Appunti di Storia del diritto medievale e moderno I (Parte prima)

Università degli Studi di Trento 2017/18 - Appunti di storia del diritto medievale e moderno I

Dalle lezioni del prof. Christian Zendri
Appunti di Marco Bellandi Giuffrida

Introduzione al corso

Questioni preliminari

Christian Zendri è professore associato dell’area disciplinare IUS/19, vale a dire storia del diritto medievale e moderno. L’insegnamento universitario in Italia, infatti, è ripartito per grandi aree tematiche e scientifiche: in ogni area ci sono dei settori specifici. Il Ministero definisce anche il contenuto dei settori scientifici disciplinari, che poi gli studenti sono chiamati a studiare, attraverso delle declaratorie, spesso stereotipate e un po’ invecchiate con cui in poche righe dice di cosa si dovrà trattare nei singoli corsi.

Secondo il Ministero, in questo corso studieremo il diritto da un punto di vista storico: si capisce che se noi volessimo sapere che tratteremo in queste settimane le declaratorie ministeriali non servirebbero a niente. Quindi una parte non trascurabile del nostro tempo sarà dedicata a capire che cosa stiamo studiando. La comprensione dell’oggetto sarà allora una parte integrante del corso stesso; assai più importante dell’apprendimento di una serie di informazioni di dettaglio. Proprio l’oggetto degli studi di questo corso sarà la cosa più importante da ricordare della nostra esperienza.

L’idea è quella di cercare di fare un lavoro insieme: questo non sarà certamente un vero e proprio seminario, giacché tempo e spazio non lo permettono. Nondimeno, non sarà nemmeno una serie di lectiones ex cathedra: la nostra collaborazione si manifesterà anzitutto con la frequenza in aula e con la lettura del libro Diritto e rivoluzione II, di Harold J. Berman, che forma una parte del nostro programma. Banalmente, la lettura del libro serve per passare l’esame; meno banalmente, servirà come presupposto per il dialogo comune, di cui si è detto, affinché tutti comprendano “lo stesso linguaggio”. Accanto alla lingua e al linguaggio vi sono delle informazioni: è impensabile infatti dialogare senza avere un terreno comune, pur con sfumature e punti di vista differenti. Il libro allora assume anche questa funzione.

Un altro presupposto necessario per il nostro colloquio sono ovviamente le fonti. La storia, infatti, si fa sulle fonti ancor prima che sui manuali, esattamente come il diritto privato si fa sulle fonti (il codice civile) prima ancora che sul manuale. Anzi, la validità di un manuale si basa sulla sua conformità alle fonti. Le fonti vanno lette insieme: non si tratterà di leggere decine di pagine per incrementare la quantità dell'apprendimento, bensì per incrementare la qualità dell'apprendimento stesso. Uno studente universitario, infatti, è tenuto ad acquisire un senso critico anche nei confronti del proprio professore. La verità del pensiero storico si misura sulle fonti, le quali sono testi e come tali passibili di differenti interpretazioni non per forza incompatibili.

Si apre un immenso problema: la lingua delle fonti. La stragrande maggioranza delle fonti è in latino e nella maggior parte dei casi non sono state né lette in forma critica tantomeno tradotte in italiano. Il lavoro che è stato fatto sulle fonti medievali del diritto è assai incompleto e spesso poco attendibile. Noi ci arrangeremo come potremo: useremo edizioni critiche quando ne avremo, useremo edizioni moderne in altre. Lo scopo ovviamente non è quello di tradurre dal latino, ma di familiarizzare con le fonti per poi essere in grado di ripercorrerle da soli.

Un aiuto importante ci deriva dal volume Sulla tirannide, di Bartolo da Sassoferrato, caso raro di fonte medievale tradotta e curata criticamente dal professor Diego Quaglioni. A partire dal momento in cui cominceremo a parlare del Trecento, faremo riferimento a quel testo.

Il professore è aperto alla possibilità di indire una prova scritta intermedia, che rappresenti una sorta di autovalutazione per gli studenti stessi e che costruisca un primo orientamento per l’esame finale. Parimenti, il professore è aperto alla possibilità di lavori di gruppo o individuali, che rappresentino un punto nella collaborazione di cui si parlava sopra.

