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esercitato un magico influsso sull’amore e sulla fedeltà tra i popoli. Il benessere riguarda le relazioni

reciproche: relazioni di pace e non di lotta e relazioni tra diversi popoli.

Problema delle differenze tra la situazione politica dalla quale era scaturito il Code Napoleon e la

situazione tedesca. Il modello feudale non può accettare un codice come quello francese, dove

l’egoismo popolare è dato dalla borghesia, la quale aveva tutelato i propri interessi attraverso il

codice civile.

Necessità dell’eguaglianza data dall’unità del diritto. Qui cita Hert. Chi è? Johann Nikolaus Hert,

giurista del 1700 che scrive un trattato sulle leggi titolato “Dissertatio juridica de collisione legum”

(dissertazione giuridica sulla collisione delle leggi).

Cittadino tedesco diritto civile tedesco, diritto che è fatto anche del diritto penale e processuale.

Codice come costituzione. Perché? Pone il senso di ciò che riguarda il cittadino tedesco.

Pag. 69 quando Dante parla di giustizia afferma che questa possa essere offuscata dalla cupidigia.

Nel dare le leggi soltanto l’uomo giusto può dare una “buona legge” molti dei migliori devono

unire le loro forze per fare in modo che si produca una buona legge.

Chi sono questi molti?

 I giuristi.

 La scienza giuridica.

Lunedì 7.novembre.2016:

Problema specifico che si dibatteva all’indomani della sconfitta di Napoleone: mantenimento del

codice francese nei territori in cui quel codice era stato introdotto + problema della ricezione di un

codice straniero.

** punto centrale della tesi di Thibaut.

Pag. 69 la scienza giuridica ha un ruolo centrale nella questione di Thibaut. adesso l’autore affronta

il tema delle “leggi”. Ma che cos’è la legge? “Ma bisogna ancora aggiungere … concezione della legge

disposta e dispotica”.

** critica la concezione francese della legge: idea della legge che rappresenta la sola espressione

delle volontà del principe, con il solo limite del diritto naturale (ripresa di Bodin: legge come frutto

della volontà assoluta del sovrano).

Questa concezione della legge, ossia la concezione francese, è un male in quanto viene disposta ed

è dispotica.

La legge non è soltanto il comando del legislatore a cui si obbedisce ma rappresenta anche una

regola di coscienza e regola di vita. La legge è comunque nella coscienza dei cittadini e rappresenta

una manifestazione del cittadino (= modo con cui il cittadino manifesta il suo essere cittadino). È

una legge che viene fatta propria da ciascun cittadino ed entra a forgiare i caratteri della persona.

Le leggi locali, frutto della volontà di un princeps locale, diventano un frutto di sconsiderati

esperimenti, i cittadini anziché essere tutelati dalla legge diventano un esperimento.

“Basti citare l’esempio di un importante statista defunto, che non molto tempo fa operava attivamente nel

campo della legislazione di un paese tedesco …”: chi è questo statista? Bisogna leggere la letteratura su

Thibaut leggere la letteratura di Paolo Becchi.

Articolo di Paolo Becchi “Il codice Napoleone in Germania. Il dibattito introno alla recezione nel

Granducato di Baden” (Materiali per una cultura giuridica, II° fascicolo, dicembre 1991). In questo

articolo Becchi ipotizza che questo statista defunto sia Nikoluas Friedrich Brauer, che era morto

effettivamente nel 1813. 24

** giurista responsabile del rifacimento del codice francese nel Granducato del Baden, territorio che

aveva fatto parte della Confederazione del Reno.

Thibaut esprime un giudizio di stima nei confronti di Brauer: uno dei maggiori conoscitori del

diritto e della realtà del suo paese. Secondo Thibaut per poter fare nuove leggi bisogna cooperare.

Qual era stato il progetto di Brauer per il Granducato del Baden? Accogliere e mantenere in vigore

il codice francese ma con alcune modifiche, accampando l’idea che con la modifica e

l’interpretazione si sarebbe potuto andare incontro alle particolarità del luogo.

Becchi: “Brauer si era riproposto di creare un diritto privato uniforme per tutti i territori del Granducato …

utilizzare il diritto francese”. Il punto di contatto tra Thibaut e Brauer: Brauer pensa alla necessità di

un diritto privato uniforme per tutti i territori del Granducato.

Problema che si pone nella Germania dell’800: grande moltitudine di leggi. Questa moltitudine

altro non faceva che produrre degli azzeccagarbugli.

** problema da cui nascono i codici. Un solo sistema di jus commune non è più gestibile ed inoltre si

era formato il concetto di sovranità statale, il diritto è il diritto del sovrano.

Punti di contatto:

 Problemi di fatto, che però trova diverse soluzioni nei due autori. Thibaut: elaborazione di

un codice-costituzione che sia frutto di una cooperazione giuridica ed inoltre il codice-

costituzione deve essere tedesco (= di diritto tedesco). Si ripete in relazione al diritto

nazionale ciò che si era sviluppato in relazione al diritto romano e a quello imperiale.

Brauer: trasportare il codice francese sul territorio tedesco.

 Moltitudine di leggi.

 Necessità di un diritto privato.

“Il diritto romano … riceveva nuovamente forza sussidiaria”: prima di arrivare alla formulazione del

codice francese rinnovato in Germania, c’erano stati dei progetti di riforma del codice francese. Nel

primo progetto di riforma si voleva la soppressione del diritto romano senza possibilità di fonti

giuridiche al di fuori del codice stesso.

Alla fine si era reintrodotta la funzione sussidiaria del diritto romano. E per questo secondo

Thibaut si era fatto un passo indietro!

“Il progetto Brauer rappresentava una soluzione di compromesso, un compromesso sociale e politico”. Dal

punto di vista sociale si doveva arrivare a dei compromessi difficili da raggiungere. Dal punto di

vista politico lasciava fuori dalla discussione la differenza tra organizzazione sociale e

organizzazione politica.

La recezione del codice francese non era sufficiente e nemmeno adeguata ai bisogni del paese.

Perché? Perché il codice non dispone di alcune materie giuridiche che non compaiono in Francia

ma che compaiono in Germania (censi – diritti di patronato). Quel sistema feudale che il codice

francese aveva spazzato via in Germania vigeva ancora: incongruenza di fondo.

Brauer aveva cercato di porre rimedio a questa incongruenza con delle aggiunte (zusaatze): Thibaut

afferma che alla fine erano più le aggiunte del codice stesso.

Punto su cui divergevano Thibaut e Brauer: modo di considerare il diritto privato e la relazione

che il codice avrebbe dovuto avere nei confronti del diritto pubblico e di quello privato.

Feuerbach: cambiamento in senso costituzionale dell’organizzazione politica.

Il progetto di Brauer non ripensa dal profondo ad un rinnovamento costituzionale in quanto tale

progetto si fondava sulla “netta separazione tra il diritto privato e quello pubblico”.

** distinzione contraria alla tradizione e contenuta nel codice francese. Il diritto è uno solo e ha due

25

facce: il pubblico e il privato, secondo quanto affermato dalla glossa accursiana. Il problema di

Thibaut è quello di una costituzione statale, che inglobi anche il codice civile e i diritti civili.

Tra i principi costituzionali fondamentali veniva riconsiderato il potere monarchico e la distinzione

delle persone (ceto), ogni ceto aveva sostanzialmente il suo diritto.

** questo alla coscienza moderna ripugna. L’origine di questo è medievale. Il mondo moderno

aveva irrigidito la società fino a creare diversi ceti.

Pag. 70-71.

Becchi: questione dei figli illegittimi e della riabilitazione del figlio naturale. In Germania, in realtà,

la condizione del figlio naturale era stata equiparata a quella del figlio legittimo. Il codice francese,

invece, favoriva il figlio legittimo sfavorendo quello naturale.

** Germania: riabilitazione del figlio naturale.

Critica dei tre articoli del codice fatta per mostrare l’inadeguatezza del codice francese.

Le Pandette utilizzate da Thibaut sono utilizzate per la costruzione di un sistema tedesco. Il

sistema francese non aveva introdotto dall’alto delle categorie ma delle norme di dettaglio. Thibaut

pensa non alla introduzione dell’alto della norma di dettaglia ma ciò non toglie che si debbano

individuare dei principi.

** riemerge l’anima protestante di Thibaut.

I giuristi protestanti che cosa avevano fatto per sistemare il diritto romano? Avevano preso a

modello le Istituzioni, per poter usare la tripartizione (persone – cose – azioni) utilizzare lo

“scheletro di fondo” e il modello.

Martedì 8.novembre.2016:

Sistema delle Pandette: come si concilia l’uso delle Pandette con la posizione di Thibaut di fronte al

diritto romano? Si concilia si si pensa alla Pandette come modello di sistema del diritto.

** Thibaut riparte direttamente dai diritti locali per poter estrapolare i principi, prendendo a

modello quella parte del diritto romano che conteneva i casi. Modello che partiva dalla realtà

concreta per giungere ad un sistema. Thibaut pensa di poter unificare il diritto partendo dal diritto

tedesco mentre alcuni autori suoi contemporanei pensavano di poter unificare il diritto partendo

dal diritto francese.

Diritto naturale: diritto che svolge una funzione di fonti del diritto positivo (Thibaut). La fonte non

sta nel diritto romano “aggiustato” ma sta in questo insieme di principi che vengono colti e presi

dalla tradizione tedesca; per questo ci si avvicina al modello inglese, dato dalla tradizione storica

come fonte del diritto, e al modello di Savigny.

Il modello medievale:

 Trasferito al modello inglese.

 Trasferito al pensiero di Thibaut e al suo concetto di costituzione-codice.

Il codice Napoleone spezza e straccia l’esperienza medievale mentre l’area tedesca recupera il

modello medievale. In che misura? Recupera la relazione tra diritto naturale e diritto positivo su

cui la Germania poggia e si regge.

** società che si reggeva sul modello feudale: società tedesca. Il codice francese serviva a mettere

un po’ di ordine nella pluralità di norme che nell’800 si erano affastellate; norme che avevano fatto

buon gioco agli azzeccagarbugli (seguivano il proprio interesse personale rispetto al principio di

giustizia, interesse che Thibaut definirà “diritto non serio”).

Modello che viene organizzato secondo un sistema logico. 26

Pag. 72 codificazione cooperazione di più forze. Forze che si devono impiegare per evitare che

la legge sia il frutto della volontà di un solo soggetto.

