora mostrato un’eredità testual-spirituale che va dall'età giustinianea all'età alto-

medievale. Dai secoli di splendore della romanità ai secoli che una certa storiografia ha definito “secoli

bui” c’è allora un chiarissimo collegamento. L’editto di Rotari mostra certamente segni della crisi: si

pensi al latino utilizzato nel testo: nondimeno alcuni modelli continuano e si perpetuano: la stessa

lingua è il latino, pur con qualche inflessione longobarda. D’altra parte, lo stesso stile di fondo è

tipicamente romano, a partire dalla scelta di usare per questa legge il nome “editto”, che la dice lunga su

come il re dei Longobardi si consideri: ossia, nelle vesti di un magistrato e non già arditamente allo

stesso piano dell'Imperatore (unico legittimato a dare leggi in senso formale). Lo stile retorico e

complessivo del proemio dell'editto richiama senza dubbio lo stile classico. D’altra parte questo

proemio mostra una continuità sotto l’aspetto della commistione tra spirituale e secolare: c’è da

questo lato una perfetta continuità tra l'editto e il Corpus giustinianeo.

NEL NOME DEL SIGNORE INIZIA L'EDITTO CHE RINNOVÒ IL

SIGNORE ROTARI, UOMO ECCELLENTISSIMO, RE DEL

POPOLO DEI LONGOBARDI, CON I SUOI PRIMI GIUDICI.

Io Rotari, nel nome Dio, uomo eccellentissimo e diciassettesimo re

dei Longobardi, con l’aiuto di dio nel mio ottavo anno di regno e nel

mio trentottesimo anno di vita, edizione [periodo di quindici anni

legato al ciclo fiscale] seconda, e dopo l’arrivo della provincia in

Italia dei Longobardi, provincia in cui sono stati condotti dal potere

divino al tempo di Alboino, re precedente, felicemente nell'anno 76,

data Pavia nel palazzo.

Il tenore delle cose che seguono dichiara quanta fu ed è la nostra

sollecitudine e la nostra cura per il vantaggio dei nostri sudditi,

soprattutto sia a causa delle continue fatiche dei poveri [= soggetti

al potere di un altro; non necessariamente indigenti] sia anche per

le indebite esazioni di coloro che hanno maggior potere e abbiamo

conosciuto che costoro [i poveri] subiscono violenza. Considerando

la grazia di dio onnipotente, abbiamo ritenuto necessario correggere

la presente legge, che rinnovi ed emendi tutte quelle precedenti, in

modo da aggiungere ciò che manca ed eliminare ciò che è

superfluo. Abbiamo voluto fare tutto questo in un unico libro, [cioè

questo editto che segue].

LA LOMBARDA

Il testo che segue è del secolo undecimo ed è l’indice di un testo noto come Lex Longobarda (o più

semplicemente come Lombarda), ossia una raccolta di editti di re longobardi (Rotari prima di tutto, ma

non solo) e delle leggi c.d. capitolari (in quanto divise in capitoli) dei re Franchi, tra cui Carlo Magno. A

Pavia, accanto al palazzo regale, il diritto che si studiava era proprio questo, e perciò se ne erano

preparate delle redazioni.

Se noi scorriamo i titoli troviamo una forte presenza di discipline ecclesiastiche, sulla base di testi che in

gran parte risalgono a Carlo Magno e ai suoi successori: si tratta tra l'altro di testi tutti di re e

imperatori franchi. La tradizione giuridica ancora una volta tende a mischiare, confondere

«Cesare fui e son Iustinïano, che, per voler del primo amor ch'i' sento, d'entro le leggi trassi il

6 Paradiso.

troppo e 'l vano»: così Dante fa dire a Giustiniano nel

spirituale e secolare. Non c’è distinzione tra essi: la stessa persona che si occupa della guerra contro i

Sassoni si occupa anche di vescovi e monasteri. A proposito delle chiese, dei chierici e delle altre

cose che pertengono alla pubblica utilità

Tutto questo per noi è difficile da comprendere, giacché per noi le cose sono diverse: starà a noi allora

cercare di capire dove e come questa tradizione si è spezzata.

Si tratta, come si vede, di un indice moderno: sono riportati gli incipit dei singoli capitoli delle leggi

contenute nella Lombarda: uno dei modi più semplici, già di origine romana, per nominare un testo

consisteva nell'usare le prime parole del testo stesso. La Lombarda è fatta di editti longobardi che però

erano già stati raccolti: non si tratta infatti del primo testo che raccoglie quelle leggi, ma semmai

l’ultimo. Precedentemente erano state raccolte secondo un ordine cronologico da Rotari in avanti, in

un’opera che risale ad un secolo prima della Lombarda e nota come Liber Papiensis (Papiensis da

Pavia, dal momento che circolava nella scuola del Palazzo di Pavia).

La formula sotto riportata ricorda lo stile antico, tuttavia con uno spirito nuovo. Marzo era il mese

tipico —all’inizio della primavera, quando ancora non si lavora nei campi, e alla fine dell’inverno,

quando smette di far freddo— in cui i re carolingi radunavano l’esercito per fare la guerra o per trovarsi

in assemblea. La prima disposizione riguarda i metropoliti, ossia i vescovi. Le glosse seguenti

contengono anche interpretazioni sbagliate: ad esempio si fa risalire metropoliti al greco µέτρον

(misura) e non invece a µήτηρ (madre): è infatti evidente che ci si riferisca a “città madre” e non già a

“città metro”. Le disposizioni riguardano direttamente la disciplina della vita Chiesa e non vengono da

una autorità ecclesiastica ma direttamente da Carlo Magno, certamente insieme a Vescovi e Abati

ma anche a «uomini illustri». Siamo, ricordiamocelo, nell'undecimo secolo, benché i testi siano più

antichi. L’indistizione tra secolare e spirituale è regolata dal Re

Regnante il signor nostro Carlo, nostro

gloriosissimo re nell'undicesimo anno, nel mese

di marzo fatto capitolare, in quella occasione

radunati in un unico concilio sinodale vescovi,

abati e uomini illustri insieme con il piissimo

nostro signore Carlo, secondo la volontà di Dio,

acconsentirono a questo decreto per le ragioni

opportune.

Dacché molta gente lo chiese, Carlo emanò i

suoi ordini:

1. Degli arcivescovi: che loro siano soggetti

secondo i canoni e ciò che conoscono debba

essere emendato secondo il loro ministero, lo

emendino e lo correggano volentieri.

(Glosse omesse)

2. Degli episcopati: dove attualmente non sono

ordinati dei vescovi, siano ordinati senza ritardo.

3. Dei monasteri che hanno una regola, che

vivano secondo quella regola e che i monasteri

femminili costituiscano il sacro modo di vivere e

che ciascuna badessa risieda nel suo monastero

senza alcuna interruzione.

LA NASCITA DELLA TRADIZIONE

GIURIDICA OCCIDENTALE

IL DICTATUS PAPAE E LA RIVOLUZIONE GREGORIANA

Il Dictatus Papae è un testo del 1075; l’autore è Papa Gregorio VII, iniziatore di quella che la

traduzione storiografica chiama —in modo forse riduttitvo— riforma gregoriana. Il concetto di riforma

implica, infatti, in qualche modo la rimessa in forma, ossia il ritorno ad una forma originaria che si

vuole autentica. La Riforma Gregoriana è allora ritorno ad una situazione precedente autentica, dalle

cose che erano degenerate. Il testo sotto riportato si inserisce in una tradizione che è quella che

abbiamo visto ma che ha una portata, seguendo Berman, rivoluzionaria a partire dalla prima

proposizione. Il Dictatus consta di ventisette proposizioni molto brevi (talune di mezza riga, altre di due

o tre righe). Si tratta fisicamente di un foglio collocato nel registro delle lettere di Gregorio VII, nel

quale trovano posto anche documenti dallo stesso nome, ma che se ne differenziano per la mancanza di

questa forma peculiare. Quale fosse lo scopo preciso di queste proposizioni non lo sappiamo:

fisicamente si presenta come un foglio di pergamena, di pelle di pecora (o di maiale), conciato in

maniera tale da costituire un supporto robusto di scrittura. Nel testo sotto riportato si intravedono delle

righe verticali che segnano dei margini per guidare il compilatore. Il tipo di scrittura varia nel corso

dei secoli. Il testo si scrive in forme più o meno abbreviate perché occorre risparmiare tempo e spazio.

Si noti l’impiego —invero tradizionale— di due inchiostri diversi, rosso e nero: la rubrica (da ruber)

ovviamente rossa e il testo nero. Si noti che Q-d sta per “quod”. Le abbreviazioni usate sono molte, ma

richiedono di essere già conosciute dal lettore.

