Storia del diritto medievale e moderno - modelli giuridici a confronto

Costituitasi la commissione, i quattro giuristi si mettono alacremente all'opera, dividendosi razionalmente il lavoro.

Portalis e i suoi colleghi non esitano ad attingere a piene mani dai progetti del decennio rivoluzionario. Struttura tripartita,

riprendono alcuni precetti del progetto Target, accolgono un cospicuo numero di articoli dei progetti Cambacérès e si

appropriano di una gran parte del progetto Jacqueminot.

II progetto è corredato dal celeberrimo Discours préliminaire, sottoscritto dai quattro commissari ma opera in buona

sostanza di

Portalis: vengono delineati i caratteri principali del lavoro svolto e la stessa filosofia di lavoro dei quattro giuristi.

Portalis descrive la situazione giuridica della Francia prerivoluzionaria: un «immenso caos» di leggi, un «ammasso

confuso» e contraddittorio di Consuetudini.

Sottolinea poi come la realizzazione di una legislazione generale e uniforme debba essere considerata uno dei grandi

meriti della rivoluzione dimostrando una fiducia tipicamente illuminista nell’esistenza di una superiore giustizia naturale e

nella possibilità di positivizzarla.

L’ opera legislativa -compiuta dalla commissione si è fondata sul recupero e sulla fusione di diritto romano e droit

coutumier.

5) IL CAMMINO COSTITUZIONALE DEL PROGETTO

Il progetto del codice civile si trova dai primi mesi del 1801 presso il Consiglio di Stato.

La Costituzione consolare prescrive in effetti che ogni progetto di legge sia discusso e predisposto dal Coniglio di Stato

sotto la direzione dei Consoli e venga in seguito dibattuto da un apposito organo detto Tribunato e sia infine approvato o

respinto dal Corpo Legislativo, sentiti i rappresentanti del Governo e del Tribunato. Il momento di maggiore importanza

sarà costituito dalla discussione che si svolge presso il Consiglio di Stato.

In un primo tempo il progetto del codice incontra taluni seri ostacoli: i primi titoli vengono infatti respinti dal Corpo

Legislativo dietro precisa raccomandazione del Tribunato; il Primo Console Bonaparte reagisce con a tale iniziale

insuccesso e comunica al Corpo Legislativo la sospensione dei lavori delle assemblee parlamentari e approfitta di tale

pausa per svolgere un'energica opera di 'convinzione' presso il Tribunato. dal quale vengono altresì allontanati alcuni

membri assai critici verso il potere personale di Napoleone.

Il Tribunato ricomincia dall'inizio l'esame del progetto, e da quel momento i lavori proseguono senza ulteriori intoppi.

Viene suddiviso il lavoro in 37 progetti di legge corrispondenti in linea di massima ai singoli titoli.

Ogni sottoprogetto viene poi preso in considerazione separatamente e viene promulgato ed entra in vigore come legge

speciale a sé stante.

6) IL CONSIGLIO DI STATO

La discussione in Consiglio di Stato si articola in due momenti: in un primo tempo i singoli titoli vengono infatti presi in

attenta considerazione dalla Sezione di Legislazione, e solo dopo tale esame vengono sottoposti al giudizio delle Sezioni

Unite.

Tra i consiglieri il primo posto spetta senz'altro al vicepresidente Cambacérès ma un ruolo tutt'altro che secondario è

però svolto anche da Treilhard che viene nominato da Napoleone consigliere di Stato e conte dell’Impero.

Berlier è un autentico reduce delle battaglie legislative, e dei tentativi codificatori dell'età rivoluzionaria e viene nominato

da Napoleone consigliere di Stato. Meurthe sostiene il colpo di stato ed entra nel Consiglio di Stato.

Tra i restanti membri del Consiglio di Stato che più attivamente partecipano alle discussioni sul progetto civilistico c’è

anche Pietro Gaetano Galli della Loggia: inserito da Napoleone nel Consiglio di Stato transalpino per i suoi meriti

scientifici e politici. Galli della Loggia funge da virtuale portavoce a Parigi degli interessi dei territori subalpini passati

sotto l'amministrazione francese.

7) IL DIBATTITO IN CONSIGLIO DI STATO

Il Consiglio dedica al progetto del codice civile 102 sedute e ben 57 sedute vengono presiedute dallo stesso Napoleone

che si avvale,in tali frangenti dell'assistenza del tutto personale di un giurista del calibro di Merlin.

La partecipazione attiva di Napoleone è determinante sia come concreta espressione di quella volontà politica che si

rivela decisiva per il felice esito dei lavori di codificazione , sia come parziale spiegazione di taluni aspetti possono tra cui

possono essere segnalati da un lato la non comune chiarezza del dettato legislativo e dall'altro la presenza di soluzioni

normative talora conformi alla tradizione romanistica o consuetudinaria.

La maggior parte dei consiglieri dimostra una certa propensione ad accogliere soluzioni d’impronta romanistica. Non

mancano comunque momenti di grande vivacità e di tensione tra i sostenitori delle consuetudini del nord e i giuristi

originar dei pays de droit ecrit in tema di successioni e di rapporti patrimoniali tra coniugi.

8) LA PROMULGAZIONE DEL CODE CIVIL DES FRANçAIS

Le discussioni frazionate proseguono fino al marzo del 1804 e portano alla pubblicazione di ben 37 leggi speciali.

Tutte queste leggi entrano man mano in vigore come normative a sé stanti e sono finalmente fuse e promulgate come

unico codice, denominato Code Civil des Francais (21 marzo 1804).

