Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

“Il diritto di natura è quello contenuto nell’Antico Testamento e nel Vangelo. Ciascuno deve fare agli

33 altri ciò che vorrebbe fosse fatto a se stesso e non deve fare agli altri ciò che non vorrebbe che venisse

fatto a se stesso (elemento della volontà, legato alla ragione)”.

** il bene razionale consiste in ciò che si vuole sia fatto a se stessi.

C.7 si parla di “ius naturale”: “il diritto naturale è quello comune di tutte le nazioni (commune

omnium nationum) per il quale si osserva per istinto di natura ovunque senza che ci sia una

costituzione (che lo impone): l’unione dell’uomo con la donne, la procreazione e l’educazione della prole,

il possesso di tutte le cose comuni …”.

** concetto che deriva da Sant’Agostino (ha combattuto l’eresia pelagiana la quale afferma che la

volontà dell’uomo è sempre buona. Di conseguenza l’uomo non deve essere salvato).

Problema della volontà combattuto da Agostino.

Per tale autore ragione e volontà coincidono ed afferma che Dio vuole ciò che è buono e giusto. Il

buono razionale coincide con la volontà.

Ius naturae (diritto divino strettamente inteso) vs. ius naturale (diritto naturale visto dal lato umano).

** casi citati nella glossa accursiana.

Isidoro di Siviglia: punto di riferimento per la cultura giuridica romanistica nella Spagna del VI-VII°

sec. Egli è un esponente della cultura romanistica alto-medievale.

Il diritto naturale sono i principi del diritto divino che sono impressi nella natura stessa dell’uomo per

istinto.

Natura = creatore e creato diventano una sola cosa.

Il diritto naturale recepito da Graziano è quello di Sant’Agostino: coincide con Dio (entità suprema).

TEORIA DELLE DUE CHIAVI: serve per capire come si relazionano temporale e spirituale.

Pag. 65 parole in corsivo: parole di Graziano stesso.

“Per tanto le lettere decretali sono eseguite con pari forza giuridica rispetto ai canoni dei concili.

Ora poi ci si chiede degli espositori della Sacra Scrittura (Vangelo e Bibbia naturale) se seguano

diritto

o subiscano/ vengano dopo di quelle (delle decretali)? Con quanta maggior ragione infatti ciascuno

chiarisce con tanta più ragione in quello si vede esserci maggiore autorità (auctoritatis, la actoritas

coincide con la scientia. I padri della chiesa permettono di conoscere i precetti divini).

Tuttavia una cosa è portare a termine una controversia altra cosa è esporre diligentemente (diligenter

= con coscienza) le Sacre Scritture. Nel definire i negozi giuridici non soltanto è necessaria la scientia ma

anche la potestas (potere)così che Cristo dirà a Pietro ‘qualunque cosa tu legherai sulla terra sarà legata

anche nei cieli’ quindi Cristo dette a Pietro le chiavi del Regno dei Cieli (potere di legare o sciogliere il

peccato): una dando per un verso la scienza di discernere tra bene e male mentre l’altra è il potere di

allontanare dalla chiesa o di accogliere (potere della scomunica).

Quando i negozi giuridici debbano arrivare a conclusione o con l’assoluzione degli innocenti o con la

condanna dei colpevoli; con l’assoluzione e la condanna coloro che sono chiamati a decidere non hanno

bisogno solo della scienza ma anche della potestas ”

 Le decretali e le deliberazioni dei vescovi pari forza normativi.

Decretali: creano diritto.

Canoni conciliari: interpretano e applicano il diritto.

34  Il diritto naturale è conosciuto dal Papa (primo interprete di tale diritto).

** il Papa ha l’autorità per indicare qual è lo ius naturale.

Riforma protestante: è il princeps che legge il diritto naturale.

 Scomunica: tema centrale delle riforma gregoriana.

Sul piano del diritto: condannare o assolvere.

Giovedì 26.marzo.2015:

I canoni conciliari e le decretali hanno uguale forza di legge.

La ragione per cui Graziano parla di questo tema è che la fonte che ha più autorevolezza viene prima di

quella di minore autorevolezza.

Rappresentano la “scientia”.

Il potere di legare e sciogliere equivale al potere di condannare ad assolvere. Il tema ha matrice nel

versetto secondo cui Pietro avrebbe ricevuto da Cristo le “due chiavi” del cielo/ paradiso.

Cristo ha dato a Pietro l’autorevolezza: la capacità di discernere il bene dal male.

Ogni potestas è strettamente collegata al “diritto di natura” legame tra l’elemento religioso e il

movimento giuridico secolare.

Il principio autoritativo è fondamentale per comprendere come si sviluppa il fondamento del potere.

DISTICTIO XX continuazione

“Appare che i trattatisti delle scritture divine (i padri della Chiesa) sebbene per scienza vengano prima

rispetto ai Pontefici (hanno il compito preciso di esporre la legge divina) tuttavia poiché non sono

all’apice di loro (dei Pontefici) nell’esposizione delle Sacre Scritture sono preposti ad essi, nelle cause che

devono essere definiti vengono in seconda posizione”.

Cosa significa? Significa che c’è una concorrenza.

Graziano pone il sistema costituzionale (sistema di gerarchia delle fonti della Chiesa).

Di conseguenza Berman ha ragione quando afferma che dalla Riforma Gregoriana esce il primo stato

moderno.

** gerarchia di norme.

La decretale pontificia viene prima di ogni altra fonte.

Alla fine di questo dictum alla parola “potestas” (etiam potestas) viene aggiunto un commento di solo

tre parole che inizia con cioè Id est iurisdictio: è un potere di giurisdizione che si lega

all’autorevolezza, capacità che spetta alla chiesa di leggere lo ius naturae e di interpretare la vita

secolare alla luce dei principi di natura.

Come si collocano all’interno del sistema le costituzioni imperiali? Bisogna guardare la “Distictio IX”.

“È necessario seguire la verità di Dio non la consuetudine degli uomini”.

La consuetudine viene dopo il diritto naturale. La costituzione deve cedere al diritto naturale in quanto

è provato da molte fonti (autorità).

“Le leggi dei principi non devono prevalere sul diritto naturale” da qui si vede che il Pontefice può

emettere decretali con riferimento alla lex del princeps.

** il papa deve sorvegliare che tutti i principi (nessuno escluso) non diventino infedeli (Anti- Cristo). Di

35 conseguenza giudica degli imperatori e della legittimità delle costituzioni imperiali/ dei principi.

Le cose cominciano ad incrinarsi prima della “Riforma Protestante” (XVI° sec.).

Ad un certo punto del Medioevo si riscopre l’Aristotele Maggiore. Cambia il modo di considerare la

relazione tra ragione, volontà e coscienza.

La coincidenza di ragione e volontà frutta una coscienza dell’essere umano che trova il principio della

propria coscienza. Anche l’uomo non può volere altro che ciò che è giusto.

Quando si riscopre la politica di Aristotele viene a cambiare il metodo di coscienza.

** metodo platonico: conosce il sillogismo dialettico (dal genus alla species). La ricerca della verità

(l’uomo può solo avvicinarsi alla verità ma non la conoscerà mai tutta intera) è uno dei temi importanti

e questa verità non è mai certa ma sol probabile.

Si parte da una verità che è certa per arrivare a ciò che è certo. Il soggetto deve prima accertare il dato

stesso.

** Gaunilone e Aberlardo. Bisogna partire dal basso per arrivare all’alto.

Ad es. come faccio ad affermare che la geometria esiste (problema di Gaunilone)? Osservando la

prospettiva posso risalire all’idea che la geometria esiste. La geometria che è un concetto astratto può

essere visto come un dato sensibile.

Altra forma di sillogismo: sillogismo apodittico, si fa sulla base di un metodo induttivo dalla species

al genus.

Partire dal dato incerto per giungere al dato certo: San Tommaso.

La teologia con San Tommaso diviene una scienza. C’è un diritto divino sconosciuto all’uomo e un

diritto positivo che permette di salvare gli uomini dal peccato in cui erano caduti.

Estratto di San Tommaso

http://www.darwinbooks.it.ezp.biblio.unitn.it/doi/10.978.8815/142948/page/69

… “Il diritto, ossia il giusto, è un’opera adeguata agli altri secondo una certa eguaglianza (tema

dell’adeguamento. Si inizia a partire dal sistema giuridico per arrivare al principio). Una certa cosa poi

può essere adeguata a un uomo in due diversi modi. In un modo, per la natura stessa della cosa: per

esempio quando qualcuno dà tanto per ricevere lo stesso tanto. E ciò si chiama diritto naturale (principi

che sono di per sé giusti). In un altro modo alcunché è adeguato o commisurato agli altri per comune

accordo, ossia per decisione comune: quando cioè qualcuno si ritiene soddisfatto se riceve tanto. Ciò che

può accadere in due modi. In un modo, per un accordo privato: com’è quello che si stabilisce tra persone

private. In un altro modo, per un pubblico accordo: per esempio quando tutto il popolo dà il suo consenso

a che una certa cosa si consideri adeguata e commensurata agli altri; o quando ciò è ordinato dal

principe, che ha cura del popolo e lo rappresenta. E questo si chiama diritto positivo (diritto posto dal

principe, il quale ha la responsabilità della cura del popolo e per il quale valgono i principi del decreto

di Graziano).

Al primo punto bisogna rispondere che quel che è naturale per chi ha natura immutabile occorre che sia

sempre e ovunque tale (diritto che discende dalla natura immutabile che è Dio). La natura dell’uomo

però è mutevole. E perciò quel che è naturale per l’uomo può talvolta venire in difetto. Così come l’equità

naturale vuole che si renda la cosa depositata al deponente: e se così fosse che la natura umana fosse

sempre retta, questa regola sarebbe sempre da osservarsi. Ma poiché talvolta accade che la volontà

umana sia depravata, si dà il caso in cui la cosa depositata non si deve rendere, affinché non ne sia fatto

un uso malvagio da chi ha una volontà perversa: com’è nell’esempio del pazzo o del nemico pubblico che

36 richieda la restituzione delle armi date in deposito”.

La volontà deve essere orientata dalla ragione.

Lunedì 30.marzo.2015:

Definizione agostiniana del diritto naturale + riscoperta dei testi aristotelici.

Secondo Sant’Agostino esiste soltanto il diritto naturale che costituisce un insieme di diritti immutabili

(ragione e volontà coincidono Dio vuole solo ciò che è buono). Come si pone l’uomo di fronte al

diritto naturale? Si pone con difficoltà in quanto nella filosofia agostiniana emerge il contrasto tra la

città di Dio vs. città terreno.

Contrasto tra Dio e elemento terreno. Dio si rivela alla coscienza razionale dell’uomo, ossia l’animo

dell’uomo salvato dalla grazia (riportato sulla retta via dopo la caduta del peccato).

Graziano (giurista canonista che in parte accoglie la teoria di Sant’Agostino) nel decreto parla di diritto

naturale, diritto custodito allo stesso modo da tutti le nazioni.

Utilizza entrambe le definizioni (definizione di Ulpiano e Gaio) di diritto naturale e le canonizza

entrambe presi in considerazione nel diritto di natura e nel diritto naturale.