Tutto questo si concluderà nell’esame che avrà molte funzioni: oltre a quella di conseguire i crediti, c’è quella di comprendere se la formazione acquisita grazie al corso sotto il profilo storico giuridico sia sufficientemente solida per andare avanti. L’esame avverrà in forma orale: un colloquio su quanto detto a lezione e studiato sul libro.

Le edizioni critiche ricostruiscono il testo originale nel modo più attendibile.

Di solito durante il semestre si organizzano convegni: talora riusciremo ad avere lezioni tenute da professori ospiti. D’altra parte, accadrà che per gli stessi motivi Zendri non sarà presente, dovendo tenere lezioni all’esterno: ciò non ridurrà il numero di ore del corso.

Prima parte: l'oggetto del corso

La differenza rispetto al corso in inglese, oltre al docente, riguarda il titolo. Il corso in inglese è infatti denominato History of Western legal tradition, ed è slegato dalle declaratorie ministeriali. C’è una ragione per cui le cose stanno così. Per la verità soltanto due decenni fa il corso che noi stiamo frequentando si chiamava Storia del diritto italiano e rifletteva una concezione dello studio giuridico — che già ai tempi era abbastanza superata — tutta interna. Le aperture esterne nella facoltà di Giurisprudenza erano invero assai poche. Anche il modo in cui erano organizzati i manuali rifletteva un approccio diverso: si trattava degli istituti civilistici da un punto di vista storico.

Nondimeno, fin dall’inizio l'Università di Trento è stata aperta alla comparazione giuridica. Ciò ha permesso anche di svecchiare l’insegnamento e di conferire un volto nuovo anche alla storia del diritto italiano. Sicché la Storia del diritto italiano in quasi tutte le facoltà è divenuta Storia del diritto medievale e moderno: l’operazione — non troppo fantasiosa — è consistita nel prendere la tradizionale scansione cronologica e, posto il diritto di epoca romana a competenza dei giuristi romanisti, si sono assegnate le epoche successive agli storici del diritto. Romanisti e storici del diritto d’altronde si riuniscono da decenni nella medesima società scientifica.

Se ci facciamo caso, tutto questo ha segnato una frattura: è difficile in realtà parlare di una continuità tra diritto romano e diritto medievale e moderno, se non altro perché gli studiosi che se ne occupano sono diversi, hanno una formazione ed una carriera diverse. D’altronde Medioevo ed età moderna sono state messe insieme: nelle facoltà umanistiche queste due storie sono assegnate a studiosi diversi. Invece, a giurisprudenza si è vista una sorta di continuità tra Medioevo ed età moderna.

C’è una certa tendenza ad appiattire tutta la storia della civiltà giuridica sul diritto romano, come fondamentale degli ordinamenti giuridici successivi. Ora, non che non esista una soluzione di continuità tra il diritto giustinianeo e noi: ma noi dobbiamo verificare se questa pre-comprensione sia un punto di partenza attendibile.

La continuità tra Medioevo ed età moderna è interessante. A tutti noi è stato insegnato che tra le due epoche c’è stata una fortissima frattura, tanto che nelle facoltà di Lettere sono insegnate da professori diversi. Come mai allora a giurisprudenza si intende la cosa diversamente? E ancora, cosa significa Medioevo?

Il primo problema da affrontare, senza pretese di risolverlo, è relativo al rapporto tra la tradizione romanistica e il diritto medievale e moderno. Il rapporto è fatto di grandi somiglianze e di differenze altrettanto grandi.

Molti anni fa il professor Riccardo Orestano scrisse l’Introduzione allo studio del diritto romano: ponendosi una serie di problemi, l'Orestano affronta anche la storicità del diritto. Che senso ha studiare storia del diritto?

«Il mio continuo parlare di 'storia', di 'storicità', di 'storico' potrebbe indurre a pensare che qui si tratti solo di anticaglie e in un senso che potremmo dire ‘antiquario. Nulla di più sbagliato. La storicità di cui discorreremo coinvolge in primo luogo la nostra esistenza nel presente, perché anche il presente è storia. Da un lato significa cercare di porre qualunque tema di discorso nella più esatta prospettiva temporale; dall’altro significa assumere coscienza di quanto l’appartenere di noi inevitabilmente alla storia reagisca alla nostra conoscenza di essa, condizionandola»

Innanzitutto bisogna collocare i problemi in un contesto temporale. D’altra parte, dobbiamo capire che noi stessi, in quanto esseri storici, interferiamo con questi problemi e non li comprendiamo i problemi in maniera asettica. Dunque noi compartecipiamo dei problemi.

