Storia del diritto medievale e moderno 1 Prof.ssa Natalini (Unitn).

Storia del diritto medievale e moderno

Introduzione al libro

Storia del diritto medievale e moderno: denominazione scomporre la denominazione nelle sue componenti (storia + diritto + medievale + moderno) e vedere come queste nella loro costruzione e nella loro relazione si trovano nel lemma storia del diritto ci permettono di capire la “storia del diritto”.

Per i giuristi romani ogni definizione era pericolosa in quanto “cristallizzava” i concetti. Con il termine denominazione si può ottenere l’elasticità del concetto. Si comincia dalla storia greca: leggi di Solone. Ripercorrere la storia dell’uomo per come l’uomo ha sviluppato la propria idea di disciplina dei rapporti tra sé e gli altri. Il diritto è costituito “ominum causa” ha come finalità l’uomo. Si tratta di un diritto in cui l’uomo è destinatario/custode del diritto, storia delle relazioni dell’uomo in rapporto all’altro uomo secondo un vivere civile.

Storia = scienza dinamica in quanto si può cambiare il modo di raccontare il fatto. Fare storia = essere testimoni riguardo ad un fatto accaduto. I medesimi fatti storici possono essere presentati in maniera diversa. Il ragionamento storico abitua alla comparazione (storia come comparazione), comparazione storica: confronto tra fatti che si svolgono nel medesimo luogo in tempi diversi: comparazione sincronica e diacronica.

Uso moderno della storia: falsare la storia in quanto la si interpreta con gli occhi della modernità. Ogni età della storia è il fondo del nostro modo di essere di oggi.

Due principali momenti rivoluzionari

Rivoluzione luterana tedesca e rivoluzione calvinista inglese. Aspetti che riguardano la storia del processo civile e penale, il passaggio dalla pluralità degli ordinamenti giuridici agli Stati Nazionali = il concetto di potere per l’età medievale rinvia al principe al detentore del potere, età moderna principe detentore del potere legislativo.

Fonte storica del diritto

La fonte è una “scaturigine”, entità da cui scaturisce qualcosa. Corpus iuris civilis. Il diritto prende avvio dalla codificazione e dalle sentenze. Anche il diritto giurisprudenziale è fonte del diritto. La storia dei codici è molto vicina a noi. Il tempo si dilata enormemente.

H.J. Berman, Diritto e rivoluzione, II: L’impatto delle riforme protestanti sulla tradizione giuridica occidentale. Berman: studioso (1918-2007) che copre tutto il ‘900. Ha potuto assistere ai grandi cambiamenti della storiografia. Impostazione di fondo della sua storiografia: non fa ideologie (scrivere a tesi) ed esce dagli stereotipi classici e propone una lettura della storia aperta Rivoluzione. Ha sempre al suo interno qualcosa del passato = coglie la “dinamicità” della storia. Scrivere all’insegna della “storicità” = cogliere quegli elementi fissi e portanti della storia ma con caratteristiche diverse.

Simile a Francesco Calasso

Concezione della storia che prescinde dal fare storia attraverso la ricerca (modo moderno di concepire il diritto) in quanto bisogna liberarsi dalla interpretazione normativa. Corrente normativistica della storia: introdotta dalla “scuola storica” ricerca della storia attraverso le istituzioni moderne (Savigny).

Età della storia

476 d.C (caduta dell’impero romano d’Occidente) – 1492 d.C (scoperta dell’America): secoli bui, “età di mezzo”.

Grandi concetti per Francesco Calasso (libera la storia del diritto dalle grandi categorie):

• Stato: non è soltanto quell’ordinamento sovrano nel quale si concentrano i poteri. Ordinamento giuridico anziché stato. È stato ogni aggregato umano che si dia un ordinamento (che voglia vivere secondo una legge civile).
• Norma giuridica: non è soltanto il comando imperativo ed astratto che proviene dal potere legislativo e sottoposto al controllo del potere giudiziario. Esperienza giuridica anziché norma giuridica.

Ci sono età della storia in cui lo Stato ha scelto di ordinare il proprio ordinamento attraverso fonti consuetudinarie (non scritte). Ci sono età della storia (medioevo) in cui si instaura la “concorrenza” tra le fonti anziché la “gerarchia”. Viene definito buio in quanto non ha tutelato i diritti dei singoli in maniera ugualitaria. Grandi categorie logiche che rappresentano delle costanti della storia dell’umanità e che si presentano sempre nella storia.