Tre anni dopo, il decreto imperiale attribuisce al Codice Civile francese la celebrativa denominazione di Code Napoléon.

Nel 1814, alla caduta di Napoleone, il Codice viene mantenuto in vigore, ma riprende l'originale denominazione di Code

Civil e dopo la presa di potere da parte di Napoleone III, riassume l'intitolazione ufficiale di Code Napoléon. Con la Terza

Repubblica, torna l’intitolazione di Code Civil.

CAPITOLO TERZO - LA STRUTTURA E LE SCELTE NORMATIVA DEL CODE CIVIL

1) LA STRUTTURA DEL CODE CIVIL

I1 Code Civil des Francais è caratterizzato da una forma espositiva di singolare limpidezza, da un linguaggio di concisa

chiarezza e da una terminologia di immediata accessibilità, non indirizzata ai soli tecnici del diritto.

Il testo del 1804 è composto da 2281 articoli distribuiti in tre libri preceduti da un Titolo Preliminare.

La razionale,duttile e classica tripartizione Istituzionale di radice gaiano-giustinianea in persone- cose- azioni,

viene riutilizzata alla luce del pensiero giuridico razionalista e giusnaturalista e assurge a dignità di sistema. Tale sistema

è riconducibile al seguente schema:

I. Diritti delle persone.

II. Diritti reali :

1) Proprietà;

2) Altri diritti reali.

III. Acquisto della proprietà:

1) Successioni e testamenti;

2) Obbligazioni.

2) IL TITOLO PRELIMINARE

Un discorso a parte meritano i sei articoli del breve Titolo Preliminare dedicato alla legge in generale.

Essi hanno contenuto prevalentemente pubblicistico e simboleggiano il primato della codificazione civile sui restanti rami

della legislazione dello Stato.

Essa si appoggia sulla considerazione che il codice civile deve contenere lo statuto dei privati, mentre la Costituzione

deve fissare lo statuto della comunità organizzata.

Il Titolo Preliminare fissa innanzitutto il principio cardine della irretroattività della legge.

Di particolare importanza sono poi gli artt. 4 e 5 che portano alla definitiva ancorché implicita abolizione dell'istituto del

reféré legislatif : tale istituto intendeva limitare i poteri interpretativi del giudice e nel contempo assicurare al potere

legislativo il controllo sulla produzione diretta o indiretta delle norme. Esso era stato dapprima introdotto, in forma

facoltativa che aveva concesso ai giudici la possibilità di rivolgersi al Corpo Legislativo qualora ritenessero necessaria

un'interpretazione extraletterale di una norma esistente o addirittura l'emanazione di una norma nuova. In seguito aveva

prescritto l'obbligo di rinvio al Corpo Legislativo quando una medesima questione fosse stata oggetto di due precedenti

sentenze entrambe cassate.

5

artt. 4 e

Ora, gli restituiscono al giudice un implicito anche se non incondizionato potere interpretativo.

L'art. 4 impone infatti al magistrato il dovere di decidere in ogni caso senza poter addurre a pretesto «il silenzio, l'oscurità

o il difetto della legge».

Il seguente art. 5 vieta infatti ai magistrati di porre in essere pronunce che abbiano carattere di «disposizione generale».

Al giudice spetta il dovere di risolvere sempre e comunque ogni controversia anche in caso di lacuna e deve fare ciò

operando esclusivamente all'interno del sistema normativo.

Tale scelta si giustifica per il coordinato e organico sistema di precetti e di principi generali, ed è giudicato atto a

somministrare al giudice gli strumenti per giungere alla soluzione dei casi concreti.

3) I CONTENUTI DEL CODE CIVIL

In ordine ai contenuti normativi, le scelte dei legislatori napoleonici sono informate alla visione di un codice che deve

assumere il ruolo di strumento di distensione politica e di pacificazione sociale. Per poter svolgere tale ruolo il codice

deve realizzare una serie di compromessi tra differenti impostazioni filosofiche tra varie tradizioni giuridiche, deve

delineare nuovi schemi in ordine alle funzioni della legge.

I punti qualificanti sono individuabili da un lato nella disciplina del ruolo e dei diritti dell'individuo e in particolare degli

elementi della proprietà e dell'autonomia negoziale e dall'altro nella difesa della famiglia.

4) LA PROPRIETA’

Esplicitamente riconosciuta come «diritto naturale e imprescrittibile» e come «diritto inviolabile e sacro nella

Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo e del Cittadino. In seguito, le Dichiarazioni dei Diritti annesse alle carte costituzionali

riprendono tale impostazione elaborando però ulteriormente la definizione.

1) È un diritto naturale o un diritto dell’uomo nella società

2) Appartiene a ogni cittadino

Il Code Civil definisce la proprietà nell’art.544 come «il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta».

La stesura materiale dell'ara 544 è attribuibile allo stesso Portalis che nel suo lavoro si ispira alla risistemazione

dottrinale settecentesca operata da Pothier e tiene altresì conto tanto dei testi costituzionali precedenti mostrando di non

essere insensibile all'ambito ideologico che, facendo capo al pensiero di John Locke, vede, nella proprietà una sorta di

prolungamento dell'individuo per la sua azione nel modo esterno e sui beni che può utilizzare.

La proprietà costituisce uno degli elementi fondanti della società civile.

