Appunti di Storia del diritto medievale e moderno 2 (Unitn, prof.ssa Natalini)

Storia del diritto medievale e moderno II, prof.ssa Cecilia Natalini.

Nelle lezioni serve il manuale di testo “LA POLEMICA SULLA CODIFICAZIONE”. Fonti del 1814

che riguardano il problema della codificazione. Portare il Berman.

Come prepararsi all’esame: lettura del testo con l’occhio rivolto al passato cogliendo i punti di

connessione con l’esperienza odierna. Esposizione orale: commento del testo (si può anche

preparare un passo a scelta). Usare criticamente il testo e ricostruzione del problema, a partire

dagli argomenti esposti in aula.

Lunedì 3.ottobre.2016:

Ogni periodo storico riassorbe qualcosa del passato: fondamento da cui trae alimento

l’interpretazione che Berman propone con riferimento all’età moderna. Lo Stato della Chiesa, che

esce dalla Riforma Gregoriana, è il primo Stato Moderno.

** metafora dell’onda del mare: acqua che bagna l’arenile.

Problema della codificazione con un occhio rivolto al passato. Problema della codificazione, non

come punto di partenza, ma come punto di arrivo. Frutto di un lunghissimo periodo, che affonda

le sue prime radici nel XVI° sec. (età della riforma protestante e del Medioevo). In questo momento

si pongono le basi per la polemica della codificazione che a sua volta riporta temi tipici del

Medioevo.

Tutto il senso di rivoluzione, in senso bermaniano, che l’età moderna introduce nei confronti del

Medioevo impiega in realtà molti secoli prima di estinguersi effettivamente e dar luogo a una

nuova rivoluzione, quella dell’età dei codici.

Il codice elabora un sistema di norme che esclude qualunque altro sistema normativo: divieto di

integrare fonti al di fuori del codice stesso, tutto il diritto sta dentro il codice.

Medioevo: età in cui lo stato è uno “stato di giustizia” e non uno stato di diritto. Definizione di

Paolo Grossi, il Medioevo come “stato di giustizia”, ossia l’esperienza giuridica trae alimento dal

diritto naturale all’interno del quale si trova la fonte da cui scaturisce l’esperienza giuridica che, di

conseguenza, dovrà mantenersi nell’alveo del diritto naturale, il quale argina l’arbitrarietà

dell’esperienza giuridica. L’età moderna non abbandona questo sistema, tuttavia si comincia ad

imbrigliare il diritto in un “sistema tavolare” tutto il diritto viene organizzato secondo il sistema



della distinctio, partendo da un genere per arrivare alle species: non siamo ancora ad uno stato di

diritto. L’azione dello stato non è ancora modulata all’interno della norma giuridica, come avviene

dopo l’emanazione dei codici.

Ogni rivoluzione, benché comporti una rottura con il passato, riassorbe il passato stesso. Problema

della codificazione in relazione al passato storico-giuridico.

Libro: retro del frontespizio 4 edizioni. La traduzione del testo è di Margherita Peretti. La

traduzione non è di Giuliano Marini, il quale cura le introduzioni al testo italiano e cura le

premesse alle singole premesse delle edizioni.

Nella premessa alla seconda edizione del 1989 Marini dà notizia del fatto che si accinge a

ripubblicare il libro introduzione generale sulla codificazione in Germania. Dov’è la premessa



alla prima edizione? La premessa sta più avanti, comincia a pagina 9. È un vero e proprio saggio

sulla codificazione in Germania. Titolo: la codificazione in Germania. Problema della codificazione.

Perché? Il codice tedesco viene promulgato nel 1900. Il codice francese è del 1804. Differenza di un

secolo. Il codice tedesco ha delle caratteristiche molto diverse dal codice francese.

La differenza riguarda il modo di disciplinare i contratti ed in particolare il momento del

passaggio di proprietà. 1

“Il codice francese è il codice del salumiere mentre il codice tedesco è quello dei dotti”. Il codice

francese parte dal presupposto di predisporre una codificazione semplice e comprensibile a tutti. Il

giudice, in questo caso, è “bocca della verità”.

Codice francese:

 Semplice.

 Chiaro.

 Razionale.

 Comprensibile a tutti.

Il codice tedesco è fatto di due parti: la parte introduttiva “generale” e la seconda sui singoli

istituti. Il destinatario del codice tedesco è il giurista, l’esperto, ossia una persona che capisce di

codici. Per ritrovare la norma giuridica che serve per applicare al caso concreto la si deve cercare

nella parte generale per giungere a quella particolare.