«Inoltre l’impostare qualunque problema sul piano della storicità significa adottare, mi sembra, uno dei punti di vista più consapevolmente avanzati che si possano avere e non solo nel campo del diritto»

Secondo Orestano il punto di vista storico non è passatista. Al contrario, esso è particolarmente progressivo e molto moderno. A volte è anzi l’unico modo che si ha per comprendere quale cosa Orestano ricorda che il titolo originale del suo libro era Introduzione allo studio storico del diritto romano ma che in seguito sia stato cambiato:

«Ho fatto cadere dal titolo di questa edizione l’aggettivo “storico” dopo “studio”. Esso nelle precedenti edizioni faceva supporre che del diritto romano e di qualsiasi altro diritto positivo vi potesse essere uno studio che non fosse storico. Desidero richiamare subito l’attenzione sul punto, anche se solo in seguito lo studente potrà meglio comprenderne quanta inutile tautologia fosse nel dire “storico” lo studio di un diritto positivo; un diritto, cioè, che per il fatto di essere esistito — o di esistere — può essere unicamente storico»

Lo studio storico, secondo Orestano, si lega indissolubilmente all'esistenza. Tutto ciò che esiste non può che essere studiato storicamente. Poi c’è il problema romanistico in senso stretto: esiste un diritto romano? Noi saremmo portati a dire di sì, deducendolo dall’esistenza dei professori di diritto romano. Nondimeno, si potrebbe fare un passo ulteriore, chiedendoci che cosa intendiamo dire quando parliamo di diritto romano. Siamo, infatti, sicuri di usare l’espressione nella giusta accezione? Anche in questo caso Orestano ci aiuta, partendo dalla molteplicità dei significati del termine “diritto romano”:

«Questa pluralità di significati è nota; nondimeno poiché in campo giuridico ed extragiuridico si parli di diritto romano in termini generali e vaghi, il richiamare l’attenzione anzitutto su questa pluralità può servire ad un maggior rigore concettuale e terminologico. [...] Vi sono almeno cinque significati che non possono essere ridotti ad unità.

• Primo significato: diritto romano dei romani; cioè convenzionalmente i suoi svolgimenti dalle origini alla compilazione giustinianea;
• Secondo significato: diritto romano come tradizione romanistica;
• Terzo significato: diritto romano come diritto comune europeo;
• Quarto significato: diritto romano come pandettistica;
• Quinto significato: diritto romano come romanistica.

Vi è poi un sesto significato che potremmo dire diritto romano come romanesimo cui non corrisponde alcuna formazione concreta: è l’ipostasi di aspirazioni molteplici ed eterogenee, le quali in una concezione tutta speciale di diritto romano tendono a ritrovare in essa volto e nome; e per rapportare sé stesse lo glorificano e ne fanno una bandiera; oppure attraverso il procedimento inverso lo combattono contrapponendovisi: è il Diritto Romano spesso materialmente e sempre idealmente con le iniziali maiuscole, oggetto di apologie o di lodi che in base a valutazioni in sé vive di contributo dottrinale.»

Proprio questo sesto significato riflette la differenza di approccio al diritto romano tra fascismo e nazismo. Per ragioni nazionalistiche, gli italiani celebravano il romanesimo; i nazisti lo denigravano invece. Ma ciò che a noi interessa è la distinzione tra il diritto romano dei romani e le altre accezioni: queste ultime ci interesseranno più del diritto romano dei romani.

Il significato di tradizione

È ora necessario interrogarsi sul significato di tradizione (dal latino tradere: tramandare, trasmettere): in che modo e cosa si trasmette? Anche qui dobbiamo intenderci: di primo acchito tradizione può avere due sfumature diverse: la prima è tradizionalismo, ossia fare una cosa perché pensiamo che sia sempre stata fatta, da tempo immemorabile; salvo poi eventualmente scoprire che in realtà non è vero e che la tradizione è invece inventata per ragioni più o meno lodevoli. Lo storico inglese Eric Hobsbawm scrisse L'invenzione della tradizione, ricordando tutta una serie di casi in cui alcune tradizioni indiane furono appunto delle invenzioni.