La proprietà napoleonica presenta taluni fondamentali caratteri, che sono individuabili:

· nell’assolutezza che comporta la libertà da ogni condizionamento di natura reale od obbligatoria;

· nell'unitarietà, grazie alla quale tutte le attribuzioni proprietarie devono spettare a un solo e

indeterminato tipo di soggetto

· nella certezza che assicura la costanza nel tempo delle prerogative connesse al diritto

· nell’inviolabilità che garantisce il pieno godimento del diritto nei confronti sia dei terzi che dello

Stato

· nell'accessibilità formale che riconosce a chiunque la possibilità di «divenire titolare del diritto.

L 'assolutezza della proprietà trova un preciso limite nel divieto previsto dallo stesso art. 544 di farne un uso contrario

alle leggi o ai regolamenti e consente al legislatore se non di limitare esplicitamente il diritto di proprietà certo di

sorvegliarne l'esercizio.

Il successivo art. 545 sancisce il principio secondo il quale il proprietario può, essere costretto, dietro giusta e previa

indennità, a cedere i propri beni per pubblica utilità.

La concezione napoleonica della proprietà si basa sulla definitiva eversione della feudalità.

La disciplina del 1804 si sostituisce infatti a una situazione d'Antico Regime caratterizzata e pesantemente condizionata

dalla larga diffusione dei domini signorili e delle innumerevoli forme di servitù reali e personali.

L'affrancamento della terra attuata dalla legislazione rivoluzionaria pongono fine a tale complessa situazione, e

determinano in particolare il consolidamento del diritto di proprietà in capo al titolare del dominium utile.

Il Codice Napoleone interviene in ultima analisi a proteggere e a garantire, sotto la sorveglianza del legislatore statuale,

la classe sociale dei piccoli proprietari, considerata la spina dorsale della nazione.

In materia di possesso mobiliare, il codice, contiene una norma celebre: si tratta dell'antico principio di diritto germanico

“possesso vale titolo”.

L’adozione del principio contribuisce in modo decisivo ad agevolare la circolazione dei beni mobili. La portata innovativa

della disciplina napoleonica deriva in particolare dal fatto che il citato articolo limiti a 3 anni il termine per esperire azione

di rivendica nei confronti del possessore, e dal fatto che la situazione di diritto comunque venuta a formarsi sia sanata

grazie all’acquisto del possesso.

In tal modo il possessore può legittimamente trasferire ad altri non solo il possesso ma anche la proprietà piena del bene

mobile

5) CONTRATTO

La libertà di contrattare costituisce la chiave di lettura di quell'ampia sezione del codice dedicata alla materia delle

obbligazioni. La disciplina napoleonica riconosce la rilevanza della volontà contrattuale del singolo, libero di muoversi

anche al di fuori della disciplina dei contratti tipici.

Entro i limiti dell’ordine pubblico e del buon costume, tale volontà è in grado di regolare autonomamente e

compiutamente i rapporti giuridici fra privati e in quanto alle convenzioni legalmente formate viene attribuita forza di

legge nei confronti di coloro che le hanno poste in essere.

Quattro requisiti necessari per la validità delle contrattazioni private. Tali requisiti sono:

a) il consenso di chi si obbliga

b) La capacità contrattuale

c) L’oggetto determinato

d) La causa lecita

Oltre a questi requisiti, il Code Civil impone poi alcuni particolari, adempimenti con finalità probatorie.

L'articolo, relativo alle obbligazioni di dare, dispone che il trasferimento della proprietà tanto mobiliare quanto immobiliare

si perfezioni sulla base del solo consenso delle parti.

il contratto si identifica nel consenso delle parti e mentre al primo viene riconosciuta efficacia reale il secondo prende il

posto della antica traditio. Scompare in tal modo la tradizionale distinzione romanistica tra patto e contratto, e viene

meno l'antica massima secondo la quale t

rasferimento avviene solo dopo l'espletamento della traditio.

6) FAMIGLIA E LE SUCCESSIONI

Per quanto riguarda il diritto di Famiglia e la materia delle Successioni, la disciplina napoleonica appare informata alla

volontà di creare basi normative atte a diffondere un'idea forte della famiglia fondata sul principio di autorità e funzionale

a una solida e coesa compagine statuale.

La scelta di privilegiare una forte famiglia per un forte Stato comporta una difficile convivenza, all'interno del codice, tra

concezioni spesso opposte, originate dal parziale smantellamento della legislazione rigorosamente egualitaria elaborata

in primo luogo dalla Convenzione.

IL DIVORZIO - viene ridotto a istituto di carattere in buona sostanza eccezionale. Il divorzio per mutuo consenso è

tenuto ma è assoggettato a defatiganti adempimenti: il tribunale non può pronunciarsi prima di un anno; la richiesta non

viene ammessa nei primi due anni di matrimonio e dopo venti, o se il marito ha meno di 25 anni e la moglie meno di 21 o

più di 45; è richiesto il consenso dei genitori o degli ascendenti; il mutuo consenso deve essere manifestato quattro volte

in un anno; i divorziati non possono risposarsi prima di tre anni, e ai loro figli è riservata la metà dei beni.