Bartolo: ragguagliare le cose generali, i principi generali, alle particolari. Dal generale al

particolare. La giurisprudenza è la “necessaria prudenza giuridica”: la prudenza è la capacità di

ragguagliare le cose generali alle particolari ripresa aristotelica.



Cosa facciamo noi oggi? Partiamo dal singolo caso per riportarlo ai principi generali. Questo modo

di pensare ci è stato insegnato dalla “scuola dell’esegesi”.

** esegesi del codice e di una singola norma del codice. Scuola dell’esegesi francese.

La prima edizione del 1982 presenta i due scritti di Savigny e Thibaut con un rimando ad un

saggio: la codificazione in Germania.

1. Titoletti dei singoli paragrafi per l’interesse: excursus storico tra il ‘700 illuminista e l’800

romantico, come mondo fatto di tradizioni particolari dei singoli popoli.

** contrasto tra l’Illuminismo, che non può apprezzare il Medioevo (periodo privo di

ragione, privo di codici ed infine età di involuzione e barbarie) e il Romanticismo (favole

dei fratelli Grimm, due giuristi che dialogano con Savigny e illuminano il Medioevo).

La storia non è più fonte di esperienza l’Illuminismo è astorico per eccezione. La



polemica si può leggere contestualizzandola. Comparare l’esperienza codicistica dei paesi

di Civil law e quelli di Common law (esperienze giuridiche senza codici). È la nostra età oggi,

che con questi due grandi blocchi ci obbliga a prendere in considerazione quei due blocchi

che hanno dato vita alla storia tra il ‘700 e l’800.

2. Secondo paragrafo: la condizione giuridica della Germania e i giuristi del primo ottocento.

Vi era una condizione giuridica della Germania nel primo ‘800 che alimentava la polemica

che viene presa in considerazione dal punto di vista storico.

3. I protagonisti della polemica: Savigny e Thibaut.

4. Genesi e contenuto delle opere di Thibaut e Savigny.

5. La polemica e la sua eredità: riflettere sull’eredità di quella polemica, ovvero qual è questa

eredità? Scienza giuridica nuova, storica e sistematica, che dà luogo alla “scuola

pandettistica” dell’800, dalla quale deriva il diritto pubblico italiano.

** il codice francese riunisce un diritto che è tutto espressione del legislatore.

Premessa alla prima edizione del 1982. La polemica non è in dialogo con i problemi dell’oggi.

Le cose cambiano con l’edizione del 1989: con la premessa alla seconda edizione Marini parla “delle

ragioni dell’attualità di quegli scritti siano rimasta intatte … lungimirante senso storico di Savigny”. 2

** si comincia ad interrogarsi sulla funzione e sui limiti della legislazione. Che funzione ha la

legislazione nella vita del diritto? È la legislazione la sola protagonista della vita del diritto? Qual è

la funzione della legislazione? È una funzione assoluta? E i limiti della legislazione? Nel 2016 già

potremmo affermare che vi sono dei limiti alla legislazione.

Questo problema, ossia quello della storicità del diritto in relazione alla dignità dell’uomo (dignità

che è salva solo se è messa in relazione con la sua tradizione), della legislazione non sarà mai in

grado di prevedere tutti i casi e mostra il fallimento delle idee illuministiche e della scuola

dell’esegesi.

** proliferazione di leggi che hanno realizzato l’incertezza del diritto e hanno alimentato le

controversie tra i diversi soggetti.

Terza edizione del 1992: la feconda discussione scientifica degli anni ’90 storia delle



interpretazioni di quella polemica. Quella polemica ha avuto molte interpretazioni

(interpretazione strettamente politica – opposizione Savigny/Thibaut, come prima interpretazione,

è stata messa in discussione). Cosa significa vedere i punti di contatto tra Savigny e Thibaut?

Ricomporre la frattura tra l’esperienza giuridica francese e quella tedesca per trovare fra i punti di

comunanza.

Questo ci serve sempre nella dimensione meramente storica per prendere consapevolezza di

quella polemica e ricostruirla.

Ultima edizione (la quarta edizione) del 2000: “a questo aspetto scientifico si è unita … l’attualità

politica … che ha vanificato il pregio della codificazione, ossia lo ius certum. Si è avuto una vivace

discussione sulla produzione giurisprudenziale del diritto”.

