Appunti di Storia del diritto medievale e moderno 2 (Unitn, prof.ssa Natalini)

Hegel, il quale parla del diritto positivo in relazione al concetto di Stato (e non Nazione), ossia

un’istituzione che traduce in termini giuridici ciò che prima aveva avuto rilievo dal punto di vista

sociale e politico: la convivenza sociale.

Triade:

 Tesi.

 Antitesi.

 Sintesi.

** diritto come elemento medio. Diritto come diritto osservato nello stato, e che diviene razionale

in quanto osservato. Il complesso del diritto che viene osservato dalla società civile è quel diritto

dello stato.

Il primo conflitto mondiale è il risultato della caduta del Sacro Romano Impero mentre il secondo

conflitto mondiale è il risultato dell’esasperazione dei nazionalismi.

Le costituzioni sono un quid medium tra il diritto naturale e il diritto positivo. 22

Diritto tedesco in grado di essere individuato per principi e in grado di individuare al suo interno

le consuetudini locali.

Pag. 66 tra le righe compare ancora l’azzeccagarbugli.

Proprio all’inizio delle Istituzioni: lo studio deve cominciare da cosa semplice affinché lo studente

non si demoralizzi e non abbandoni lo studio. L’elemento della costanza importa quando si parla

di giustizia (volontà costante e perpetua di attribuire a ciascuno il suo).

** se si distrugge la costanza non si creerà mai un buon giurista.

Riferimento al Medioevo molto forte: come studiava il diritto prima di Irnerio? Irnerio spiega le

leggi giustinianee e fa sì che nasca la scientia iuris. Separa il diritto come scienza autonoma dalle

altre arti.

** riemerge l’anima romantica di Thibaut: apprezzamento del Medioevo e dell’Umanesimo del

diritto, come pan umanesimo e pone in risalto come il diritto sia legato alla filosofia, alla

grammatica e alla storia.

Il primo a definire il concetto di glossa e commento è Uguccione da Pisa, il quale è un maestro di

grammatica. Definisce il significato di glossa e commento proprio in un dizionario.

Retorica e grammatica: momento vivo del diritto. Legge come ammonimento e non come

comando, idea di legge che si era avuta nell’Alto Medioevo.

Per la prima volta Thibaut parla di “scienze dello stato”: bisogna riallacciare il diritto alla filosofia.

La via per arrivare alla formazione del diritto nazionale bisogna partire dal giusnaturalismo

naturale e dalla filosofia. Ci sono scienze dello stato che iniziano ad essere discusse: se scienze dello

stato e il diritto naturale fossero stati già allora elaborati come adesso, troveremmo certo assegnati ai giuristi

non un solo professore di filosofia, ma molti di più.

** dottrina dello stato e concetto del diritto naturale.

Pag. 67 cita espressamente il diritto naturale: quel diritto naturale che ancora viene studiato nelle

tavole, che provenivano dal XVI° sec.

** diritto naturale che viene elaborato nei principi razionali incasellati in quelli del diritto romano e

viceversa.

Thibaut ripropone la possibilità di creare un diritto naturale partendo dal diritto nazionale 

principi estrapolati dal diritto nazionale.

“Codice ben fatto … giusto orgoglio opera delle nostre forze”: procedere alla formazione di un diritto

naturale che nasce dall’esperienza. Eleva la tradizione a diritto naturale, come era avvenuto sul

territorio inglese.

Il problema dello studente che arriva e non trova nulla della propria esperienza di vita personale è

ancora così in quanto oggi, in realtà, è abituata a un diritto che è comando e si deve misurare con

età della storia in cui il diritto non è comando o non è solo comando.

** lo studente dei tempi di Thibaut aveva esperienza delle consuetudini locali e non era aiutato

all’astrattezza del diritto. Per noi è il contrario in quanto siamo abituati all’astrattezza del diritto e

non alla sua concretezza. Medesimo disagio! Si perde la flessibilità del pensiero giuridico.

Pag. 68: principio di unità giuridica nella diversità politica. Non è questo il sistema di jus commune

medievale? Unità giuridica: Impero – diversità politica: singoli stati. Il prototipo dello stato

federale è da ricercarsi nel Medioevo.

Perché ritesse sul piano nazionale il modello dello jus commune medievale? Per garantire l’unità

della nazione. Leggi uguali sviluppano costumi e consuetudini uguali, e tale uguaglianza ha sempre 23

esercitato un magico influsso sull’amore e sulla fedeltà tra i popoli. Il benessere riguarda le relazioni

reciproche: relazioni di pace e non di lotta e relazioni tra diversi popoli.

Problema delle differenze tra la situazione politica dalla quale era scaturito il Code Napoleon e la

situazione tedesca. Il modello feudale non può accettare un codice come quello francese, dove

l’egoismo popolare è dato dalla borghesia, la quale aveva tutelato i propri interessi attraverso il

codice civile.

Necessità dell’eguaglianza data dall’unità del diritto. Qui cita Hert. Chi è? Johann Nikolaus Hert,

giurista del 1700 che scrive un trattato sulle leggi titolato “Dissertatio juridica de collisione legum”

(dissertazione giuridica sulla collisione delle leggi).

Cittadino tedesco diritto civile tedesco, diritto che è fatto anche del diritto penale e processuale.



Codice come costituzione. Perché? Pone il senso di ciò che riguarda il cittadino tedesco.