** collaborazione comune.

“D’altronde … codice risultato di una collaborazione comune, solo con una collaborazione comune potrà in

seguito all’occorrenza essere modificato”.

 Codice francese: codice recepito nel territorio tedesco ma che viene modificato. È un codice

dato “per sempre”.

 Thibaut: il codice ha bisogno di essere modificato.

** revisione frutto della collaborazione comune. Il codice come “patto tra popoli sotto la

solenne garanzia delle grandi potenze alleate straniere”. Codice che viene rispettato per la sua

autorità. Le modifiche del codice sono necessarie. Codice che riunisca i principi generali su

cui si fondi la tradizione tedesca e un codice che, nel corso del tempo, deve essere

modificato lasciando intatte i principi “principalissimi”.

Prassi e opere scientifiche: devono essere necessariamente legate per poter modificare il

diritto. Tesi moderna ma rimata inattuata.

** iterazione tra giurisprudenza e dottrina: iterazione che il modello francese ha offuscato.

La scienza giuridica tedesca ha mantenuto la relazione tra teoria e scienza giuridica,

relazione che si fonda sulla tradizione.

“Un parziale disaccordo è infatti ineluttabile in ogni cosa … la maggioranza e la parte migliore, onesta della

nazione: e questa non esiterà certo nel bene per il fatto che tutto non è subito l’ideale o non piacerà

incondizionatamente a ciascuno”.

** riferimento al Medioevo e alla dottrina canonistica (melior pars in collegium), con riferimento al

merito. In un’assemblea la parte migliore di quella stessa assemblea è quella che determinerà

l’orientamento in caso di scelta. Maggioranza e parte migliore sono la stessa cosa per Thibaut.

Digesto:

La suddivisione è tale:

 I - IV Principi Generali

 V - XI Tutela della proprietà e dei diritti reali

 XII - XIX Obbligazioni e Contratti

 XX - XXVII Diritto di Famiglia

 XXVIII - XXXVI Successioni testamentarie

 XLIV Successioni del possesso e pretoria (tutela dei diritti personali di un soggetto nei

confronti degli altri).

 XLV - L Criminale

Diritto

** idea di diritto civile di Thibaut che scaturisce dalla civitas. Il significato di diritto civile di

Thibaut è quello di Accursio.

Ius publicum: concetto di diritto pubblico che scaturisce nelle fonti medievali.

Diritto pubblico: concetto di diritto pubblico che scaturisce dopo la nascita degli Stati moderni.

Parte migliore della società che mira a raggiungere la giustizia: nel Vangelo Giuseppe viene

definito “uomo giusto”, accezione giuridica precisa. Giuseppe come uomo giusto: decise di

liquidare Maria in segreto e non ripudiata in pubblico.

** uomo dotato di giustizia divina (equitas). Giustizia equitativa che mira alla buona causa

piuttosto che alla composizione di una controversia.

Uomo giusto vs. uomo non giusto, il quale non ha a cuore la giusta causa. 27

Il popolo diventa concetto destinato a valere sul piano delle categorie giuridiche e diventa

elemento costitutivo dello Stato.

** il diritto è fondamentale per costruire il concetto giuridico di popolo.

Pag. 73 Thibaut spiega quell’ignoranza che spiega a pagina 71. “c’è ancora tanta ignoranza, tanta

spavalda ostinazione in vecchi pregiudizi, tanta inerzia e fiacchezza, che sarà una fortuna bene rara che un

principe tedesco possa dire a se stesso”.

** il principe non può più fidarsi neanche dei propri consiglierei per timore di una rivolta

popolare. Il codice paralizza il potere e limite la facoltà del princeps. La codificazione civile è una

nuova fonte di condizionamento del potere assoluto.

Bisogna superare l’assolutismo.

Thibaut ha in mente un tipo di princeps di stampo medievale, che legge il diritto naturale e che di

conseguenza si comporta (esce fuori l’anima protestante di Thibaut). Il principe tedesco non ha

bisogna di porre un comando al suo popolo ma governo il suo popolo attraverso la pace e la

tranquillità, ossia attraverso le buone leggi e leggi stabili (necessità di una stabilità).

** differenza con Bodin: sovrano assoluto.

“Un codice civile che prometta quiete e sicurezza durevoli e buoni rapporti con i vicini”: Pax et tranquillitas.

Idea del principe protestante che viene fuori: principe che amministra il suo popolo e quindi è un

principe che si preoccupa di assistere e difendere la parte più debole del suo popolo. Principe che

ricava dal diritto naturale i principi che intende dara al suo popolo.

Il senso di legge per Thibaut concetto ordinativo e non potestativo della legge. La tradizione

medievale e moderna della filosofia giuridica tedesca è condensata in questa pagina di Thibaut e

frutta una codificazione tedesca.

Il princeps si sottomette ai principi del diritto, che limitano il suo potere.

** ritenersi vincolati al principio che si vuole emanare con la legge: riferimento alla Monarchia di

Dante. Principe che è ministro di Dio (minister) ed è vincolato al fine che si propone nel dare la

legge. Questo permette di rendere il principe responsabile nell’amministrazione della giustizia. “Il

principe giusto si piega volentieri alle leggi della praticità”.

** diritto duplice dimensione. Pag. 74.

La tradizione in Thibaut emerge con lo stesso peso che emerge in Savigny: lo storicismo di Thibaut

emerge proprio in queste pagine, ossia nel tenere in vita un modello di sovranità che è ancora

quello medievale.

** pag. 75.

Mercoledì 9.novembre.2016:

Corrispondenza tra lo scritto di Thibaut e “Il Principe” di Machiavelli. Lo scritto di Thibaut è

veramente difficile da seguire in quanto continuamente presenta elementi di continuità e

discontinuità con la tradizione.

Quesito: in che misura dobbiamo considerare le espressioni felicità – prosperità – benessere come

espressioni che Thibaut riprende dagli scritti e dalle teoriche sullo stato di polizia, che si formano

nella Germania dell’800? Difficile poter rispondere.

** non si hanno riscontri chiari (non c’è una nota). E non c’è neppure un richiamo testuale fatto

verabtim, ovvero parola per parola.

E’ anche voluto questo in quanto un richiamo vero e proprio avrebbe riportato troppo indietro il

suo scritto e non verso il nuovo da fare e da farsi. La mancanza di richiami precisi e la presenza, al

tempo stesso, di un linguaggio che allo storico del diritto risveglia possibili paralleli e richiami ci

obbliga a interrogarci sulla posizione di Thibaut.

 Prosperità. 28

 Benessere.

 Felicità.

** espressioni tipiche della teorica dello stato di polizia e che hanno spinto la letteratura a

sottolineare la assai probabile dipendenza di questa terminologia nello scritto di Thibaut. Il tipo di

stato e nazione tedesca cui Thibaut pensa non è quella di uno stato burocrate che amministra e che

è prima di tutto fonda il proprio potere sul diritto amministrativo.

Nel medioevo il potere si manifesta attraverso la capacità del princeps di essere giudice di tutti in

forma suprema e soltanto in quanto iudex è princeps. Nell’età moderno invece il princeps è tale

quando può metter mano sul sistema di ius commune, può intervenire e dare la propria legge. La

legge del principe, come espressione della volontà del principe, è l’elemento indicativo del potere

del principe.

Nelle dottrine dello stato di polizia il potere si identifica nell’amministrazione e anche nella

burocratizzazione che ne consegue dello stato.

** c’è una forma di sovranità che è una forma di sovranità amministrativa. Si forma quel terzo

elemento, dei poteri che erano stati distinti tra giurisdizionale – legislativo – di governo (potere

esecutivo). Il potere di governo si fonda in questo momento.

Thibaut non ha in mente, quando parla di prosperità – benessere – felicità che il princeps deve

garantire al suo popolo, questo modello di stato amministrativo. Ha in mente invece qualcosa di

simile ma non di uguale.

** qualcosa che può stare all’origine del concetto di stato amministrativo e di potere

amministrativo ma che però non è lo stesso. Il concetto è quello dell’idea dantesca di princeps-

minister. Ma qual è l’idea di princeps-minister di Dante? Principe che rispecchia la monarchia divina

sulla terra, ragione per cui la monarchia è necessaria (governo di uno solo sopra tutti gli altri) così

come Dio nell’ordine universale è sopra tutti.

** principe che amministra una volontà che non è la sua ma che rappresenta la volontà di Dio.

Amministrare: rendere attiva e pratica la volontà di Dio nel mondo terreno.

Il princeps nel dare le leggi è vincolato al fine che si propone ed è in questa idea moderna del

princeps dantesco cui pensa Thibaut.

Elemento che per altro distanzia il modello di principe della Monarchia dantesca da quello

bodiniano.

** Bodin: il principe deve avere i caratteri dell’assolutezza anche se trova limite a questo potere

nelle leggi divine. Il princeps di Bodin è un princeps che proprio nella sua capacità di intervenire e

modificare la legge trova gli elementi della sovranità. Il princeps dantesco è ancora un princeps-

iudex, ed è questa la ragione per cui la monarchia dantesca è necessaria. Se non ci fosse un princeps-

iudex sopra tutti gli altri, nel caso di contrasto con i principi dei regni territoriali stranieri, non ci

sarebbe il terzo che potrebbe giudicare.

Il principe di Thibaut impiega le proprie energie per la buona causa. Una buona causa che è data

dalla realizzazione della felicità, della sicurezza, della prosperità dei cittadini.

** termini nuovi attraverso cui Thibaut declina il vecchio concetto di pax et tranquillitas. Thibaut

“usa un linguaggio nuovo in un contesto vecchio” e che effettivamente questi siano i caratteri del

principe di Thibaut lo si vede anche in questa serie di espressioni che cita a pag. 75 quando ci dice

che i principi tedeschi possono godere di un’antichità di funzione e parla del principe come colui

che è un buon principe che usa “moderazione, energia, intelligenza e giustizia”.

Idea del buon principe che tutta la tradizione medievale ed anche grazie all’apporto della

canonistica del diritto canonico tutta la dottrina medievale aveva messo a punto. Lo stesso anche il

Principe di Machiavelli, che per solito viene presentato come un principe moderno che rompe con

la tradizione precedente, è il buon principe che Machiavelli descrive trattandolo in senso

monografico, ossia dedicando al buon principe una trattazione specifica. 29

** canonistica: canoni conciliari – Corpus iuris civilis tradizione di fonti ricevute. Tutto questo

viene saltato da Machiavelli, il quale elebora solo ingenio, con la forza della sola sua

argomentazione i medesimi contenuti.