La prima delle ventisette proposizioni non ha questa posizione a caso; il senso è invece molto forte:

dire che la Chiesa è fondata soltanto da Dio significa affermare che essa non è fondata

dall'Imperatore! La legittimità della chiesa romana, per meglio dire, non dipende

dall'Imperatore ma da Dio e soltanto da Dio. Conseguentemente, la Chiesa romana può ricevere

ordini solo da Dio e non dall’Imperatore. Ma —si noti— un’autorità che derivi da Dio può dare

ordini a tutti. Si vede che siamo davanti ad un programma molto diverso dalla tradizione che

abbiamo visto sopra, dove l’aspetto religioso stava nel diritto secolare che dipendeva

dall’Imperatore. In questo caso vi è invece un vescovo che pretende di essere fuori da quel sistema

giuridico e di essere invece soggetto soltanto (senza mediazioni) all’autorità di Dio.

Se soltanto il Pontifex romano è universale a buon diritto, allora l’Imperatore, dai tempi del tardo

impero «dominus mundi» perde la sua posizione; nulla invero dice il testo dell’Imperatore ma si intende

questo. Gregorio, tuttavia, si esprime in modo volutamente generico. Nella III si stabilisce una

giurisdizione (si noti l’importanza del termine) del Papa su tutti i vescovi, di cui egli stesso è giudice.

Nella IV si dice che se in un concilio manca il Papa, il quale mandi il suo legato questi dovrà presiedere

il concilio, nonostante egli sia di grado inferiore ai vescovi stessi. L’organizzazione ecclesiastica che si va

delineando è essenzialmente gerarchica, dove il potere spetta al Papa che lo esercita direttamente o

attraverso suoi legati. La VIII, che suona strana, si fonda in realtà su di un documento molto

celebre, assolutamente falso, ossia la Donazione di Costantino , che poi Lorenzo Valla nel XV

7

secolo scoprirà non essere autentico (e anzi scritto nell’VIII secolo a Roma per contrastare le pretese di

Carlo Magno e dell’Imperatore d’Oriente). In realtà la Donazione fu scritta nell'VIII secolo per

contrastare le pretese di Carlo Magno da una parte e dell'Imperatore d'Oriente dall'altra. La Donazione

di Costantino era oggetto di discussione già dei giuristi medievali, secondo la maggior parte dei quali

Costantino (a prescindere dalla autenticità del documento) non era legittimato a fare una tale

donazione.

Nel XII viene detto che non soltanto il Papa governi sulla Chiesa ma addirittura che possa deporre gli

imperatori. Il Papa è giudice in ultima istanza, ma nessuno può riformare le sue sentenze. Se

qualcuno si appella al Papa ogni giudizio deve essere sospeso, essendo il Papa l’unico giudice (XX):

questa formula è basata sulla tradizione romana, secondo cui chi si appellava a Cesare, da Cesare doveva

essere giudicato. Il Papa si sta arrogando un potere tradizionalmente imperiale. La rivendicazione di cui

alla XXII verrà poi ripresa e resa vincolante nel 1870, con il dogma dell’infallibilità. L’esercizio del

potere del Papa come si vede dalla XXV prescinde da un concilio: la giurisdizione appartiene al Papa in

quanto pontefice e non in quanto membro di un collegio, per quanto eminente. Per essere cristiani

bisogna essere d’accordo con le dottrine professate dal Papa. L’ultima pretesa concerne in maniera

diretta anche i rapporti feudali, fondati sull’impegno più vincolante che il diritto del tempo conosca

I. Che la chiesa romana sia stata fondata solo dal Signore

II. Che soltanto il Pontefice romano (il Papa) sia detto a buon diritto universale

III. Che soltanto lui possa deporre o restituire in carica i vescovi

IV. Che il suo legato (luogotenente) presieda il concilio a tutti i vescovi, anche

se sarà di grado inferiore e possa pronunziare sentenze di deposizione contro

di loro.

V e VI omesse

VII. Che a lui solo sia lecito fare nuove leggi secondo la necessità del tempo,

mettere assieme nuove circoscrizioni ecclesiastiche (nova plebes), da un

gruppo di canonici fare un’abbazia e viceversa, dividere una diocesi ricca e

unire diocesi povere.

VIII. Che egli solo possa usare le insegne imperiali

IX. Che tutti i principi bacino soltanto i piedi del Papa.

XII. Che ad egli sia lecito deporre l'imperatore.

XVI. CHE NESSUN SINODO possa essere chiamato generale senza il suo

consenso.

XVII. Che nessun capitolo in nessun libro sia considerato canonico senza la

sua autorità.

XVIII. Che la sua sentenza non debba essere revocata da nessuno, mentre

lui possa riformare le sentenze di tutti.

XIX. Che lui non debba essere giudicato da nessuno.

XX. Che nessuno osi condannare chi abbia presentato appello alla sede

apostolica.

XXI. Che le cause maggiori di qualsiasi chiesa debbano essere riportate a lui.

XXII. Che la Chiesa romana non errò mai e su testimonianza della Scrittura

non errerà in perpetuo.

XXV. Che lui possa deporre o riconciliare i vescovi senza un’assemblea

conciliare.

XXVI. Che non si ritenga Cattolico chi non concordi con la Chiesa romana.

XXVII. Che possa sciogliere i sudditi dal giuramento di fedeltà prestato agli

iniqui.

Secondo una tradizione Costantino affetto dalla lebbra e guarito miracolosamente dal Papa

7

Silvestro avrebbe deciso di ritirarsi in Oriente, trasferendo la capitale a Costantinopoli lasciando al

Papa il dominio su Roma, sull'Italia e su tutto l’Occidente e l’uso delle insegne imperiali.

Il Papa rivendica una separazione tra la giurisdizione papale e quella imperiale. Ma queste due

giurisdizioni non sono sullo stesso piano, avendo il Pontefice un ruolo di primazia. Il Papa non

soltanto rivendica un ruolo di primazia all’interno della Chiesa ma anche al di fuori e al confronto

dell'Imperatore. Si tratta, invero, di un programma d’azione, di una rivendicazione nuova rispetto

alla tradizione e che causa, in fondo, una formidabile rottura. Infatti, prendendo sul serio queste

proposizioni si deve negare una parte consistente della commistione tra spirituale e secolare: ora

sorge un’altra autorità che rivendica a sé come minimo una parte di questo potere e ad ogni modo si

contrappone all'altra. Inevitabilmente un simile programma, condotto e messo in atto, producesse come

reazione la rottura con l’Imperatore.

Infatti, Papa Gregorio VII si oppose ad Enrico IV, che reagì proclamandolo deposto da lui e da un

sinodo di vescovi tedeschi da lui nominati e convocati nel più puro stile costantiniano. Il Papa reagì con

un duplice strumento: da un lato —tradizionalmente— irroga una scomunica nei confronti

dell'imperatore; inoltre —in modo innovativo e basandosi sulla XXVII del Dictatus— scioglie i

sudditi dell'imperatore dal giuramento di fedeltà .

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Siamo di fronte non ad una semplice riforma: la Chiesa non è rimodellata su un’immagine precedente,

giacché una Chiesa così non era mai esistita. Sicuramente dietro il testo sopra riportato ci sono dei

principi teologici risalenti, ma c’è anche molto di nuovo: si produce un cambiamento molto profondo,

quasi totale. Si fa in modo allora che il quadro cambi rapidamente, in modo molto violento. Tuttavia,

questo cambiamento deve anche essere qualcosa che dura nel tempo; tanto è vero oggi noi

consideriamo l’aspetto secolare e spirituale dell'uomo come distinti e ci risentiremmo se qualcuno

volesse governare entrambi gli aspetti.

LA RIVOLUZIONE PAPALE

Si è davanti a quella che Berman chiama rivoluzione papale indicando un cambiamento rapido,

violento, totale e duraturo: certamente il risultato sarà un compromesso ma dallo scontro nasceranno

delle acquisizioni permanenti. Secondo la tesi di Berman questo è il momento fondativo, di nascita

della tradizione giuridica occidentale il momento in cui spirituale e secolare si separano e

rivendicano ciascuno in modo diverso la propria autonomia rendendo possibile per ciascun uomo

vivere in questo stato di separazione e di tensione fra i due aspetti; c’è una situazione di libertà da un

lato e di difficoltà dall’altro (non sempre, infatti, è facile regolare i rapporti tra questi due aspetti): la

libertà e la responsabilità d’altronde sono due aspetti della stessa realtà. Da questo momento, la

tradizione giuridica che ne nasce arriva fino ai giorni nostri, con precisi caratteri che la distinguono

—almeno in parte— da tradizioni precedenti e da altre tradizioni giuridiche, che pure esistono

contemporaneamente. Parlare di «tradizione» non implica parlare di immobilità: significa piuttosto

coniugare continuità e mutamento. In un certo qual modo, sembrerebbe allora che tradizione

coniughi due aspetti opposti: se è, infatti, vero che le cose pur restando sé stesse sono sovente oggetto

di mutamento, lo si può dire anche della tradizione giuridica.