LA PATRIA POTESTA’, I FIGLI NATURALI, CONDIZIONE GIURIDICA DONNA - La patria potestà viene

restaurata. I figli naturali non sono più equiparati ai figli legittimi, e perdono in particolare la qualifica di eredi a pieno

diritto, mentre viene introdotto il divieto della ricerca della paternità naturale. La moglie viene posta sotto la tutela

giuridica del marito al quale viene data l’attribuzione dei poteri di amministrazione dei beni dotali e comuni e

l'autorizzazione maritale, necessaria alla moglie per comparire in giudizio, per alienare beni…

CAPITOLO QUARTO - LA LUNGA VITA DEL CODE CIVIL

1) LA SCUOLA DELL’ESEGESI

Il Codice Napoleone si vede ben presto attribuire un ruolo simbolico come momento di affermazione della statualità del

sistema giuridico, come espressione disuguaglianza verso l'ordinamento, e come manifestazione di libertà nella sfera

individuale del singoli e nei rapporti privati.

I primi decenni di vigenza del Code Civil sono accompagnati dalla nascita e dallo sviluppo della Scuola dell'Esegesi.

La Scuola elabora un modello di attività giurisprudenziale che si basa essenzialmente su tre principi, secondo i quali:

1) il diritto è interamente contenuto nella legge scritta, e segnatamente nel codice

2) compito del giurista è di individuare nella legge scritta il diritto applicabile al caso concreto

3) interpretare il diritto significa, ricercare la volontà del legislatore in tutti quei casi in cui essa non risulti con

evidenza dal testo legislativo

Alle origini della Scuola dell'Esegesi si pone il confluire di più elementi, in primo luogo il fatto stesso della codificazione,

l'esigenza di mantenere e garantire la certezza del diritto, e una sostanziale indifferenza verso il postulato

giusnaturalistico. La Scuola pone al centro dell'esperienza dell'interprete, che è tenuto a evitare ogni riferimento

extracodicistico poiché gli esegeti affermano il dogma positivista della completezza del sistema come conseguenza

dell'opera di positivizzazione del diritto naturale operata con la codificazione.

2) DUE SECOLI DI VIGENZA

Nella prima fase, che va dall'entrata in vigore del codice al 1880 circa, il codice si mantiene stabile nei contenuti grazie

anche all’attività di sostanziale aggiornamento dottrinale svolta dalla scuola dell’esegesi.

Il secondo periodo va dal 1880 agli anni cinquanta del XX secolo: vede il Code aprirsi alla sempre più rapida

evoluzione,che interessa la società transalpina. Il testo viene o restaurato in alcune sue parti o affiancato da una

legislazione esterna che ne annulla o ne modifica i contenuti. .

Numerose risultano in questa fase innovazioni relative al diritto delle persone

LE

Numerosi sono anche gli interventi in tema di diritti reali che permettono allo Stato di agire in questo campo con

maggiore libertà.

Si formano nuove scuole di pensiero e nuovi metodi interpretativi, favorevoli alla, ricerca di soluzioni concrete che

tengano in maggior conto i problemi pratici innescati da un'evoluzione sociale e da un progresso tecnologico.

La terza fase è caratterizzata da profonde e talvolta, radicali riforme che tolgono vigenza interi titoli del Codice

riplasmando da un lato la materia del diritto di famiglia e accentuando dall'altro la presenza dello Stato nelle materie

economiche e patrimoniali.

Le necessarie modifiche non hanno comunque intaccato la limpida e duttile struttura esterna elaborata dai legislatori

napoleonici.

3) CODE CIVIL

LA RECEZIONE DEL IN EUROPA

Al di fuori dei confini francesi, le vicende del Code Civil sono caratterizzate da un grandioso fenomeno di recezione

legislativa o quantomeno dottrinale.

Dopo la caduta dei regimi napoleonici diviene fenomeno di recezione spontanea. Tale recezione appare massiccia nei

paesi di lingua o cultura latina, ma si manifesta anche nei territori di lingua cultura tedesca e slava, è presente in Asia,

E

in Africa e nelle Americhe, e non manca di interessare seppur marginalmente, talune aree di diffusione del modello

anglosassone di Common Law.

Dopo il 1814 il Code Civil viene mantenuto in vigore sulla riva sinistra del Reno e nel Baden fino all’entrata in vigore del

Codice Civile dell’Impero Tedesco.

Il codice Napoleone porta alla formazione nella cultura tedesca di una corrente fìlosofico-giuridica minoritaria ma pure

assai battagliera, favorevole a una recezione in blocco del testo napoleonico in tutta la Germania.

In Svizzera il Code Civil viene dapprima applicato nel territorio di Ginevra. Nel corso dell'Ottocento, poi, in alcuni cantoni

entrano in vigore codici civili direttamente ispirati al modello francese.

In Spagna, la presenza di alcuni peculiari elementi ritardano a lungo la realizzazione di una moderna codificazione civile.

Dopo una serie di quattro progetti, solo nel 1889 si giunge alla promulgazione di un Codigo Civil francese nella forma ma

spagnolo nello spirito.

4) LA RECEZIONE DEL CODE CIVIL NEL RESTO DEL MONDO

Per quanto riguarda più in particolare l'Estremo Oriente, citiamo il caso del Giappone, ove il giurista Boissonade viene

incaricato di un progetto civilistico basato sulla legislazione napoleonica.

Il Québec è dal 1535 colonia francese con il nome di Nouvelle France. In questo periodo l’istituzione coloniale vi pone

ufficialmente in vigore la Coutume di Parigi e dopo il passaggio sotto il dominio inglese conserva i costumi e il retaggio

giuridico francesi.

Il forte attaccamento della popolazione di origine francese alle proprie tradizioni sfocia nell'entrata in vigore di un primo

Code Civil du Bas Canada.

codice civile redatto in lingua francese denominato

Questo codice presenta una caratteristica commistione di principi e istituti tratti innanzitutto dalla antica Coutume di

Parigi, poi dal Code Civil napoleonico, e in misura minore dalla stessa Common Law.