Ripresenta in modo autonomo concetti che si erano andati lentamente formando nel corso del

medioevo.

Segni di una grande continuità nella storia del diritto: se è vero che questi caratteri di questo buon

principe dall’età alto medievale sino al principe di Machiavelli, e con il principe di Thibaut,

trovano sostanzialmente una identità.

Pag. 75 si lega al capitolo XXI del Principe: quali debbano essere i caratteri di un principe perché

sia considerato egregius, ossia un buon principe. “Nessuna cosa fa tanto stimare un principe quanto

fanno le grandi imprese e dare di sé rari esempi. E se considererete le azioni sua le troverete tutte grandissime

qualcuna e straordinaria … e soprattutto uno principe si debba ingegnare e dare di sé in ogni sua azione

fame di uomo grande e di ingegno eccellente”.

** la grandezza dell’azione del principe e dell’impresa è fondamentale perché il principe possa

essere considerato buon principe. Si trovano delle espressioni che sono quelle che risultano in una

certa tradizione.

La grandezza degli antenati è la parte iniziale del capitolo XXI del Principe di Machiavelli. La

benevolenza del principe: capitolo IX “De principatu civili” (del principato civile).

** parola civile che ritorna sempre.

“Debbe per tanto uno che diventi principe mediante el favore del populo mantenerselo amico, il che gli fia

facile non domando lui se non di non essere oppresso … solo ad uno principe è necessario avere il populo

amico altrimenti non ha nelle avversità rimedio”.

** deve essere benevolenza verso chiunque. La benevolenza verso chiunque e tutto il popolo.

L’imparzialità: capitolo XXI “è ancora stimato uno principe quando egli è vero amico e vero inimico cioè

quando senza alcuno respetto essi scopre in favore di alcune contro un altro”.

Pag. 75 “E con ciò forse non si è forse riconfermato più che mai proprio in questo momento di eroico sforzo

popolare di dedizione generale? Ci vuole un’intenzione più che malvagia per cercare di perfino in questi

tempi di estraniare il principe dal suo popolo ed instillargli diffidenze e preoccupazione” (imparzialità in

modo vero). Non si lascia condizionare da qualcosa e senza alcun rispetto, ossia in modo vero e in

maniera imparziale.

Quando si rompe il rapporto di amicizia tra governante e governato azione scellerata che non

porta da nessuna parte.

Il funzionario statale come amministrazione burocratica statale. Nello stato di polizia lo stato è

retto da funzionari che non hanno interesse a che ci sia un princeps.

** richiamo al principe di Machiavelli.

Come fa il principe a conoscere la schiettezza dei propri ministri? “Quando vedi il ministro pensare

più a sé che a te e che in tutte le sue azioni ricerca dentro l’utile suo. Il ministro tale così fatto mai sia buono

ministro e mai te ne potrai fidare; e quello che ha lo stato di uno in mano non dovrebbe pensare mai a sé ma

sempre al principe e non gli ricordare mai cosa che non appartenga a lui ”.

** richiamo a depravati e meschini di Thibaut.

Pag. 76 non hanno interesse a che il principe sia un buon principe perché se c’è il buon principe

tutta la burocrazia di ministri e funzionari perde di forza nell’orientare le sorti del governo di una

comunità e un popolo.

** è questo che i principi devono temere.

Descrizione di Napoleone: pag. 76. La tradizione che serve per ostacolare il nuovo e che distrugge

la tradizione stessa. Perché? La tradizione è invocata a difesa delle tradizioni del popolo tedesco. In

30

un sistema di natura feudale e signorile, come quello tedesco, il modello napoleonico non può

essere accettato in quanto va contro il buon principe; principe che è prima di tutto giudice e infatti

il diritto civile che Thibaut propone di costituzionalizzare comprende il processo (è essenziale ed è

per questo che utilizzo le Pandette, dove è presente la tutela dei diritti reali).

Problema del Medioevo con riferimento alla Lex digna vox: legge secondo cui è bene che il principe

si sottoponga alle leggi e viva secondo le leggi per mantenere la propria autorevolezza. Legge che

trova definitiva circolazione e adesione ancora nel 1800 con Thibaut.

Il passaggio di pag. 74 in cui all’inizio Thibaut dice che il principe giusto si piega volentieri alle

leggi della praticità (practicus, ossia attivo). La praticità intesa come buona causa e non l’interesse

contingente ma la buona causa che sta sopra a qualunque interesse contingente e che permette al

principe di scegliere il giusto mezzo per la buona causa.

** imporre al principe la scelta giusta.

Obiezioni oneste: pag. 77. Il codice non solo ingessa il diritto, ossia lo racchiude dentro un

contenitore che non è in grado di contenere tutto lo spirito del popolo, il quale in quanto spirito è

uno spirito mobile.

** tesi di Savigny.

Il diritto deve essere adeguato ai tempi, ai luoghi ed alle circostanze e nel caso in cui questo non

avvenga si crea una mostruosità, ossia un diritto che è scollato rispetto al popolo. Separazione

invece che relazione tra il princeps e il popolo, si mette a rischio l’amicizia in quanto il diritto non è

più rispondente allo spirito del popolo e non tutela più la buona causa.

Montesquieu in poi il diritto va opportunamente modificato a seconda del clima, del luogo e del

carattere della Nazione. In realtà questa idea del diritto che va modificato non è un’idea di

Montesquieu; l’origine è ben più antica e si ritrova nel Decreto di Graziano, ripreso da Isidoro di

Siviglia (VI° sec.).

** distinctio: riprende il passo di Isidoro di Siviglia e che dice espressamente che la legge deve

essere chiara e deve adeguarsi al tempo, al luogo, alle necessità che volta a volta si presentano

all’interno della comunità.

Equivoco di fondo nel ragionamento di Thibaut: in realtà tanto Montesquieu quanto Graziano non

aveva parlato esattamente di diritto ma di legge; è la legge che deve mutare non il diritto. Se si va a

prendere lo spirito delle leggi è lo spirito delle leggi non lo spirito del diritto.

** San Tommaso: diritto e legge non sono la medesima cosa. La legge è solo una manifestazione del

giuridico ma non è il giuridico. La legge come espressione del diritto deve declinare il diritto in

maniera sempre diversa proprio perché quel diritto possa rimanere sempre uguale a sé stesso.

Pag. 77 “Con questi prudenti considerazioni … le follie abbiano qua e là i loro sostenitori”: dietro questa

idea di necessità di adeguare sempre la legge, allora può diventare legge qualunque cosa. In

questo caso sembra che Thibaut conosca molto bene la differenza tra legge e diritto ma non la

ponga e presenti in questo modo l’obiezione che viene sollevata quasi a sottolineare come invece

siano gli altri che confondono il concetto di legge con quello di diritto, per cui diventa legge

qualunque pensata che possa essere giustificata dietro il carattere della necessità.

Mancanza di vero senso della giustizia: Thibaut ha ben in mente la differenza tra diritto e legge ma

l’equivoco nasce dal non distinguere tra diritto e legge e quindi nasce dal perdere di vista il vero

senso della giustizia.

** Thibaut ha dentro di sé un’anima medievale.

Qual è lo spirito del popolo che davvero deve essere salvaguardato? Quello in cui si incarna il

senso vero della giustizia e non quello del capriccio dei funzionari.

** vuole introdurre l’idea secondo cui ci sono dei diritti particolari che non meritano di essere 31

salvati nell’esperienza giuridica tedesca proprio perché estremamente particolari e frutto di

capriccio e non frutto di principio (senso vero della giustizia).

Pag. 78 “quattro temperamenti principali”, quattro umori:

 Flemmatico.

 Sanguigno, carattere sanguigno naturale che in quanto naturale va rispettato ma che non

impedisce di inserire quale comportamento la prudenza o la temperanza.

 Collerico.

 Malinconico.

** quattro umori della medicina galenica che ancora si seguiva. Inoltre erano gli umori di cui

parlava Machiavelli (bile gialla – bile nera umori del popolo che il princeps deve controllare).

Riemerge la matrice della tradizione.

Temperamento di elementi opposti.

Paragone con il diritto: “il diritto esterno deve mirare a unire gli uomini … si strappino alla palude

miseranda dell’egoismo e della meschinità”. Quello che Thibaut chiama diritto esterno svolge lo stesso

ruolo che la morale svolge nei confronti della natura umana.

** la morale non si lascia turbare nella nobile semplicità delle sue prescrizioni. Allo stesso modo il

diritto esterno, quello fatto per principi validi per tutti, non deve consolidare gli uomini in ciò che

gli uomini hanno di male ma li deve spronare al bene.

Ritornano gli usi della legge che avevano caratterizzato il pensiero protestante: la legge ha una

funzione morale-teologica oltre che pedagogica e civile (spinge l’uomo verso il meglio di sé stesso

togliendolo da egoismo e meschinità).

Diritto serio = diritto esterno = principi di giustizia = buona causa. Bisogna passare attraverso il

processo civile deve passare attraverso un princeps-iudex, che ha sempre la buona causa e non

l’arbitrarietà.

Le leggi civili che si basano in sostanza sul cuore umano, sull’intelletto e sulla ragione: cuore umano prima

di tutto (coscienza) – intelligenza con cui l’uomo comprende ciò che ha scritto nella coscienza –

razionalità (coscienza e ragione).

Pag. 79: temi che abbiamo trovato nelle Pandette:

 Proprietà.

 Successione.

 Diritti reali (ipoteche – contratti – tutto quanto appartiene alla parte generale della scienza

giuridica). C’è una parte della scienza giuridica che non può essere piegata dal particolare.

“Infatti, anche se interessi politici hanno portato a certi divisioni, il ceppo è tuttavia lo stesso; dappertutto la

stessa fedeltà, dappertutto tra i migliori la stessa ripugnanza per distorsioni, leziosaggini e falsità; e gli

energici, gentili Tedeschi del Nord sapranno certo sempre apprezzare l’amore fraterno con cui negli ultimi

tempi il bravo, gaio popolo dei Tedeschi del Sud li ha accolti dovunque al suo focolare”: non è un caso che

Thibaut faccio proprio l’esempio del matrimonio e del divorzio. Dobbiamo sempre ricordare che i

territori tedeschi non seguivano tutti la medesima fede ed è evidente che i territori di fede

protestante non considerano il matrimonio come un sacramento a differenza dei cristiani cattolici.