Berman individua alcune caratteristiche di questa tradizione giuridica occidentale :

9

1) una distinzione netta tra istituti e istituzioni giuridiche da un lato e le altre istituzioni

dall’altro, talora in modo ambiguo: si pensi alla parola «consuetudine», che da un lato significa

abitudine e dall’altro indica un concetto giuridico;

2) l'amministrazione delle istituzioni giuridiche è riservata ad un ceto specializzato, veri e propri

professionisti del diritto: il diritto è maneggiato in primo luogo dai giuristi;

3) i giuristi sono educati in modo specifico e distinto dagli altri sapienti. Essere giuristi non è

semplicemente un aspetto dell'essere uomini di cultura (come ad esempio avviene nella tradizione

cinese, dove i giudici sono letterati, scelti da come scrivono poesie);

A questo punto l’Imperatore scese in Italia, raggiunse il castello di Canossa dove il Papa era

8

ospite della contessa Matilde; successivamente fu riammesso, ma presto la guerra ricominciò.

L’imperatore scese a Roma e la conquistò. Il Papa chiamò in suo aiuto i Normanni i quali salgono

a Roma, la saccheggiano, cacciano le truppe imperiali e si portano via il Papa.

Diritto e Rivoluzione I,

H. Berman, pag. 68

9

4) un rapporto dialettico tra le istituzioni giuridiche e il pensiero giuridico, che si esprime nel

ceto dei giuristi. Sia perché la scienza giuridica descrive le istituzioni giuridiche sia perché influisce

sulle istituzioni giuridiche, non limitandosi a descriverle ma dando loro un senso.

Queste prime quattro caratteristiche non sono necessariamente medievali: si trovano anche nell’Antica

Roma. Nondimeno sotto altri aspetti vi sono delle differenze.

5) La separazione tra spirituale e secolare, che abbiamo visto mancare nelle tradizioni romana,

germanica, ecc.

6) Il diritto concepito come un complesso organico, in cui ogni parte è in relazione con le altre e

può essere interpretata alla luce di tutte le altre: un corpus, come si dice. Non è un caso che a

proposito della opera di Giustiniano prenda il nome di Corpus Iuris Civilis . Non si può ancora,

10

storicamente parlare di sistema giuridico, espressione che —a torto— fa pensare ad un elemento di

fissità; ci si riferisce semplicemente all’organicità. Parlare di un corpus organico significa introdurre

una ulteriore caratteristica:

7) la capacità di questo corpus di crescere sulla base di una sorta di “meccanismo interno”;

un corpus dunque che ha una sua vitalità, possedendo intrinsecamente le energie per crescere e

svilupparsi in direzioni diverse. In realtà nella tradizione giuridica occidentale non c’è mai stato un

momento in cui si è creduto di aver raggiunto il punto più alto nello studio del diritto; invece, il

corpus giuridico ha sempre vissuto al suo interno un impulso a cambiare, a muoversi. D’altra

parte,

8) questo cambiamento non risulta soltanto —in modo un po’ banale— dalla necessità di adattarsi al

nuovo: ha invece anche una propria logica interna. Ossia, vi sono delle linee interne che guidano

il cambiamento; delle direzioni privilegiate, che lo orientano in un modo o nell’altro. Ciò ha un

importante significato: se infatti si trattasse soltanto della capacità di adattarsi alle situazioni, il

diritto sarebbe —come qualcuno ancora oggi pensa— solo uno ‘strumento’ nelle mani di chi di

volta in volta detiene il potere. Ovviamente non si vuole negare che il diritto sia uno strumento di

questo tipo ma è in realtà molto di più: il diritto ha sempre mostrato una notevole capacità di

resistenza.

9) Nella tradizione giuridica occidentale, infatti, il diritto è considerato come superiore al potere: il

potere soggiace al diritto. Se il diritto vieta di fare una certa cosa, anche chi detiene il potere non

può farla: e semplicemente il fatto che il potere talora sia riuscito a violare questi divieti, non li fa

venire meno (così come l'esistenza dei ladri renda vano il precetto contenuto nel reato di furto). Il

diritto nella tradizione occidentale pretende allora di essere posto in una posizione di

sovraordinazione rispetto al potere. Questa pretesa è talmente grande che la tradizione

occidentale ha sviluppato, ad esempio, un diritto di guerra, laddove la guerra è il fenomeno

antigiuridico per eccellenza (ma non significa questo ricondurre l’antigiuridicità alla giuridicità?).

Nondimeno, si è cercato in Occidente di sottoporre, con esiti alterni, anche la guerra al diritto

(d’altronde tutto ciò è significato ricondurre l'antigiuridicità alla giuridicità).

10) Un altro aspetto interessante è il carattere plurale della tradizione giuridica occidentale: vi

sono infatti una pluralità di ordinamenti che coesistono nello stesso luogo, nello stesso tempo e in

capo agli stessi soggetti senza che ciò si avvertisse con difficoltà (in Italia si parla a tal

proposito di pluralismo giuridico). Le cose non sono cambiate: oggi un cittadino italiano è

soggetto all’ordinamento giuridico italiano e al contempo all'ordinamento giuridico europeo; ma al

contempo, il cittadino sarà soggetto alle leggi regionali, alle norme delle eventuali associazioni cui è

iscritto; se ha un bene immobile in Francia è soggetto anche alle leggi francesi; se è anche cattolico

è soggetto anche alle leggi di diritto canonico. Allo stesso modo, nel XVI secolo una abitante di

Trento era una donna soggetta allo Statuto di Trento; poteva magari essere cittadina di un’altra città

(es. Pergine), cosa che la rendeva straniera; questa donna nondimeno era anche parte, in quanto

residente di Trento, alle ordinanze del principe vescovo, il quale era a sua volta direttamente

soggetto al Sacro Romano Imperatore; la donna era altresì soggetta al diritto comune e al diritto

ecclesiastico e, in quanto donna, agli ordini del marito. Questo pluralismo non ha mai costituito un

problema nella tradizione giuridica occidentale, che è sempre riuscita a far coesistere in capo a

Si noti che l'idea di tutto organico non era propria di Giustiniano.

10 diverse persone diversi ordinamenti, ciascuno dei quali pensato come un aspetto singolo della vita

dell'individuo. La stessa complessità consente e stimola l’evoluzione e la produzione di ulteriori

norme; stimola altresì una certa litigiosità e non è un caso che i processi del XVI secolo durassero

mediamente molto a lungo. Inoltre nella tradizione occidentale c’è sempre una tensione interna fra

ideale e reale; tra ciò che dovrebbe essere e ciò che è; tra l’aspetto trascendente e quello

immanente, costituendo una fonte di dinamismo della tradizione occidentale. Si raggiunge

dunque un equilibrio che permane per poi essere rotto e ricostruito. Ma ogni volta che si

raggiunge una situazione di equilibrio c’è la possibilità del miglioramento: l’idea è molto

hegeliana. Leggendo il Dictatus siamo arrivati di fronte ad un fatto che ha cambiato radicalmente

l’equilibrio, con le rivendicazioni del Papa.

LA PACE DI WORMS E IL NUOVO EQUILIBRIO

Tutto questo ha prodotto una situazione nuova nei confronti della quale si è cercato di ricostruire un

nuovo equilibrio; equilibrio che verrà raggiunto dalla Pace di Worms (tradizionalmente ricordata—

forse erroneamente— come Concordato di Worms).

Nel 1122 Papa Callisto II ed Enrico V stipulano una vera e propria pace, che è ingiusto chiamare

concordato: non si tratta, infatti, di un testo in cui Papa e imperatore concordano qualche cosa, ma di

due dichiarazioni indipendenti che vengono rilasciate contemporaneamente. Si tratta di due

privilegi che riguardano in fin dei conti solo un aspetto della questione fino a qui trattata: quello della

nomina dei vescovi. Il Papa aveva sempre preteso che i vescovi fossero eletti canonicamente sotto il

suo controllo ; l'Imperatore aveva sempre preteso che i vescovi fossero nominati da lui. Il Papa bolla

11

come simonia la velleità dell'Imperatore di nominare i vescovi, benché l’uso della parola sia in questo

12

caso in senso estensivo. D’altro canto vi sono delle questioni irrisolte: i vescovi del X secolo non

disdegnavano godimenti terreni, tra cui la politica, le donne e la caccia.

Spesso i vescovi erano investiti degli stessi compiti che spettavano ai conti, ricoprendo dunque un ruolo

cruciale . La Pace di Worms cerca anzitutto di risolvere questo problema, con una soluzione di

13

compromesso che resta normativa fino alla fine del Sacro Romano Impero otto secoli più avanti.

L’investitura si faceva consegnando al vescovo l’anello ed il pastorale. L'Imperatore rinuncia invero al

potere di investitura dei vescovi, che aveva avuto sin dai tempi di Costantino.

Nel nome della Santa e indivisibile trinità. Io Enrico, per grazia di

Dio, imperatore Augusto dei romani, per l’amore di Dio e della

Santa Romana Chiesa e del signor Papa Callisto e per la salute

della mia anima, consegno a Dio, ai santi apostoli di dio Pietro e

Paolo e alla Santa Chiesa Cattolica ogni investitura per mezzo

dell'anello [episcopale] e del pastorale. E concedo a tutte le

chiese che sono nel mio regno o impero si faccia un’elezione

canonica e una libera consacrazione.

