Storia del diritto medievale e moderno

Storia del diritto medievale e moderno

Il rilievo della storia può essere significativo. La storia permette di studiare i comportamenti umani e le loro evoluzioni, quindi può servire per trovare risposte ai problemi del presente. Lo studio della storia mette a confronto il nostro sistema giuridico con i sistemi giuridici del passato. Questa comparazione serve per trovare la risposta ai problemi: per contrasto e per affinità, si ricavano dei principi generali diversi o simili al passato.

Tipi di comparazione

Ci sono due tipi di comparazione:

• Comparazione sincronica fra sistemi che vigono contemporaneamente: ad esempio, il sistema italiano e quello dell'Europa continentale di Civil law, differente dal sistema giuridico dei Paesi anglosassoni e delle ex colonie inglesi dove vige il sistema di Common law. Il Regno Unito è la più antica delle democrazie ma non ha una costituzione scritta. Il diritto privato non è raccolto in un codice e non deriva dai principi del diritto romano come da noi, ma è frutto della giurisprudenza delle supreme corti inglesi. Esse hanno storicamente creato un diritto privato che ha solo parzialmente un legame con le fonti legislative. Il Common law, frutto della sua storia, ha mantenuto un legame con il suo passato (cioè con i precedenti).
• Comparazione diacronica, la comparazione storica vera e propria: mette a confronto epoche diverse e sistemi giuridici precedenti con quelli successivi. Questa è particolarmente utile quando vi siano state delle fratture storiche brusche in cui è utile comparare diritto del presente e diritto del passato. Il diritto nel nostro sistema giuridico è legato alla legge, dunque di emanazione statale, espressione della sovranità dello stato. I sistemi giuridici moderni, che garantiscono l'uguaglianza e i diritti fondamentali, lo fanno con la semplificazione al massimo delle fonti del diritto, attraverso la legge. Nel passato non era così, ecco la cesura storica.

Giustificazioni della comparazione diacronica

• Secondo Francesco Calasso, studioso del diritto medievale, il diritto medievale è nella misura in cui è stato superato e rifiutato ancora dentro di noi, perché il nostro sistema giuridico ha caratteri e valori in opposizione al sistema giuridico medievale. Quindi, conoscere il sistema giuridico del passato è utile per capire perché il nostro sistema ha certe caratteristiche e valori.
• Il nostro presente è in evoluzione costante (es: UE che ha inciso il principio di sovranità) e la storia fornisce strumenti interpretativi senza i quali non riusciremmo a comprendere le trasformazioni che sono in atto.

Dunque, la storia del diritto è uno strumento irrinunciabile.

Le esperienze giuridiche

Per esperienza giuridica (concetto teorizzato dai filosofi del diritto del 1800) si intende il modo in cui una certa civiltà sente, pensa e vive (e intende) il diritto:

• Sente: il modo in cui viene percepito dalla civiltà (es: come fondamentale o come legato all’etica o determinato dall’economia).
• Pensa: ogni civiltà ha dato un ordine sistematico al diritto in un modo particolare.
• Vive: modo in cui viene recepito dalla società (concreta applicazione del diritto).

Il concetto di esperienza giuridica è utile perché permette di offrire un quadro ampio e di superare una serie di steccati che non hanno senso di esistere:

• Non esistono confini nazionali nell’esperienza giuridica medievale: in Italia nasce un diritto che diventerà il diritto utilizzato in tutta Europa.
• I termini temporali troppo rigidi: l'esperienza giuridica serve a darci la sensazione che i fenomeni storici siano fluidi, non c'è una data di inizio e una data di fine; le date fornite sono solo convenzionali. Il medioevo inizia nel 476 d.C. ma la decadenza dell’Impero romano era già iniziata prima; si dice inoltre che il medioevo finisce nel 1492 ma già prima erano presenti diversi elementi di innovazione rispetto al medioevo.

L’esperienza giuridica medievale, senza confini e senza date troppo rigide, è compresa tra il VI e il XV secolo. Il medioevo si suddivide a sua volta in:

1. Alto medioevo compreso tra VI e X secolo.
2. Basso medioevo compreso tra XI e XV secolo.

Noi dobbiamo parlare di un'unica esperienza giuridica medievale per dieci secoli in cui l'Europa ha sentito, pensato e vissuto il diritto in un certo modo con dei caratteri costanti, l’Europa ha dato risposte giuridiche costanti ai suoi problemi sebbene ci siano stati due diversi periodi.

