Storia del diritto medievale e moderno

Diritto medievale e moderno

Lezione 1

La storia del diritto fin dal suo nascere è stata sempre insegnata nelle facoltà di giurisprudenza, questo vuol dire che l'influsso dei giuristi positivi sull'analisi del fatto storico è stato un 'influsso determinante. La prima cattedra di storia del diritto è stata istituita nel 1837, non c'è una distinzione tra diritto romano e diritto medievale. L'Italia è divisa ma la spinta nazionalistica porta a chiedersi qual è l'identità giuridica di questa formazione che vuole nascere. Non conoscendo la storia è difficile costruire un’identità. Noi siamo il portato di tutta una serie di accadimenti che riguardano il nostro passato. La storia del diritto oggi ha un ruolo piuttosto scomodo, ossia quello di fornire al futuro giurista un sapere critico. Il giurista riceve da altre materie un sapere tendenzialmente dogmatico, siamo stati inquadrati a pensare il diritto per istituti, nessuno mette in discussione il concetto di proprietà o di stato, nessuno tra i giuristi positivi, mentre lo storico afferma che questa è la situazione attuale, ma non è l’unica possibile. Il diritto è un’espressione della società e in quanto tale cambia con il cambiare della società.

Il sistema giuridico che abbiamo oggi è il sistema giuridico dei nostri giorni, andando indietro nel tempo possiamo constatare che esistevano altri sistemi giuridici, perfettamente funzionanti, basati su presupposti diversi rispetto a quello nostro, eppure funzionanti. Lo storico non valuta nel merito, non è compito dello storico il giudizio, il suo compito è la conoscenza, poiché solo attraverso la conoscenza noi possiamo veramente capire che se è esistito altro rispetto a quello che abbiamo oggi, dobbiamo guardare l’oggi con la stessa prospettiva e così potendo capire cosa che sta per succedere. Se il nostro sistema afferma di basarsi sui codici, la dottrina più avvertita parla della nostra come un’età della decodificazione. Il fatto noi lo capiamo se sappiamo che la grande tradizione giuridica dell’Europa, fino alla codificazione napoleonica, è un'epoca in cui non ci sono i codici, eppure è un'epoca profondamente giuridica.

Il ruolo della storia del diritto è quello di dare un sapere formativo, di smontare le certezze che vengono fornite dalle discipline dogmatiche, nella convinzione che le soluzioni giuridiche sono soluzioni contingenti e locali. La storia del diritto ha avuto anche altre funzioni, il diritto è un sistema di legittimazione del potere, il potere è legittimato ad essere tale perché si fonda su regole giuridiche. Questo pone un problema: se il diritto legittima il potere, chi legittima il diritto? Max Weber individua tre sistemi di legittimazione dei poteri politici.

• Il primo è la tradizione, il potere è legittimo perché è così da tanto tempo. Esiste un momento nella storia dell’umanità in cui il potere si legittima in funzione dell’antico.
• Il secondo sistema è il carisma, il potere è legittimo perché è ispirato da Dio. I sovrani medievali sono tutti dei gracia rex, re per grazia di Dio. È Dio che vuole quel sovrano.
• Il terzo sistema di legittimazione è la razionalizzazione, un sistema è legittimo perché è razionale, dove razionale vuol dire anche efficiente. Il potere politico oggi è legittimato da una serie di regole che non sono regole della tradizione, né dettate da Dio, ma da una serie di regole che ci sembrano le più efficienti, quindi il sistema poggia sulla razionalità.

Che c’entra la storia con tutto questo, c’entra ad esempio per il primo sistema, la storia nel primo sistema è fortemente legittimante. Se ci pensiamo la funzione storica in funzione legittimante viene utilizzata anche dalla dogmatica giuridica per dimostrare che certe figure giuridiche sono esistite da sempre. Naturalmente lo storico del diritto non accetta queste impostazioni poiché il legame col passato è un legame soltanto terminologico. Ad esempio, la famiglia romana non ha nulla a che vedere con la famiglia attuale. Noi possiamo utilizzare questi termini solo perché non hanno lo stesso significato giuridico che avevano a quel tempo.