Harold Berman

Smonta la storia del diritto a partire dalle periodizzazioni e considera il Medioevo come appartenente alla modernità giacché esiste una sola storia, ossia quella della “modernità”.

• Prima modernità.
• Riforma papale di Gregorio VII nel 1075 (funge da spartiacque). Riforma gregoriana.
• Seconda modernità. Inizia nel 1075 e continua fino ai codici e vedrebbe legate le due esperienze di Civil Law e di Common Law. L’occidente sarebbe diviso in due in quanto una parte vive secondo una codificazione (Civil Law) e l’altra senza codificazioni. Per Berman sono meno opposti di quanto si possa pensare. Hanno una origine comune nelle riforme protestanti del XVI° sec. Nascono per opporsi alla Rivoluzione papale di Gregorio VII. Tentativo di formare l’idea di Europa: passa attraverso l’uniformità del sistema giuridico.

Gli USA nascono sull’esperienza giuridica dei paesi del “Vecchio Continente”. Entrambi gli studiosi riescono a cogliere i concetti nella loro dinamicità.

Storia come scienza dinamica

Giovedì 19 febbraio 2015:

Storia: deriva dalla parola “istoreo” (verbo greco). Significa: raccontare (ultimo significato del verbo), investigare/ricercare/interrogare = fare storia: porre delle domande/interrogativi. Niccolò Machiavelli: riscopre l’idea della storia come “interrogazione”. Fare storia non significa ricercare delle risposte. Le risposte possono essere diverse in quanto i contesti sono diversi, ma si può interrogare la storia. Presentano un genere di storia giuridica sovranazionale.

Significati del verbo istoreo:

• Il primo significato è quello di investigare/ricercare/interrogare (porre delle domande).
• Conoscere dopo aver fatto ricerche (ricerca storica), conoscere non emozionalmente o forviati dal modo di pensare comune ma conoscere dopo aver fatto delle ricerche. Domanda proposizione di una ipotesi.
• Esporre ciò che si è conosciuto = raccontare. Non è solo esposizione attraverso un dialogo. Anche altre forme di racconto pittura (la pittura è storia).

La storia può anche essere definita scienza. La storia del diritto è ritenuta un momento fondamentale per la formazione del giurista. La storia è una scienza esempio: Gian Battista Vico “La scienza nuova” = la storia “scienza nuova”.

Tutte le altre scienze non fanno altro che studiare qualcosa che già esiste la storia è la sola scienza che studia “ciò che è stato fatto dall’uomo”. Per fare bene uno studio storico sono necessari due momenti:

• Filologico (amore per la parola). Accertare gli elementi che servono per conoscere il passato. Bisogna individuare le fonti storiche del diritto, bisogna saperle riferire/raccontare in modo da avere uno sviluppo di fonti intorno al quale bisogna interpretare.
• Filosofico. Non basta mettere insieme una serie di fonti che riguarda il passato ma bisogna interpretare quelle fonti (non basta accertare il vero ma bisogna inverare il certo, G.B. Vico). Oltre ad accertare la fonte bisogna anche interpretarla. In questo modo si può far luce sul passato.

Il metodo storico è un metodo tipico, ogni scienza ha il proprio metodo. Lo storico del diritto ha lo scopo di illuminare. La storia è scienza anche se non è solo scienza, a seconda del modo in cui illumino il passato cambia il finale. Di conseguenza la storia è anche “arte” (un facere), si dice “fare storia” in quanto la storia è il prodotto di un facere, di un’elaborazione creativa e presuppone la capacità di produrre un oggetto. Interiorità umana.

La scelta dell’ordinamento non è una scelta oggettiva, fredda che possa essere fatta in un modo migliore o in uno peggiore ma esiste il modo di disciplinarsi maggiormente rispondente alle esigenze del gruppo.

Storia del diritto

In che cosa differisce la regola giuridica da qualunque altra regola? Domanda importante: diritto, significa regole/disciplina. Quando introduciamo il concetto di regola giuridica si pensa alla “civiltà” (civitas). La regola giuridica è la disciplina di un comportamento dell’uomo che vive in relazione a cose e persone. Disciplinare il vivere dell’uomo in base alla comunità e alla cose di cui dispone.