(2) I possessi e i diritti regali del beato Pietro, che dal principio di

questa discordia fino al giorno d’oggi ossia fino al tempo di mio

padre o al mio sono stati sottratti, che ho, li restituisco alla Santa

Romana Chiesa. Quelli che invece non sono nel mio possesso

aiuterò fedelmente in modo che siano restituiti. (3). I possessi

anche di tutte le altre chiese e dei principi e di altri, sia chierici

che laici, che in questa guerra [Verre dal tedesco Wehr] sono

state perdute, le restituirò con il Consiglio dei principi o con il

potere di rendere giustizia, quelle che ho; quelle che non ho

aiuterò a restituirle fedelmente. E do la vera pace al signor Papa

Callisto, alla Santa chiesa romana e a tutti quelli che furono dalla

sua parte. (5) E in tutte le cose in cui la Santa romana chiesa ha

chiesto aiuto la aiuterò fedelmente, e tutte quelle sulle quali mi

aveva fatto qualche lamentela, le renderò giustizia

L’elezione canonica dei Vescovi prevedeva che ogni vescovo dovesse essere eletto del Clero e

11

dal popolo della diocesi.

Lett. la vendita di cose sacre

12 Ad esempio, dal 1027 e fino al 1826 i Vescovi di Trento erano anche principi dello stesso

13

territorio.

Poi c’è il testo invero autonomo del Papa. Io Callisto, vescovo, servo dei servi di Dio, a te diletto figlio Enrico,

per grazia di Dio imperatore Augusto dei romani concedo che le

elezioni [cattoliche] dei vescovi e degli abati del regno teutonico che

spettano al regno siano fatte in tua presenza, senza simonia e

senza violenza. Cosicché se sarà emersa qualche discordia fra le

parti, tu offra il tuo assenso e il tuo aiuto alla parte migliore con il

Consiglio e il giudizio del metropolita e degli altri vescovi della

provincia ecclesiastica. L'eletto poi riceva da te per mezzo dello

scettro i diritti regali [in quanto principe dell’impero] e faccia per te le

cose che deve secondo il diritto.

(2). Per quanto riguarda le altre parti dell’impero, il consacrato

riceva entro sei mesi i diritti regali da te per mezzo dello scettro e

faccia ciò che deve per mezzo del diritto eccettuati tutti quei diritti

che si sappia spettano alla chiesa romana.

In Germania, una volta eletto, il vescovo riceve i diritti regali prima di essere consacrato. Nel resto

dell'impero invece prima il vescovo è consacrato e poi successivamente riceve i diritti regali. Questa

differenza statuita non è solo formale: nell’un caso l’imperatore è presente e può dire la sua; nell’altro

caso invece l’imperatore non ha questo potere.

Il nuovo equilibrio è stato raggiunto ma alcuni problemi sono rimasti irrisolti. Nel 1123 si colloca il

Primo Concilio Lateranense. Si tratta di un atto di riforma della chiesa, la quale preso atto della

soluzione della controversia si riorganizza secondo i modelli previsti dalla volontà papale. In

realtà, nel 1139 già ci sarà un Secondo Concilio Lateranense, data la quantità di problemi sorti. Questi

concili danno luogo a numerosi canoni : c’è l’esigenza, infatti, sentita da circa un secolo di rimettere

14

in ordine i testi normativi della Chiesa.

GRAZIANO

È in questo momento che entra in scena uno dei protagonisti della tradizione giuridica occidentale,

ossia il giurista canonista Graziano. Dovendo presentarne una breve biografia, non possiamo dire

granché, giacché su di lui non abbiamo nulla di sicuro: certamente nel 1142 stava a Venezia per una

controversia . Graziano è famoso per essere l’autore della Concordia discordantium canonum

15 16

(Concordia dei canoni discordanti) una raccolta che è rimasta a fondamento del diritto canonico dalla

metà del XII secolo fino al 1917. Nell'opera di Graziano troviamo i canoni sia del Primo Concilio, sia

del Secondo ma non del Terzo (1179), sicché si può dire con certezza che l’opera è stata scritta tra il

1139 e il 1179. Solo pochi anni fa si credeva che la redazione risalisse ai primissimi anni quaranta del XII

secolo, ma negli ultimi quindici anni grazie agli studi di Anders Winroth possiamo dire che con ogni

probabilità l’opera di Graziano risale agli anni cinquanta o ai primi anni sessanta del XII secolo.

Il titolo dell'opera è assai strano. Invero, si tratta di una raccolta di testi normativi di varia natura e

come tale non assimilabile ad un codice; nella collezione troviamo anzitutto dei passi delle Sacre

Scritture; numerosi canoni approvati nei concili di ogni tipo (sia ecumenici, riunenti tutta la Chiesa,

sia particolari); passi di lettere e documenti di origine papale; passi estratti dalle opere dei Padri

della Chiesa (Agostino, Ambrogio, Isidoro di Siviglia, ecc); addirittura alcuni passi di diritto romano.

Graziano ha estratto questi testi non sempre avendo riguardo ai testi originali, ma sovente dagli autori

che prima di lui a avevano fatto delle raccolte simili. Nondimeno, testi così diversi per ispirazione,

Si noti che il termine canone rimanda nel suo significato a “norma”, prodotta dai concili.

14 Ma vedi http://www.treccani.it/enciclopedia/graziano_%28Dizionario-Biografico%29/ di Diego

15

Quaglioni Decretum Gratiani,

Universalmente nota come dal nome delle opere di Ivo Chartres, di

16

Burcardo, ecc.

tempo e luogo molto spesso sono estremamente discordi: noi giuristi moderni avremmo collocato i

testi in ordine gerarchico e cronologico e successivamente fatto prevalere gli uni rispetto agli altri; per

un uomo come Graziano invece era necessario conservare le discordanze. La ragione di questa

scelta, che a noi sembra così assurda, è che tutti i testi raccolti sono consacrati dalla tradizione e

come tali impossibili da espungere: sente piuttosto la necessità di armonizzarli con una serie di

17

criteri: temporali, spaziali, ecc.. Non mancano criteri relativi al significato delle parole nelle loro diverse

accezioni; o sulla generalità di una regola, che presenta una serie di dispense in casi particolari. Far

emergere le discordanze per trovare una concordia è l’obiettivo di Graziano. Si tratta di un modo

di procedere che costituisce una peculiarità dell'opera di Graziano, che lo differenzia anche dagli altri

autori di Decreta.

Infatti, Graziano per dimostrare la discordanza non si limita a raccogliere i testi summenzionati, ma

inserisce altresì nel luoghi opportuni dei propri testi, che vengono ricordati come Dicta: testi brevi

che mostrano l’armonia e propongono una soluzione in grado di armonizzare quei testi altrui in

apparente discordia. Ma dove e come si può realizzare un’opera simile? Sicuramente, questa opera non è

propria di un legislatore, che è necessariamente semplificatore: è invece un'opera di scienza che viene

redatta a Bologna, centro di studi del tempo. Noi abbiamo delle tracce del “cantiere di lavoro”

dell’opera di Graziano non soltanto nei manoscritti scoperti negli ultimi anni, e creduti per anni solo

copie parziali dell’opera stessa, ma anche nella struttura stessa dell’opera, la quale è estremamente

complessa e ha finalità non solo normative ma anche —in qualche misura— didattiche. Il diritto infatti

nasce e si studia nelle scuole. Questa opera del giurista privato Graziano, che nasce nella scuola, diviene

presto la compilazione alla base di quello che si chiamerà Corpus Iuris Canonicis.

Il decreto di Graziano è un’opera che non nasce, dunque, dall’attività di un legislatore: si tratta

dell’opera di un giurista, Graziano, e di un gruppo di collaboratori riuniti attorno a lui. Il Decreto

nacque all’interno della scuola da esigenze, anzitutto, didattiche: si trattava di mettere a disposizione

degli studenti un testo su cui lavorare, da studiare e spiegare a lezione. Questo implica che la struttura

del testo sia legata a questo fine. Si è detto che le fonti, (rectius: i testi autorevoli) racchiusi nel Decreto

hanno varie origini ma provengono nondimeno in realtà da opere simili al Decreto, realizzate da autori

precedenti. Si deve ricordare però che nel testo sono inseriti passaggi scritti da Graziano stesso volti

ad evidenziare le difficoltà e le contraddizioni sussistenti tra i testi raccolti insieme e ad offrire di

conseguenza una soluzione armonizzatrice a questi contrasti.

Anche dal punto di vista strutturale il Decreto di Graziano si presenta come un’opera di una certa

complessità. Complessità che risale alla sua struttura: mentre, ad esempio, il Digesto giustinianeo ha

una struttura uniforme, non così avviene per il Decreto di Graziano, il quale è diviso in tre parti:

i) la prima parte è articolata in 101 distinctiones: già il nome distinctio evoca un metodo di

interpretazione, didattico (consistente per l’appunto nel distinguere); ogni distinctio è suddivisa al suo

interno in un certo numero di canoni. Quando troviamo questa citazione: D1c1 significa che

essa è tratta dalla prima distinzione, canone primo. Questa prima parte è pensata per offrire una

mole peraltro notevole di informazioni di carattere fondamentale;

ii) la seconda parte è strutturata in una forma più legata alla didattica tipica delle scuole, che ormai

—siamo alla metà del XII secolo— ha recepito le innovazioni dialettiche proposte dalla

riflessione filosofica e teologica dei primi decenni del secolo XII (si pensi ad es. ad Abelardo).