** diritto contenuto nel “Corpus Iuris Civilis”.

Il diritto romano è sentito come l’unico diritto, che risponde ai principi del diritto divino.

Si incomincia a tradurre l’Aristotele Maggiore: ETICA E POLITICA.

Sillogismo dialettico (realtà ontologica incerta per arrivare a una realtà più certa) vs. sillogismo

apodittico.

Il creato come elemento sensibile fa riferimento necessariamente un creatore.

Cambiamento nel modo di concepire il diritto naturale (San Tommaso): evoluzione/ ulteriore

approfondimento del pensiero. Anche per San Tommaso il diritto naturale rinvia ad una serie di

principi immutabili.

** il diritto naturale viene diviso in due:

 Diritto divino, in senso stretto.

** complesso di principi sulla base dei quali viveva l’uomo prima del peccato originali. Principi

naturalmente giusti ma sconosciuti all’uomo.

 Diritto divino-naturale.

Contenuti nella Bibbia e nel Vangelo (X comandamenti). Dio per salvare l’uomo ha promulgato

i X comandamenti, per riportare l’uomo nella stato di giustizia.

È un diritto positivo.

Relazione tra ragione e volontà: per Agostino coincidono la volontà che conta è quella divina e Dio

non piò volere altro che ciò che è giusto. Per Tommaso la volontà non ha un ruolo separato rispetto

alla ragione: “la sola volontà nulla può”.

L’umanesimo dà rilievo all’individuo e alla volontà individuale: San Tommaso primo umanista.

Volontà del primo individuo: Princeps. Il princeps viene considerato per la voluntas che è in grado di

manifestare e l’estrema ratio.

Ruolo della volontà (la volontà senza la ragione non “sta in piedi”): elemento essenziale per dare

37 realizzare al principio di giustizia ed in primo luogo la volontà del principe.

Primo passo per il concetto di sovranità e di stato assoluto.

Si inizia a presentare una gerarchia delle fonti:

 Diritto divino.

 Diritto naturale.

** Diritto divino naturale primario.

*** Diritto divino naturale secondario (diritto che gli uomini per istinto osservano).

 Diritto umano.

Summa teologiae: “Al primo punto bisogna rispondere che quel che è naturale per chi ha natura

immutabile occorre che sia sempre e ovunque tale. La natura dell’uomo però è mutevole. E perciò quel

che è naturale per l’uomo può talvolta venire in difetto. Così come l’equità naturale vuole che si renda la

cosa depositata al deponente: e se così fosse che la natura umana fosse sempre retta, questa regola

sarebbe sempre da osservarsi. Ma poiché talvolta accade che la volontà umana sia depravata, si dà il caso

in cui la cosa depositata non si deve rendere, affinché non ne sia fatto un uso malvagio da chi ha una

volontà perversa: com’è nell’esempio del pazzo o del nemico pubblico che richieda la restituzione delle

armi date in deposito

Al terzo punto bisogna rispondere che si dice diritto divino quello che è promulgato dalla Divinità. E

questo in parte riguarda quelle cose che sono naturalmente giuste, la cui giustizia tuttavia è sconosciuta

agli uomini: in parte invece riguarda quelle cose che sono giuste per comandamento divino (diritto posto,

comandato). Sicché anche il diritto divino può essere distinto a seconda di questi due casi, proprio come il

diritto umano. Vi sono infatti nella legge di Dio alcune cose che sono comandate perché buone, e

altre che sono proibite perché cattive: altre ancora invece che sono buone perché comandate, e cattive

perché proibite (buone o cattive perché Dio comanda che siano buone o cattive)”.

 Il diritto divino si riferisce a quel complesso di principi naturalmente giusti ma sono

sconosciuti agli uomini.

 Concetto di diritto come comando: come giusto che deve essere comandato.

 Si introduce il concetto di comando: esercizio di un potere.

 Ci sono anche cose buone o cattive per il solo fatto che Dio le vuole.

Anche il diritto umano che si ispira a questo modello è fatto anche di volontà e comando.

“ … Al quinto punto bisogna rispondere che il giudice rende a ciascuno il suo a modo di chi comanda e

dirige: perché il giudice è la giustizia animata, e il principe è il custode della giustizia, com’è detto nel

libro V dell’Etica. I soggetti invece rendono a ciascuno il suo a modo di esecutori.”

 La giustizia ha bisogno dei soggetti: giudici, ma anche del principe e dei singoli individui 

emersione dell’umanesimo.

** rendere giustizia = momento in cui passa il reggimento della civitas.

Fino al XVI° sec. nei contenuti del potere rientra l’idea di rendere giustizia.

Compito del principe: predisporre gli apparati per amministrare la giustizia.

Il giudice realizza il caso concreto: comanda e dirige.

I singoli nel dare esecuzione alla sentenza realizzano in concreto il principio di giustizia.

Suddivisione del processo in 10 tempi + 11esimo esecuzione della sentenza. Ordini che

trattano l’esecuzione della sentenza come qualcosa a parte.

Cosa c’è dietro? Aver ritrovato nell’individuo il momento cruciale della realizzazione del

38 principio di giustizia.

Umanesimo: 1400-1500. Cominciano i primi fermenti dell’umanesimo nel 1200 = individuo:

elemento portante nella realizzazione del principio di giustizia.

È il princeps a dovere dire qual è il diritto naturale: ciò che faranno i protestanti per sottrarre

alla chiesa la gerarchia ecclesiastica.

Lutero: professore di teologia.

In San Tommaso esiste anche il problema della volontà.

** legge come comando.

Dialettica tra il diritto divino naturale e il diritto umano: “Il carattere immutabile del diritto

naturale è rapidamente delineato con chiaro riferimento al paradigma delle Istituzioni di

Giustiniano (Inst., 1, 2, § 11); la sua stessa negazione è introdotta con espressioni che sembrano

tolte di peso dallo strumentario verbale e concettuale delle scuole e delle dispute giuridiche del

tempo. Nuova è invece la radicalizzazione degli argomenti, la contrapposizione che rende

insostenibile l’unilateralità del concetto di diritto naturale così come del concetto di diritto

positivo. Tommaso mostra cioè che ogni concezione monodimensionale del diritto porta alla

perdita del concetto stesso di diritto: la pensabilità del diritto nei termini esclusivi di un diritto

naturale («quod semper aequum ac bonum est», secondo la definizione di Paolo in Dig., 1, 1, 11)

cede davanti alla constatazione empirica della mutevolezza dei rapporti giuridici e della stessa

natura umana; d’altra parte la pensabilità del diritto nei termini esclusivi di un diritto positivo

(di un diritto cioè ‘politico’ o ‘civile’) cede davanti all’esigenza di ancorare il diritto stesso a un

principio di giustizia, poiché altrimenti non di diritto si deve parlare ma di una decisione il cui

contenuto coincide con la volontà del legislatore. In entrambi i casi, appunto, assistiamo al

suicidio del diritto nel momento della radicalizzazione della sua monodimensionalità”.

Il diritto naturale da solo rimane un complesso di principi immutabili ma anche quello umano

diventa una aberrazione se rimane da solo. La vera giustizia si realizza nella dialettica tra

immutabile e mutevole.

I due diritti hanno necessariamente bisogno uno dell’altro: novità del pensiero di San

Tommaso.

La volontà guidata dalla ragione realizza il principio divino.

Che cos’è il diritto positivo? “Al secondo punto bisogna rispondere che la volontà umana per

comune accordo può fare qualcosa di giusto in tutto ciò che in sé non ha repugnanza alcuna con

la giustizia naturale. E in ciò ha luogo il diritto positivo. Sicché il Filosofo dice, nel V libro

dell’Etica, che il giusto legale è quel che per principio è indifferente che si faccia o in un modo o in

un altro: quando però è stabilito, è differente. Se invece una certa cosa ha in se stessa repugnanza

col diritto naturale, non può divenire giusta in virtù della sola volontà umana: per esempio se si

stabilisca che è lecito rubare o commettere adulterio. Sicché dice Isaia 10: Guai a coloro che fanno

delle leggi inique”.

L’uomo per comune accordo può fare qualcosa di giusto quando stabilisce un qualcosa che non

contrasto con la giustizia.

31.marzo.2015:

Bisogna essere ponderati nell’esprimere giudizi storici.

La storia è fatta di continuità e discontinuità.

39 ** elemento della discontinuità: Medioevo età buia. Ma in realtà il pensiero giuridico che si è

sviluppato nel corso del Medioevo grazie alla Scolastica e al sillogismo (diritto naturale articolato)

fonda l’età moderna.

Ricchezza del pensiero di San Tommaso: pensiero che funge da “catalizzatore” del pensiero antico e

medievale. Porta in sé i germi del Medioevo e dell’età moderna.

La traduzione dei test aristotelici fu ordinata da San Tommaso.

** introduceva l’idea di realtà sensibile contrapposte alle realtà ontologiche. Con San Tommaso si

inizia a ragionare partendo dal basso.

Metodo di studio diverso e modo di concepire le fonti del diritto (partendo dal diritto naturale per

arrivare al diritto umano, con suddivisioni intermedie).

Struttura architettonica del diritto: costruire un sistema nel quale gli elementi sono la base per altri

elementi.

** idea nuova di diritto che si sviluppa a seguito dei cambiamenti apportati con la traduzione dei testi

aristotelici e la cristianizzazione di questi da parte di San Tommaso.

Bisogna sorreggere la struttura.

La struttura architettonica del “Corpus Iuris Civilis” rispondeva all’idea di un corpo normativo

provvidenziale, intangibile e sacro (riferimento a Sant’Agostino).

** manifestazione dell’auctoritas dottrinale.

Si inizia a riflettere sulla “voluntas principis” e sulla capacità del principe di intervenire con un atto di

volontà sulla struttura tangibile.

Potestas di natura legislativa.

Diritto = espressione di potestas o potere (comando). Il diritto può essere anche espressione di

autorevolezza. Sistema di principi che è stato definito “Stato di Giustizia” (P. Prodi) per differenziarlo

dagli “stati di diritto”.

Complesso di leggi poste dallo stato, il potere stesso è mosso da tali norme.

Nell’esperienza giuridica premoderna la sovranità si presenta su due poli: l’autorevolezza della

dottrina che muove l’autorevolezza (scuola della glossa = scuola civilistica e canonistica). Non è il

princeps che stabilisce le norme alle quali obbedire per limitare il potere.

** differenza sistemi giuridici moderni: pongono in essere le norme dalle quali essi stessi sono mossi

stato di diritto.

F. Calasso: “processo circolare tra ordinamento e norma” = dall’ordinamento vengono poste in

essere le norme, le quali muovono l’ordinamento.

** frutto del momento di passaggio che inizia nel 1300 e termina nel 1500 per la storiografia sono

secoli di “crisi”. In realtà questo periodo è ricco di vecchio e nuovo i quali dialogano

contemporaneamente.

San Francesco: tiene viva la matrice legata al volontarismo (volontà divina, Sant’Agostino) e il

francescanesimo propone un modello di vita della chiesa all’insegna della povertà.

Povertà vs. ricchezza della chiesa.

San Francesco propone una chiesa “povera” dal punto di vista giuridico (pone un modello

40 completamente diverso).