Code Civil du Quèbec

Nel 1994 un secondo codice civile, denominato , rimpiazza il precedente: ne conserva

l’impostazione generale, adattando la normativa al mutamento dei tempi e accogliendo in misura + consistente istituti del

common law.

Ancora più singolare appare il caso della Lousiana. Qui viene realizzata nel 1808 una compilazione civilistica nota nome

di Louisiana Civil Code. Pur fortemente influenzato dalle fonti spagnole e francesi d’Ancien Regim,e questo insolito

testo si basa largamente nella struttura e in buona parte dei contenuti sul modello napoleonico.

Redatto direttamente in lingua francese, il principale artefice del testo è Lislet che abbandonata la Francia allo scoppio

della Rivoluzione approda in Louisiana ove esercita con grande successo l'avvocatura.

Louisiana Civil Code

Il testo del viene ripubblicato nel 1825 in seguito a una riforma operata da una commissione di

cui fa di nuovo parte Lislet.

Il codice del 1825 risulta ancora molto vicino al modello napoleonico e tiene altresì conto della dottrina sviluppatasi

attorno al Code Civil del 1804.

Redatto sia in lingua francese che in lingua inglese ma tra le 2 versioni quella che fa testo è la prima. Una ulteriore

,

revisione del Louisiana Civil Code, realizzata questa volta nella sola lingua inglese, risale al 1870 e accusa ormai la

forte influenza del Common Law: questa versione è in vigore.

CAPITOLO QUINTO - IL CODE CIVIL IN ITALIA

1) IL PROJET DE CODE CIVIL DE LA RèPUBLIQUE ROMAINE

In Italia nel triennio giacobino, la nascita di numerose ma effimere compagini statuali sorte sotto la protezione dalle armi

francesi e ispirate ideologicamente ai principi della Rivoluzione francese coincide con la elaborazione, da parte dei

governi di queste entità statuali, di una legislazione particolarmente significativa in ambito costituzionale, profondamente

innovativa in ordine ai principi generali ma scarsamente rilevante sul piano pratico promulgazione di una serie di

provvedimenti che riprendono, spesso alla lettera, talune tra le più significative innovazioni francesi dell'età del droit

Projet de Code Civil de

intermediare. II tentativo maggiormente significativo di questo periodo è rappresentato dal

la République Ramaine il cui testo è basato su quello del terzo progetto di Cambacèrés.

Importanti variazioni Sostanziali, specialmente per quanto il diritto delle persone.

Il testo risulta, non solo decisamente abbreviato e parzialmente semplificato rispetto al modello transalpino, ma anche

profondamente innovato in taluni contenuti: si riconosce infatti una parziale efficacia ai registri parrocchiali assimilati ai

registri civili in ordine alla determinazione e alla prova dello stato delle persone, non viene ammesso il divorzio quale

causa di scioglimento del vincolo matrimoniale.

II Code Civil de la République Romaine rimane peraltro allo stato di progetto.

2) LA REPUBBLICA ITALIANA E IL PROGETTO DI CODICE CIVILE DI ALBERTO SIMONI

Ben più incisivo è invece il ruolo rivestito dal Code Civil nella storia giuridica italiana.

Più complesse sono le vicende che portano all’introduzione del Codice Napoleone nel Regno d'Italia, creato nel 1801 in

seguito alla trasformazione della Repubblica Italiana.

Un notevole e autonomo progetto di codice civile viene in effetti realizzato a Milano, già durante la Repubblica. Italiana;

Alberto De Simoni.

autore:

De Simoni realizza tra il 1802 e il 1803 due successive versioni di un testo che avrebbe potuto rappresentare una

interessante alternativa al modello civilistico napoleonico. Il progetto si caratterizza infatti per il rispetto delle tradizioni

giurisprudenziali della penisola.

Ispirata al modello asburgico di codificazione civile appare la struttura del testo, comprendente un primo libro dedicato

alle persone, un secondo libro che disciplina sia la materia dei diritti reali che quella delle obbligazioni e dei contratti, e

un terzo libro che regola le successioni ereditarie e la prescrizione.

Innovativa è la normativa elaborata in tema di diritto di famiglia: il matrimonio viene laicizzato ma il divorzio è ammesso

solo in via eccezionale.

Il regime della comunione dei beni tra coniugi è ammesso ma solo in via convenzionale, ed è limitato agli acquisti.

Il progetto italiano di codice civile subisce peraltro le conseguenze della profonda evoluzione costituzionale che investe

la Repubblica Italiana in seguito alla proclamazione in Francia dell'Impero.

3) NEL REGNO ITALICO: LA TRADUZIONE UFFICIALE DEL CODE CIVIL

Una conseguenza non secondaria della riorganizzazione dello Stato collegata alla trasformazione costituzionale è la

decisione di introdurre anche nel Regno d'Italia il Code Civil.

Tra il maggio e il giugno del 1805 Napoleone si trattiene a Milano per fissare le strutture fondamentali della nuova entità

statuale nell'ambito di un Consiglio, di Stato appositamente costituito. In tale occasione viene pianificata anche una

completa opera di codificazione, basata sull'introduzione del Code Civil. Giuseppe Luosi

Il compito di curare la traduzione del codice viene affidato al nuovo ministro della giustizia che

nomina una commissione di sei membri incaricata di tradurre il testo in latino.