Storia come “profezia”: la storia è maestra di vita (elemento umanistico). Chi è il profeta? Al profeta si crede in quanto gli si riconosce una autorevolezza, è data in quanto parla ispirato da “qualcosa di superiore” che gli permette di vedere oltre il presente. Il profeta non è un maestro ma ci permette di gettare lo sguardo verso il futuro ponendoci degli interrogativi. La storia ha la capacità di gettare una luce sul futuro. La storia permette di interrogare il passato per far luce sul futuro, ma è vero anche il contrario. Berman parla di “profezia alla rovescia”: il presente può far luce sul passato affinché si possa interrogarlo e ricevere luce sul futuro. “C’è una parte di profezia in ogni storiografia” … Storico: profeta alla rovescia. “Il presente possa illuminare il passato”.

Storia come scienza, arte, profezia e rivoluzione

• Scienza.
• Arte.
• Profezia.
• Rivoluzione.

Storia come “rivoluzione”: l’idea che l’esperienza giuridica sia in continua trasformazione, che non distrugge mai il passato ma lo riassume al suo interno. Rivoluzione come “onda del mare” che bagna l’arenile e poi si ritira generando un qualcosa di diverso, l’arenile sarà leggermente diverso così come l’onda.

Giustiniano Corpus Iuris Civilis. Ci insegna come studiare il diritto. Corpus Iuris Civilis elaborazione della “Glossa”, di origine medievale. È un insieme di tante cose, ognuna delle quali svolge una funzione ben precisa. L’idea di “corpus” serve per sottolineare l’armonia tra le fonti del diritto, tra l’esperienza giuridica. Tutti insieme rappresentano un unico corpo: il diritto. L’idea di “corpus” è tipica dell’esperienza giuridica occidentale.

Corpus iuris civilis (corpo del diritto civile)

• Digesto. È il diritto che è passato attraverso i giuriconsulti romani che ne hanno estrapolato i principi. Il diritto viene fermato per iscritto e tramandato. Con Giustiniano prende valore di legge. Antologia in 50 libri di frammenti estrapolati (non senza modifiche) dalle opere giuridiche dei più eminenti giuristi della storia di Roma. Raccoglie gli Iura Responsa prudentium: i pareri che la giurisprudenza (Papiniano, Paolo, Ulpiano, Modestino) dava ai privati riguardo ad una determinata controversia. Non contengono esattamente norme imperative ma norme di diritto. Sono contenute materie di carattere privatistico. Opera interpretativa che in alcuni casi di discosta dal rigor iuris (rigidità imperiale).
• Codice, “codex”. Raccolta di costituzioni imperiali suddivisa in 12 libri. Raccolta da Adriano a Giustiniano. Dichiarazioni di volontà unilaterale del sovrano, munite di sanzione. Idea del diritto che era parsa nel tardo-antico a seguito dell’accentramento di potere da parte dell’imperatore e la conseguente concentrazione delle fonti del diritto (edicta, mandata, rescripta). La costituzione si produce a prescindere dalla sollecitazione da parte di un soggetto privato. È l’imperatore che interviene. Nel codice si trovano tutte le costituzioni imperiali (leges), dichiarazioni di volontà unilaterale del sovrano munite di sanzioni. Norma giuridica che proviene dal “princeps legislator”. Accentramento di potere nelle mani dell’imperatore e accentramento delle fonti del diritto.
• Istituzioni. I quattro libri create sulla base delle Istituzioni di Gaio “persone, cose ed azioni”. Il diritto romano ha alla base la persona. I quattro volumi destinati all’insegnamento (instituere = insegnare per elementi). È un testo scolastico. Presentano una tripartizione di materia:
• Persone.
• Cose.
• Azioni (strumenti che il diritto civile appresta per la tutela della persona e delle cose). Testo si cui si formano gli studenti. Modo di pensare e organizzare il diritto. Bisogna concepire il diritto in maniera differente. È un modo per ripartire l’intera materia giuridica.
• Novellae constitutiones. Le costituzioni emanate da Giustiniano dopo l’emanazione del codice. Redazione dell’autenticum: raccolta originale dell’autentiche di Giustiniano. Costituzioni messe tutte insieme e considerate come un corpo unico per trovare qualsiasi soluzione giuridica. Diritto che viene ricevuto e rifondato nel medioevo. Il diritto civile non è il diritto privato ma è il diritto della “civitas”, aggregato umano che si è dato un ordinamento giuridico, che vive secondo regole civili. La civitas è quella che si legge nelle “decretali pseudo isidoriane” populus unius civitatis.