** è come una “Rivoluzione”.

Rischiò di essere accusato di eresia. San Francesco tenne in vita l’esperienza giuridica come

discendente dalla volontà divina.

** volontarismo: filone filosofico che si sviluppa in area inglese a trova come massimi esponenti

Bacone, Scoto e Ockham.

Pelagio: la volontà umana opera per il bene, di conseguenza non è necessario salvare l’uomo.

La volontà solo nulla poteva per San Tommaso.

Con il volontarismo, che nasce negli ambienti agostiniani e francescani, emerge l’idea che la volontà

divina viene rivelata a uno soltanto = al princeps, solo depositario della volontà divina. Egli è il

“legislatore perfetto”.

 San Tommaso: princeps = custode della volontà divina.

 Volontaristi: princeps = legislatore.

È una rivoluzione che serve per capire come si arrivi alla elaborazione dello stato assoluto e della

sovranità che farà Bodin.

I principi costituzionali stanno al di fuori del sistema giuridico.

Princeps legislatore non più solo custode e interprete del diritto.

Bisogna tenere conto di tutti questi elementi (filosofici, giuridici) per capire come ne venga modificata

l’idea del Sacro Romano Impero ed il modo di studiare/ insegnare il diritto.

** momento di crisi e di passaggio in cui non viene meno l’idea della sacralità del potere e dove il

princeps legislatore non è un principe laico.

Il diritto naturale è letto dal princeps il quale lo trasforma in legge. Questo viene considerato come

principio costituzionale.

** sistema normativo frutto della volontà del princeps.

Il diritto romano si avvia a essere storicizzato.

Storicizzare: significato importante e in dialogo con la realtà. Significa contestualizzare.

I glossatori avevano considerato il “corpus iuris civilis” come diritto vigente, concepito in questo modo

attraverso l’opera della dottrina (autorevolezza della dottrina).

Fonti del diritto canonico: auctoritates.

L’umanesimo giuridico porta a compimento di un’idea che era già stata propria della scuola della

glossa, ossia l’idea di “storicizzare” il diritto.

** elaborazione del sistema nel senso architettonico. Sistemare il diritto secondo i principi del diritto,

secondo la quale procedere a una costruzione more-geometrico del diritto.

Storicizzazione del diritto romano: non lo si considera più come diritto vigente ma diritto storico.

** umanesimo: nuova riscoperta dei testi giustinianei.

Distruggere il vecchio per costruire il nuovo, il quale si alimenta del vecchio.

** studio delle Istituzioni (XVI° sec.). Vengono studiate per la summa struttura in esse contenute ossia

41 la tripartizione: persone, cose ed azioni.

I testi giustinianei vengono studiati senza la glossa ed il suo commento. Il testo giustinianeo viene

liberato dalla glossa, la quale costituisce la fortezza della quale il testo si deve liberare.

Studiare su un testo genuino.

È il diritto romano a divenire il diritto naturale: deposito di principi che hanno natura costituzionale. È

per questo che la caratteristica principale del diritto romano (diritto casistico) viene in realtà

sottoposto ad un processo di astrazione che ne muta il carattere.

Il diritto romano viene preso in maniera “generale ed astratto” è la dottrina che elabora tale

astrazione.

** glosse di secondo tipo: non c’è un’argomentazione ma accanto ad un testo se ne appuntano anche

altri. La glossa circola sempre con il testo giustinianeo.

Cambia fortemente il metodo di studio.

Diritto di ragione: diritto romano + diritto che è espressione della ragione e della volontà del princeps

a cui la divinità dà il compito di individuare il diritto.

In quale contesto si inserisce la lotta tra l’imperatore e il Papa? Viene meno l’elemento spirituale nel

momento in cui il potere temporale rivendica se stesso come originario e non derivato?

** distruggere la sovranità temporale del pontefice: rivoluzione protestante (distruggere la distinctio

XX e il dictatus papae).

L’idea del sacro romano impero è in declino. Quando si parla di princeps legislatore non si pensa più

all’imperatore.

Vocazione della sovranità.

La pluralità delle giurisdizioni, contro la quale si scaglia l’Illuminismo, crea incertezza del diritto.

** il problema sorge quando le autonomie vogliano diventare stati indipendenti.

Mercoledì 1.aprile.2015:

Umanesimo: riscoperta dell’uomo. Umanesimo vs. Medioevo: il mondo è incentrato di Dio.

** diritto che si laicizza in quanto si lega all’uomo caricatura: carica di elementi grossolani una

realtà più complessa.

Homo spritualis: sarebbe l’uomo del medioevo. Si contrappone all’homo economicus del tardo

medioevo e dell’umanesimo.

** elementi falsati.

Processo circolare tra organizzazione e norma non è quello tipico del mondo moderno e

contemporaneo. Non è frutto di elaborazione del potere ma frutto dell’aucoritas del passato.

Germania: poteri principeschi locali molto forti tendono a interpretare i concetti di individualismo

per liberarsi dal potere imperiale.

Riforma luterana: pag. 57 del libro “Vista come un evento politico… la Rivoluzione tedesca”

 Ci fu una trasformazione di natura politica: comportò una vittoria politica quella dei principi

territoriali della Germania contro il Papa e l’Imperatore.

** vittoria politica: fondamenti filosofici e politici che supportano la rivoluzione tedesca.

42 Bisogna considerare un aspetto che è rimasto in ombra i principi tedeschi mirano al fatto

che si possa stabilire il credo religioso all’interno dei loro principati.

** stabilire la religione nel proprio territorio.

Cerca di risolvere due problemi.

 Liberarsi del potere sovrano della Chiesa e dell’Imperatore (autorevolezza che riceveva

dal potere ecclesiastico).

** fondamento del potere che deriva dal pontefice.

La sovranità si esprime su due fonti: potestas + aucoritas.

 Dare una base spirituale al loro potere in quanto sono essi stessi a decidere quale sia la

fede religiosa ammessa nei loro principati.

** si tende a ripetere su base locale ciò che per secoli si era realizzato all’interno

dell’Impero.

Sistema di credenze che coincide con il sistema religioso del momento: sistema

religioso luterano.

“… principi territoriali contro il papa e l’imperatore tedesco per il diritto di stabilire la fede luterana e

di essere sovrani nei loro principati”.

Inizia a circolare la parola: cesaro-papismo (XVI° sec.) il capo temporale è anche un capo spirituale.

Non è il principe a stabilire i dogmi della fede ma è lo stesso Lutero. Dialettica tra temporale e

spirituale la separatezza viene meno in quanto i reggitori non sono più due ma uno solo, ossia il

principe tedesco.

** rovesciamento di posizioni che prelude al potere del princeps la possibilità di stabilire il credo

religioso e interpretare il diritto naturale.

Legge il diritto naturale per creare diritto positivo in relazione ai principi che lui stesso è in grado di

leggere.

A il princeps è rivelata la volontà divina principe legislatore in quanto perfetto.

Princeps che si circonda di consiglieri (ad es. Federico e i quattro dottori, Carlo Magno che si circonda

di vescovi) si dà un nome ai consiglieri del re: Obrigkeit = si iniziano ad affermare le lingue volgari

(ad es. tedesco).

La lingua è un problema giuridico: ci rinvia a un corpo politico che ha valenza giuridica.

** consiglio dei principi inizia a essere individuato con un nome: suprema autorità (Obrigkeit = nome

nella lingua nazionale) .

Le Grandi Riforme sono tali laddove tendono ad astrarsi per diventare teoria.

Riforma luterana come “Rivoluzione”:

 Riforma dal basso = riforma che trasforma il modo di pensare della gente.

 Libere città tedesche = sono direttamente soggette all’imperatore.

 “… Mise fuori legge”: esatto contrario di quanto aveva fatto Costantino (chiesa = ordinamento

lecito, 313 d.C.).

** il problema non è religioso/ teologica ma politico: la chiesa non ha diritto di esistere nei

principati protestanti dove il princeps abbia scelto la fede protestante.

Cuius regio eius religio: la regione del quale diviene dello stesso religione. In ogni principato

territoriale vige la religione di quel capo territoriale.

 Antigiuridicità della chiesa espropriazione dei beni della chiesa senza indennizzo.

43  È in atto un processo di accentramento del potere nei principati tedeschi, il quale si realizza

con tono rivoluzionari quando il princeps cambia il credo e le credenze. Ma da questo processo

non sono esclusi neanch quei principati che mantengono la fede cattolica: sovranità assoluta.

È una vera rivoluzione: coinvolge la popolazione e il suo sistema di credenza (cambia il credo),

coinvolge i poteri locali e cambia i poteri ai massimi livelli (chiesa ed impero).

 Lingua d’uso comune, come letteratura volgare.

** poteri che avevano rifondato il diritto romano.

Cambia il fatto che ora si arriva a una formalizzazione del diritto romano.

Il diritto romano diventa ius naturale: complesso di principi generali ed immutabili a cui si

ispirano i principi locali.

** diritti nazionali (diritto nazionale tedesco).

 Legge come specchio (Sachsenspiegel): che riflette il sistema di credenze.

** diritto che si è creato su base consuetudinaria.

Diritto ricevuto dalla costituzioni che si sono create nei vari secoli.

Diritto su base consuetudinaria (feudale) + diritto regio: promulgato dai principi locali per la

disciplina dei loro territori.

** diritto che si è territorializzato: diritto osservato in quei territori.

+ diritto comune alle città tedesche.

 Lo statuto si accresce sempre più territorialmente.

** pluralità di ordinamenti.

Questi diversi diritti erano sempre stati in concorrenza fra loro di conseguenza il diritto era di

natura flessibile mancava una gerarchia del diritto.

Con lo statuto concorrevano le consuetudini locali + diritto romano canonico (Corpus Iuris

Civilis + decretali).

Gerarchia che si sviluppa volta per volta.

Nel XVI° sec. quando il diritto si lega all’idea di sovranità inizia a formarsi l’idea di gerarchia

delle fonti con il diritto territoriale. Le norme regie (dei principi) vengono applicate in prima

istanza gerarchizzazione dei diversi diritti.

Problemi di potere: contrasti tra i produttori dei diritti.

La legge si è territorializzata e che entra in conflitto con la legge imperiale: esclusione delle

altre leggi. Il fenomeno assume dimensioni territoriali geografiche assai ampie.

“… La città figlia di nuova fondazione abitualmente richiedeva le leggi alla città madre … le

corti della città figlia sottoponevano spesso i singoli casi ai giudici della città madre”.

Sistema giuridico a base unitaria che tende a gerarchizzarsi gerarchia giurisdizionale.

La città madre diviene gerarchicamente più importante rispetto alla città figlie.

Città madre come “sorgente” da cui scaturisce il tutto.

 Germania: governata da un diritto imperiale + diritto territoriale + diritto urbano + diritto

canonico della chiesa cattolica romana.

** “trattato autoritativo di Graziano”: non era mai stato approvato da un pontefice, era

diventato legge in quanto utilizzato nelle scuole e nei tribunali.

Il diritto canonico fu chiamato ius commune.

** Ci sono molti diritti che vigono contemporaneamente.

44 Il diritto canonico si era sviluppato sulla base del diritto romano.

Le due scuole civilistica e canonistica in realtà erano una cosa sola in quanto i due poteri

reggitori del mondo hanno un’origine comune, quella divina.