L'opera di traduzione viene ben presto conclusa ed è sottoposta al ministro Luosi da un lungo e meditato rapporto.

L'aspetto più interessante dell'opera della commissione è individuabile nel fatto che i suoi membri indirizzino al ministro

nel rapporto ora ricordato una serie di precisi rilievi conclusi da altrettante richieste di modifica in ordine ad alcuni punti

della disciplina del 1804.

Tali richieste riguardano i rapporti patrimoniali tra coniugi e il divorzio.

In ordine ai rapporti patrimoniali tra coniugi criticano la disciplina della comunione dei beni: tale ruolo privilegiato appare

infatti in stridente contrasto con i costumi secolari diffusi tra le popolazioni italiane

Ancora più duro è l'attacco condotto nei confronti del divorzio. L'istituto è giudicato tollerabile solo nei matrimoni fra

acattolici, ma per il resto appare ai commissari inammissibile.

Un'ulteriore richiesta della commissione riguarda l'introduzione, per i religiosi che abbiano pronunciato voto perpetuo di

povertà, di una specifica eccezione al divieto di rinuncia a successione di persona vivente.

Luosi invia a Napoleone una relazione sulla traduzione del codice in cui il ministro accenna ai puntuali rilievi sollevati

dalla commissione, ma non ottiene alcun riscontro da parte dell'Imperatore.

Con qualche ritardo Napoleone approva infine la versione italiana del codice e fissa al 1° aprile successivo la data di

entrata in vigore in tutti i dipartimenti della monarchia italica di quello che viene ora ufficialmente denominato Codice di

Napoleone il Grande pel Regno d'Italia.

4) CODE ClVIL

L'INTRODUZIONE DEL NEL REGNO DI NAPOLI

Per alcuni aspetti simili a quelli svoltisi nel Regno d'Italia sono gli eventi che portano all'introduzione del Codice

Napoleone nel Regno di Napoli.

Le regioni continentali dell'Italia meridionale vengono occupate militarmente dall'armata napoleonica nei primi mesi del

Giuseppe Bonaparte, diviene re delle Due Sicilie con il nome di Giuseppe Napoleone, e

1806 e

siede sul trono fino all'estate del 1808, quando assume il titolo di Re di Spagna. Giuseppe viene

sostituito da Gioacchino Napoleone.

Opera di radicale modernizzazione. Un aspetto fondamentale di quest'opera di profondo rinnovamento è costituito

dall'entrata in vigore di una nuova e compiuta legislazione a base codicistica. La riforma legislativa napoletana culmina

con l'entrata in vigore del Codice Napoleone di cui Murat approva la traduzione del Codice realizzata dietro suo ordine.

La controversia relativa al divorzio accesasi a Milano si ripete in modo ancor più significativo a Napoli: anche in questo

caso appare decisiva la volontà imperiale.

Napoleone impone l'integrale entrata in vigore del codice che porta il suo nome.

Espressione dell'intervento imperiale è il decreto 26 dicembre 1808, con cui Murat, ritornando sulle proprie decisioni,

stabilisce che anche le norme eccettuate dal precedente provvedimento: il divorzio fa così ingresso nel regno

meridionale.

5) LA RESTAURAZIONE: CRISI E RIVINCITA DEL MODELLO NAPOLEONICO

La caduta dei regimi napoleonici sembra segnare un momento di profonda crisi per le strutture del diritto codificato e in

particolare per il Code Civil, che quasi ovunque in Italia viene abolito o quantomeno messo in discussione.

Nel Regno Lombardo-Veneto il Code Civil, già energicamente 'ripulito' dalla legislazione interinale del 1814, viene invece

sostituito dal 1° gennaio 1816 con il Codice Civile Generale austriaco (ABGB) e cioè da un testo maggiormente legato

alla tradizione giusnaturalista rispetto al Codice Napoleone, ma altrettanto «maturo e moderno»

In un secondo tempo il Codice Napoleone viene generalmente abolito anche laddove era stato lasciato provvisoriamente

in vigore, ma nel contempo torna prepotentemente alla ribalta come modello prevalente se non esclusivo per una nuova

opera di codificazione civilistica, che viene realizzata in Italia nel corso del XIX secolo.

Negli anni successivi alla Restaurazione tale opera porta alla promulgazione di una serie di codici civili che

ristabiliscono o confermano in Italia per buona parte del diritto civile la sostanziale uniformità già realizzatasi alla fine

dell'età napoleonica, ripristinano talune tipiche istituzioni d'Anaen Regime, preservano il principio di matrice illuministica

dell'uguaglianza civile.

Il Codice per lo Regno delle Due Sicilie - II Regno delle Due Sicilie viene ben presto realizzata mediante la

promulgazione di un unico testo, il Codice per lo Regno delle Due Sicilie, che è in realtà costituito dall'unione di cinque

parti corrispondenti, nella struttura e in buona parte dei contenuti, ai cinque codici napoleonici

Il Codice Civile del Ducato di Parma e Piacenza - II Codice non ignora, accanto al modello napoleonico,

talune scelte operate dal Codice Civile Generale austriaco

Il Codice Civile del Regno di Sardegna - II Codice Civile del Regno di Sardegna che prende il nome di

Codice Albertino e rappresenta il tramite immediato tra la codificazione napoleonica del 1804 e quella italiana po-

stunitaria del 1865: è il primo codice che menzioni i «principi generali del diritto» intesi come fonte offerta al giudice in

caso di lacuna. Si pone poi all'avanguardia nel riconoscere la proprietà sui beni immateriali e in particolare sulle opere

dell'ingegno. PARTE SECONDA

IL CODICE CIVILE GENERALE AUSTRIACO

CAPITOLO PRIMO – SEI DECENNI DI ELABORAZIONE LEGISLATIVA

1) LEGISLAZIONE CIVILE E RIFONDAZIONE DELLO STATO NELL’AUSTRIA DI MARIA TERESA

Il Codice Civile Generale austriaco(ABGB) viene promulgato da Francesco I d'Asburgo il 1° giugno

1811, ed entra in vigore il 1° gennaio 1812.