La faida e il guidrigildo sono tipici della legislazione longobarda, la faida è la legge disciplinata molto severamente dalla legge del taglione, oggi ha una valenza molto negativa e sicuramente contra legem. Le continuità sono possibili sono a patto che il termine indichi una cosa diversa dal passato. Il professor Albanese dice che il diritto è fatto di parole, quindi è necessario contestualizzare le parole. La continuità col passato è solamente terminologica, mentre c’è una discontinuità semantica, questo significa che non esistono concetti giuridici validi universalmente, non esiste una atemporalità del diritto, ma le soluzioni del diritto sono contingenti, hanno una durata, esistono finché la società li riterrà validi.

Questa prospettiva di continuità non è del tutto innocente, l’atteggiamento genealogico del diritto del passato e il diritto attuale non è un atteggiamento dovuto solo a una ingenuità di prospettiva, ma ha uno scopo preciso. La continuità è una delle strade per consolidare una situazione presente, che riguarda il potere politico. Per potere politico si intende il sistema generale del potere politico, nonché la legittimazione di questo potere che viene visto come un diritto naturale, razionale, atemporale, un diritto che consentirebbe di instaurare un dialogo ininterrotto tra i giuristi antichi e quelli attuali. È indubitabile che categorie come stato, persona, famiglia e testamento sono sempre esistite, però non sono sempre esistite come categorie oggettive, ma perché l’uomo le ha sempre cercate.

Dobbiamo fermarci sul concetto di indagine storica. Il passato non è un’entità oggettiva, ma è, esiste soltanto in funzione delle domande che noi poniamo. Noi prendiamo dal passato quello che ci serve. Ciò significa che la storia non è sempre la stessa. Anche il tempo è determinato dalle circostanze, però non si tratta di percezione soggettiva, ma dipende dalle domande che lo storico si pone. Il tempo della cronaca dei nostri giorni è un tempo velocissimo.

I tempi della storia possono avere una variabile estensione, che dipende dalla lontananza dell’oggetto rispetto a noi, più vado indietro nel tempo e meno fonti avrò a disposizione. Si pensi alla preistoria, divisa in ere talmente lunghe da non essere quantificabili, nonostante ciò le informazioni sono pochissime. Più ci avviciniamo più c’è un informazione dettagliata. Elemento fondamentale per avere una scansione cronologica dettagliata è l’oggetto del nostro studio. Vi sono cioè fenomeni di breve durata e fenomeni di lunga durata. Il fenomeno di breve durata è tipico della storia politica.

Lo statuto della ricerca storica ha dei parametri invalicabili. Ecco perché la ricostruzione storica non è oggettiva ma scientifica. Nella ricostruzione della storia si può scegliere un aspetto o un altro, si possono avere delle prospettive diverse. L’altro tipo di prospettiva è quella progressista, un percorso che da una fase buia va verso la perfezione. L’esperienza porta l’uomo da una fase buia ad una fase evoluta. Il “buio” medioevo non è poi così buio, impareremo a conoscere il medioevo come un’epoca di straordinaria civiltà, e acume giuridico. In questa prospettiva di evoluzione l’elemento legittimante è proprio il passaggio dal passato imperfetto e il presente perfetto. Il punto di arrivo sono le codificazioni. Entrambi i modelli esposti si basano su un presupposto comune, tentano di risolvere problemi giuridici contemporanei. Il passato viene strumentalizzato per dimostrare una tesi che col passato non ha nulla a che vedere. Quello che noi dobbiamo fare è guardare al passato cercando di dare al passato la specificità che merita.

Il concetto di verità storica è un concetto che va trattato con cautela. Lo statuto scientifico dello storico si pone come oggetto dell’indagine la produzione del diritto come processo sociale. Se si astrae la norma dal contesto sociale in cui si trova, essa perde di significato. Noi studieremo il diritto come prodotto sociale, partendo però dal diritto e non dalla società. Un dato fondamentale è la lunga durata del diritto, è un fenomeno di lunga durata.