** l’ordinamento sostanzialmente è uno solo: quello imperiale.

 “… Il Sacro Romano Impero della Nazione Tedesca ordine gerarchico” pluralità tenuta

insieme da vincoli di gerarchia.

 Il sistema è esattamente quello del Medioevo nonostante il secolo sia il XVI°. Il sistema e

l’ordinamento giuridico è quello tipico che si era andato a sviluppare nel Medioevo.

 Nella gerarchia delle fonti il diritto romano deve essere il diritto romano positivo secolare

dell’impero.

** l’idea di giurisdizione inizia a frantumarsi. Le due giurisdizioni entrano in conflitto.

“… Crescente competizione fra l’imperatore e i principi”.

Ma dove si manifesta veramente il potere? Nel dire il diritto e nell’amministrare la giustizia.

** imperatore: collaboratore del papa (idea gelasiana).

+ competizione fra la regalità e la nobiltà.

Quando si impone qualcosa per legge allora vi è una debolezza. Il potere non è in grado di far sì

che si osservino le regole senza imposizione di quest’ultime.

Riforma teologica protestante diventa lo scudo per i principi per affermare il loro potere.

Lunedì 13.marzo.2015:

Temi trattati dal Signor Mario:

Lex Omnis Iurisdictio: concetto di potere nel Medioevo e nella prima età moderna.

Tale legge è stata tramandata in molte altre fonti, dopo essere stata perduta. Riemerge come fonte in

grado di fondare la modernità.

Periodo: dieta di Roncaglia (1158). Erano state stilate delle regalie e tre leggi.

** dieta: giornata imperiale da dies.

Momento in cui si raccolgono i frutti della riforma gregoriana, la quale ha dato inizio ad un

cambiamento e ha spronato le riforme sul fronte imperiale.

** diritto come scienza giuridica.

Ordinamento giuridico fatto di una struttura gerarchicamente sistemata e un’idea di diritto che muove

tale ordinamento.

 Lex omnis iurisdictio: imperio dell’imperatore.

 Lex palacia: aspetto del palazzo dell’imperatore.

 Lex tributum.

Scoperte nel 1967.

Ripercorso l’intero processo di formazione delle tre leggi.

Comuni italiani vs. imperatore.

** Ottone Morena: vive alla corte di Federico Barbarossa e si definisce come “iudex”. Spesso è chiamato

anche dalla corte ecclesiastica per difendere le controversie. È un avvocato che difende il comune di

Lodi dalla oppressione (soprattutto ecclesiastica) in materia di commerci fluviali.

Vita dell’imperatore Barbarossa scritta da Ottone Morena.

45 Le leggi di Roncaglia: si vede una dichiarazione concordata del diritto (tradizione germanica che è

stata investita della tradizione romanistica). Si crea una concezione del sovrano come “protettore”.

** pace di Costanza: accordo stipulato (1183) nella città tedesca di Costanza da Federico Barbarossa

con 17 città della Lega Lombarda, con il quale l'imperatore confermava l'autonomia dei Comuni

precisando le regalie e i diritti imperiali. Anche se molte formalità previste dalla Pace di Costanza

(come l'investitura dei consoli e quella dei missi) vennero decadendo, tale pace rimase fonte di diritto

comune, vera e propria magna charta delle libertà comunali.

Il diritto delle genti consente di dare gli statuti.

Martedì 14.marzo.2015:

La riforma luterana come “rivoluzione”.

** modo di studiare il diritto differente.

Pag. 68-71: elementi di fondo della riforma luterana.

Elementi volontaristici contro cui Sant’Agostino si era battuto. Il volontarismi riemerge in forma

cristiane e si unisce alla filosofia tomista, dove la volontà è presa in considerazione.

Per San Tommaso la volontà da sola non può nulla. La volontà è connessa alla ratio: alla ragione, nella

quale Dio si rivela la ragione, illuminata da Dio, guida la volontà.

Agli esordi dell’Umanesimo l’idea della volontà e dell’individuo sono concetti che riemergono.

 Princeps: custode della giustizia.

 Magistrati: coloro che interpretano la giustizia.

 Individuo: colui che dà esecuzione al principio di giustizia.

Umanesimo: rivoluzione il mondo medievale.

Germania XVI°sec. pluralità di ordinamenti giuridici + pluralità di giurisdizioni. Si iniziano a creare

poteri individuali.

** forma di potere che si territorializza: stesse caratteristiche del potere sovrano sull’impero.

La chiesa come si presenta? L’organizzazione? È una chiesa “corrotta”, che si è lasciata travolgere dal

sistema di potere.

Si considera il potere imperiale come delegato corruzione nei costumi e nel modo di presentarsi

(Chiesa).

+ la teologia luterana aveva esasperato l’opposizione tra il credo cattolico e quello protestante.

+ “Vendita delle indulgenze” che cos’è l’indulgenza? Il peccato produce due conseguenze:

 Colpa, pena celeste.

** viene rimessa secondo la teologia il base al potere di legare e sciogliere.

 Pena terrena.

** la pena viene scontata dall’indulgenza. Ma non dovrebbe essere la chiesa a rimettere la pena

solo a Dio.

Di conseguenza nulla si può chiedere in denaro per l’indulgenza in quanto è solo Cristo che la

può concedere.

** produzione di una grande necessità di riforma.

Si capisce che la riforma gregoriana era fallita in quanto i problemi della chiesa continuavano a

46 persistere.

** la corruzione porta alla ribellioni dal parte della comunità e dei nobili oppressi sia dalla politica

ecclesiastica che dall’emergere del ceto borghese.

Rivoluzione: il soggetto debole comincia ad essere visto come un turbatore dell’ordine pubblico.

** la società tende a frammentarsi e crea una gerarchia tra i ceti.

Il ceto rinvia al concetto di individuo.

Ribellione abolizione della gerarchia ecclesiastica: questa è infondata e non è stata voluta da Cristo.

Strumento attraverso cui la chiesa aveva esercitato il proprio governo.

Per abolire la possibilità di dirimere le controversie abolire la causa delle iurisdictio ecclesiastica:

gerarchia. Bisogna “smontare” il Dictatus Papae = solo la chiesa sia detta iure universalis.

Questo si poteva raggiungere dimostrando come il pontefice non fosse il vicario di Cristo.

** questione religiosa fondamentale per fondare l’esperienza giuridica.

Se Pietro non è il primo papa non ci sono neppure gli altri papi, e non esiste gerarchia ecclesiastica.

A Pietro si deve negare il primato. Gli si riconosce una maggiore autorevolezza ma non un maggior

potere.

** discussione tra auctoritas e potestas.

Chi infatti nella storia si era fatto acclamare per la prima volta come “vicario di Cristo”? Papa Gelasio

ma ai tempi essere vicario di Cristo non era sinonimo di vicario di Pietro. Gelasio parla dell’auctoritas =

capacità di orientare la comunità verso il bene e il parlare alla comunità con la stessa autorevolezza

con cui Cristo parla agli Apostoli e alla comunità.

Auctoritas + potestas: esercizio del potere giurisdizionale (potere di condannare ed assolvere 

tribunale ecclesiastici).

Pag. 73.

 Vendita delle indulgenze: solo la superficie della riforma luterana.

Il vero problema era giuridico. Si mirava a riformare la chiesa interna al funzionamento della

“teoria delle due spade”, cosi come era stata proclamata da papa Gregorio VII.

 Marsilio aveva teorizzato che il reggitore della chiesa avrebbe dovuto essere un “concilio”.

** esponente del conciliarismo.

Concilio: gruppo di vescovi + alcuni laici.

Tesi conciliariste: la gerarchia delle fonti viene posta in discussione. I canoni conciliari sono la

fonte attraverso cui si governa la chiesa.

 Le 95 tesi: fine di ogni giurisdizione ecclesiastica e di ogni suo potere legislativo, giudiziario e

amministrativo.

 Nessun sacerdote ha l’autorità di promulgare le leggi con le quali il cristiano deve vivere.

**discussione dell’autorità temporale autorità di fare leggi (vedi distinctio XX).

Al papa resta la scientia (capacità di distinguere tra il bene ed il male) ma si nega l’auctoritas

giuridica (capacità di creare norme) ed il potere di giudicare sulla base di quelle norme.

Si distrugge il potere delle due chiavi.

47 Si riconosce l’autorevolezza spirituale della chiesa ma non quella temporale.

 Chiesa = comunità prettamente spirituale, la quale non ha nulle di temporale.

** non c’è una gerarchia ecclesiastica.

Viene meno la dualità. La comunità civile “comunità di sacerdoti” il cui primo è il princeps.

 Se la religione non serve a salvare l’uomo le opere tuttavia possono creare una società buona.

Di conseguenza chi, se non esiste gerarchia, può dirigere la dimensione temporale dell’uomo?

La dimensione verso cui va la teologia luterana è la dimensione del princeps.

** un reggitore è necessario.

CUIUS REGIO, EIUS RELIGIO.

 Sostituzione della teoria delle due spade con la “teoria dei due regni”:

 Chiesa: appartiene al regno celeste della grazia e della fede ed è governata dal Vangelo.

** comunità spirituale, parte del regno celeste della pace, della gioia, della grazia, della

salvezza e della gioia.

 Regno terreno: è il regno del “peccato e della morte” il quale è governato dalla Legge.

Il giudice temporale è allo stesso tempo sacerdote.

 La teologia protestante ha riformato la chiesa.

 La salvezza esiste solo per la grazia, che è data gratuitamente solo a coloro che hanno fede.

 Ciascun individuo ha auctoritas e potestas nella propria coscienza.

 L’uomo è peccaminoso ma deve fare uso della recta ratio per fare uso della voluntas.

** san Tommaso.

 Il perdono dei peccati può essere ottenuto solo attraverso il confronto fra il peccatore

penitente e Dio, per grazia divina, al di fuori di norme e procedure.

 La politica e il diritto non sono una via verso la grazia e la fede incompiutezza della filosofia

luterana.

La grazia e la fede sono una giusta via per la politica e il giusto diritto.

La grazia non si ottiene attraverso le opere ma se si è un uomo graziato si faranno buone opere.

Le buone opere sono contro la natura dell’uomo (essere egoista) ma sono espressione

dell’uomo che ha ricevuto la grazia credendo.

Princeps che crede e che ottiene la grazia, persona che legge il diritto naturale e produce un

“diritto giusto”.

Compito dei cristiani? “operare l’opera di Dio nel mondo” e fare uso della loro volontà e della

loro ragione per fare il massimo bene possibile e per conquistare la massima conoscenza

possibile.

** spiritualizzazione dello stato.

Cristiani: ogni singolo credente funge da ministro verso gli altri pregare per essi, istruirli e

servirli.

Pag. 77 PRINCIPE CRISTIANO: il principe cristiano deve essere ispirato a governare in modo buono e

pio, promuovendo il benessere dei suoi soggetti.

Il principe cristiano cattolico rivive nel principe luterano:

 Principe cristiano cattolico: si sottopone al papa.

 Principe luterano: non si sottomette al papa e legge il diritto naturale nella sua coscienza.