Anche se è presente questa differenza, differenza fondamentale di natura teologica, ciò non

significa che comunque i Tedeschi abbiano tutti il medesimo senso di rispetto per l’istituzione

matrimoniale e per questo dobbiamo lavorare su questi grandi principi, ossia la buona causa.

Ci sono delle differenza giuridiche che in realtà non sono consuetudini locali meritevoli di tutela

ma sono soltanto “sciocco isolamento” e “arbitrio sconsiderato”.

** sono quelli che il Medioevo chiamava diritti singoli e non diritti propri. Diritto singolare = 32

diritto che si lega ad una singola situazione o ad una singola persona. Diritto proprio = diritto che

si lega ad un’intera comunità e quindi ad un sistema di credenze di un intero popolo.

La dottrina di Thibaut ci propone una teoria della consuetudine molto moderna: non ogni

consuetudine, per questa stessa ragione, è un diritto particolare e quindi non rinvia

necessariamente ad una buona causa. Ma ci sono consuetudini locali che rinviano ad una buona

causa in quanto appartengono ad un sistema di credenza ed inoltre ci sono delle consuetudini

locali che non possono essere elevate a sistema di principio, che non rispondono allo spirito del

popolo, e che rispondono alle particolarità contingenti, spesso sciocche, che creano isolamento.

** consuetudine non degna in quanto non rinvia ad una buona causa.

Pag. 80: “Il fatto che nessun legislatore si è consultato con il vicino, e ognuno per proprio conto si è curato

in silenzio, onestamente e familiarmente, degli affari suoi”: non c’è condivisione. Quando manca la

condivisione la particolarità resta una particolarità e non diventa una buona causa.

Ci sono consuetudini che sono singolarità sciocche e stupide che producono isolamento mentre ci

sono particolarità che meritano di essere considerate ma che devono rimanere particolarità di

fronte alla generalità.

** è il sistema medievale di uno jus commune in grado di tenere compatto al suo interno il sistema

degli iura propria. (Fine di pag. 80).

Due obiezioni:

1. Spirito del popolo.

2. Rinvio alla tradizione.

Pag. 81 Thibaut alla fine fa il rinvio alla tradizione: “Una seconda obiezione fondamentale che si può

aspettare da molte parti sarà quella basata sulla santità della tradizione …”.

** una cosa è la particolarità degna di essere considerata come tale e un’altra cosa è la particolarità

che è frutto di scelleratezza, di capriccio e di interessi personali in quanto quelle non sono

particolarità che meritano tutela e non sono buona causa.

Thibaut concorda pienamente sul valore della tradizione in quanto la continuità dà stabilita negli

animi e può produrre bene negli animi.

Se vogliamo mantenere la tradizione non dobbiamo sottrarci all’idea di un principe legislatore che

produce continuamente leggi.

Pag. 81 “Ma l’unico modo appunto per ottenere quella costanza, quella benefica inclinazione del popolo

al rispetto per l’antico è un codice generale che sia il prodotto di tutta l’energia nazionale e meriti

di essere chiamato opera nobile e degna”.

** in queste righe c’è condensato tutto il programma di Thibaut; tutta la sua dottrina. La tutela e la

forza della tradizione che non impedisce la flessibilità, che tipica dello spirito del popolo, ma anzi

la garantisce.

Due elementi fondamentali per il popolo tedesco:

 Costanza.

 Stabilità.

** potranno garantire la tradizione. Il codice è lo strumento attraverso cui Thibaut pensa di salvare

la tradizione, il che significa buona causa.

Ma non si deve esagerare nel culto della tradizione: pag. 82. Non bisogna cambiare troppo spesso

perché in questo caso significa difendere questo o quello e non difendere la tradizione.

Principio del sapere aude: abbi coraggio di prendere posizione! 33

“I suoi consigli … lucrosi”: problema della procedura per Thibaut. È necessario provvedere ai

principi generali che attendono alla tutela dei diritti, momento fondamentale in cui si manifesta lo

spirito del popolo e in cui si mantiene viva la tradizione; altrimenti l’estremo particolarismo

diventa dissolvente nei confronti della tradizione e non rappresenta più la giustizia.

Il problema di trovare un principio uguale per tutti introduzione di una grande ingiustizia: si

rischia di usare il medesimo principio anche per casi molto diversi tra loro.

La produzione del codice sarà sicuramente costosa ma sarà sempre meno costosa rispetto a

mantenere in vita il sistema odierno: pag. 83 e 84.

** opera solida e grande: codice-costituzione.

Pag. 85 “Tutti i popoli di origine tedesca in questi ultimi tempi si sono uniti in amorevole concordia, e

dovunque si volga lo sguardo si trovano tra di loro riconciliate le inimicizie e più che mai strette le amicizie.

Grazie al loro coraggio e alla loro tenacia è facilmente riuscito quello che ancora un anno fa sembrava

impossibile, e ognuno è animato dal desiderio che questo grande momento prolunghi per molti anni la sua

benedizione su tutti i fratelli tedeschi”: ritorna a quanto affermato all’inizio il popolo tedesco è un

popolo nobile che ha riconquistato la sua libertà e si è liberato dall’oppressore straniero.

Pag. 85 “A questo riguardo la voce popolare non si lascerà mettere a tacere e la violenza dei tempi opererà

irresistibilmente dal basso verso l’alto se il disgelo non avverrà spontaneamente nelle teste anguste dei

consiglieri”.

** Condensato della dottrina di Thibaut:

 Concordia.

 Forze che vanno dal basso verso l’alto.

 Senso della tradizione.

 Spirito del popolo.

** bisogna individuare un insieme di principi che riguardano il popolo tedesco e che quindi

determineranno lo spirito della nazione tedesca.

Lunedì 14.novembre.2016:

La polemica sulla codificazione è una polemica sull’individuazione di alcuni principi

costituzionali, tipici di ogni nazione.

Immagine del triangolo:

 Benessere.

 Sovranità.

 Democrazia.

** immagine classica presente anche in Savigny e che rappresenta un topos. Anche per Savigny il

problema della codificazione del diritto è paragonabile al momento in cui si disegna un triangolo:

angolo compreso tra due lati di un triangolo permette di dare la qualificazione finale del triangolo.

Quell’angolo rappresenta i principi del diritto.

Intervenire sulla costituzione intervenire sui principi da cui lo spazio prende forma.

Thibaut riporta la questione sul piano pubblicistico per far capire che il diritto privato deve

rappresentare un blocco di norme che non possono essere modificate dal diritto pubblico.

Dante: l’uomo è libero quando può realizzare pienamente il fine per il quale sta su questa terra.

Fortuna e provvidenza sono concetti congruenti.

** Monarchia dantesca: la provvidenza, la pax deorum dei romani, è l’elemento che scandisce il

cammino dell’uomo della libertà e del suo fine. Che significa felicità in Thibaut? Realizzazione del

34

fine per il quale il cittadino vive nell’ordinamento e la possibilità di vedere tutelato ciò che l’uomo

ha di più sacro.

Savigny: pag. 91 Gustav Hugo, padre dello storicismo. Per alcuni versi sembra più vicino a Gustav

Hugo Thibaut e non Savigny.

Savigny riscrive i fondamenti dell’istituto del possesso. Non utilizza le categorie del diritto romano

ma ripensa il concetto di possesso ricominciando a partire dall’esperienza propria del popolo

tedesco.

Opera di Savigny condotta sulla prima edizione del testo. LA VOCAZIONE DEL NOSTRO

TEMPO PER LA LEGISLAZIONE E LA GIURISPRUDENZA: edizione del 1814.

Sistema e organizzazione di un sistema giuridico: quali sono i punti di contatto e le differenze tra

Thibaut e Savigny? Qual è il concetto di fondo dentro cui si muovono entrambi gli autori? È il

medesimo? Se è lo stesso pensano di realizzarlo attraverso la stessa strada e gli stessi strumenti?

Qual è la relazione tra diritto naturale e diritto positivo dei due autori? Qual è la relazione tra

diritto privato e diritto pubblico? E tra ordine giuridico e ordine politico? Bisogna risalire, con la

polemica, nel 1814 ci si pone di fronte a temi che provengono dal passato cercando di risolvere una

questione nuova, riguardante il diritto nazionale.

** problema del diritto naturale: problema fortissimo.

La separazione tra ordine giuridico e politico è ancora non divisa. Ecco perché il triangolo di cui

parla Savigny non può essere lo stesso rispetto a quello contemporaneo.

** i codici si apprestano a vivere in territori dove non ci sono ancora costituzioni!

Pag. 93 “necessità esterne”: liberarsi dalla dominazione francese e dal codice francese. Savigny

utilizza l’espressione di diritto civile. Non parla di diritto privato e questo far pensare a un

problema di diritto costituzionale.

Savigny, come Thibaut, fa appello alle “forze vive” per ostacolare l’oppressione francese. I giuristi

devono essere i primi ad occuparsi di questo problema: giuristi di dottrina e studiosi del diritto.

Sfumatura diversa:

 Thibaut parla di tre forze vive della Nazione: giuristi di dottrina – giurisprudenza –

migliori politici, che rappresentano il popolo tedesco e che possono dar luogo alla

concordia.

 Savigny: pensa in primis alla dottrina. Savigny ha a cuore il problema della nazione tedesca

e il problema dell’oppressione del popolo tedesco dai francesi.

** impiego delle migliori forze della nazione: studiosi e giuristi di dottrina.

Differenza tra presente e passato: problema che aveva ossessionato anche Thibaut, il quale

affermava che il diritto romano presente non equivaleva a quello del passato.

** prendere solamente l’ossatura del diritto romano ed esattamente le Pandette: Thibaut.

Che cos’è giusto e lodevole? Analogia con pag. 53 “anche una parte dei migliori non sono estrenee

meschinità e limitatezza egoistica … valore al governare”.

Il giusto che è che i giusti non siano ricalcati in basso e che i principi non siano mal consigliati. Per

Saivgny cos’è giusto e lodevole? I principi non sono mal consigliati e mal guidati.

** si passa attraverso gli stessi punti. Impegnare il proprio onore nel bene comune: i due scritti

sono veramente in sintonia.