Ancora, il giurista inglese Henry Sumner Maine, autore tra le altre opere della celeberrima Ancient Law, si occupò nel saggio Village-communities in the East and West anche di comparazione tra villaggi inglesi ed indiani, credendo, dal momento che si era appena scoperta possibile la comparazione linguistica allora fosse altresì possibile quella giuridica. Maine, appunto, racconta che l'Indian Civil Service fece grandi opere infrastrutturali, tra cui la costruzione di acquedotti per portare l’acqua fino ai villaggi, gli abitanti dei quali si occupavano di organizzarsi autonomamente per la distribuzione. I villaggi si organizzavano in questo modo: gli anziani si riunivano e stabilivano criteri di ripartizione dell’acqua, generalmente appellandosi alle antiche consuetudini del villaggio. Il problema è che spesso non esistevano antiche consuetudini — molti villaggi non avevano mai avuto acqua — e perciò esse venivano inventate di sana pianta, per ragioni pratiche, richiamandosi magari ad altro tipo di consuetudini. L’oggetto che si tramanda allora cambia, restando da un certo punto di vista lo stesso: un po’ come noi, che cambiamo ma conserviamo sempre comunque una medesima identità.

Diritto romano e diritto medievale

I diritti dell’antichità, di cui il diritto romano costituisce l’esperienza più importante sono legati indubbiamente da un nesso a quello che noi studieremo. D’altra parte questo nesso non esclude in nessuna maniera l'indipendenza della tradizione giuridica che noi studieremo in queste lezioni. Ciò significa che sicuramente noi faremo tesoro degli studi romanistici; tanto è vero che questo insegnamento sta al secondo anno mentre gli studi romanistici stanno al primo. Tutta una serie di informazioni acquisite dal diritto romano rivestono una grande importanza anche per questo corso, sicché tenere presente alcuni concetti già studiati sarà utile. La novità rispetto allo studio del diritto romano tuttavia risiede negli aggettivi “medievale” e “moderno”. Come già detto, parlare di una storia del diritto medievale e moderno significa presupporre che esistano: (a) un diritto, (b) una storia del diritto, (c) un’età medievale ed un’età moderna. Tutto questo sembra banale, ma non lo è per niente; non dovremo mai dimenticarci questa domanda: c’è fondamento a parlare di Medioevo e di età moderna? Porci questa domanda e tentare di darci una risposta è un’esigenza.

Se ci pensiamo i termini Medioevo ed “età medievale” sono quantomeno curiose. Si tratta, infatti, di denominazioni che non hanno una propria autonomia giacché presuppongono due altre età in mezzo alle quali esse si collocano. Questo implica di pensare che le due età tra cui il Medioevo si colloca hanno una loro autonomia e il Medioevo rappresenta una sorta di parentesi, quasi un errore da un certo punto di vista.

Dobbiamo invece riflettere se invece lo schema che pone il Medioevo tra due età abbia o meno un senso e, se la risposta è affermativa, quale esso sia. Il primo a tentare un’analisi storica del Medioevo è stato uno studioso tedesco del XVII secolo, Christoph Keller, latinizzato Cellarius: proprio lui parlava della storia medievale come di un’età di mezzo, in cui la cultura classica era stata dimenticata, e che si colloca tra l’Età antica ed il Rinascimento. Nondimeno, Cellarius porta avanti una ricostruzione ideologica, giacché parte da un’idea molto forte, che è calata sulla storia, ricostruendola in un modo che coglie solo una parte della verità. Quella di Keller è invero un’idea comune tra gli intellettuali umanisti, che poco si sentivano vicini agli uomini medievali, secondo loro dimentichi della cultura classica. Proprio nel Rinascimento allora si comincia a pensare che quei lunghi secoli che separano Giustiniano da Lorenzo Valla siano stati secoli bui e come tali siano da mettere da parte. L’età medievale nello stesso periodo comincia ad essere definita in senso spregiativo “gotica”, giacché i Goti erano agli occhi dei rinascimentali una popolazione «barbarissima», che venendo dall’Europa settentrionale era calata nelle terre civilizzate, corrompendole. Arte, letteratura, diritto ed ogni altra forma espressiva medievale viene ad essere svalutata e denigrata, in favore di una nuova cultura che...