Pag. 69 quando Dante parla di giustizia afferma che questa possa essere offuscata dalla cupidigia.

Nel dare le leggi soltanto l’uomo giusto può dare una “buona legge” molti dei migliori devono



unire le loro forze per fare in modo che si produca una buona legge.

Chi sono questi molti?

 I giuristi.

 La scienza giuridica.

Lunedì 7.novembre.2016:

Problema specifico che si dibatteva all’indomani della sconfitta di Napoleone: mantenimento del

codice francese nei territori in cui quel codice era stato introdotto + problema della ricezione di un

codice straniero.

** punto centrale della tesi di Thibaut.

Pag. 69 la scienza giuridica ha un ruolo centrale nella questione di Thibaut. adesso l’autore affronta

il tema delle “leggi”. Ma che cos’è la legge? “Ma bisogna ancora aggiungere … concezione della legge

disposta e dispotica”.

** critica la concezione francese della legge: idea della legge che rappresenta la sola espressione

delle volontà del principe, con il solo limite del diritto naturale (ripresa di Bodin: legge come frutto

della volontà assoluta del sovrano).

Questa concezione della legge, ossia la concezione francese, è un male in quanto viene disposta ed

è dispotica.

La legge non è soltanto il comando del legislatore a cui si obbedisce ma rappresenta anche una

regola di coscienza e regola di vita. La legge è comunque nella coscienza dei cittadini e rappresenta

una manifestazione del cittadino (= modo con cui il cittadino manifesta il suo essere cittadino). È

una legge che viene fatta propria da ciascun cittadino ed entra a forgiare i caratteri della persona.

Le leggi locali, frutto della volontà di un princeps locale, diventano un frutto di sconsiderati

esperimenti, i cittadini anziché essere tutelati dalla legge diventano un esperimento.

“Basti citare l’esempio di un importante statista defunto, che non molto tempo fa operava attivamente nel

campo della legislazione di un paese tedesco …”: chi è questo statista? Bisogna leggere la letteratura su

Thibaut leggere la letteratura di Paolo Becchi.



Articolo di Paolo Becchi “Il codice Napoleone in Germania. Il dibattito introno alla recezione nel

Granducato di Baden” (Materiali per una cultura giuridica, II° fascicolo, dicembre 1991). In questo

articolo Becchi ipotizza che questo statista defunto sia Nikoluas Friedrich Brauer, che era morto

effettivamente nel 1813. 24

** giurista responsabile del rifacimento del codice francese nel Granducato del Baden, territorio che

aveva fatto parte della Confederazione del Reno.

Thibaut esprime un giudizio di stima nei confronti di Brauer: uno dei maggiori conoscitori del

diritto e della realtà del suo paese. Secondo Thibaut per poter fare nuove leggi bisogna cooperare.

Qual era stato il progetto di Brauer per il Granducato del Baden? Accogliere e mantenere in vigore

il codice francese ma con alcune modifiche, accampando l’idea che con la modifica e

l’interpretazione si sarebbe potuto andare incontro alle particolarità del luogo.

Becchi: “Brauer si era riproposto di creare un diritto privato uniforme per tutti i territori del Granducato …

utilizzare il diritto francese”. Il punto di contatto tra Thibaut e Brauer: Brauer pensa alla necessità di

un diritto privato uniforme per tutti i territori del Granducato.

Problema che si pone nella Germania dell’800: grande moltitudine di leggi. Questa moltitudine

altro non faceva che produrre degli azzeccagarbugli.

** problema da cui nascono i codici. Un solo sistema di jus commune non è più gestibile ed inoltre si

era formato il concetto di sovranità statale, il diritto è il diritto del sovrano.

Punti di contatto:

 Problemi di fatto, che però trova diverse soluzioni nei due autori. Thibaut: elaborazione di

un codice-costituzione che sia frutto di una cooperazione giuridica ed inoltre il codice-

costituzione deve essere tedesco (= di diritto tedesco). Si ripete in relazione al diritto

nazionale ciò che si era sviluppato in relazione al diritto romano e a quello imperiale.

Brauer: trasportare il codice francese sul territorio tedesco.

 Moltitudine di leggi.

 Necessità di un diritto privato.

“Il diritto romano … riceveva nuovamente forza sussidiaria”: prima di arrivare alla formulazione del

codice francese rinnovato in Germania, c’erano stati dei progetti di riforma del codice francese. Nel

primo progetto di riforma si voleva la soppressione del diritto romano senza possibilità di fonti

giuridiche al di fuori del codice stesso.

Alla fine si era reintrodotta la funzione sussidiaria del diritto romano. E per questo secondo

Thibaut si era fatto un passo indietro!

“Il progetto Brauer rappresentava una soluzione di compromesso, un compromesso sociale e politico”. Dal

punto di vista sociale si doveva arrivare a dei compromessi difficili da raggiungere. Dal punto di

vista politico lasciava fuori dalla discussione la differenza tra organizzazione sociale e

organizzazione politica.

La recezione del codice francese non era sufficiente e nemmeno adeguata ai bisogni del paese.

Perché? Perché il codice non dispone di alcune materie giuridiche che non compaiono in Francia

ma che compaiono in Germania (censi – diritti di patronato). Quel sistema feudale che il codice

francese aveva spazzato via in Germania vige