La buona causa e la giusta causa sta in una nuova ricomposizione tra il principe ed il popolo, dove

il principe è in grado di essere nuovamente amico del popolo in quanto non è più mal consigliato e

mal guidato dai suoi stessi funzionari. 35

“Quando il codice francese penetrò in Germania e cominciò a diffondersi come un cancro … tutto era

subordinato ad un fine esterno”. Il problema è la buona causa: ciò che è giusto e lodevole, ossia i

principi informatori del codice.

** principio informatore.

Unità di convincimento: coordinazione comune e concordia. Pag. 72, “collaborazione comune”:

Thibaut pensa ad un’unità di convincimento che sia estesa anche al di fuori della nazione tedesca e

pensa che le nazioni stranieri rispettino il codice tedesco.

Pag. 85 “amorevole concordia e fratelli tedeschi”. Pag. 77 “spirito specifico del popolo”.

** riorganizzazione del diritto civile.

La polemica tra Savigny e Thibaut parte da principi comuni e riguarda lo strumento per realizzare

il fine. Il fine, il lodevole fine è il medesimo, ossia quello di procedere ad un’organizzazione del

diritto civile tedesco che miri a principi informatori del diritto tedesco e che sia frutto dell’unità di

convincimento.

** problema: strade da percorre per realizzare il fine. Fare i conti con la tradizione, con il medioevo

e con il passato in generale.

Quando cade qualunque elemento di un’unità (Caduta del Sacro Romano Impero – Caduta della

dominazione francese) ogni stato vuole diventare indipendente spinte verso la separazione.

Nessuno mai ha provato a teorizzare una visione della Germania in tanti stati separati uno

dell’altro.

** polemica amichevole: Savigny dichiara di essere in sintonia con Thibaut.

Pag. 95: riferimento a Rehberg e a Thibaut. Lo storicismo approderà ai codici e al positivismo per

strade diverse.

** illuminismo e storicismo sono agli opposti in quanto uno nega alla storia la fonte del diritto

(illuminismo) diversamente dall’altro (storicismo). L’esclusione della storia porta a un positivismo

giuridico diverso.

Thibaut come Savigny fa parte della corrente storicistica. Nel contesto storicistico il problema è

come e quando redigere il codice nuovo.

Dottrina tedesca del 1700 che aveva cercato di chiudere tutto il diritto nelle tavole: si parte dal

diritto divino naturale per arrivare fino ai vestiti.

** le tavole preludevano già all’idea di codice.

Programma degli illuministi: fine di pag. 95. La legge sta nel codice e deve essere semplice e

comprensibile a tutti.

** giudice come bouche de la loi. In questo passo si legge anche il nostro Cesare Beccaria. Il

magistrato diventa un funzionario e non un interprete (giudice come bocca della verità,

funzionario che applica a legge senza interpretarla).

L’applicazione letterale della legge che va di pari passo con l’amministrazione della giustizia. La

giustizia stessa diventa burocrazia.

** astrazione del principio che permette di rendere tutto utilizzabile ma che uccide il diritto. Era

questo il senso con cui si sentiva il diritto in quel momento: opinione dei popoli.

Martedì 15.novembre.2016:

Problema delle proposte di codificazione:

 Proposte degne di essere prese in considerazione.

** proposta di Thibaut: proposta degna.

 Proposte che non sono degne di essere prese in considerazione. 36

Il diritto per sua natura è materia vivente ed è destinata a mutare. Procedere subito ad un codice

nuovo non è possibile in quanto i tempi non sono maturi.

Pag. 96. La filosofia giuridica tedesca tutto il diritto sta nella legge, legge che proviene dal

sovrano. La fonte del diritto per eccellenza è la legge.

** questo ci permette di capire come si arriva a Kelsen e alla costruzione gerarchica

dell’ordinamento giuridico. Concezione della legge come sola fonte del diritto. Bodin: capacità del

sovrano di fare leggi, elemento tipico e caratteristico del concetto di sovranità.

Idea di potere legislativo combinato con l’idea di sovranità: “fonte di ogni diritto sono le leggi, cioè

norme esplicitamente emanate dalla potestà suprema dello stato”.

Calasso, anni ’50: riprende l’idea di Santi Romano con riferimento agli ordinamenti giuridici. Il

diritto non sta solo nelle leggi ma in ogni espressione giuridica di una comunità.

** chi fa storia del diritto cosa deve fare? Analizzare quella della comunità ma anche quella che sta

fuori. Introduce la sua tesi celebre del processo circolare tra organizzazione e norme.

L’organizzazione rinvia alla norma ma essendo che l’organizzazione vive grazie alla norma, la

norma rinvia all’organizzazione, intesa come ordinamento giuridico.

Savigny parla di una storia del diritto romano nel Medioevo: il diritto medievale sarebbe il

protrarsi del diritto romano nei secoli medievali.

** questo non viene accettato da Calasso.

Laddove non ci sono leggi si è costretti a ripiegare sul diritto consuetudinario: pag. 97. La

concezione positivistica del diritto e quella consuetudinaria del diritto hanno convissuto

pacificamente grazie ad un “elemento mediatore”, ossia la convinzione che ci sia un diritto pratico

naturale e razionale.

Lo strumento, codice, che Thibaut propone secondo Savigny è uno strumento che si ricollega con

la concezione positivistica del diritto, la quale pensa che la sola fonte del diritto siano le leggi e che

come forma di ripiego ricorre alla consuetudine.

Il diritto naturale:

 Medievale: diritto divino naturale e diritto delle genti.

 Età moderna: insieme di principi che vengono trovati secondo la ragione.

A seguito delle concezioni positivistiche del diritto si è arrivati a dire che il diritto naturale non sta

in un insieme di principi astratti trovati secondo ragione e ricavato da diritto stranieri ma sta nei

diritti patri e nei diritti locali e per questo deve essere tratto fuori da quei diritti locali.

** diritto pratico naturale: mette insieme il diritto positivo, quello che sta nelle leggi, e il diritto

consuetudinario.

Diritto naturale pratico e che ha la sua origine dal basso, ossia dal diritto vigente, e non che cala

dall’alto. Pratico = vivente.

È vero che il diritto positivo ha la sua fonte soltanto nelle leggi? Pag. 97 “Origine del diritto positivo”.

Riferimento al concetto di popolo nobile.

Qui Savigny introduce il tema romantica per eccellenza: equiparazione del diritto alla lingua. “Il

diritto civile ha già un carattere determinato, peculiare per quel popolo così come lo sono la lingua, i costumi,

la costituzione”.

 La lingua si evolve in relazione ai tempi e alle esperienze.

 Il diritto non sarà mai uguale a sé stesso.

La lingua cambia come cambia il costume e come cambia anche la costituzione. Quanto più ci sia

allontana dall’idea di una società gerarchizzata tanto più ci si avvicina ad una società liberale. Nel

37

momento in cui cambia il modo di concepire l’ordinamento costituzionale allora cambia la lingua e

cambiano i costumi; ma è vero anche il contrario.

Pag. 98 “fanno di ciascun popolo un individuo” popolo come persona giuridica. Passo che si compie

verso l’idea di Stato, lo Stato come persona giuridica e fatto da un popolo che viene inteso come un

individuo solo.

** il popolo rappresenta sostanzialmente un individuo e sul piano del diritto si ha una persona

giuridica. Idea di stato come persona giuridica elaborata nel ‘900 da Santi Romano: origini in

questa epoca.

“Le norme del diritto privato siano oggetto della fede popolare”: in Savigny si parla di diritto privato.

Evidentemente Savigny e Thibaut non parlano della stessa cosa in quanto benché Savigny sappia

che il diritto civile non corrisponde al diritto privato egli decide di stringere il discorso sul diritto

privato. Per Savigny il diritto civile è il diritto privato secondo quanto affermato a fine di pag. 98 “e

che cos’è che svolge lo stesso ruolo per il diritto civile? Nella nostra epoca sono i principi dichiarati,

tramandate per iscritto oralmente”.

** diritto civile: ciò che riguarda la famiglia e i diritti. Quindi Thibaut e Savigny non parlano della

stessa cosa. Già in questo punto Savigny distrugge l’idea che fonte del diritto positivo siano

soltanto le leggi, in quanto le relazioni individuali coinvolgono lo spirito e questo si manifesta non

solo nelle leggi scritte ma anche nei principi tramandati oralmente.

Nell’età primitiva le forme di diritto sono rozze e manca una capacità di astrazione. Ad es. tingatio

(tintinnio della lancia sugli scudi): gli uomini in armi ricevano l’editto dal proprio dux (atto

formale della società longobarda) ricevere la norma.

Il processo longobardo avveniva mediante il duello. E il contratto? Consegna della festuca da una

parte all’altra parte e simboleggiava l’obbligazione.

Il problema è quello del diritto naturale:

 Thibaut, resta nel solco della tradizione per il diritto naturale.

** esperienza giuridica che passa attraverso il diritto naturale e il diritto positivo.

 Savigny, discute il tema del diritto naturale ricavato da qualsiasi principio.

** non deve esistere il diritto naturale.

Diritto civile: diritto privato, diritto del cittadino (civis). Non è un diritto della civitas.

Cittadino preso nella sua singolarità.

** ritiene che il diritto naturale sia un problema e sia un problema per il diritto positivo.

Esiste la storia, la quale trae origine dallo spirito del popolo.

“Esatta applicazione di essi”: legis actiones.

Pag. 99 Le espressioni giuridiche come la lingua appartengono all’uomo da sempre: idea della Lex

Omnes Populi. Tutti i popoli che si reggono secondo leggi e consuetudini, ossia tutti gli uomini che

si vogliano organizzare in qualche modo.

** “In questo modo unilaterale di considerare i tempi antichi assomigliamo ai viaggiatori che in Francia

notano con grande stupore che i bambini piccoli e anche la gente più semplice parlano correttamente il

francese”.

Il popolo in senso nazionale si estingue per evolvere in un’idea di popolo e diritto sovranazionale:

ma anche oggi non si riesce ad arrivare ad un popolo sovranazionale in quanto non esiste, non

esiste un diritto sovranazionale e neppure una lingua unica (ci sono molte lingue che veicolano

idee che sono diverse all’origine). Un vero diritto non ci potrà mai essere sino a quando non ci sarà

una “coscienza comune del popolo”.