Il principe lutale è sovrano in quanto esercita una sovranità sulle coscienze.

** spiritualizzazione dello stato.

Mercoledì 15.aprile.2015:

48 Ciò che è importante è la separatezza.

Stanno in un ordine successorio: il principio morale crea il principio giuridico.

Sovranità della coscienza anziché sovranità della volontà. Quando il sovrano è sovrano? Quando può

intervenire nel sistema di ius commune che non è più intangibile ma può essere modificato. Il princeps

agisce nell’ambito del diritto naturale, tali principi fungono da limite alla voluntas del princeps.

Lettura del diritto naturale: princeps, il quale crea norme e procedure.

** riforma luterana.

Il diritto naturale è impresso nella coscienza di ciascuno, rapporto singolo e personale con Dio. Il

singolo si salva se ha fede ed opera il maggior bene possibile sulla terra.

Conflitto: principati cattolici (interpreta il potere all’insegna della dualità) vs. principati protestanti

(interpreta il potere all’insegna dell’unicità).

L’elemento religioso è quello su cui si costruisce l’elemento giuridico.

Caratteristiche del principe cristiano: pag. 77.

 Il principe di Lutero si fonda sulla dottrina teologia della vocazione dell’ufficio.

** officium del princeps derivano da una vocazione teologica.

Il principe è necessariamente credente.

Vocazione fortissima fino ad eliminare la dualità dei reggitori.

 Il sostegno che Lutero e i suoi seguaci alla fine diedero all’autorità del principe si basò anche

sull’autorità della Bibbia.

** il princeps legge il diritto naturale.

Riunificazione nella stessa persona di auctoritas e potestas.

Si basa tutto sulla Bibbia e sul quarto comandamento.

“Onora il padre e la madre” idea di famiglia.

Bisogna rendere al princeps la stessa obbedienza che il figlio rende alla madre, la moglie al

marito e l’individuo a Dio.

Principe + sudditi = famiglia.

 Obbedienza civile: concetto giuridico (Lex Omnes Populi).

Nel XVI° sec. la legge viene considerata come espressione di autorevolezza che come

espressione del potere legislativo.

** concezione teologica del potere.

 Princeps dominus “pater familias” LANDESVATER: padre/ tutore e protettore. Il princeps è

il “padre della sua terra”.

è anche deus in quanto esercita il proprio officium di stampo teologico.

Cesaro-papismo: il princeps dominus e il princeps deus vengono sostanzialmente a coincidere.

 Inizia a emergere il territorio come elemento costitutivo dello stato.

** land.

 Ribellarsi al principe ribellarsi a Dio.

 La grazia e la fede erano la via per una politica giusta e per un diritto giusto.

 Riferimento a San Tommaso: il cristiano doveva far uso della volontà e della ragione per fare il

maggior bene che Dio abbia reso possibile.

Lutero: monaco agostiniano che interpreta e parte dalle fonti della tradizione.

49  Problema di capire a chi spetta l’individuazione del diritto naturale?

+ La chiesa, come chiesa invisibile, da chi è governata?

 1529: dieta di Spira la maggioranza cattolica approvò una risoluzione imperiale per porre

fine a tutte le innovazioni religiose per restaurare i vescovi nella loro giurisdizioni.

+ 1530: dieta di Augusta.

Pag. 90. Carlo V (l’imperatore) resta legato all’idea tradizione del potere che riceve

autorevolezza dal pontefice, di fronte a principi locali che combattono l’imperatore e

combattono tra di loro in quanto le loro credenze sono diverse.

** protestanti: persone che protestano.

Carlo V sostiene la causa della tradizione.

 Confessione Augustana.

Mercoledì 22.aprile.2015:

Confessione Augustana: i capitoli che precedono il XXVIII° riguardano la riforma teologica.

La riforma teologica luterana si fonda sul Decreto di Graziano. La riforma luterana aveva inteso colpire

la “iurisdictio” della riforma luterana.

Perché si utilizzano fonti che rappresentano le norme della chiesa e il diritto canonico? Per quale

ragione viene utilizzato proprio il Decreto di Graziano? E perché questo viene inserito nel “Corpus

Iuris Canonici”?

** perché di tutte le fonti i luterani si servono del decreto? Ragione = pensiero giuridico del XVI° sec.

natura pubblicistica dei testi.

Quando si è di fronte ad una norma promulgata? Quando quella norma proviene dal pontefice

(pontefice legislator). Il decreto di Graziano non è mai stato riconosciuto da un pontefice ed è opera di

un privato (monaco). Il decreto resta una raccolta privata, raccolta che non porta la sottoscrizione di

un pontefice elemento fondamentale che salva il decreto.

Modo di considerare la pubblicità e la validità delle norme giuridiche che appartiene al pensiero

giuridico del XVI° sec. e continua ancora oggi ad orientare la letteratura giuridica. Questa si sente si

aderire a questo modo di considerare la validità giuridica dei testi.

** non riesce a compiere quello sforzo di contestualizzare i problemi e di interrogarsi sulla validità

delle norme giuridiche.

La pubblicità del testo e la validità circolazione del testo nelle scuole e nei tribunali.

** Innocenza III° inviò le decretali nelle scuole e nei tribunali.

Il diritto delle Decretali non fa altro che affinare le Decretali.

Tema della sovranità: capacità del sovrano di intervenire nel “Corpus Iuris Civilis”.

Princeps come “custos” per San Tommaso + princeps come “pater”.

XXVIII: il potere ecclesiastico.

Lutero = monaco agostiniano che ha insegnato diritto canonico.

“I nostri dunque ritengono che il potere delle chiavi, o potere dei vescovi, secondo l’Evangelo, è il

potere o l’ordine ricevuto da Dio di predicare l’Evangelo, di rimettere o ritenere i peccati, e di

amministrare i sacramenti”.

** potere di legare e sciogliere che deriva dalla capacità di distinguere il bene dal male.

50 Intrinseca relazione tra diritto e religione.

Confusione del potere ecclesiastico e potere temporale conseguenze: guerre e agitazioni. Quali sono

i problemi?

 Confuso: elemento chiave.

** in realtà il pensiero giuridico dei tempi della riforma gregoriana non vide la relazione

all’insegna della confusione (confuso e indistinto che crea disordine).

Quel modo di concepire la relazione tra temporale e spirituale che per i luterani è disordine e

per gli altri “ordo” (ordinamento) = scelta precisa.

L’impero ha natura provvidenziale dunque è sacro. La sacralità è garantita dal pontefice. Gli

imperatori non sono esclusi dall’ecclesia ma devono sottostare alla volontà del pontefice.

È vero che c’era stata la lotta per le investiture ma nessuno si avrebbe messo in discussione

l’ordo e la figura del pontefice, colui che orienta il princeps nel trovare il diritto.

Confusione = concorrenza di giurisdizione.

Sulla base del potere delle chiavi avevano richiamato una potestas togliendo il potere

all’imperatore.

Sovrano significa non avere nessuno al di sopra neppure il papa.

Il non poter intervenire sulle questioni religiose significava non poter portare a compimento il

concetto di sovranità.

** cattiva interpretazione del potere delle chiavi.

“Potere ecclesiastico e potere temporale non devono essere confusi”.

ATTENZIONE: date degli appelli = 16 giugno ore 15 + 16 luglio ore 15.

 Con Gregorio VII il papa è giudice di tutti. In questo caso è il contrario l’imperatore è l’unico

detentore del potere e coloro che appartengono alla gerarchia ecclesiastica possono essere

giudicati da tale autorità.

Pag. 92: Cuius regio eius religio (la religione sia quella del principe territoriale): bisogna partire dalla

sovranità, capacità del princeps di stabilire la religione nel proprio territorio e si lega alle

caratteristiche del princeps protestante (princeps come pater).

** ius emigrandi: capacità di interi popoli di emigrare presso il regno di un altro princeps.

L’elemento spirituale è il collante di quel sistema di valori (credenze) che è la trama di qualunque

comunità ed è il lasciapassare del potere, il quale deve fondarsi su una condivisione.

Pag. 114: La riforma del diritto concentrazione della iurisdictio nelle mani del princeps secoalre,

sotto la giurisdizione secolare.

 “assistere ad un processo di spiritualizzazione del potere statale”.

** lo stato si fa capo della vita spirituale del soggetto.

 Dai X comandamenti si ricavano una serie di norme importanti cambia il sistema delle fonti

del chiesa. Il diritto naturale diventa una fonte dell’ordinamento giuridico.

** elemento di novità del sistema giuridico.

I principi diventano principi di diritto positivo.

51 Il diritto si esaurisce tutto nella lex.

Legge come ragione del diritto. La legge non esauriva il diritto.

Oggi si pensa alla legge come al diritto, e il diritto si trova tutto nella legge. Ma per il mondo

premoderno non è così, il diritto sta nell’animo umano stesso (valori seguiti dalle gente) e dal

diritto naturale. Principi che non sono posti da un legislatori ma posti dalla natura stessa e

posti e custoditi dall’uomo.

La natura non è un legislatore.

Il diritto naturale diventa positivizzato (posto) in grado di produrre a sua volte altre norme,

in una forma di relazione diretta. La vera legge sta in ciascuno dei 10 comandamenti (ad es.

quarto comandamento “onora il padre e la madre” vera legge. Obbligo di obbedienza che il

suddito deve al proprio sovrano come l’obbligo di obbedienza che il figlio deve alla madre e la

moglie al marito).

Legge che appartiene al mondo terreno e al mondo spirituale: i dieci comandamenti divengono

anche norma temporale, da cui ricavare le altre leggi temporali.

** bisogna far rispettare quelle norme in quanto norme temporali.

Per i riformatori la fonte del diritto naturale sono i dieci comandamenti. I dieci comandamenti

divengono norma temporale e norma positiva = costituzione che sta dentro l’ordinamento

giuridico temporale.

** concetto odierno di costituzione. Complesso di principi in grado di orientare l’esperienza

giuridica temporale (Lex Omnes Populi).

Idea di darsi un ordinamento. È nell’idea di ordo che è insita l’idea di costituzione e del

principio costituzionale.

Il medioevo ha una concezione ordinata del diritto.

Problema: capire quando nasce il concetto di costituzione come norme più alta di grado nella

gerarchia delle fonti.

Costituzione norma di chiusura più alta in grado.

Concetto che sta fuori dall’ordinamento. È in grado di orientare la scelta dei sistemi giuridici

temporali.

Idea di una costituzione come “culla” o “fonte” da cui scaturiscono tutte le altre fonti.

 Pag. 117: porta a compimento il concetto di sovranità in relazione al potere ecclesiastico e in

relazione al potere secolare.

** territorio: elemento costitutivo della stato, solo il princeps può amministrare il suo

territorio.

Problema di iurisdictio in senso ampio.

** potere che si può definire sovrano.

Continuazione della lezione (recupero di lunedì 20.aprile.2015).

Modificazioni sia di carattere teologico (liturgia, espletazione del culto + modo di considerare la

dottrina della fede) sia sull’aspetto giuridico (sistema delle fonti giuridiche) rappresentazione del

princeps protestante come sovrano in senso pieno.

Princeps che ha il potere di produrre norme giuridiche in relazione alla vita temporale e spirituale dei

sudditi.