L'alto medioevo si caratterizza per un sistema sociale statico, la città è di solito piccola, la società è spopolata e la vita si svolge prevalentemente nelle campagne. La tripartita attribuisce dei ruoli fissi agli individui che non possono essere cambiati, non c'è mobilità sociale ma staticità:

• Chierici (clero = oratores = coloro che pregavano).
• Militari (bellatores = coloro che si dedicavano alla vita militare col compito di difendere da invasori esterni).
• Contadini (strato sociale che serviva gli altri strati).

Molto spesso il contadino doveva corrispondere al suo Signore parte dei suoi guadagni (somma di denaro o parte dei prodotti del fondo o prestazioni materiali chiamate corvée). Il contadino non era quindi libero perché doveva cedere parte dei propri guadagni al proprietario della terra. I militari erano i nobili e il loro ceto era organizzato attraverso il sistema feudale: nell'800 nasce il Sacro romano impero strutturato secondo schema feudale. Il potere viene ceduto per gradi successivi: l'imperatore cede il suo potere su una certa area ai suoi vassalli che a loro volta cederanno il loro potere ad ulteriori vassalli. In questo sistema gerarchico è fondamentale la fedeltà e l'aiuto di tipo militare: il Signore concede un appezzamento di terra ai suoi vassalli in cambio di consiglio e aiuto militare. Il diritto è ancora legato all'etica, alla morale ed è influenzato moltissimo dalla Chiesa.

Nel basso medioevo decadono sia l'impero che il sistema feudale e si ha una rinascita delle città, ad esempio la nascita dei Comuni nel nord-Italia: si inaugurò una nuova fase del medioevo caratterizzata da una mobilità sociale maggiore. Nascono nuove figure: giuristi, mercanti, letterati…

La rappresentazione della giustizia nella storia

Nell’esperienza giuridica medievale la giustizia viene rappresentata da Giotto: la giustizia ha una corona, una figura femminile elegante e rassicurante. Scende una corda dal cielo perché la giustizia deriva da Dio e tiene i due piatti della bilancia in equilibrio. La giustizia, e quindi il diritto, nel medioevo sono concepiti come idea di equilibrio. Sul piatto sinistro c'è un angelo che pone una corona in capo ai giusti mentre sul destro un altro angelo sta per colpire dei rei. La funzione della giustizia è quella di tenere l'equilibrio dando a ciascuno il suo, premio o punizione che sia, sempre nell'ottica del mantenimento di un equilibrio.

Tutto cambia con l'esperienza giuridica moderna: secc. XVI-XVIII, inizia un nuovo modo di sentire, pensare e vivere il diritto. Nell'epoca moderna la visione della giustizia cambia: la giustizia è una guerriera dotata di spada e di bilancia. Ella è bendata, non guarda in faccia nessuno, tratta tutti allo stesso modo. Interviene un diverso modo di percepire il diritto: la giustizia e quindi il diritto sono protetti da una spada. Mentre nell'opera di Giotto la spada era in un piatto della bilancia, ora la spada è separata e la statua minaccia chi la guarda.

L'esperienza giuridica moderna è caratterizzata dall'incombenza dello Stato che pretende di controllare tutta la società e il diritto. Al contrario, la società medievale si autoregola.

L’esperienza giuridica contemporanea inizia con la rivoluzione americana nel 1776 (per il Common law) e con la rivoluzione francese del 1789 (per il Civil law), nelle quali la libertà guida il popolo. Si apre il periodo liberale e si inaugura lo Stato di diritto: sul piano del diritto privato nasce il codice Napoleone del 1804. La libertà porterà con sé l'uguaglianza e la democrazia.

La nozione di esperienza giuridica è flessibile non avendo date di inizio e di fine: spesso si intreccia con altre esperienze giuridiche. L'età moderna si caratterizza per lo Stato: il potere dall'alto guarda i cittadini e con la spada porta ordine e giustizia nella società. L’esperienza giuridica medievale è lenta a morire: la comparsa dello Stato moderno non fa cessare i tratti del medioevo, le due esperienze giuridiche sono intrecciate e lo stesso si può dire per l'esperienza moderna e contemporanea tra le quali le due rivoluzioni segnano la cesura. C'è però un elemento in comune: lo Stato è il protagonista.