Pag. 100 Savigny viene accusato di aver creato il diritto dei giuristi rispetto alla vita pratica del

diritto. Questo non è corretto! Il discorso di Savigny è diverso, egli parla di una “doppia vita”. Non

è vero che separa il diritto dei giuristi dal diritto del popolo ma parla di interazione fra questi due

38

tipi di diritti. Il diritto ha una doppia vita, una vita popolare e una scientifica, vite che

interagiscono tra loro. Il diritto scientifico è strumentale al diritto del popolo e cerca di mantenere

la stabilità a tutela della coscienza di quel popolo.

Pag. 101 Savigny afferma che non c’è mai una consuetudine che può essere frutto di arbitrio. “L’uso

corrente con qualche inesattezza chiama diritto consuetudinario, vale a dire che il diritto è creato prima dai

costumi e dalle credenze popolari, e poi dalla giurisprudenza, che è sempre opera dunque di forze interiori che

agiscono silenziosamente, e non dell’arbitrio di un legislatore”.

** qualunque uso contribuisce a formare lo spirito del popolo.

Differenze tra Savigny e Thibaut:

 Idea del diritto naturale.

 Concetto di diritto civile.

 Ruolo degli usi e delle consuetudini.

Lo storicismo di Thibaut è diverso allo storicismo di Savigny. Per Savigny la storia è la sola fonte

del diritto.

Mercoledì 16.novembre.2016:

Età giovanile dei popoli: il processo di astrazione del diritto non è ancora intensificato ma la

coscienza giuridica è molto solida. In quest’epoca il formalismo avevo lo stesso significato della

messa a punto di forme diverse, scritte ed elaborate attraverso gli esperti del diritto nell’800. Il

diritto quando esce dallo stadio primitivo tende ad avere due vite: due vite assai difficilmente

distinguibili l’una dall’altra.

 Vita del diritto che vive nello spirito e nella coscienza dell’uomo.

 Vita del diritto che si sviluppa per opera dei giuristi, persone che devono affinare gli

strumenti giuridici.

** nasce un diritto dotto e un diritto scientifico. È in stretta relazione con il diritto del

popolo. Il diritto scientifico non è separato dal diritto che vive nello spirito in quanto ha lo

scopo di mantenere viva la tradizione insita nello spirito e di tutelarla.

Questo porta Savigny ad una conclusione ulteriore: idea di una sola coscienza del popolo, popolo

inteso come un individuo e l’idea di Stato come persona giuridica. Anche per questo aspetto la

tradizione medievale traspare con forza in queste affermazioni: il diritto pubblico si costruisce

mediante il privato. Il diritto pubblico si costruisce mediante gli istituti del diritto privato. Il

Medioevo aveva riscoperto il Digesto, dove si trovano i fondamenti del diritto civile (giustizia –

diritto della civitas).

** costruzione del diritto pubblico attraverso il diritto privato per porre le basi del concetto di

Stato.

Savigny considera il diritto civile come il diritto che si lega al civis e non alla civitas (come del resto

aveva fatto Thibaut). Savigny tende a spostare l’idea del diritto civile verso il diritto privato,

diversamente da quanto affermato da Thibaut.

Pag. 102:

 Gustav Hugo: 1764-1844.

** è ritenuto il padre dello storicismo giuridico. padre di quella corrente che ripristinava

l’idea della storia come fonte del diritto; questo ci permette di capire il perché Savigny si

ispira ad Hugo (Illuminismo, legge come unica fonte del diritto).

Savigny considera Thibaut come un illuminista, privo di senso storico. Thibaut è uno

storicista che non esclude la possibilità di addivenire ad un corpo normativo e contempera

le esigenze di un diritto scritto con il diritto consuetudinaria (diritto pratico naturale). 39

Gustav Hugo: “precursore della scuola storica del diritto”, anche e per alcuni non è così. Lo

storicismo di Thibaut è uno storicismo sui geniris e che potrebbe concordare con lo

storicismo di Gustav Hugo.

Pag. 102 “Il grande merito di aver combattuto a fondo nella maggior parte dei suoi scritti le opinioni

dominanti”.

** aver combattuto le opinioni dominanti, ossia aver combattuto l’idea che il diritto positivo

trovi la sua onte soltanto nella legge.

Come definisce Hugo il diritto positivo? Conoscenza razionale, per mezzo di concetti, che

può essere diritto nello Stato, cioè l’elaborazione di concetti giuridici generali tratti

dall’esperienza del diritto positivo inteso quest’ultimo come il diritto dello Stato; non però

esclusivamente il diritto legislativo bensì anche quello consuetudinario, dottrinale e

giurisprudenziale.

** come non riconoscere in questa definizione di Hugo una definizione di diritto naturale

pratico, rifiutata da Savigny ma accettata da Hugo.

Nell’800 il pensiero è un pensiero in evoluzione! I codici ottocenteschi che nascono dal

diritto naturale pratico non si sa se siano codici o costituzioni, anche se in realtà sono

codici-costituzioni.

Il diritto positivo di Hegel è il diritto reale osservato nello Stato, che in quanto reale è anche

razionale e che trova nella sua stessa esistenza la legittimazione. Il diritto reale è il diritto

dello Stato, un diritto che non è soltanto posto ma è un diritto che si sviluppa nella realtà e

per il fatto stesso che esiste è legittimo ed è razionale (sta nella sua esistenza reale).

** in Hugo c’è già Hegel: diritto consuetudinario, dottrinale e giurisprudenziale.

Si comincia a considerare il diritto in relazione allo Stato e si ragione su che cosa possa

essere considerato come un diritto statale.

** diritto reale. Si accentua la natura statalistica.

Per Hugo anche le superstizioni sono meritevoli e degne di rispetto; devono essere valutate

nell’ambito del diritto reale.

 Möser: 1720-1794.

Pag. 102: Leggi e codici. Qual è l’influenza della legislazione sul diritto civile? Lo statuto

episcopale che pone dei limiti agli ornamenti della moglie è legittimo o meno? Questione del 1210

di Alberico da Rosciate.

** è il marito che stabilisce i limiti agli ornamenti della moglie. La relazione è indisponibile per il

potere in quanto sono i singoli a dare la misura degli ornamenti femminili (si parla di ius

privatorum). Il limite vale anche per il vescovo? In questo caso la soluzione è di considerare che il

vescovo possa intervenire in quanto è un potere che spetta alla Chiesa e all’ordinamento spirituale.

La legislazione può influire sul diritto civile? Il problema tra ordine giuridico e ordine politico è

mutata mentre nel passato, dove la differenza tra ordine giuridico e ordine politico non è presente,

il princeps attraverso la clausola della giusta causa introduce una modifica.

** diritto che proviene dalla pubblica autorità e diritto che proviene dai privati. Es. proprietà.

Pag. 102 Savigny comprende che la scelta politica operata dal popolo può essente fonte di

corruzione (isolamento e insipienza per Thibaut) del diritto. Nel Medioevo e anche nel codice

francese è il princeps che detta la norma ma per Savigny ci deve essere una separazione tra ordine

giuridico, che appartiene ai giuristi e ai non giuristi che esprimono una scelta politica (spirito del

popolo, che vive anche nelle superstizioni e nelle credenze e che talvolta può essere corruzione), e

ordine politico.

Pag. 103 ci sono dei casi in cui molte consuetudini possono creare dubbi ed incertezze ed è

necessario che la legislazione intervenga per porre chiarezza. 40

** individuare dei principi generalissimi per mettere ordine ai diritti locali: Thibaut.

Savigny propone di risolvere la questione riportando in vita la legislazione edittale romana.

Bisogna adottare l’editto del pretore romano, istituzione che prescinde dalla forma di governo. Che

cosa avviene con l’editto? Attraverso l’editto il pretore concedeva tutela a situazioni che non aveva

tutela alcuna. “La costituzione romana aveva all’uopo un’eccellente istituzione negli editti dei pretori,

un’istituzione che in determinate circostanze potrebbe funzionare anche in stati monarchici”.

“Si tratta piuttosto di questo: … sostituendosi a tutto il resto che vigeva finora”: critica a Thibaut.

“Senza riferimento al alcunché di vigente”: illuministi francesi.

Il diritto naturale pratico di Thibaut: “Tale codice debba contenere il diritto vigente con le solo modifiche e

correzioni rese necessarie eventualmente da ragioni politiche”.

Pag. 104: Savigny si mostra particolarmente polemico. Codice come registrazione di tutto il diritto

vigente, munita di validità esclusiva dello stato stesso.

** problema di Savigny: considera il codice in relazione allo Stato, come in quel periodo stava

facendo Hugo e come farà anche Hegel. Savigny dà una connotazione diversa: pensa allo Stato. Se

si considera che quello del codice diventa il diritto nello Stato si capisce che allora si blocca

l’evoluzione del diritto. Il diritto del codice diventa il diritto dello Stato e nello Stato e la sua

modificazione risulta essere difficile e macchinoso.

È lo Stato che sceglie che cosa considerare diritto vigente e cosa no. Ma chi dovrebbe dar luogo alla

registrazione di questo codice? Molte forze e singoli giuristi. Per Thibaut anche il popolo per mano

dei giuristi.

** questo deve trovare la legittimazione da parte dello Stato per Savigny: diritto dello Stato e nello

Stato.

L’iniziativa di compilazione di un codice avviene da parte dei giuristi e questo avviene quando la

dimensione spirituale del diritto si è già espressa. I giuristi operano sulla base di un diritto che ha

presa una vita distaccata dalla vita politica e da quella spirituale.

Qual è il programma che ha in mente Savigny? Contestare il contenuto del codice: certezza del

diritto e uniformità dell’applicazione (massima certezza del diritto e la massima sicurezza di

un’applicazione uniforme).

** caratteristiche difficili da raggiungere.

Pag. 105 Bacone: tradizione inglese. Savigny pensa che i tempi non siano maturi per poter una

codificazione.

Come si può stabilire ciò che è lodevole e giusto? Bisogna conoscere la propria e la propria

tradizione. Il contenuto è ciò che preoccupa maggiormente Savigny.

Pag. 106: immagine del TRIANGOLO. I principi fondamentali.

Lunedì 21.novembre.2016: lezione sospesa, recupero giovedì.

Martedì 22.novembre.2016:

Carlo Castronovo: necessità di liberarsi delle necessità avanzate da Savigny in quanto non

sarebbero più obiezioni da poter tenere in considerazione se si affronta il problema della

codificazione europea.