Metodo dialettico dunque significa contrapposizione, posizione di problemi (quaestiones).

La seconda parte è, infatti, divisa in 36 causae, ciascuna delle quali è divisa in un certo numero di

quaestiones . Ogni quaestio a sua volta é divisa in un certo numero di canoni. In questo caso una

citazione così concepita: C1q1c1 rinvia alla prima causa, prima quaestio, primo canone.

A complicare il quadro: nella causa XXXIII vi è la quaestio III, che è particolarmente lunga,

relativa alla penitenza ossia al diritto penale canonico. Queste lunghezza e specificità fanno sì

che la quaestio III della causa XXXIII si configuri come una sotto-partizione a sé stante e come

tale divisa in distinctiones e canoni come la prima parte. Si porrebbe un problema: la citazione D1c1

potrebbe riferirsi alla prima distinzione, canone primo oppure alla causa XXXIII; senonché per

distinguere le citazioni si aggiunge al D1C1 il termine «de penitentia»;

Si noti che nello stesso periodo il criterio musicale della polifonia stava nascendo, sull'ideale

17

della armonizzazione di singole melodie discordanti.

iii) la terza parte è divisa in cinque distinctiones divise in canoni. Anche qui si porrebbe un problema

relativo alle citazioni. Per citare questa parte si fa ancora una volta riferimento all’oggetto: giacché

la parte si riferisce ai sacramenti, si aggiunge alla citazione (es. D1c1) il termine «de consecratione».

Che le distinzioni siano intermezzate dalle cause si deve al fatto che il Decreto non fu scritto e redatto

tutto in una volta sola. Vi sono non solo delle differenze cronologiche: la terza parte è di redazione

successiva, ma anche le prime parti sono state oggetto di —si ritiene— otto redazioni.

Successivamente alla redazione dell’opera nel Decreto vi entrano anche altri testi che sono noti come

paleae, termine abbastanza misterioso che qualcuno ricollega a palea, paglia, quasi si volesse distinguere

tra il fieno rappresentato dal resto del Decreto e qualche paglia di testo per l’appunto messa qua e là.

L’opera di Graziano inizia con un testo (dictum) scritto da Graziano stesso.

DISTINCTIO I Il genere umano è governato da due ordinamenti:

Humanum genus duobus regitur, naturali cioè dal diritto naturale e dai costumi. Il diritto

videlicet iure et moribus. Ius naturæ est, quod in naturale è quello contenuto nella legge [Torah] e

lege et evangelio continetur, quo quisque iubetur nel Vangelo, in virtù del quale a ciascuno è

alii facere, quod sibi vult fieri, et prohibetur alii ordinato di fare all’altro quello che vuole sia fatto

inferre, quod sibi nolit fieri. Unde Christus in a lui e vietato di fare all’altro quello che non vuole

evangelio: “Omnia quecumque vultis ut faciant sia fatto a lui. Per cui Cristo nei Vangeli ha detto:

vobis homines, et vosfacite illis”. Haec est enim “tutte quelle cose che volete che gli uomini

lex et prophetae facciano a voi, anche voi fatele a loro”. In questo

si riassumono legge e profeti.

Per Graziano il diritto naturale è quello che sta nella Sacra Scrittura, a differenza di quello che per

Giustiniano era il diritto comune a uomini e animali. Per Legge si deve intendere la Torah (primi cinque

libri dell’Antico Testamento). Si noti che Graziano pone delle informazioni di carattere molto generale

(condivise e condivisibili) e da queste comincia a presentare testi di altra natura. Il passo che segue è di

Isidoro di Siviglia, uno scrittore del VI secolo d.C. di area visigota, autore delle Etimologie, in cui

partendo dall'etimologia delle parole si fa una sintesi della cultura antica: il libro V delle Etimologie è

quello concernente il diritto.

Omnes leges aut divinæ sunt, aut humanæ. Tutte le leggi sono o divine o umane. Le divine

Divinæ natura, humanæ moribus constant, ideo consistono nella natura; le umane nei costumi.

que he discrepant, quoniam aliæ aliis gentibus Perciò, queste (leggi umane) sono differenti fra

placent. loro: perché le une piacciono ad alcuni popoli; le

1. Fas lex diuina est: ius lex humana. altre ad altri popoli.

Transire per agrum alienum, fas est, ius non est. 1. La legge divina si chiama FAS, la legge umana

si chiama IUS. Passare per il fondo altrui è FAS

ma non è IUS.

In realtà c’è una prospettiva diversa tra Graziano e Isidoro; per il primo il diritto naturale consiste nella

Sacra Scrittura; per Isidoro il diritto naturale consiste nella natura e non già nelle Sacre Scritture,

esattamente come era per il Digesto (che pure, essendo spagnolo, Isidoro non conosceva). Ogni popolo

allora ha leggi umane differenti; l’idea è che questo dipenda dalla natura umana, che è diversa, Ogni

popolo costruisce i propri costumi e conseguentemente anche le leggi (umane) cambiano; le leggi di

natura sono invece immutabili. Si noti che per il diritto divino tutto è di tutti e perciò non esiste l'ager

alienus: sicché si può liberamente passare per un fondo altrui. Tuttavia, non è ius perché per il diritto

degli uomini esiste la proprietà privata e pertanto non si può passare liberamente sul fondo altrui.

Graziano a questo punto inserisce un altro dictum

auctoritatis

Ex uerbis huius euidenter datur Dalle parole di questa autorità evidentemente si

intelligi, in quo differant inter se lex diuina et dà a comprendere in cosa differenzino tra loro

humana, cum omne quod fas est, nomine diuinæ legge divina e legge umana. Poiché tutto ciò che

uel naturalis legis accipiatur, nomine uero legis divina

è FAS lo si intende come legge e

humanæ mores iure conscripti et traditi naturale. Invece sotto il nome di legge umana si

intelligantur. §. 1. Est autem ius generale nomen, intendono i costumi posti in forma scritta,

multas sub se continens species. Unde in eodem secondo il diritto e tramandati.

libro [Etymolog. c. 3]. Ysidorus ait: Il diritto è poi un nome generale, che contiene

sotto di se molte specie. Per cui nel medesimo

C. II. Ius genus, lex species eius est. Ius generale libro delle [Etimologie c.3] Isidoro dice:

nomen est; lex autem iuris est species. Ius

autem est dictum, quia iustum est. Omne autem

ius legibus et moribus constat. C. II. Il diritto è il genere, la legge è sua specie. il

diritto è nome generale; la legge è una specie del

diritto. IUS si chiama così perché è giusto. Inoltre

tutto il diritto (in generale) consta di leggi e di

costumi.

Il testo di Isidoro è detto essere auctoritas. Non si intende solo l’autorevolezza della persona , ma anche

l’autorità del testo. Il problema di Graziano è trovare la differenza tra legge divina e legge umana. Non

è sempre perspicuo quello che Graziano vuole dire. Tutto ciò che è FAS è divino (provenendo dal

Vangelo) e naturale (essendo iscritta nella natura, opera di Dio). Quando si parla di IUS questo nome è

un nome di un genere (in senso aristotelico) contenente in sé molte specie differenti. Ogni legge è

diritto ma non tutto il diritto è legge. La legge non esaurisce il diritto In insiemistica

Si noti che alla fine del canone si presenta un problema: se prima si è detto tutto il IUS consiste in mores,

come si può ora dire che esso consiste in leges e mores? Questo sarà l’argomento dei successivi dicta.

C.III Lex est constitutio scripta La legge è una costituzione scritta

Mos autem est longa consuetudo, de moribus Il costume è una lunga consuetudine tratta dai

tracta tantumdem mores.

Si noti che nei testi prima abbiamo il termine lex usato come Torah; poi abbiamo lex come legge divina;

abbiamo successivamente lex come parte di IUS. Le stesse parole sono usate più volte con significati

diversi a seconda del contesto. Uno dei problemi di Graziano è costruire un linguaggio giuridico,

oggettivo, che ai tempi non esisteva. Il problema d’altronde era anche quello di Giustiniano: proprio lui

si proponeva di costruire un linguaggio chiaro e privo di ambiguità; un linguaggio che fino a quel

momento non c’era. Egli per primo cerca di fissare un linguaggio, ma in questa operazione non tutto

risulta chiaro e distinto. Peraltro Graziano è costretto ad utilizzare un linguaggio che ha già dei termini,

ciascuno dei quali ha una propria area semantica impossibile da ignorare .

18

Il mos come lunga consuetudine è tratto dai mores, come costumi (i.e. abitudini di vita). Si pensi a

questo caso: i contratti si perfezionavano con la stretta di mano; questo fatto derivava da una lunga

consuetudine, attinente alle pratiche di ogni giorno.

Si pone ora il problema dei rapporti tra lex e mos, due specie differenti ma non irrilevanti

reciprocamente: a questo risponde il canone V.