Smontare i fondamenti della giurisdizione ecclesiastica. Tribunale ecclesiastico: potere di conoscere di

molte cause temporali.

I chierici e i poveri godevano del “privilegium fori” privilegio di essere giudicati dal giudice

52 ecclesiastico in ragione della persona.

Poveri: alter ego di Cristo stesso, sono equiparati alle persone ecclesiastiche.

Con la confessione augustana si precisa che è il princeps che pone sotto giudizio la persona

ecclesiastica. Si mette fuori luogo il “privilegium fori” del tribunale ecclesiastico. Si compie anche la

distruzione della giurisdizione secolare e la gerarchia di giurisdizioni secolari.

** territorio ormai geograficamente delimitato. Il princeps diviene sovrano all’interno del proprio

territorio e non ammette di essere subordinato a nessun altro potere.

Pag. 117-118.

 “Ciascuno sceglieva i suoi officiali e consiglieri libero da pressioni esterne, imperiali o papali”.

** il princeps può decidere di non seguire l’ordo iudiciaris, sciolto dall’ordine dei giudizi.

Opposizione teoria vs. pratica. Criterio interpretativo che appartiene a noi.

La procedura (momento di tutela dei diritti) continua a essere materia della giurisprudenza

(XVI° sec.).

Idea di giustizia come discendente dal princeps nel momento in cui si combina con la sovranità

provoca la rottura dell’uniformità dell’esperienza giuridica processuale.

** modifica dell’ordine di cognizione del giudizi.

Si tende a presentare il processo nell’ambito di una sistema processuale teorico.

Lavoro condotto dalla riflessione gius-filosofica moderna.

a. Diritto al processo.

b. Diritto nel processo.

Osservazione di problemi diversi: coscienza del princeps. Il giudice e in primo luogo il

princeps, per quanto sciolto dall’ordo, deve agire nell’ambito di una responsabilità che si valuta

in coscienza.

** la retta coscienza orienta la ragione.

Per Lutero: Dio si rivela alla coscienza. È solo nella retta coscienza che si trova l’origine della

retta ragione. La coscienza subentra di nuovo dopo l’intervento della ragione. La ragione si

lascia guidare dalla coscienza. Per l’interpretazione bisogna usare la retta coscienza. Si

sottolinea la sovranità della coscienza (princeps capo del diritto natura, concetto pienamente

giuridico positivo) ma questa è limitata dalla coscienza stessa (limite dall’interpretazione. Il

principio funge da limite all’interpretazione della norma). Si ritorna a un’esperienza giuridica

che viene dalla tradizione.

** relazione tra coscienza e ragione: pag. 127-133.

 Pag. 134-135: si completa il ragionamento del principe protestante e il concetto di diritto.

Triplice uso della legge che consegue alla riforma protestante: civile, teologico e pedagogico.

 Civile: per gettare le basi delle moderne teorie del positivismo

 Teologico: l’uomo che usa le leggi e le rispetta è un uomo che anche di fronte alla

società risulta essere un uomo migliore.

** si comporta in modo tale da avvicinarsi a Dio ma non in maniera tale da poter essere

salvato.

Rispettare la legge è un obbligo spirituale e civile. La legge ha la sua fonte nei X

comandamenti.

 Pedagogico: educare i fedeli a ciò che Dio vuole per loro e guidarli alla virtù.

** educa ma in più nella dottrina luterana riguarda non soltanto l’educazione alla

53 formazione giuridica ma soprattutto l’educazione all’obbedienza civile.

Pag. 134 “Le leggi scritte si rendono necessarie a causa dell’eccessiva genericità del diritto

naturale”.

Diritto come “espressione della volontà dello stato”.

La giurisprudenza luterana aggiunge la volontà orientata dalla coscienza, realizza la “non-

separatezza” tra temporale e spirituale.

“Attraverso la legge l’uomo è condotto a cercare Dio” (comando civile e comando

teologico/spirituale).

La legge ha tra i suoi scopo quello di rendere consapevoli i soggetti alla necessità di obbedire

alla leggi in quanto hanno un contenuto teologico.

Solo il povero involontario è meritevole di assistenza dalla povertà.

Melantone: specificità della filosofia giuridica di Melantone (il più filosofo dei seguaci di Lutero).

** metodo di studio del diritto: esempio di come la prima età moderna è novità e riassorbimento della

tradizione rivoluzione.

Pag.147-148.

Primo criterio: è compito dei governati politici essere i “custodi e guardiani sia della prima sia della

seconda tavola del Decalogo”.

Idea della legge come “legge positiva e razionale” attua in concreto i dieci comandamenti. Li mise in

relazione alla divisione con cui erano stati dati a Mosè stesso: la prima contenente i primi tre

comandandomiti mentre la seconda gli altri sette.

a. La prima tavola riguarda la relazione dell’uomo con Dio.

b. La seconda tavola riguarda la relazione dell’uomo con gli altri uomini.

“Essi sono responsabili nel definire e imporre con le leggi positive la retta relazione fra l’uomo e Dio,

com’essa si riflette nei primi tre comandamenti, e la retta relazione fra gli altri uomini, com’essa si

riflette nei restanti sette comandamenti”.

La confessione augustana è stesa da Melantone.

Pag. 150.

Giudizi di buona fede: se mi comporto contrariamente alla buona fede pecco.

Giovedì 23.aprile.2015:

Pag. 140-141.

Nuova concezione del diritto e nuovi istituti delle diversa branche del diritto.

** bisogna porre l’attenzione sul concetto di persona.

Filosofia luterana vs. tomismo medievale.

Melantone finisce per recuperare la filosofia tomista.

La filosofia giuridica protestante (Melantone = filosofo) influenza la messa a punto del concetto di

persona dal punto di vista giuridico.

I concetti morali non possono essere sottoposti all’azione della ragione umana. La ragione umana non

54 è essenzialmente libera.

Negare il libero arbitrio = i principi morali non sono conoscibili attraverso la ragione ma sono

conoscibili attraverso la rivelazione.

** sono rivelati.

Opposizione alla filosofia tomista: aveva sottoposto alla ragione la religione.

“Tradizione scolastica cattolico romana, che insegnava che la ragione umana può provare le

proposizioni morali che consistono nella rivelazione divina”.

La sola volontà libera è quella di Dio e l’uomo non ha libero arbitrio. All’interno della definizione vi è la

negazione del libero arbitrio.

Quando si nega libertà alla ragione allora l’officium iudicis non dovrà far altro che avvicinarsi al diritto.

Si parte dal caso specifico per disciplinarlo in modo conforme alla volontà divina.

** capacità del giudice di convogliare la sua volontà di giudice alla volontà divina e comporta una

responsabilità di coscienza.

Pensare al giudice come un “funzionario” giudice nel senso nostro. Nel XVI° sec. iniziano a entrare

in circolazione i concetti di applicazione della norma e amministrazione della giustizia e nel periodo

illuministico il giudice verrà visto come “bouche de la loi” (bocca della legge).

Dio ha espresso la sua volontà razionale nei dieci comandamenti.

In teoria la ragione può comprendere la legge divina naturale. Ma all’atto pratico la ragione umana è

“oscurata”, corrotta. La ragione umana comprende la legge di natura ma la comprende in modo

distorto in quanto oscurata dal peccato.

“La legge biblica reitera e illumina il diritto naturale. Questa legge è compendiata nei Dieci

Comandamenti …”.

Vedi nota 44 e 46. Anche la ragione può accedere alla legge, ma la sola ragione non basta e bisogna

aggiungere anche la coscienza.

Per i luterani non c’è differenza tra legge e diritto e di conseguenza non c’è distinzione. La stessa

costituzione è norma, norma positiva che si trova nei Dieci Comandamenti.

Pag. 214-215 il giurista Apel: persona come “circostanza del dominio e dell’obbligazione”. Scompare

un concetto autonomo di persona, la quale viene trattata attraverso il diritto. La persona non ha né una

ragione lucida né una volontà incorrotta.

Può essere trattata attraverso il diritto privato, che disciplinato da legge positiva fa sì che la relazione

dell’uomo con i diritti avvenga secondo giustizia.

** si perde la centralità della persona.

Persona (definizione del medioevo di Ovidio e Virgilio) = la persone è res dignissima creaturarum la

creatura più alta in dignità. Solo la persona ha l’intelligenza spirituale e può capire le cose metafisiche.

Tutto era al centro della persona: cose, persone ed azioni.

In questo momento la persona è circostanza, riflesso.

Metodo topico introdotto da Melantone:

** l’umanesimo giuridico con la centralità che dà all’uomo porta i giuristi a criticare il metodo di studio

55 precedente, quello della glossa e del commento.

La scuola è il mezzo attraverso cui si dà pubblicità al diritto. L’umanista ritiene che il diritto romano

sia un deposito sapienziale di diritto ma leggi non sono testi sacri in realtà sono testi che appartengono

alla tradizione storica scuola storica del diritto.

** storicizzazione del diritto.

I sistemi giuridici devono essere rifondati. Individuazione di sistemi sui quali costruire il modello

ciceroniano: creare un sistema architettonico di diritto.

= ius in artem redigere.

Il testo del decreto di Graziano accoglie norme diverse a seconda del periodo storico grazie anche al

fatto che le norme possono muoversi.

Esigenza di costruire un nuovo sistema giuridico. Gli umanisti sono interessati alle Istituzioni non al

Codice né tantomeno al Digesto.

** le istituzioni vengono studiate a partire dallo schema di fondo: cose – persone – azioni. Complesso

reintegrato nella tripartizione del diritto. La persona perde la centralità e l’azione non è vista come il

diritto all’azione ma come una conseguenza di ciò di cui la persona è circostanza.

Qual è il metodo per la creazione del sistema giuridico? Il metodo di Melantone è particolare in quanto

va sotto il nome di “metodo topico”.

Ci sono una serie di domande che rappresentano la chiave di partenza del “metodo scientifico”, il quale

deve essere applicato in relazione ai diversi oggetti di cui devo investigare.

Nasce con l’umanesimo giuridico la distinzione tra le materie, e nasce con riferimento al diritto la

distinzione tra diritto sostanziale vs. diritto processuale + diritto privato vs. diritto pubblico.

Medioevo:

** diritto privato: buon uso che i privati fanno delle loro cose.

*** diritto pubblico: tutti i soggetti fanno buon uso delle loro singole cose. Concetto di diritto pubblico

in stretta relazione con il diritto privato.

Umanesimo: separazione. Si applica un metodo di studio che si differenzierà in base al diritto tanti

diritti.

L’azione è una relazione tra il dominio e la persona.

La madre è l’obbligazione mentre la figlia è l’obbligazione.

Definizione di Apel di diritto: “Per una definizione essenziale di diritto bisogna partire dalla

definizione.

Lunedì 27.aprile.2015:

Apel: principale interprete dei “loci communes” elaborato da Melantone.

** metodo topico.

Definizione del diritto in relazione alla causa efficiente, agli effetti e alla possibilità di suddividere il

diritto.

Foglio 43 (definizione di genus) – foglio 50 (definizione di genus in relazione alla causa efficiente) –

56 foglio 52 (definizione di genus in base all’effetto).