** errori nella valutazione di Savigny.

Riflessione di fondo: porre degli interrogativi con il mondo di oggi. Obiettivo finale: capire quali

sono gli elementi della polemica tra Savigny e Thibaut che possono insegnarci qualcosa ancora

oggi nella prospettiva europea? 41

 Savigny incomincia partendo dall’idea dell’organizzazione del diritto civile, il quale deve

passare attraverso l’unità del convincimento già in questo possiamo dire che si ritrova

un carattere fondamentale sulla codificazione.

** problema della riorganizzazione del diritto civile che ha come causa l’unità del

convincimento.

 Due posizioni analizzate: la prima posizione secondo cui bisognava addivenire a singoli

codici per ciascuno stato tedesco e l’altra era la possibilità di addivenire ad un unico codice

per tutti i territori tedeschi.

** la prima viene esclusa a prescindere in quanto lo spirito del popolo tedesco verrebbe

frazionato e violato.

Thibaut: il popolo tedesco ha sempre mostrato caratteri di unitarietà e per questo si

necessità di un codice unitario per tutti i tedeschi.

Savigny considera la seconda posizione e ne vuole chiarire gli elementi e i problemi che

potrebbero sorgere con una codificazione unitaria in Germania.

 La codificazione deve essere trattata attraverso due questioni: indagare quali sono le

ragioni per cui si ricerca un codice unitario – discutere sull’origine del diritto positivo.

Savigny pone le basi per concludere sulla pericolosità di adottare un codice unitario:

perché? Le ragioni per le quali si ricerca un codice? Se le ragioni sono impossibili e creano

grandi difficoltà.

** già nel porre le questioni Savigny lascia intravvedere i problemi che sussistono nel caso

di adozione di un codice comune.

 Quali sono le ragioni per cui si ricerca un codice? Certezza del diritto, certezza che

dovrebbe garantire l’amministrazione della giustizia in senso automatico per ridurre

l’interpretazione e l’arbitrarietà.

** per Savigny la completezza del codice è irraggiungibile.

 Problema del diritto positivo: problema che permette di chiarire che il diritto positivo non è

solo il diritto posto, ossia quello che si trova nelle leggi, ma è anche quello che i popoli

osservano per la loro vita giuridica.

E’ diritto positivo anche la forma arcaica dell’espletamento di particolari di diritti formali

(manca la scrittura ma non per questo non si può dire che manca qualcosa di positivo).

** opinione dei popoli – uso – consuetudine.

Definizione di consuetudine, che risale all’800: il comportamento ripetuto nel tempo con la

convinzione che sia un comportamento giuridicamente obbligatorio.

** definizione della scuola storica e della pandettistica. Lo spirito del popolo emerge con il

convincimento.

Definizione di legge del sistema romanistico: la legge può essere scritta o non scritta.

Definizione di legge che era presente anche nel Decreto di Graziano.

Il diritto come la lingua ha una vita: nasce – si evolve – si estingue, segue lo spirito del

popolo.

 Idea della doppia vita del diritto: per rifuggire l’astrazione giuridica e l’astrazione dei

principi.

Thibaut non rifiuta l’idea del diritto naturale e propone un’idea del diritto naturale inteso

come diritto pratico naturale (diversamente del diritto naturale medievale e del

giusnaturalismo).

Savigny parla di doppia vita del diritto, doppia vita che tende alla convivenza.

1. Vita scientifica.

** affidare la tecnica giuridica ai giuristi e ai dotti. Diritto dotto che rappresenta un

riflesso e l’eccellenza del diritto non dotto.

2. Vita popolare, diritto che vive nello spirito del popolo.

 Savigny analizza la relazione tra ordine giuridico e ordine politico. 42

La scelta politica può influire sull’aspetto dell’esperienza giuridica e fa una sintesi di tutte

l’esperienza di ancien regim.

La scelta politica e la scelta giuridica nel Medioevo e nell’Età Moderna (diritto naturale e

diritto positivo) erano andate sempre all’unisono.

Al tempo di Savigny l’ordine giuridico e l’ordine politico si sono separati: il codice riguarda

anche la relazione tra questi due ordini. La scelta dello Stato deve potersi separare dalla

scelta giuridica.

Pagg. 104 e 105: “Quest’ultimo fatto è per noi un presupposto essenziale … autorità dello Stato”:

se in passato la circolazione del testo dava autorevolezza alla legge, Savigny dice che

questo non è più possibile in quanto sarebbe necessaria la legittimazione da parte dello

Stato.

Decreto di Graziano: raccolta privata di Graziano, un monaco.

Il problema della lingua del diritto è un problema che ha a che fare con l’ordine giuridico e

l’ordine politico.

Pag. 100: ordine politico = elemento politico, ossia il suo rapporto con la vita del popolo in

generale. Ordine tecnico = elemento tecnico del diritto, ossia la vita del diritto separato e

intesa come scienza.

Pag. 105: “L’elemento politico del diritto ha cessato da tempo la sua azione, e resta solo da

individuarla e illustrarla, il che rientra nella tecnica giuridica”.

Tingatio: editto di Rotari, consuetudini del popolo germanico, messe per iscritto, e date a

Rotari, il quale le accetta e le restituisce al suo popolo, che le riceve come norme statali,

ossia approvate dal capo.

** concezione pattizia della legge. Frutto di un scambio nel processo di formazione della

norma tra il popolo ed il capo. La norma si forma all’interno della consuetudine popolare,

ma poi quella norma raggiunge il dux e viene mutata nella forma (= diventa una norma

statale).

Savigny riporta alla luce il vecchio sistema germanico di promulgazione della legge e il

vecchio modo di pensare il diritto positivo. Il diritto statale di Savigny non è il nostro e

neanche quello dei giusnaturalisti moderni.

Pagg. 106 e 107, l’ordine politico sarà sempre più lontano dall’ordine giuridico. Il codice non farà

altro che aumentare la differenza tra l’ordine giuridico e quello politico.

Fonte del diritto positivo: lo spirito del popolo.

Anche i codici già promulgati sono affetti proprio da questo problema: il vero problema è quello

della codificazione della procedura civile e non quello del diritto civile. Il codice peggiora

l’amministrazione della giustizia in quanto rompe la relazione tra ordine giuridico e ordine

politico.

** peggioramento nell’amministrazione della giustizia: differenze nell’applicazione delle norme e

contraddizioni.

“Questa conseguenza … l’autorità della legislazione”: quando tutto il diritto sta nella legge è ancora

peggio in quanto l’ordine giuridico prevale sull’ordine politico. Il codice separa la relazione tra

ordine giuridico e politico e anziché aiutare a risolvere i problemi che esistono, il codice non farà

altro che peggiorare il tutto.

Anche in Savigny affiora il problema dell’azzeccagarbugli, ossia del giurista che sta alla lettera

della legge ed è incapace di alzare lo sguardo verso i veri principi. 43

** Thibaut pensa ad un codice di principi mentre Savigny pensa ad un codice fatto alla maniera

francese.

Savigny critica la concezione positivistica della legge, così come si sta creando a partire dai codici.

Nella capacità di esposizione della norma si salva il principio, pag. 108.

Digesto: modello a cui ispirarsi. Lo spirito intrinseco della norma non può essere offuscato da una

cattiva stesura del testo normativo. Norma di dettaglio che non riescono a far luce sul problema

particolare che intendono affrontare.

Ma è raro che un’epoca si premuri così di provvedere ai suoi discendenti: è impossibile procedere alla

codificazione di un codice in un’epoca di decadenza. I codici dovrebbero essere creati in un’epoca

di fioritura (pensiero giuridico e ordinamento giuridico ai massimi livelli) e non in un’epoca di

decadenza.

** il Corpus Iuris Civilis: frutto di un’epoca decadente.

Mercoledì 23.novembre.2016:

In Bartolo il diritto non è solo scienza ma è sapienza, e sta in una posizione pari a quella della

teologia. Il diritto in quanto sapere che disciplina l’azione umana diventa sapere “assorbente” di

molti aspetti della tecnica giuridica.

Il diritto è religio, ossia pensiero e coscienza. Coscienza e ragione sono gli elementi portanti della

storia del diritto.

La distinzione tra filosofia del diritto – storia del diritto – storia del pensiero giuridico non esisteva

prima della scuola dell’esegesi.

** pensiero introdotto da Francesco Calasso negli anni ’50 del ‘900. Ripresenta il problema della

storia del diritto come un rapporto circolare tra organizzazione e norma: la norma rinvia

all’organizzazione ma l’organizzazione rinvia necessariamente alla norma.

Savigny prosegue il proprio ragionamento mediante un esempio concreto: pag. 109. Diritto

romano e diritto in Germania come esempi su cui Savigny basa la propria critica al concetto di

codificazione.

Domanda d’esame: Perché il diritto romano era stato definito un diritto naturale sanzionato? Già

da qui si capisce che siamo di fronte ad un deposito nazionale di principi giuridici (= diritto

naturale sanzionato). Il diritto romano è un deposito di concetti, diritto romano usato e in uso.

Concetti che possono essere capiti soltanto con riferimento al diritto romano.

Sanzionato? Coattivo e destinato ad avere vigore, e in caso di violazione scatta la sanzione.

Caratteristica di diritto naturale.

Savigny inizia a prendere le distanze dal diritto romano e pone in evidenza come il diritto dei

Tedeschi ha bisogno del diritto romano, come deposito dei concetti, ma tuttavia non può essere

considerato per l’aspetto della sanzione ma per il solo aspetto della naturalità.

** diritto che riguarda solo i contratti (= porzione limitata dell’esperienza giuridica).

Anche Thibaut aveva parlato di istituti che si ripetono in maniera sempre uguale presso tutti i

popoli.

Espressione dei sentimenti che Dio stesso pone nel cuore di tutti gli uomini: cuore = coscienza.

Pag. 110 “Che il suo vero significato sia un altro e non quello qui accennato si può dedurre direttamente dal

fatto che esso è l’unico diritto di un grande popolo di antichi origini che ha avuto un’evoluzione tutta

nazionale, ininterrotta, ed inoltre è stato oggetto di amorevoli cure in tutte le fasi della storia di quel popolo”.

** il diritto romano che Savigny considera non è quello che è contenuto nel codice e nel Digesto,

ossia quel diritto sanzionato. Pensa al diritto romano come modo di concepire la manifestazione

giuridica dei popoli e che passa attraverso un sistema composito e dà stabilita al sistema stessa. Gli

44

Iura danno flessibilità al sistema insieme all’intervento del pretore (ius pretorio), il quale consente lo

svilupo del diritto in senso nazionale e in maniera flessibile.