Quid sit consuetudo. [Isidor. eod. cap. 3. et lib. II. La consuetudine poi è un certo diritto formato

c. 10]. Consuetudo autem est ius quoddam dai costumi, che si assume come legge quando

moribus institutum, quod pro lege suscipitur, la legge manca. E non fa differenza che sia

cum deficit lex. scritto o che consti soltanto della ragione. Dal

1. Nec differt, an scriptura, an ratione consistat, momento che la ragione comporta anche la

quoniam et legem ratio commendat. legge.

§. 2. Porro si ratione lex constat, lex erit omne, 2. Perciò se la legge consiste nella ragione, la

iam quod ratione constiterit, dumtaxat quod legge sarà tutto ciò che avrà avuto consistenza

religioni congruat, quod disciplinæ conueniat, nella ragione, purché sia conforme alla religione,

quod saluti proficiat. sia congruente alla disciplina e giovi alla

§. 3. Vocatur autem consuetudo, quia in salvezza.

communi est usu. 3. Si chiama poi consuetudine perché è nell’uso

comune.

Quando la legge non c’è allora subentra il mos. Mos e lex si completano a vicenda: la legge in quanto

costituzione scritta non è più importante della consuetudine. Si noti che il termine ratio ha una pluralità

di significati, tra i quali figura anche “diritto”: la consuetudine è opera della ratio, come la legge è opera

della ratio: le due parti sono sì distinte, ma non per questo l’una vale meno dell’altra. Nel paragrafo 3

troviamo una etimologia alquanto fantasiosa, ma comunque interessante per quello che deve dirci: non

importa d’altronde che sia vera.

A questo punto Graziano scrive un altro dictum:

Anche oggi succede la stessa cosa: per legge indichiamo ugualmente una norma giuridica ma

18

anche una legge della fisica, pure nella diversità dei due significati. Infatti, a differenza della

matematica il cui linguaggio è univoco, la lingua (italiana o latina che sia) non è altrettanto

univoca.

Cum itaque dicitur: “non differt, utrum Quando perciò si dice che non fa differenza se la

consuetudo scriptura, uel ratione consistat,” consuetudine consiste nella scrittura o nella

apparet, quod consuetudo partim est redacta in ragione, appare (chiaro) che la consuetudine in

scriptis, partim moribus tantum utentium est parte è redatta in forma scritta; in parte è invece

reseruata. Quæ in scriptis redacta est, constitutio lasciata ai costumi di coloro che la usano.

siue ius uocatur; quæ uero in scriptis redacta Quando è redatta in forma scritta si chiama

non est, generali nomine, consuetudo uidelicet, costituzione, ossia IUS. Invece la consuetudine

appellatur. che non è stata redatta in forma scritta è

chiamata con il nome generale consuetudine

Si noti che ora la consuetudine è anche scritta, mentre prima era solamente la costituzione ad essere

scritta: se ragione e scrittura non fanno differenza, allora possiamo avere una consuetudine scritta. Si

noti che la lettura del testo ci manda in confusione: in realtà ci orientiamo allorquando interpretiamo lo

IUS del testo sopra come ius civile. Graziano doveva fare molta fatica a riordinare idee così diverse, così

contrastanti fra loro. Lo sforzo che egli fa per capire e per tenere insieme concetti diversi, opinioni

diverse (quasi escludentesi) è evidente: prima era IUS ad essere il termine generale; adesso è

consuetudine ad essere generale, nelle due specie scritta e non scritta. In qualche modo sembra

che tutto il diritto sia divenuto consuetudine.

Tutto questo serve perché nei canoni successivi egli parlerà di diritto naturale, del diritto delle genti, del

diritto civile: le stesse cose di cui parlava il Digesto. Ma diritto naturale, delle genti e civile

presuppongono fra le altre cose delle consuetudini: in qualche modo ogni popolo ha delle consuetudini,

costumi che si esprimono in forma di legge. D’altra parte però le leggi talora prevalgono sui costumi.

Graziano non ha risolto tutti i problemi: lo scopo della nostra lettura è mostrare come egli ragionava e a

quali risultati complessi ci porta. L’interpretazione proposta da Graziano dei testi forse non sarà giusta

ma comunque fine, commisurata alla realtà che egli conosce per esperienza diretta.

Interessante è il canone VII di Isidoro il quale parla di diritto naturale, nella prospettiva non già del

Digesto ma della Chiesa del XII secolo. Si tenga presente che per Graziano il diritto naturale consiste

nella Torah. Il diritto naturale è comune a tutte le nazioni, a

Ius naturale est commune omnium nationum, eo tutti i popoli perché ovunque esiste per istinto

quod ubique instinctu naturæ, non constitutione naturale e non per qualche costituzione, come

aliqua habetur, ut uiri et feminæ coniunctio, l’unione tra uomo e donna, la successione e

liberorum successio et educatio, communis l’educazione dei figli, il possesso comune di tutte

omnium possessio et omnium una libertas, le cose ed un’unica libertà per tutti; la

acquisitio eorum, quæ celo, terra mari que restituzione delle cose date in deposito o del

capiuntur; item depositæ rei uel commendatæ denaro prestato; respingere la forza con la forza.

pecuniæ restitutio, uiolentiæ per uim repulsio. Infatti questo o qualcosa simile a questo se c’è

Nam hoc, aut si quid huic simile est, numquam non è mai ingiusto ma si ritiene naturale ed equo

iniustum, sed naturale equum que habetur.

Si noti che la tradizione romanistica considerava il possesso comune di tutte le cose e l’unica libertà per

tutti come parte del diritto delle genti e non già del diritto naturale. Qui invece vengono dette

essere parte dal diritto di natura, che come tale deriva da Dio.

IRNERIO E LA SCUOLA DI BOLOGNA

Con Graziano siamo alla metà del secolo XII. Finora abbiamo detto quello che riguarda la Chiesa la

quale ha compiuto questa rivoluzione, emancipandosi dal potere secolare. Ma il potere secolare nel

frattempo cosa ha fatto? Certamente, questo gode del Digesto, del Codice e delle Istituzioni. Ma in

quale forma ne gode? Mommsenn, d’altronde non era ancora nato. Ne gode allora in una forma

diversa: per molti secoli i testi vengono tramandati in modo frammentato: nelle scuole non si

insegnava più il contenuto del Digesto, ma la Lombarda. Senonché alla fine del XII secolo qualcuno

comincia a studiare i testi del Corpus. Se è vero che il primo a fare questo passo pare essere stato il

professore bolognese Pepo (ovvero Pepone); nondimeno, il primo grande studioso dei testi di

Giustiniano è stato il professore bolognese Irnerio. Irnerio è considerato colui che ha dato inizio al

«rinascimento giuridico medievale», riscoprendo i testi del Corpus, forse agendo su impulso della

contessa Matilde. Egli comincia a studiare e ad insegnare i testi di Giustiniano nella forma di lezioni

private tenute a casa sua: nelle forme del contratto di apprendistato (che vedeva da un lato il dominus

et doctor e dall’altra i socii) privato allora nasce l'Università di Bologna.

Presentiamo Irnerio solo adesso, seguendo Berman, perché nonostante egli venga prima di Graziano

occorre considerare che il movimento da cui nacquero Irnerio e Graziano prende avvio anzitutto sul

terreno della riforma della Chiesa: questo giustifica la precedenza accordata alla linea culturale

canonistica, che partendo dal Dictatus Papae passa poi al Compromesso di Worms e da lì ai Concili

Lateranensi e quindi a Graziano.

D’altra parte, entrambi questi personaggi (Graziano un po' più tardi, Irnerio qualche decennio prima)

sembrano nascere dallo stesso clima, dalla stessa situazione storica che poi quella dello scontro tra

Papato e Impero e che è soprattutto la «rivoluzione papale»: ossia, lo sforzo compiuto dal Papa per

distinguere la giurisdizione secolare dalla giurisdizione ecclesiastica; a governare l’una l’aspetto secolare,

che riguarda le relazioni di ogni uomo con gli altri uomini, e l’altra l’aspetto spirituale, che riguarda la

relazione dell’Uomo con Dio. Il peso delle rivendicazioni del Dictatus Papae è invero più grande di quello

che troviamo consacrato nel compromesso di Worms; quindi è chiaro che c’è uno iato tra le pretese di

entrambi i contendenti da un lato e i risultati concreti dall’altro. Nonostante questo, ci rendiamo

anche conto che siamo di fronte ad un cambiamento radicale se non altro perché il fatto è nuovo,

che nonostante la distanza tra pretese e risultati segna una cesura tra un prima e un dopo. Cesura che

avrà conseguenze precise, non soltanto sul terreno concreto della nomina dei vescovi ma anche sulla

storia della cultura giuridica: affermare l’esistenza di due giurisdizioni universali — in tensione fra

loro— significa presupporre una tradizione giuridica bicipite e come tale intrinsecamente plurale.

Questo dualismo è foriero di pluralismo: se le giurisdizioni sono due perché non potrebbero essere più

di due? Ammettere, infatti, un diritto duale significa poter pensare anche ad un diritto plurale:

la dualità —anche dal punto di vista filosofico— legittima la pluralità.