** giurista che si trova a risolvere la controversia. Questa polemica può essere riletta con una

chiave di lettura tutta nuova, quella che ci permette di avvicinare i sistemi di Common Law e quelli

di Civili Law, per come sono oggi interpretati.

La nostra esperienza giuridica è quella che passa attraverso i codici e la giurisprudenza. La

polemica tra Savigny e Thibaut diventa particolarmente attuale con riferimento al problema della

dimensione giurisprudenziale del diritto.

Martedì 4.ottobre.2016:

Interpretazione del manuale di testo: polemica sulla codificazione. Thibaut: propenso alla

codificazione in Germania. Savigny: contrario alla codificazione in Germania.

La polemica sul codice rimette in discussione le due esperienze, quella medievale e quella

moderna. Dell’esperienza medievale è ancora vivo il senso della pluralità degli ordinamenti

mentre l’esperienza moderna sottolinea la sistemazione del diritto e degli ordinamenti. La

polemica tra Savigny e Thibaut oggi è messa in discussione: il vero problema è quello di mettere

insieme le diverse esigenze, ossia la particolarità di ciascun popolo e l’eguaglianza a cui gli

ordinamenti devono tendere, che obbliga a non irrigidire le differenze come aveva fatto il

giusnaturalismo.

Il concetto di “ceto” nasce con l’età moderna in quanto il Medioevo non conosceva tale concetto

(anche se la storia ci dice il contrario, la testimonianza del povero valeva meno di quella del ricco).

Il Medioevo conosce una sola società (genus) non strati sociali e ordina questa società attraverso

delle species.

** tutte le species contribuiscono a formare una sola societas. Tre ordini:

 Quelli che lavorano: cives.

 Quelli che combattono: militari. 3

 Quelli che pregano: preti.

C’è differenza in relazione alla diversa funzione che il soggetto svolge all’interno della società.

Perché la testimonianza del povero, nel processo, vale meno di quella del ricco? La differenza

riguarda la capacità di ciascun uomo di essere libero nel giudizio: quando un soggetto è povero è

maggiormente condizionato dai bisogni materiali connessi alla sua condizione (mancanza di

libertà di giudizio).

** uomo: colui che vive con gli occhi rivolti verso il cielo. Quanto più il soggetto volge lo sguardo

verso terra tanto meno sarà libero il suo giudizio.

Non c’è nulla di carattere cetuale nel Medioevo. La carenza di censo non incide sulla libertà di

giudizio.

Paolo Grossi: il ‘600 (epoca del giusnaturalismo) ragiona per modelli. Si ragiona per modelli anche

perché tutta l’esperienza umana comincia ad essere astratta ed organizzata. Si cominciano ad

elaborare le tavole del diritto: costruzione sistematica dei principi del diritto. Si cominciano a

creare degli individui-modello ai quali seguono tutti i modelli inferiori. Il ceto non solo ha una

rilevanza sociale ma comincia ad avere una rilevanza anche sul piano giuridico; creando delle

diseguaglianze e degli irrigidimenti della precedente esperienza.

Mentre il Medioevo aveva mantenuto un “ordinamento flessibile” (il gruppo si forma in relazione

al suo ruolo nella società) nel mondo moderno si creano gli “strati sociali”, che diventano

destinatari di una disciplina giuridica diversa. Maggiore è la funzione svolta nella società,

maggiore è la libertà nel vestire e nel costume di vita: si creano, di conseguenza, delle forme di

ingiustizia.

Come fare di fronte ad una tradizione millenaria (dall’anno 1000 al 1800)? È evidente che queste

due esperienze arrivano ai “ferri corti” e hanno bisogno di essere sistemate: problema della

codificazione. Problema di sapere come la massa di diritti dei singoli, come individui, avevano

creato il complesso del diritto privato. Il Medioevo ha una concezione del diritto pubblico e privato

“relazionale” mentre nell’età moderna si cerca di distinguere i due tipi di diritto. Nell’età moderna

nasce il concetto di sovranità.

Il diritto pubblico, secondo Accursio, è il diritto che “conserva lo stato” e ha come scopo quello che

ciascun singolo usi bene di ciò che è suo: il diritto pubblico stinge nel diritto privato si ha un



buon diritto pubblico quando i singoli usano bene ciò che è loro, usano un buon diritto privato.