Sono tutte fonti che hanno diversa natura. Leges (costituzioni imperiali, manifestazioni di volontà unilaterale del sovrano) vs. Iura (principi estrapolati dagli Editti pretorii o da opere di giureconsulti celebri del passato che, specialmente gli ultimi, se espressi su previa autorizzazione del princeps, avrebbero avuto efficacia di legge). La distinzione tra Leges e Iura tende a sparire nel tardo-antico.

Lunedì 23 febbraio 2015

Il concetto di corpus non appartiene all’età di Giustiniano ma risale all’età del pensiero giuridico della “scuola della glossa” e del sistema di “ius commune”, la quale considera l’esperienza giuridica come un’entità vivente così come se fosse un corpo (finalità = mantenere in vita l’unità del corpus iuris civilis).

Il codex presuppone la raccolta di tutte le norme che sono in vigore, provenienti dall’autorità che detiene il potere. Presentare una raccolta di tutte le norme che sono state emanate in relazione a tutti i rami del diritto.

Il “corpus” si trasforma e il corpus iuris civilis si forma in un certo arco di anni. Inoltre ad esso vengono aggiunte anche altre forme, che non sono diritto giustinianeo, ma che presentano delle caratteristiche che le legano al diritto civile. Idea di “corpo del diritto civile” (civile l’intero diritto), il diritto si lega alla civitas (tanto il diritto pubblico come il privato. Il genere è uno solo lo “ius” ed esistono diverse “species”).

Nel bilanciamento tra il diritto romano classico e quello giustinianeo sta la matrice della nostra esperienza giuridica. Passo con cui si aprono le istituzioni di giustiniano. Tema: giovane giurista che deve imparare. Volumen parvum: istituzioni, passo “DE IUSTITIA ET IURE” Tit. 1. Della giustizia e del diritto. La glossa è l’interpretazione che fa parlare il testo, glossa accursiana la quale accompagna il testo giustinianeo (tale testo ha senso solo se studiato con la glossa).

Definizione di Giustizia (Ulpiano) e del concetto di Giurisprudenza. “La giustizia è la volontà costante e perpetua che attribuisce a ciascuno il suo. La prudenza tipica del diritto consiste nella conoscenza innata (notitia, viene da nosco: conoscenza innata in quanto diffusa) delle cose divine e umane (divinarum atque humanarum), la scienza (conoscenza scientifica) del giusto e dell’ingiusto (la giustizia e il diritto passano attraverso un concetto positivo e negativo).

Una volta conosciute queste cose in linea generale (nozione di giustizia e di diritto, diritto come prudenza di diritto), avvicinandoci noi a esporre il diritto del popolo romano (gli iura. Populus = il popolo romano, aggregato umano che vive secondo il diritto romano) a noi sembra che possa essere trasferito (tradere) comodamente (in modo semplice) se per primo riferiamo (tradantur) le cose per prima cosa con via lieve e semplice e poi con un’interpretazione delle singole cose fatta in modo diligente e puntuale. Altrimenti, se non si segue la via detta prima, se subito dall’inizio appesantiremo l’animo dello studioso ancora rude (senza istruzione) e infermo con una moltitudine di una varietà di cose delle due una: o produrremo un disertore degli studi oppure con grande lavoro e spesso anche con diffidenza condurremo con più fatica a ciò al quale si poteva essere condotti (arrivare) senza grande lavoro e senza alcuna diffidenza molto semplicemente”.

Iuris prudentia (la prudenza del diritto): prudenza specifica della materia giuridica “la prudenza tipica del diritto proviene da una conoscenza innata”. La giustizia e il diritto passano attraverso un concetto positivo e negativo (giusto ed ingiusto). È bene iniziare dalle cose più semplici per arrivare a quelle più difficili.