Traduzione foglio 52: definizione di diritto in relazione agli “effetti” che cosa si pone in evidenza del

diritto in relazione agli effetti del diritto (che informazione si può ricavare): “il diritto riguarda la

giusta disposizione circa le cose corporali, se tu hai necessità della cosa”.

** dominio ed obbligazione. Il diritto riguarda l’ordine delle cose corporali e quindi il dominio e

l’obbligazione.

Definizione del diritto in relazione alle parti: si trova un’altra informazione. Un altro modo di

concepire il diritto in relazione alla “suddivisione in parti”: “il quarto tipo di genere è quello che deriva

dalla suddivisione in parti così che l’uomo è un animale che consta di corpo e anima razionale e questa

definizione è essenziale della materia e della forma”.

** diritto che differisce da quello che riguarda tutti gli esseri viventi in quanto l’uomo consta di corpo e

anima razionale. Diritto che si manifesta attraverso la forma applicazione del metodo scientifico di

Melantone.

Diritto sostanziale vs. diritto processuale distinzione che subisce uno sviluppo. Idea di vera e

propria separazione attraverso lo studio del diritto dei “loci communes”.

Medievali: obbligazione madre dell’azione. Il diritto è in grado di generare un altro diritto che serve

per tutelare il primo. L’azione tutela l’obbligazione in un rapporto di “sequenzialità” tra diritto

sostanziale e diritto processuale.

Ogni materia necessita di un proprio studio, ma in relazione ad un oggetto specifico divisione tra i

diversi saperi. Il punto centrale del ragionamento: idea di rivoluzione appropriandosi dei risultati che

provengono dal passato.

Conclusione finale di particolare interessi: si ripresenta la tradizione secondo un sistema di indagine

nuovo che porta il diritto come “relazione”.

Diritto come adeguazione a qualcosa che è stabilito che sia giusto: San Tommaso. Pone il diritto

naturale in relazione con il diritto positivo.

Giustizia per Accursio: disposizione dell’animo ad attribuire a ciascuno le stesse cose a parità di

condizioni.

** relazione in ogni attività di ogni essere umano.

Apel: “il diritto è relazione. L’obbligazione è diritto, l’azione è diritto, la proprietà e l’usufrutto sono

diritto e molte altre cose infinite sparse nelle leggi sono diritto … diritto come facoltà di agire, facoltà e

autorità di agire secondo le leggi”.

Distinzione tra diritto soggettivo (facultas agendi) vs. diritto oggettivo (norma agendi). Fondamento

del nostro diritto privato.

Linguaggio moderno che ha lasciato impronta di se nel nostro linguaggio giuridico.

Racchiudono la tradizione precedente in uno schema.

Pag. 240-241: riguarda tutta le suddivisione del diritto.

Diritti sulle cose (diritto reali) vs. diritto alle cose (diritti di obbligazione). Si riconducono tutti gli

istituti che la scienza giuridica aveva elaborato.

In questi schemi è racchiusa tutta la tradizione giuridica: sistema chiuso. Rappresentazione grafica del

diritto: sistema chiuso che compie il primo passo verso l’idea di codice.

Si suddivide il diritto in vari rami e vari temi come se il tutto fosse un “sistema”.

57 Diritto pubblico: riguarda le cose pubbliche e le cose che sono di uso comune.

** rifondare la cultura giuridico del dottore di diritto.

Oldendorp: diritto umano positivo e diritto divino.

Vedi pag. 158 nota 93.

** dottrina di Bartolo: teologia e diritto sono disciplina nate a un sol parto ossia gemelle. Diritto come

“sapientia”, sapere ordinante sulla base del quale si giudica di tutte le altre scienze.

La novità sta nel fatto che si cale questa dottrina di ius commune nel contesto nuovo del

protestantesimo e dell’umanesimo, contesto in cui è il princeps secolare il principale interprete del

diritto civile e del diritto naturale.

** riferimento al contesto umanista.

“Il diritto deve essere organizzato non solo alla luce della parola, ma in accordo con essa nell’azione; la

parola deve essere il suo punto di partenza e la sua guida”.

Il diritto deve essere organizzato in base all’applicazione pratica dei principi del diritto umano. Si è in

una dimensione teorica sistemazione del diritto in grado di tradurre i concetti pratici in principi.

I Dieci Comandamenti diventano norma costituzionale che fa parte dell’ordinamento giuridico e sono il

punto di partenza del diritto.

Il diritto sta nella totalità delle norme giuridiche.

Diritto (principio) e legge singola positiva coincidono in quanto i Dieci Comandamenti sono leggi

positive (dettato positivo che contengono). Il diritto coincide con la legge dietro l’esigenza di

organizzazione di un sistema di principi che sono essi stessi norme. Le leggi date nei Dieci

Comandamenti hanno una posizione preminente.

** gerarchia delle leggi.

Capacità di creare il diritto partendo da un sistema di principi codificato, direttamente vincolante per

le autorità civili.

Equità: pag. 166. Interpretazione che a riguardo non soltanto ad un principio ma al sistema dei principi

di diritto divino e naturale.

Martedì 28.aprile.2015:

Approfondiamo l'argomento dell'equità, interrogandoci, al di la di quanto fa il testo, in quanto si tratta

di un problema che si presenta come un momento cruciale del passaggio dall'età medioevale all'età

moderna e contemporanea. Si compie il passaggio dal processo medioevale e dall'ordo iudiciorum

medievale al processo in senso moderno. Il cambiamento di posizione del giudice è dettato dal diverso

contesto e sistema giuridico con cui il giudice si trova a fare i conti nel processo. Nel periodo

medioevale il diritto sostanziale risulta fonte del diritto processuale: sostanza e forma si conoscono

nella loro separatezza ma non sono interpretati come entità separate. Diritto finalizzato alla custodia

sostanziale del diritto processuale. Il giudice può talora allontanarsi dalle forme della procedura

laddove ciò sia necessario per il raggiungimento della veritas, della giustizia ispirata secondo i principi

del diritto naturale, calata nel caso concreto. La dottrina medioevale è molto precisa nell'individuare i

limiti al potere del giudice di allontanarsi dalle forme. Fa salvi quei diritti che nel processo sono

irrinunciabili perché garantiscono la tutela dei diritti. Per esempio compare la citazione in giudizio;

senza di essa il rapporto giuridico processuale fra le parti, non si costituisce e quindi tutto il processo

diviene invalido perché non si costituisce validamente e dunque sostanzialmente non esiste. Ci sono

58 altri elementi considerati come irrinunciabili, ci basti quello della citazione. Il concetto di separatezza

tra diritto sostanziale e processuale non è sconosciuto al medioevo, tuttavia le forme attraverso cui si

manifesta la tutela dei diritti viene trattata all'unisono con il diritto sostanziale perché è considerato

come fonte del diritto processuale e quindi in un rapporto di relazione diretta come quello fra madre e

figli. Col passaggio all'età moderna, in cui prevale la voluntas del princeps-iudex, diviene ora un

princeps legislator in relazione al quale il potere si definisce e concretizza mediante la sua capacità di

creare il diritto, attraverso l'esercizio di una volontà che è il mezzo attraverso cui si manifesta la

sovranità del princeps, potere di intervenire guidata dalla coscienza, giacché ad essa è impresso il

diritto naturale. Si crea un sistema normativo organizzato sulla base dei principi che provengono dal

corpus iuris civilis, formalizzato in un sistema generale ed astratto che possa trovare applicazione nel

processo: luogo in cui si applica il diritto già trovato in un momento preventivo. La stessa

interpretazione medioevale trova sistemazione nella tavola di Apel.

Al giudice non resta altro che applicare il diritto che già è stato trovato dal legislatore (separazione tra

i poteri legislativo e giudiziario) quale sarà poi sviluppata dal mondo moderno e da quello a noi

contemporaneo. Nella formalizzazione del diritto si manifesta anche il primo tentativo di codificazione

del diritto, si prepara l'idea di un diritto organizzato in forma preventiva, generale ed astratta.

Tuttavia, difronte a questo nuovo sistema si ripresentano i problemi del passato e quindi l'equità

subisce una sorta di principio generale dell'ordinamento giuridico, principio equitativo che nel

periodo medievale aveva avuto un ruolo sussidiario, principio che interviene non tanto per creare

eccezioni alla regola ma un sistema di ricorso ad un principio che è necessario e che interviene a

supplire le lacune che si potrebbero produrre nel procedere ad una applicazione del diritto in senso

rigido. Poiché il giudice del processo medioevale è un giudice che trova diritto nel serbatoio del corpus

iuris, è evidente che il giudice deve cercare e trovare il diritto svolgendola secondo i criteri della

prudenza, virtù cardinale, principio teologico, che si traduce in un principio di interpretazione;

continuamente compara i principi con il caso concreto e questo in fondo manifesta i suoi poteri di

interpretazione equitativa. Vi è un altro concetto di equità, quello della interpretazione benevola del

diritto, interpretazione che mitiga il rigore della legge e permette di migliorare il diritto,

interpretazione caritatevole che permette di offrire tutela a chi si trova in una condizione di debolezza.

Leggi canoniche che contengono il principio di giustizia e misericordia. Il ruolo dell'equità viene

amplificato con il passaggio all'età moderna in cui il giudice applica un diritto che è già stato trovato; la

direzione dell'interpretazione viene rovesciata: parte dallo studio del caso concreto per stabilire quale

norma si adatti. Se la norma applicata al caso concreto realizza un fine ingiusto, allora è necessario che

il giudice intervenga con un'applicazione equitativa del diritto, potendo decidere persino di non

applicare la norma. Equità quindi sempre necessaria; il fine è quello di mantenere saldo il principio;

tuttavia il concetto di equità non si discosta da quello precedente solo che porta attraverso una

situazione che presenta motivi di riflessione. Ci si riferisce alla responsabilità del giudice in coscienza

dell'applicazione o meno del diritto giacché conosce i principi positivizzati in coscienza e quindi sta a

lui stabilire quando e se applicare la legge. Proprio qui cominciano a formarsi dottrine che pongono in

evidenza la necessità di stabilire che cosa si debba intendere per coscienza del giudice. Ricorre ai casi

che sono studiati dalla dottrina. Al fine di discernere che cosa è equo, il singolo giudice deve studiare la

bibbia, pregare dio e sondare la sua coscienza.

Questa enfasi sulla coscienza da parte dei luterani, trova assai presto contemperamenti da parte della

dottrina giuridica che non rifiuta l'idea di coscienza ma tende a razionalizzare e giuridicizzare la

coscienza del giudice. La coscienza del giudice tende a diventare una coscienza come giudice, non ut

privatus, sed ut iudex. E' necessaria la valutazione degli elementi probatori in coscienza e qui si

trascina ancora la questione su cui già nell'età medioevale ci si era occupati, ovvero per fare emergere

la verità mettendo in campo la propria personalità di giudice; si tende appunto a giuridicizzare la

coscienza facendo un'operazione che si tende ad organizzare in modo generale ed astratto, stabilendo

una gerarchia tra le prove, cioè giuridicizza la coscienza, la limita dentro uno schema. Tutto ciò è

59 stabilito dalla legge e non dal giudice: di qui un sistema certo, generale ed astratto.