Un primo tentativo di raccogliere e di riordinare le leggi e i regolamenti politici e giudiziari viene realizzato sotto il regno di

Leopoldo Isu iniziativa del ministro Guarent.

Codex Austriacus

La collezione reca il, titolo di . L'opera distribuisce le materie in ordine alfabetico

L'imperatrice Maria Teresa ne ordina in seguito la revisione in base a criteri cronologici e la prosecuzione fino al 1777.

Ma con il Codex Austriacus siamo ancora pienamente nell'ambito delle collezioni di natura consolidatoria, intese

prevalentemente evitare la dispersione del materiale normativo: si dimostra ben presto del tutto inadatto a fornire una

risposta alle nuove e specifiche esigenze di una compagine statuale in via di rapida trasformazione.

A risultati ben diversi approda invece l'attività normativa di carattere complessivo avviata in materia civile alla metà del

secolo dall'imperatrice Maria Teresa.

L'attività di progettazione normativa destinata a concludersi con il codice del 1811 prende in effetti le mosse nel 1753.

Da appena quattro anni era stata intrapresa una riforma dell'ordinamento giudiziario incentrata sulla creazione di una

corte centrale sovraordinata a tutte le altre, il Supremo Tribunale di Giustizia.

Si era avuta ben presto l'occasione di verificare sul campo l'assoluta necessità di avviare l'unificazione legislativa. Per

rispondere a tale esigenza l'imperatrice Maria Teresa costituisce, nella città morava di Brùnn una commissione operativa,

denominata Commissione di Compilazione; relatore della commissione, della quale fanno parte sette giuristi

particolarmente esperti nei diritti territoriali che vigono nelle varie regioni che formano l'Impero, è un avvocato boemo di

Azzoni

ascendenze milanesi, .

Alla Kompilationskommission viene affidato l'incarico di approntare, sulla base dei diritti territoriali, del diritto romano-

comune e del «diritto di ragione»: una normativa civile unitaria per i Territori Ereditari di Lingua Tedesca della corona.

Il primo farraginoso e incompleto progetto elaborato a Brùnn comprende tre volumi dedicati al «Diritto delle persone»,

corredati da diffusi lavori preparatori. Questo progetto viene ripreso da una seconda commissione stabilita a Vienna, la

«Commissione di Revisione».

Dopo dieci anni di lavoro, la kommission porta finalmente a termine la redazione di un ambizioso ma prolisso progetto

di corpo normativo denominato, in onore dell'imperatrice, Codex Theresianus luris Civilis.

2) IL CODEX THERESIANUS IURIS CIVILIS

Scritto in tedesco e contenuto in otto corposi volumi , il Codex Theresianus distribuisce analiticamente la materia

secondo una sistematica di matrice romanistica in tre libri.

Il testo presenta uno stile discorsivo e una mole inusitata ma si presenta come disciplina del solo diritto privato,

esclusiva, unitaria, e di natura statuale.

Disciplina l'unico diritto applicabile nei territori ereditari, e in quanto non ammette il ricorso a fonti extratestuali. Concepita

come emanazione diretta del sovrano, appare collegata all'introduzione del principio della subordinazione del giudice alla

legge. Stile discorsivo e spesso atecnico, imputabile al tentativo, peraltro fallito, di ottenere semplicità e chiarezza.

3) L’ACCANTONAMENTO DEL CODEX THERESIANUS E LA NUOVA “COMMISSIONE DI COMPILAZIONE”

II Codex Theresianus non entra mai in vigore.

II testo viene infatti giudicato dallo stesso cancelliere di Maria Teresa,Kaunitz, sovrabbondante e talvolta oscuro dal

punto di vista formale, e scarsamente innovativo nella sostanza, troppo ricco di rinvii a fonti esterne e concede ancora

troppo spazio alle situazioni di privilegio, abolite in linea di principio ma conservate in pratica nei singoli casi disciplinati.

Il Consiglio di Stato è organo della massima rilevanza nel quadro della politica di riforme intrapresa nella Stato austriaco.

Nelle discussioni dedicate al Codex si manifesta in Consiglio una seconda posizione critica sostenuta dal consigliere

relatore Binder, che si dice favorevole a un codice che ricomprenda tutti i rami del diritto e sia valido per tutti i territori

asburgici, e non solo per i domini ereditari.

L'opera di codificazione viene ripresa nel 1772 da una rinnovata Kompilationskommission guidata da un alto

funzionario governativo è chiamata a preparare un progetto dai connotati più spiccatamente giusnaturalistici inteso a

conseguire gli obiettivi della concisione, della nitidezza strutturale e della chiarezza nel dettato normativo.

Tali obiettivi vengono perseguiti mediante la fissazione di precisi criteri tecnico-formali e l'individuazione di regole

generali e «di principio» basate sulla ragione e sull'«equità naturale».