La nozione di esperienza giuridica unitaria non permette di tenere distinti i diversi ambiti del diritto, ma di analizzarli alla luce di certi principi ideali [il diritto commerciale nasce nel medioevo; il diritto amministrativo nasce nell'età napoleonica; il diritto del lavoro nasce nei primi del ‘900].

L'esperienza giuridica medievale

Il medioevo è un'esperienza giuridica unitaria; in questi lunghi secoli vi sono comunque caratteri costanti nel modo di percepire il diritto da parte della società medievale:

1. Incompiutezza del potere politico: il potere politico non pretende di controllare tutti gli aspetti della vita sociale, ma si interessa al diritto solo parzialmente e solo di certi ambiti. Ciò determina la relativa indifferenza verso il diritto;
2. Relativa autonomia del diritto: di fronte a una relativa indifferenza, il diritto è libero di nascere e svilupparsi senza essere ingabbiato nella volontà di un potere superiore;
3. Fattualità e pluralismo del diritto: data l'indifferenza, il diritto nasce dai fatti e dato che i fatti sono complessi, il diritto è pluralista, nasce da fonti diverse e direttamente legate alla società. Il diritto nasce dal basso, dalla società ed è determinato dalle sue esigenze.

Anche se unitaria, ci sono caratteri che distinguono i due momenti diversi all'interno della stessa esperienza giuridica medievale: alto medioevo e basso medioevo.

Nell'alto medioevo si verifica un vuoto culturale generalizzato: la struttura sociale dell'alto medioevo è collocata "intorno al castello". In questo contesto sociale di mera sussistenza la cultura giuridica non circola. In questo contesto di contadini poveri c’è una cultura giuridica isolata e gli unici centri di cultura sono i monasteri: isole di assoluta immunità, al cui interno venivano copiate le opere dell'antichità. Infatti, l’alto medioevo ha avuto il merito di trasmettere la cultura antica siccome i monaci trascrivevano le grandi opere giuridiche, filosofiche, matematiche ecc. dell'antichità.

Nel basso medioevo le città iniziano a popolarsi e al loro interno si forma una certa vivacità che porta a una nascita culturale. I volumi in questa fase iniziano a circolare e ad essere studiati. Dunque, il basso medioevo vede nascere una scienza giuridica.

Alto medioevo = fase di fondazione esperienza giuridica medievale
Basso medioevo = fase di edificazione

La Compilazione giustinianea

Nell'alto medioevo vi è dunque l'incompiutezza del potere politico e un vuoto culturale. Il mondo romano si era chiuso con un'opera giuridica ricchissima: la Compilazione giustinianea. L’Impero romano era ormai agonizzante: l'Impero d'Occidente è caduto nel 476 d.c. e nell'Impero d’Oriente sale al potere l'imperatore Giustiniano. Egli ha il sogno di riunire l'Impero e occupa militarmente l'Occidente, caduto a causa delle popolazioni nomadi germaniche. Esse travolsero i confini dell'Impero d'Occidente e instaurarono dei regni corrispondenti alle diverse stirpi germaniche. Giustiniano si rende conto che per garantire la vita e la stabilità dell'Impero ricostituito sarebbe stato necessario un diritto unitario: bisognava raccogliere tutto il diritto romano. Giustiniano crea una commissione al cui capo pose Triboniano.

La commissione raccolse i secoli del diritto romano in delle raccolte di norme giuridiche:

1. (533) Digesta (termine latino) o Pandette (termine greco): raccolta della dottrina romana. Digesto = frammenti delle opere dei giuristi romani degli ultimi tre secoli [composto da 50 libri e raccoglie il pensiero romano].
2. (534) Codice (deriva dall'impaginazione, codice = volume ampio) che raccoglie i testi legislativi degli imperatori (costituzioni imperiali) [diviso in 12 libri, i primi 9 di diritto privato, 3 di diritto pubblico].
3. (534) Istituzioni, manuale semplice diviso in 4 libri per formare gli studenti giuristi: c'era l'obbligo di formarsi su di esse per poter intraprendere la carriera da giurista.
4. (535-565) Negli anni successivi l'imperatore emanò delle costituzioni: vi furono delle raccolte private chiamate Novelle e fra queste l'Authenticum era la più completa (134 costituzioni imperiali).