Diritto soggettivo come facultas agendi, si pongono le basi per la separazione tra potere legislativo e

potere giudiziario. Che ne è del potere amministrativo e norma agendi (diritto oggettivo): rientrano

nel processo di formalizzazione generale ed astratta trovato a tavolino secondo una cristallizzazione in

tavole in cui tutto il diritto è contenuto: questa è dunque la norma agendi.

Il fatto che il diritto sia relazione implica il concetto di facoltà di agire (quale ampiezza, quali gli spazi).

Tutto il diritto è legge, il giudice applica il diritto, non trova il diritto e nasce conseguentemente la

separazione tra diritto soggettivo e oggettivo, tra potere legislativo e potere giudiziario; nasce anche il

concetto di diritto amministrativo, nascita di un diritto che regola la predisposizione statale dei mezzi

di gestione della comunità. Il princeps aveva avuto come compito quello di essere custode del diritto e

tutore dei suoi sudditi tant'è che attraverso la tutela dei soggetti più deboli era sempre passato il grado

di potere che un princeps poteva manifestare: quanto più era potente tanto più era in grado di

ripristinare l'eguaglianza laddove questa non c'era. L'idea di amministrazione è insita nel medioevo

nel concetto di tuitio, tutela che il princeps deve assicurare e nel concetto di protezione che il princeps,

in quanto padre, deve assicurare alla civitas; tuttavia, la protezione esercitata dal princeps medioevale

non distingue tra il giurisdizionale e l'amministrativo che si mescolano mentre invece, nell'età

moderna, tendono ad essere trattati in forma separata perché al princeps è ricondotta tutta la

responsabilità del reggimento della civitas, potere che si è spiritualizzato e si è fatto carico di molti

aspetti del reggimento della civitas che prima erano appartenuti alla giurisdizione della chiesa. Tutto

ciò che prima era rientrato sotto la giurisdizione della chiesa, passa sotto la competenza del princeps.

Il mondo moderno distingue il povero meritevole dal povero colpevole ed è sintomo di colpevolezza

anche solo il vagabondare. Tutte le dottrine elaborate dal medioevo in relazione ai poveri, se ne

appropria lo stato. Ancora una volta rivoluzione come il nuovo che riassorbe il vecchio.

L'idea di stato nasce in relazione alla comunità, al popolo; anche qui la dottrina medioevale è il

sostegno su cui si costruisce l'idea nuova. Si parla di uomini che si reggono su leggi e consuetudini.

Passaggio ulteriore: la comunità degli individui è persona giuridica e quindi è come se fosse uno solo e

non tanti e di conseguenza, legando l'idea di popolo all'individuo, si prepara il terreno per riconoscere

a quella comunità di persone un diritto soggettivo; nasce l'idea di diritti che spettano alla comunità in

quanto popolo. Nasce individuando nella comunità uno solo. La comunità politica in quanto soggetto

individuale è titolare di diritti e di doveri e si aspetta che il proprio reggitore si interessi della

comunità in modo obbligatorio. Ciò implica l'obbedienza degli individui alla legge. Il diritto diventa

l'elemento di garanzia.

In Google si scarica: Nel Corpus iuris civilis: codex redazione moderna, codex iustinianus, libro primo

titolo 14 de legibus... frammento 4. 1.14.4. Digna vox maiestate regnantis legibus alligatu....

E' degna voce, degna considerazione, degno elemento per la grandezza di un regnante che il principe si

proclami sottomesso alle leggi. Il principe che non lo fa perde maiestas, infatti la nostra autorità stima

la autorevolezza del diritto; il potere è tanto più autorevole quanto più considera l'autorevolezza del

diritto.

Tornano i concetti di auctoritas e potestas.

L'azione, il potere, prende origine quanto maggiore è l'auctoritas che è l'autorevolezza data dalle leggi,

per cui è voce degna della maiestas che il princeps si dichiari sottomesso alle leggi.

Come si combina tutto questo nel mondo moderno: si combina riassorbendo e riportandola in pieno

vigore.

L'interpretazione equitativa consente di allontanarsi della legge ma sempre in forma eccezionale.

La vera novità del mondo moderno non è tanto il passaggio dalla scolastica tomista a quella

60 protestante, ma il vero passaggio sta nella formalizzazione e organizzazione del diritto in forma

generale ed astratta.

Con ciò si conclude la parte tedesca e ci si avvia a considerare la rivoluzione inglese.

Mercoledì 29.aprile.2015:

Interpretazione delle rivoluzioni inglese.

Concetto di common law e di rule of law.

** espressioni del costituzionalismo inglese.

Magna Charta: prima carta dei diritti umani e del diritto costituzionale (1215).

Esperienza giuridica di rango costituzionale.

** visione assai ristretta del costituzionalismo e della carta dei diritti umani. Si colloca nell’ambito di

uno sviluppo storico, con caratteri rivoluzionari. Rivoluzione: gloriosa rivoluzione. All’esperienza

giuridica inglese si è attribuito il frutto del costituzionalismo.

Merito di aver messo appunto il concetto di costituzionalismo e costituzione. Riduzione e

sottovalutazione della Rivoluzione Inglese: 160-89 critico che mira a mettere in discussione

l’aspetto convenzionale.

Pag. 365. Conquista di Guglielmo D’Orange Gloriosa rivoluzione.

Per Berman la rivoluzione inglesa va considerata in un arco di tempo assai lungo e va collocata nel

periodo in cui la storiografia convenzionale parla di “rivoluzione puritana”.

Rivoluzione puritana.

o Restaurazione della monarchia degli Stuart.

o

Preparazione della “Rivoluzione Inglese” = lungo periodo che copre tutto il XVI° sec. nel quale si

preparano gli elementi del diritto costituzionale.

** riferimento alla Riforma Gregoriana, preparata in lungo tempo precedente che prepara il

rovesciamento di quella situazione e che riassorbe temi che si erano concretizzati precedentemente.

La rivoluzione luterana è stata preparata fin dal XIV° sec. e ha trovato un “trampolino di lancio”

nell’Umanesimo Giuridico.

La rivoluzione inglese non fu soltanto del mondo inglese ma fu una “rivoluzione europea” e non è

scontato che Berman sottolinei quest’aspetto in quanto questi temi sono tipici non solo di una

determinata area geografica ma di tutt’Europa.

**attribuire i caratteri tipici solo a una determinata area geografica: difetto della storiografia.

“La rivoluzione inglese del 1640-89, come la Rivoluzione Tedesca 1517-55, fu una Rivoluzione

europea”.

** rifermento alla rivoluzione tedesca e quella inglese: problema della relazione tra diritto e religione e

come questa venisse a profilarsi nella prima età moderna. Problema quando il luteranesimo di

diffuse in tutta Europa (Francia, Inghilterra e anche Italia = Alberico Gentili e la riforma della materia

matrimoniale del giudice secolare e non del giudice ecclesiastico).

Rivoluzione inglese come rivoluzione europea di carattere politico-religioso.

** si sostituisce all’autorità pontificia l’autorità monarchica.

Rivoluzione religiosa: è la rivoluzione del calvinisti (puritani ramo del calvinismo).

61 ** calvinismo: non coincide con il protestantesimo in quanto si distacca dalla teoria della

predestinazione. Suddivide il mondo in salvati e dannati + mancanza del libero arbitrio. Nessuno può

cambiare lo status in cui è nato.

Tre fasi rivoluzionarie, pag. 375 “Come per la rivoluzione tedesca prima di essa, la rivoluzione inglese

ebbe bisogno di due generazioni per assodarsi …”:

I. Fase radicale, il luteranesimo si espande in Inghilterra.

** stadio puritano.

Si scontrano diversi fedi religiose (puritanesimo, luteranismo, anglicanesimo e cattolicesimo).

Monarca come capo religioso.

II. Fase conservativa, fase della Restaurazione.

III. Fase del compromesso tra le due prime fasi, consolidamento delle trasformazioni delle due

prime fasi.

La prima vera rivoluzione inglese si colloca nel 1530, periodo in cui si attua il primo evento

rivoluzionario: Enrico VII° fonda la Chiesa Anglicana. Evento rivoluzionario inglese in quanto si

accoglie l’idea che il capo della chiesa è il monarca e la chiesa debba essere sottomessa ad esso.

** eliminazione della chiesa e della monarchia pontificia.

Ambito di un sentimento europeo la rivoluzione inglese è una rivoluzione europea. Sdoppiamento

del pensiero giuridico: da un lato si sviluppano le “teorie monarcomache e teoria assolutiste”.

a) In Germania si era sviluppato l’idea del principe cristiano-protestante + concetto di stato

nazionale (stati sovrani che non riconoscono la superiorità di nessun’altro nel loro territorio) +

formazione dell’idea di un diritto racchiuso in un’organizzazione tavolare che fornisce il diritto

che il giudice deve applicare + princeps sottomesso alle leggi (teoria di radici medievali).

** princeps obbligato in coscienza di fronte allo ius naturale.

b) In Francia: filosofia giuridica di Bodin + sovrano “superior” in quanto ha il potere di intervenire

sullo ius civile e non è sottomesso alle leggi che produce ma solo al diritto divino naturale.

c) In Spagna: vicina alla scolastica tomistica + princeps come “custode del diritto” + si acconsente

a che il princeps possa intervenire nell’ambito del ius commune.

d) In Inghilterra le due teorie si scontrano e danno luogo alla rivoluzione.

Lex Digna Vox: problema dell’assolutezza del potere, il quale è sottomesso alle leggi. Passaggio

dall’esperienza giuridica medievale (stato di giustizia) all’esperienza giuridica moderna (stato di

diritto): lo stato è sottomesso alle leggi.

Bracton (XIII° sec.) costituisce insieme alla Magna Charta (1215) costituisce la base del

costituzionalismo inglese. Princeps = deve essere sottoposto alle leggi (prima forma di

costituzionalismo inglese).

** non è una soluzione originale dell’esperienza giuridica inglese ma è una elaborazione della scienza

giuridica di ius commune.

Le soluzioni di Bracton sono il deposito della scienza giuridica di ius commune nata a Bologna.

Pag. 415: “La dottrina tradizionale vuole che le particolarissime concezioni inglesi sulla natura del

diritto, sulle sue fonti e sui suoi fini possano essere ritrovati nella storia del common law risalente fino

al dodicesimo e tredicesimo secolo”.

Il common law si presenta con caratteri particolarissimi rispetto all’esperienza di ius

 commune.


ACQUISTATO

10 volte

PAGINE

65

PESO

1.13 MB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Storia del diritto medievale e moderno basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. Natalini dell’università degli Studi di Trento - Unitn. Temi trattati:
- corpus iuris civilis
- dictatus papae
- decreto di Graziano
- riforma protestante inglese e tedesca
- riforma gregoriana
- Berman
- Lex omnes populi
Scarica il file in formato PDF!


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher costanza_pozzo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Natalini Cecilia.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Storia del diritto medievale e moderno

Appunti di Storia del diritto medievale e moderno I (Parte prima)
Appunto
Storia del diritto medievale e moderno, seconda parte
Appunto
Lezioni, Storia del diritto medievale
Appunto
Appunti di Storia del diritto medievale e moderno 2 (Unitn, prof.ssa Natalini)
Appunto