Sicché, non desta meraviglia che anche i giuristi in realtà incarnino due linee, due anime distinte che

si manifestano in due tradizioni diverse e in due corpora di testi differenti: il Decreto di Graziano da un

lato; dall’altro un gruppo di testi attinenti non più la dimensione spirituale, ma secolare, che agli inizi del

secolo XII non potevano che essere i testi di Giustiniano; gli stessi testi che, redatti e promulgati nel

VI secolo, estesi all’Italia dopo la metà del VI secolo erano tuttavia scomparsi o messi da parte o

utilizzati mediante epitomi in modo riassuntivo, avendo dovuto cedere la precedenza a testi più

moderni e confacenti la realtà del tempo (gli editti dei re longobardi, i capitolari dei re franchi, ecc.).

Occorre anche riconoscere che la ricchezza del diritto, delle nozioni giuridiche dei testi giustinianei è

molto maggiore di quella che si poteva trovare nei testi dei longobardi e dei franchi: il sistema giuridico

che si riassumeva nei testi giustinianei era molto più ricco: Giustiniano infatti aveva ereditato mille anni

di storia giuridica romana.

Tuttavia dopo la metà del secolo undecimo, la vita (sociale, commerciale e culturale) nell'Occidente

latino si fa più complessa e le relazioni si moltiplicano e si superano certe difficoltà che erano state

croniche nei secoli precedenti (es. la crisi demografica): conseguentemente la società necessita di un

diritto diverso da quelli longobardo e franco, i quali si rivelano sempre più inadeguati. Di fronte a tutto

questo quei testi giustinanei che solo qualche secolo prima apparivano inattuali, riacquistano attualità:

in quei testi, infatti —pur trovandosi molte cose non più corrispondenti alla realtà sociale del tempo,

come la schiavitù e il governo delle provincie mediterranee— si trova un pensiero giuridico sofisticato,

elegante ed efficace tale da poter consentire di andare oltre i limiti angusti del diritto franco e del

diritto longobardo. D’altra parte i testi giustinianei sono rivestiti dalla autorità, del prestigio della

tradizione romana sempre molto forte nella cultura latina.

Il primo problema che Irnerio deve affrontare —similmente a Graziano— è quello di ricostituire un

testo; sicché le opere di Giustiniano in questo momento grazie all’opera di Irnerio e dei suoi allievi

conoscono non solo una nuova fortuna ma anche una nuova struttura, che si sovrappone a quella

antica che era loro propria; la nuova struttura per vari motivi risponde meglio alla situazione reale

in cui Irnerio opera e allo stato delle fonti manoscritte di cui egli dispone. Ad esempio, il Digesto

nella tradizione medievale (ma rimane in realtà costante fino ad oltre l’età umanistica) non è già un

unicum ma risulta diviso in tre grossi volumi e con una partizione curiosa:

i) DIGESTUM VETUS (I-XXIV.2). Il primo volume prende il nome di Digestum vetus o

semplicemente vetus, alla lettera Digesto vecchio dove l’aggettivo fa forse riferimento al fatto che fosse

la prima parte del testo ricostruita da Irnerio. Esso consiste nei libri dal I al XXIV titolo secondo

incluso; si tratta di una stranissima partizione e che ancora oggi resta senza una vera spiegazione

(ma già i giuristi medievali si interrogavano sul suo senso);

ii) DIGESTUM NOVUM (XXXIX-L). Il secondo volume prende il nome di Digesto nuovo, dove

l’aggettivo va tradotto con «ultimo», giacché contiene i libri dal XXXIX a L. Non si è mai trovata

una risposta sulla ragione di questa partizione.

iii) INFORTIATUM (XXIV.3-XXXVIII). Il terzo volume va sotto il nome di Infortiatum. Una

tradizione racconta che il nome deriverebbe da una esclamazione di Irnerio il quale dopo aver

ricostruito le due parti precedenti, trovando finalmente i manoscritti che raccoglievano la parte

centrale avrebbe detto: ecce ius nostrum infortiatum est! (ecco, finalmente il nostro diritto è

completato!).

iv) CODEX (I-IX del Codex). Irnerio si occupa anche del Codice giustianeo. Il lavoro di ricostituzione

del testo fu più laborioso: se infatti del Digesto si aveva la Littera Florentina, non esisteva un

manoscritto risalente al VI secolo contente il Codice. Il risultato tuttavia fu un volume chiamato

Codex, che raccoglie i libri dai I al IX del Codice. Gli ultimi tre libri del Codice giustinianeo, che

riguardano più da vicino il diritto pubblico e l’amministrazione statale, che pure erano oggetto di

studio, erano stati posti a parte perché —forse— ritenuti poco utili alla realtà del tempo.

v) VOLUMEN LEGUM o VOLUMEN PARVUM (Institutiones; Tres libri; Novellae [9 collationes]). Del

corpus di Giustiniano restano ancora le Istituzioni e le Novelle, che sono raccolte in questo volume

che noi diremmo miscellaneo. Accanto a questi due testi, precisamente prima delle Novelle, il

Volumen raccoglie gli ultimi tre libri del Codice, chiamati tres libri. Le novelle raccolte nel volume

non sono quelle dell'Epitome Iuliani; Irnerio preferisce infatti i testi autentici ed integrali, raccolti —

come si ricorderà— nell’Authenticum. Queste novelle sono raggruppate in nove collationes

(raccolte). Invero, dopo la nona collatio il volume comincia a raccogliere testi prodotti nei secoli

successivi a Giustiniano.

I volumi di Irnerio circolavano in peciae (fascicoli, grossi quaderni), comprate dagli stazionari (i librai

del tempo). Il compito di riordinare le peciae era del lettore, sicché era facile che qualcosa venisse

aggiunto al testo originario. Dopo le nove collationes, infatti, entreranno gradualmente nel Corpus:

a) i Libri Feudorum una raccolta di consuetudini feudali di origine lombarda (comprendente ai tempi

tutta la pianura padana), raccolte dal giurista feudista, console della città di Milano, Oberto

Dall’Orto; egli nel XII secolo scrisse infatti due trattateli sotto forma di lettere per il figlio che

studiava diritto a Bologna, dove invece non si studiava il diritto feudale: questi due trattati

diventeranno i Libri suddetti.

b) la Constitutio in Basilica Beati Petri. Ossia la costituzione promulgata dall'imperatore Federico II

di Svevia (il nipote del Barbarossa).

c) Il Trattato della Pace di Costanza. Alla fine del XII secolo ci fu un grande scontro tra Federico

Barbarossa e le città italiane, che ha fine con la Pace di Costanza (1183) il cui trattato finisce nel

Corpus;

d) La legislazione pisana di Enrico VII di Lussemburgo, l’«alto Arrigo» di Dante Alighieri,

(1313), che concerne il problema della ribellione;

e) talora —ma non sempre— nei manoscritti del Corpus troviamo anche la Lombarda, che di fatto

non entrerà mai stabilmente nel Corpus Iuris Civilis.

Nessuno dei testi elencati possono, per ragioni cronologiche, essere stati aggiunti al testo da Irnerio.

Occorre nondimeno dire che il volume rimane aperto per circa due secoli e mezzo dopo la morte di

Irnerio; tempo durante il quale i giuristi si sono sentiti in dovere di aggiungere altri testi a quello

originario, in una sorta di continuo aggiornamento. Già per Irnerio e i suoi allievi sorgeva un

problema relativo alle Novellae: esse erano più lunghe e modificavano profondamente il codice (es.

rendevano il divorzio disciplinate nel Codex molto più difficile). Sicché da un lato le Novelle vengono

messe nell’ultima parte del Corpus; dall’altro vengono riassunte e dei brani di questi riassunti vengono

inseriti nel Codice in corrispondenza dei punti riformati dalle Novelle stesse (è quello che accade anche

oggi con i nostri codici civili). I frammenti inseriti qua e là nel Codex prendono il nome di Authenticae.

IL METODO DIDATTICO: LE GLOSSE

Tutto questo è il Corpus Iuris Civilis come noi lo conosciamo nella tradizione medievale ed è l’oggetto

dello studio e delle lezioni presso la facoltà di Giurisprudenza di Bologna. Accanto o a margine dei

passi difficili troviamo le c.d. glosse (dal greco γλῶσσα, lingua) : si tratta di annotazioni esplicative,

volte appunto ad «aprire», rendere comprensibile le singole parole del testo e a farvi acquisire

la lingua del professore, che consente al testo di «parlare» in perpetuo. Ma come avveniva la

fissazione delle glosse? C’è un bellissimo racconto tratto dal Novellino ripreso anche da Savigny a tal

proposito. Le glosse potevano assumere diverse forme e dimensioni: talora le glosse fissavano

addirittura una serie di rinvii a tutti gli altri punti del Corpus Iuris Civilis in cui si parlava di un

determinato argomento, in una sorta di antico iper-testo. Ciò era possibile perché le glosse non erano

opera di un solo giurista, ma di molti professori: talora gli studenti distinguevano i diversi professori

con delle sigle. Con l’andare dei secoli si creavano veri e propri apparati di glosse attorno e dopo il

Corpus Iuris Civilis si contano quasi 97'000 glosse(!).