Critica che riguarda quella parte dei propulsori della codificazione e pensavano alla legge come

unica fonte del diritto (tavole della legge che partendo dal diritto naturale erano giunta al diritto

particolare).

** se si riprende il modello di Thibaut: stimolare una collaborazione comune per poter procedere

all’individuazione dei principi generali del diritto con riferimento all’impianto generale del

Digesto.

Codici di Giustiniano: frutto di un periodo di decadenza, che comporta la necessità di addivenire

ad una legge generale promulgata dal princeps.

** problema dell’unificazione delle fonti del diritto all’epoca di Giustiziano.

 Mandata.

 Rescripta.

 Edicta.

 Constitutio.

** leggi dell’età classica del diritto romano. Dopo la caduta dell’Impero Romano d’Occidente 

accentramento del potere nelle mani dell’imperatore orientale con la riduzione delle fonti del

diritto alla sola costituzione imperiale.

Dove sta la decadenza? Crisi di natura politica che comporta l’accentramento del diritto e la

riduzione delle fonti del diritto alla sola costituzione imperiale (= frutto di decadenza secondo

Savigny).

L’età classica è la vera età del diritto romano. Età in cui ha grande rilievo la giurisprudenza,

l’attività dei giuristi a cui spetta effettivamente di conservare il mos maiorum (tradizione). Finché la

giurisprudenza è attiva riesca a mantenere un sistema flessibile. Il vero problema si ha quando la

giurisprudenza smette di essere attiva per espressa volontà di Giustiniano.

“Patrimonio di principi fondamentale”: inizia a farsi strada l’idea della costituzione. Si avvia un’idea

di costituzione che assorbe in sé i principi del vecchio diritto naturale ma ne contrasta il vero

senso. Si tratta di ricercare principi fondamentali immanenti.

** Hegel: ciò che è reale è razionale.

Principi della loro scienza prodotti reali la cui esistenza genealogica è divenuta nota attraverso

una lunga e intima consuetudine. La consuetudine è animus animi, ossia il modo di essere di un

popolo (= spirito di un popolo).

** è il mos maiorum.

Grazie alla solidità dei principi i romani ricavano la norma in maniera quasi matematica.

L’occasione permette a Savigny di chiarire maggiormente questo suo pensiero.

Principi fondamentali come “patrimonio comune di tutti”, ossia qualcosa che appartiene alla

comunità civile. Savigny salva le Pandette, il diritto romano non va imitato per le sue norme di

dettaglio ma per i suoi principi fondamentali e per il modo con cui organizza il diritto civile.

Pag. 111 il diritto romano rifugge la definizione in quanto le ritiene pericolose (la definizione

cristallizza qualcosa). Il diritto romano, molto spesso, descrive e non definisce. Che cos’è la

giustizia? Volontà costante e perpetua di attribuire a ciascuno il suo: questa non è una definizione

ma una descrizione.

** dietro alla descrizione di giustizia si possono mettere le cose più diverse. Descrizione che serve

per comprendere il concetto senza definirlo.

Lo stesso si potrebbe dire per la definizione di usufrutto: ius utendi, fruendi salva rerum substantia. Si

45

tratta di una descrizione, almeno in parte. Quando parliamo di diritto stiamo definendo ma

successivamente lo di descrive.

Savigny afferma che la scienza giuridica non è ancora pronta per l’elaborazione di un codice,

perché? Perché parte da presupposti sbagliati, ossia dall’idea del diritto naturale. Un’idea che non

è accettabile neanche se il diritto naturale è un diritto naturale pratico, alla maniera di Thiabut. Il

giurista romana parte dalla considerazione viva del principio e parte dalla volontà di attribuire a

ciascuno il proprio diritto.

Si parte dal principio per studiare il caso particolare, si parte dal problema della volontà per

ricostruire il caso concreto.

Savigny riprende sia il sistema romanistico che il sistema medievale. Per Bartolo la prudenza era la

capacità di adattare le cose generali alle particolari.

Non c’è differenza tra teoria e prassi: La loro teoria è sviluppata fino all’applicazione immediata, e la loro

prassi è costantemente nobilitata dalla trattazione scientifica.

** rapporto di circolarità tra teoria e prassi. Il giurista è colui che trova il diritto e non si pone in

forma supina rispetto ad un diritto che viene dato.

Pag. 112 scabini germanici: primi popoli germanici che tendono a positivizzare il diritto. Scabini:

trovatori di sentenze dell’epoca di Carlo Magno, ossia coloro che dovendo giudicare una

controversia di fronte ad una grande quantità di consuetudini dovevano inquisire gli anziani per

accertare la consuetudine.

Il nuovo serve a sviluppare l’antico tra la stabilità e il progresso. Savigny non parla di Medioevo

ma storia del diritto romano nel Medioevo.

** senso di armonia tra stabilità e progresso.

Quella che Calasso propone è la rivoluzione in senso bermaniano: il Medioevo riassorbiva il

passato (continuità) ma fruttava il nuovo.

La costituzione può mutare ma il diritto civile può mantenersi in vita a prescindere dal

cambiamento costituzionale.

Pag. 113: azioni utili = azioni in cui sia necessario tutelare un diritto ma non sia prevista un’azione

diretta da parte dell’ordinamento giuridico. In questo caso quindi interviene il pretore.

Azioni dirette = azioni che sono previste dall’ordinamento giuridico (per es. la rei vindicatio).

Berman pag. 502. Berman utilizza questo passaggio della “vocazione del nostro tempo per la

legislazione” (utilizza un passo di Savigny) per spiegare il sistema delle finzioni giuridiche e il loro

uso nel sistema di Common Law.

Giovedì 24.novembre.2016: lezione di recupero.

Modello che propone per la soluzione dei problemi (problemi sui cui Savigny sta discutendo in

polemica con Thibaut): richiama il modello romanistico delle finzioni.

** modello che faceva sì che il pretore (ius honorarium) potesse concedere l’azione nel caso in cui la

situazione controversa non fosse tutela dall’ordinamento.

Il modello delle finzioni era già stato sperimentato nel modello inglese: Hale interpretazione del

concetto di historical jurisprudence, concetto elaborato da Coke.

** non irrigidire il sistema di common law del precedente vincolante. Il precedente nel XVI° sec. è

dato dal principio e non dal dispositivo della sentenza.

Non è una norma nata dall’alto attraverso il potere legislativo del princeps ma è una norma che

nasce nel tribunale, la cui fonte è il giudice, il tribunale. 46

L’idea del precedente vincolante subisce l’influenza delle correnti illuministiche, le quali si rifanno

ad un testo scritto caratterizzato dalla concretezza, pronta a divenire generalità.

Questo sistema già lo conosciamo: norma di diritto giurisprudenziale. Nel Medioevo era stata

utilizzata nell’ordinamento ecclesiastico (le decretali = diritto giurisprudenziale che dovevano

essere applicate come la legge).

I codici moderni sono codici fatta da norme generali ed astratte mentre il genere di codificazione

che è introdotto dalla Chiesa è una codificazione di natura giurisprudenziale, dove fonte del diritto

è il Papa su base giurisprudenziale.

Attraverso il recupero della tradizione il sistema di Common Law inglese arriva ad aderire al

modello del diritto canonico utilizzato per secoli.

** si sviluppa maggiormente la matrice medievale rispetto a quella illuministica. Il sistema di

Common Law non arriva ad un codice ma ad un insieme di decisioni.

Savigny: storia come fonte del diritto bisogna tenere sempre unite forma e pratica. Savigny va

considerato in stretta relazione con la filosofia giuridica inglese, che si era formata alle idee

protestanti tedesche (anche se l’idea protestante inglese è diversa).

** matrice comune: dare rilievo alla coscienza, allo spirito del popolo e dei singoli. La storia

diventa il punto centrale sia del progetto di riordino del diritto civile sia dello spirito del popolo.

Pag. 498 Berman: “L’uso delle finzioni giuridiche per stabilire i diritti di proprietà.

In alcune istanze le forme dell’azione subirono una trasformazione per l’uso di finzioni giuridiche. … beni

mobili”.

** particolarmente significativo anche per il nostro sistema odierno. Problema fondamentale del

diritto di proprietà: qual è il problema? Dare la prova. Come si prova il diritto di proprietà:

problema della prova della proprietà, che si attua attraverso l’azione possessoria rispetto all’azione

petitoria.

Come si prova l’evizione? Dimostrando il possesso continuato. Si ricorre al possesso per

dimostrare il diritto reale (possesso = situazione di fatto).

Azione di ejectment: azione esperibile nel XIII° sec. a tutela delle persone in possesso della terra,

specialmente affittuari (l’azione … inclusi i loro locatori). Il primo signore feudale aveva un titolo

maggiore rispetto ad un vassallo.

Pag. 499 “la procedura aveva la forma di una disputa di locare la terra, dal momento che per il common law

quella era la sola forma procedurale conveniente esperibile”.

Quello che accomuna le posizioni inglesi e le posizioni di Savigny è che teoria e pratica non sono

disgiunte.

Pag. 498 “La proprietà immobiliare di Common Law era largamente fondata sul diritto di possesso feudale e

non aveva sviluppato un concetto chiaro di proprietà”.

** il diritto feudale possiede la terra ma il signore feudale concede il feudo al feudatorio. Dominium

eminems: dominio del signore feudale. Dominium utiles: dominio del feudatario. Distinzione che

rimane in vigore nella Germania.

Idea di proprietà suddivisa in due concetti: proprietà eminente (habeo)e proprietà utile (a me è,

dativo di possesso).

La vera proprietà era il dominium utile. Come si poteva tutelare il dominium eminems? Azione

possessoria: “La soluzione straordinaria escogitata dai giuristi di Common Law per venire incontro a

questa necessità, fu di trasformare, con una serie di finzioni, l’azione possessoria di evizione di un’azione per

provare la titolarità della terra”.

Pag. 501 “Tuttavia le finzioni legali non sono menzogne. Esse non hanno lo scopo di trarre in inganno. Fino

a quel punto, almeno, il termine finzione è molto adatto, perché si applica parimenti alla letteratura … una

finzione giuridica non può essere presa come vera in fatto. Essa è però vera in un altro senso: è vera in 47


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher costanza_pozzo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Natalini Cecilia Frida.

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