4) GIUSEPPE II: LA LEGISLAZIONE EDITTALE E IL REGOLAMENTO GIUDIZIARIO CIVILE

Questa seconda fase dell'opera di codificazione civile austriaca viene preparata, accompagnata e talora condizionata da

una specifica legislazione settoriale di modernizzazione e di razionalizzazione voluta dal nuovo sovrano Giuseppe II.

Rientrano in questa particolare esperienza normativa una serie di importanti provvedimenti, tra i quali meritano di essere

ricordati:

· L'Editto di tolleranza che dichiara il Cattolicesimo «culto dominante» ma nel contempo ammette una serie di altri

culti tassativamente elencati

· L'Editto matrimoniale che attribuisce al matrimonio la natura di contratto civile e al sacerdote celebrante la

funzione di pubblico ufficiale

· L'Editto successorio che disciplina unitaria della materia successoria, modellata sul regime proprio del ceto

borghese e assai meno costretto da vincoli segnatamente di natura feudale.

· L'Editto sulla libertà commerciale che abolisce i monopoli commerciali delle corporazioni mercantili.

· L'Editto sui riscatti fondiari che introduce la possibilità di alienare i beni fondiari feudali e consente di trasformare

in affittuari i contadini ancora soggetti a forme di dominio feudale.

Nello stesso periodo viene approvata una radicale e definitiva riforma del diritto processuale civile

il Regolamento Giudiziario Civile introduce una procedura unitaria, informata a una concezione assolutista del processo

civile, visto come strumento atto a eliminare tutto ciò che turbi la tranquillità della compagine sociale. Accentramento

delle funzioni giurisdizionali, della burocratizzazione della figura del giudice

5) IL CODICE GIUSEPPINO (JOSEPHINICHES GESETZBUCH, 1787)

Horten

L'opera di codificazione, guidata da si conclude infatti con la pubblicazione e con l'entrata in vigore nei Territori

Ereditari della corona asburgica e in Galizia del Codice Giuseppino.

Si presenta come un serio e meditato tentativo di ridurre in norme positive taluni postulati giusnaturalistici e illuministici

interpretati e filtrati alla luce dell'ideologia dell'assolutismo illuminato asburgico.

Tale progetto comprende, nel secondo libro, la disciplina del «diritto delle cose», e cioè dei diritti reali

e delle obbligazioni, e, nel terzo libro, gli istituti di difficile collocazione sistematica e le «disposizioni comuni» tanto al

«diritto delle persone» quanto al «diritto delle cose» . Questi due ulteriori libri non vengono mai portati alla stesura

definitiva, ma unitamente al Codice Giuseppino costituiscono la base di partenza dei successivi lavori di elaborazione

legislativa in materia.

6) CARLO ANTONIO MARTIN I

Alla morte di Giuseppe II, il compito di proseguire l'attività di codificazione in campo civile viene affidato dal nuovo

Leopoldo II Carlo Antonio Martini

imperatore (1790-1792) al giurista trentino .

Il giurista trentino fa parte a pieno titolo di quel prestigioso gruppo di intellettuali, giuristi, alti funzionari e burocrati che,

mediando tra le aspirazioni del sovrano assoluto e le istanze riformiste propugnate dal pensiero illuminista.

Fu preposto in particolare all'educazione di Pietro Leopoldo, il futuro imperatore Leopoldo IL Alcune tra le più importanti

opere dedicate da Martini al diritto naturale sono in effetti rielaborazioni degli appunti utilizzati per l'educazione di Pietro

Leopoldo.

7) IL PROGETTO MARTINI (ENTWURF MARTINIS 1794)

In quattro anni di lavoro il giurista trentino giunge a dare veste compiuta e formale di codice al complesso materiale già

in parte approntato dai suoi predecessori; in particolare, Martini porta a termine un progetto noto come Progetto di

Martini che, pur denunciando sotto alcuni profili un riavvicinamento al diritto romano, conserva in larga misura non solo

la struttura tripartita ma anche le basi ideologiche e i contenuti giuridici del programma legislativo a suo tempo concepito

e diretto da Horten.

Più accentuata concisione del dettato normativo e per la maggiore snellezza dell'impianto, risulta diviso in tre parti.

La Prima Parte è dedicata ai «principi generali» delle leggi e alle persone; la Seconda è consacrata alla proprietà, agli

altri diritti reali e alle successioni; la Terza Parte contiene la disciplina dei contratti e una serie di ulteriori disposizioni

residuali.

Il progetto rappresenta sotto molti aspetti un codice civile compiutamente moderno sia nella struttura sia nei contenuti. Il

testo infatti

· disciplina il solo diritto privato

· intende sostituire radicalmente le fonti preesistenti

· realizza con buona approssimazione il principio del destinatario unico della norma giuridica

· presenta infine un dettato normativo sufficientemente conciso, chiaro e di alto livello tecnico

numerose enunciazioni di carattere più filosofico che giuridico, conferma talune disuguaglianze relative allo status

personale di nobile o di contadino, e non esclude del tutto la possibilità di eterointegrazione o di interpretazione

giurisprudenziale.

8) IL CODICE GALIZIANO (WGGB, 1797)

Appunti di Storia del diritto medievale e moderno con particolare analisi dei seguenti argomenti: le fonti del diritto in Francia in prossimità della Rivoluzione francese, la Rivoluzione e la codificazione, l'ammissione del divorzio, la proprietà e i diritti reali, il Comitato di legislazione, il primo progetto: dalla politica al diritto.