La glossa diviene «ordinaria» (nel senso di accompagnare ordinariamente il Corpus) attorno agli anni

quaranta del XIII con l’opera del professore bolognese Accursio, il quale raccoglie le glosse

ordinatamente accanto al testo del Corpus Iuris Civilis. Per fare questo Accursio si avvalse dell'opera dei

suoi predecessori, in particolare del suo maestro Adso .

19

Negli stessi anni i giuristi canonisti glossano i testi della tradizione del diritto canonico, anzitutto il

Decreto di Graziano, facendo la stessa cosa che i civilisti facevano con il Corpus giustiniano (con la

maggiore difficoltà per i canonisti di non avere un testo precostituito dalla tradizione: infatti si perverrà

alla fine del Cinquecento alla creazione del Corpus Iuris Canonici ). Il Corpus Iuris Canonici riafferma

20

l’idea del tutto organico del diritto. Peraltro il metodo delle glosse era usato anche in altri settori della

scienza (es. medicina).

LE DECRETALI

D’altra parte i canonisti hanno un legislatore molto attivo: se infatti l’imperatore legiferava solo in casi

molti specifici, il Papa produceva molti testi normativi. Ben presto il Decreto di Graziano allora non è

più adeguato, raccogliendo un diritto che ormai è vecchio. I Papi producono soprattutto Letterae

decretali, ossia lettere scritte in risposta ad un quesito di un giudice (che nella Chiesa sono i Vescovi

delle singole diocesi) i principi di diritto contenuti nelle quali non valevano solo per quel caso specifico

ma esercitavano la loro forza vincolante anche in tutti gli altri casi —un po’ come accadeva con i

rescritti imperiali—. Nel 1190-1 abbiamo una prima compilazione di decretali, che prende il nome di

Breviarium extravagantium [lett. breviario di testi che circolano fuori (extra) dal decreto di Graziano],

anche ricordata come Compilatio I il cui autore è Bernardo da Pavia. Il testo è importante per il

contenuto che raccoglie e anche per l’ordine in cui le decretali sono disposte: infatti il Breviarium è

diviso in 5 libri ciascuno dedicato ad un problema specifico e riassumibili con 5 parole:

i) iudex

ii) iudicium;

iii) clerus;

iv) connubia;

v) crimen;

Cinque libri dedicati ciascuno ad un argomento. Si tratta di una compilazione privata. L’ordine ha

successo, diventando normativo nelle opere successive: al punto che nelle stesse anche quando

manchino norme in relazione ad un argomento (es. le norme sul matrimonio), il libro (nell'esempio il

IV) sarà inserito comunque vuoto.

La compilazione successiva è del 1209-10, di Papa Innocenzo III e prende il nome di Compilatio

III . Nel 1216, un anno dopo il Quarto Concilio Lateranense, viene pubblicata la Compilatio IV,

21

contenente i decretali papali letti in occasione del Concilio e ivi approvati.

Nel 1226 si colloca la raccolta di Onorio III che prende in nome di Compilatio V.

La terza e la quinta sono volute dal Pontefice e da lui pubblicate e perciò sono dette compilationes

ufficiali. La pubblicità delle compilatio è ottenuta mediante l’invio delle stesse collezioni alle università,

summa

autore di una di glosse al Codice, che non conteneva il testo originario

19 Ad opera di Bernardo di Parma e Giovanni del Galles

20 A dire il vero, vi è anche una Compilatio II, che è successiva cronologicamente a quella di

21 Compilatio III.

Innocenzo III ma che raccoglie decretali precedenti a quelli raccolti nella

con la disposizione che formino oggetto di insegnamento. Ben si sapeva, infatti, che il giurista applica il

diritto che conosce: quello che non conosce non lo applica. Immettere le collezioni decretali

nell'insegnamento vuol dire permettere ai giuristi di conoscere e far oggetto di dottrina questi testi.

Cinque compilazioni nondimeno sono tante e si rivelano abbastanza rapidamente difficili da usare

nonostante la loro struttura definita e semplice. Ben presto emerge l’esigenza di semplificare questo

panorama e ciò viene fatto per iniziativa di Gregorio IX e del giurista che lo accompagna,

22

Raimondo di Penyafort. Il prodotto di Gregorio IX e di Raimondo di Penyafort è una raccolta

composta nel 1234 che prende il nome di Liber Extra, abbreviativo di Liber extravagantium, anche noto

come Decretales Gregorii IX. Anche le decretali sono inviate all'Università di Bologna, con la bolla Rex

Pacificus con cui il Papa ordina che la collezione di decretali che segue la bolla sia oggetto di

insegnamento e di studio. Anche le Decretali di Gregorio IX sono divise in 5 libri secondo lo schema

visto sopra: questo vuol dire che quando noi dobbiamo citare una decretale usiamo questo metodo: X,

1, 1, c. 1 . Una ragione che porta Gregorio IX a pubblicare nel 1234 una raccolta generale di Decretali

23

è da individuarsi nei difficili rapporti del Papa con l'Imperatore Federico II di Svevia, il quale tre anni

prima aveva pubblicato — cosa inconsueta tra gli imperatori del tempo— una raccolta di leggi dal titolo

Liber constitutionum regni siciliae noto anche come Liber augustalis (1231). Questo fatto, unitamente

ai principi regalistici di rivendicazione del primato del potere scolare su quello spirituale nel “Liber

Augustus”, sembra mettere in discussione i risultati della rivoluzione papale: è una delle ragioni che

inducono quindi Gregorio IX ad accelerare il processo di raccolta del diritto canonico.

Nel frattempo vengono emanate nuove decretali: per completare il quadro bisogna arrivare al Papa

Bonifacio VIII, il quale nel 1298 pubblica un’altra raccolta nota come Liber sextus, decisamente più

esile del Liber Extra tale da farlo sembrare la continuazione, il sesto libro del Liber extra. La serie di

raccolte ufficiali dei decretali si completa qualche anno dopo, in un clima completamente diverso:

Bonifacio VIII è infatti l’ultimo grande sostenitore della supremazia del potere della Chiesa su quello

secolare (si ricordino le sue incomprensioni con Filippo il Bello che porteranno alla prigionia del Papa

ad Anagni). Uno dei suoi successori, di origine francese, Clemente V, fa preparare un’altra

compilazione di decretali, nota come Clementinae: già pronte nel 1314, a seguito dell'improvvisa morte

del Papa, vengono pubblicate nel 1317 ad opera di Giovanni XXII. Giovanni XXII fu un Papa

discusso, accusato anche di eresia, tornato famoso anche modernamente a causa del romanzo di

Umberto Eco Il nome della rosa,. L’opera di Giovanni XXII non chiude il Corpus Iuris Canonici:

abbiamo altre due raccolte private: le Extravagantes Iohannis XXII e le Extravagantes Communes.

La raccolta del Corpus Iuris Canonici avverrà per la prima volta nel 1500 ad opera dell'editore Jacques

Chappuis.

Gradualmente si vanno formando due corpora iuris che formano oggetto di insegnamento all’università

e quindi oggetto di studio e— in certa misura— anche di applicazione.

LE GLOSSE: ESEMPI

Si è parlato sopra della glossa e dell'interpretazione dei testi. Esse tendevano a stratificarsi in modo

alluvionale: ogni maestro copia in tutto o in parte le glosse dei suoi predecessori e ne aggiunge di

proprie, formando quello che alcuni chiamano composizione a mosaico. L’esito di questa impresa cono

degli apparati (serie continue di glosse) a parti interi del Corpus Iuris Civilis (o Canonici). Verso la metà del

secolo XII il più illustre giurista bolognese del secolo, Accursio, compone un apparato completo che

finisce per diventare l’apparato ordinario, o glossa ordinaria o Magna Glossa: un apparato che da quel

momento in poi accompagna ordinariamente i manoscritti del Corpus Iuris Civilis. al punto di diventarne

interpretazione ufficiale. Non si concepisce di poter leggere il testo senza passare per la glossa, che

sostanzialmente è sempre la stessa, cioè l’apparato di Accursio.

A partire dagli anni sessanta del XXV secolo il Corpus Iuris Civilis si stampava sempre con tanto di

apparato. La pagina è molto ampia: si trattava peraltro di un volume folio, diviso in due colonne. Detta

divisione è tradizionale, giacché i libri venivano da sempre prodotti in questo modo. La colonna, infatti,

ha una ampiezza tale da poter essere abbracciata con l’intero sguardo.

Narra una leggenda che Gregorio IX pervenne all'idea di una raccolta dopo non aver trovato

22

una specifica decretale

Extra 1, canone 1, caput 1

23

Al centro della pagina si trova il testo autorevole, anche esso in due colonne, suddiviso nelle varie leggi

e nei vari frammenti, in questo caso con dei capilettera in rosso. A margine e tutto attorno al testo

troviamo le glosse: ogni glossa si individua anzitutto con la parola (o le parole) a cui la glossa si appiglia


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52

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6 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher coluichenonsa di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Zendri Christian.

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