La Compilazione passerà poi alla storia come Corpus Iuris Civilis. Nel 554 Giustiniano sbarca in Italia e vi sconfigge le popolazioni germaniche che si erano instaurate: viene applicata la Compilazione. Nel 565 muore l’imperatore Giustiniano e nel 568 in Italia compare una nuova popolazione che sconfigge i Bizantini: i Longobardi. La vigenza effettiva della Compilazione è stata dunque breve: dal 554 al 568.

Dal 568 la Compilazione inizia ad essere smembrata e dispersa: il Digesto scompare completamente. Non abbiamo testimonianze dell'uso del Digesto perché si trattava di un complesso troppo ricco per popolazioni barbare. Il Codice invece viene smembrato e gli ultimi 3 libri scompaiono completamente. Dei primi 9 non circola il testo originale ma il riassunto: epitome codicis. Circolano invece le Istituzioni, opera schematica, semplice e quindi pratica alle esigenze del tempo. Anche le Novelle vanno disperse. La Compilazione ha avuto un ruolo storico importantissimo: attraverso essa il diritto romano ha attraversato i secoli ed è arrivato fino a noi.

L’esperienza giuridica medievale dopo la Compilazione: l’alto medioevo

Le popolazioni romane invase dai popoli germanici avevano un loro diritto ma non si trattava del diritto ufficiale romano raccolto nella Compilazione. Era diffusa l’incompiutezza del potere politico ma non vuol dire che non c'era un potere politico effettivo perché c'era il potere dell'imperatore, dei re, dei feudatari e dei vescovi. Il potere era quindi diffuso, i detentori del potere erano tanti e lo detenevano in forza di un accordo: auxilium et consilium in cambio di un pezzo di terreno. Non è un potere che vuole controllare le manifestazioni della società ma solo certi ambiti del diritto: come il diritto penale (stabilisce delle pene) e i compiti dei magistrati o dei vassalli. Dunque il potere si interessa al diritto relativamente [indifferenza verso il diritto*], infatti c'è un vastissimo settore che rimane praticamente libero: il diritto privato (tutti i rapporti fra i privati) [autonomia del diritto*].

L’esempio di un accordo ausilio-consiglio/potere ci è dato dai Giuramenti di Quierzy dell’858 in cui il re dei franchi e i suoi sudditi si scambiano un reciproco giuramento: auxilium et consilium. Da una parte dei fedeli e dall’altra parte il re che promette loro di conservare la legge e il diritto di ciascuno. Il re trova diritti esistenti e il suo compito è conservarli, deve salvare secondo giustizia i suoi fedeli.

Il potere c'è ma è frutto di un patto e si disinteressa agli ambiti che saranno disciplinati da un'altra fonte. Qui è rilevante il pluralismo del diritto. Per pluralismo* si intende che il diritto asseconda le articolazioni della società, cioè non vi è un solo diritto per tutta la società ma vi sono diversi diritti in relazione delle diverse forze e delle diverse dinamiche all’interno di essa. Ciò è dimostrato dal fenomeno della personalità del diritto: ossia il diritto da applicare nelle controversie non è determinato per territorio ma sulla base del popolo al quale si appartiene. Con la caduta dell'Impero d’Occidente vi è una mescolanza di popoli diversi. In questa situazione i re germanici non impongono un unico diritto ma lasciano che ciascuna etnia viva in base al proprio diritto e i Romani continuano a vivere secondo i propri istituti (senza seguire la Compilazione giustinianea) mentre i Germani continuano ad applicare il loro diritto. Questo sottolinea la relativa indifferenza verso il diritto ed infatti il sovrano dei Franchi garantisce a ciascuno il rispetto del suo diritto.

Però la situazione era complicata quando entravano in relazione persone di etnie diverse: nacquero delle regole per stabilire quale diritto prevaleva (ad esempio divenne uso che nella compravendita si applicasse il diritto del venditore). Nel corso dei secoli le popolazioni si fusero e pian piano il fenomeno della personalità del diritto sparì e cedette il posto alla...