** Pax et tranquillitas: pace e tranquillità. Pubblico e privato sono parti di un diritto che è uno solo.

Il mondo moderno tende a opporre il diritto pubblico a quello privato, il quale diventa una sorta di

confine e antidoto al potere pubblico. Due mondi che alla fine devono dialogare e portare al

problema della codificazione. Questo diritto privato come lo ordiniamo e come lo ordiniamo di

fronte al diritto pubblico? Per la Francia tutto il sistema del diritto privato era volontà del diritto

pubblico.

** la Francia aveva il problema di mettere insieme i paesi che vivevano con la consuetudine e quelli

che vivevano secondo una legge scritte: le due popolazioni venivano in contatto tra di loro.

Estrapolare i principi per ricompattare l’unità politica della Francia. L’unità giuridica è il sintomo

prima dell’unità politica.

Proprio questo problema si ripresenta tale e quale al momento della polemica tra Savigny e

Thibaut.

Quando torna in circolazione il Corpus Iuris Civilis? Quando comincia ad essere un deposito di

sapienza che permette di risolvere i problemi della vita (dal basso, ossia che interessa agli uomini 4

di quel momento e che in quel diritto si riconoscono). Il Papa e l’imperatore riconoscono il loro

potere nel diritto giustinianeo. Ma dall’altro canto quel grande deposito di diritto, Corpus Iuris

Civilis, comincia ad essere glossato, ossia monito di lingua e che è in grado di dialogare con la vita

di tutti i giorni. È necessario che i popoli abbiano una “coscienza educata” del diritto. L’uomo,

proprio perché è l’unico essere vivente che vive con gli occhi puntati verso il cielo, si dà delle

regole.

Quanto più si fanno norma quanto più la “coscienza giuridica” si è affievolita.

 Premessa alla prima edizione: pag. 9 La cultura giuridica tedesca dall’Illuminismo allo

storicismo – La condizione giuridica della Germania e i giuristi del primo Ottocento – I protagonisti

della polemica sulla codificazione – Genesi e contenuto delle opere polemiche di Thibaut e di Savigny

– La polemica e la sua eredità.

** ricostruisce un segmento della storia e toglie dall’oscurità Thibaut, il quale è soffocato

dalla figura di Savigny. Testo che ha consentito una riflessione sullo scritto di Thibaut.

 Premessa alla seconda edizione: “Credo che le ragioni dell’attualità … dal lungimirante senso

storico di Savigny”.

 Premessa alla terza edizione: “… problema della codificazione … attualità di quei celebri testi”.

 Premessa alla quarta edizione: “… attualità politica dell’argomento, per il fenomeno della

cosiddetta ipertrofia o inflazione legislativa, che ha vanificato grandemente quello che doveva essere il

pregio della legislazione e della codificazione… secondo l’esperienza dei paesi di Common Law come

l’antidoto ai fenomeni degenerativi della legislazione”.

** proliferazione delle leggi come sintomo di crisi della coscienza giuridica delle persone.

Gettare lo sguardo indietro alla comparazione europeo: prendere in considerazione anche

ordinamenti che prescindono dai codici.

La necessità del senso dell’ordinamento debba nascere nelle coscienze dei singoli: quello

che era venuto meno con i totalitaristi, che mettevano in alto il diritto e diminuivano il

senso del diritto in coscienza.

** vivere il diritto solo come comando. Se si trasgredisce sanzione. È un diritto che non



nasce dall’interno.

Valore della coscienza giuridica e dell’educazione giuridica come valore da ripristinare e

da rimettere in discussione.

Leggi suntuarie (vestiti e comportamenti di tutti i giorni, studio della prof.ssa Natalini) spazzate



via dalla Rivoluzione Francese in quanto l’Illuminismo non poteva concepire le differenze di

censo. Nel 1819 Leopardi canta: La donzelletta che vien dalla compagna.

** coscienza giuridica del costume che sorpassa le leggi che si possono abrogare. La donzelletta si

indentifica ancora in quell’ornamento semplice che è il mazzolino di rose e viole. Quella

donzelletta era stata da secoli abituata ad accontentarsi del mazzolino di rose e viole e quando

questo divieto cado lei continua con il suo mazzolino di rose e viole. Senso della coscienza

giuridica dei costumi!

Leggere la nota al testo e l’introduzione alla prima edizione del testo: pag. 47 notizie su Thibaut,

nato nel 1772. Savigny, pag. 82, nasce nel 1789.

** vivono nell’immediato