L’anno 476, anno di caduta dell’impero romano, e l’anno 1804, anno della codificazione napoleonica, sono le coordinate storiche del nostro studio. Le trasformazioni del sistema giuridico sono trasformazioni lente, il diritto resiste ai cambiamenti della politica e della cronaca.

Cercheremo di individuare alcuni connotati che sono significativi di un percorso che non è lineare, non è necessario e non è escatologico, non porta cioè alla salvezza, è un percorso che si caratterizza per rotture per cambi di rotta. Questo concetto della storia come percorso di rottura e di discontinuità non è affatto condiviso dai giuristi che negano le discontinuità facendo così della storia un uso strumentale. Per il giurista positivo il diritto è un’ininterrotta tradizione aggregativi in cui le nuove soluzioni nascono per perfezionare le soluzioni precedenti. Per lo storico invece la tradizione giuridica non è un bagaglio ininterrotto, ma è piuttosto la disponibilità di un’enorme massa di strumenti che utilizza per produrre nuove norme.

La tradizione giuridica è una sorta di grande laboratorio dove il giurista prende degli strumenti e crea delle norme nuove. Il nostro compito è quello di controllare questo strumentario per fare in modo che il passato riacquisti spessore e autonomia.

Il diritto è importato della società, ma è vero anche il contrario, esso crea delle categorie sulle quali la società si organizza. Il diritto crea valori sui quali si fondano le istanze della società. Genera modelli mentali che appartengono al gruppo e all’individuo. L’idea del contratto o della persona sono delle invenzioni del diritto sulle quali la società si modella. Il diritto pensa la società, la organizza e a questa si organizza di conseguenza. La società senza il diritto non potrebbe modificare la tradizione. Il diritto recepisce le istanze e dal canto suo forma la società.

Panoramica generale

Il medioevo è un'epoca di pluralismo giuridico, c’è un pluralismo di sistemi normativi. Santi Romano nella teoria degli ordinamenti giuridici afferma che lo stato non è l’unico ordinamento giuridico, sosteneva che anche una fila all’ufficio postale può diventare un ordinamento giuridico. Per diventare un ordinamento giuridico è necessario che si verifichino alcuni elementi, deve esserci una condivisione dell’aggregato, devono esserci delle regole che il gruppo si dà e condivide e che se trasgredisce sa di andare contro alle sanzioni.

Nel medioevo il pluralismo degli ordinamenti giuridici è l’essenza stessa della società. Altra caratteristica del medioevo e della prima età moderna (1492-1789) è che non c’è lo stato, non esiste un sistema detentore del monopolio della produzione della legge. Se è possibile pensare ad una società senza stato, è impossibile pensare ad una società senza diritto. Siamo abituati a pensare al diritto come qualcosa che viene dall’alto, ma in mancanza di stato chi è a far rispettare le regole? Allora le norme prima di essere imposte dall’alto devono essere condivisibili. Tanto più le regole sono condivise tanto più il soggetto le seguirà spontaneamente.

Lezione 2

Incontro romano-germanico: nei territori dell’Europa occidentale entrano a contatto due civiltà molto differenti che si trovano a convivere nello stesso territorio dopo il crollo dell’impero romano d’occidente (476 d.C.). Questo è l’anno in cui le insegne dell’impero d’occidente vengono mandate in oriente. Questa data segna l’inizio del medioevo. L’incontro romano-germanico è il momento in cui queste due civiltà entrano in contatto e creano qualcosa di originale.

Il filone germanico: i regni romano-germanici sono delle fondazioni che si collocano nei territori dell’ex impero romano d’occidente tra il 5 e il 6 sec. Delle tribù germaniche si stanziano in questo territorio e si affiancano alle popolazioni latine, sancendo il passaggio dal nomadismo alla sedentarietà. I rapporti tra le popolazioni germaniche e quelle latine sono diversi a seconda del territorio e non sono sempre idilliaci. I nomadi non conoscevano molti elementi tipici della società romana, non conoscevano ad esempio il concetto di proprietà privata. Il diritto germanico conosce l’uso delle terre ma non la proprietà. Il diritto delle popolazioni germaniche ha delle caratteristiche comuni che ritroviamo nella descrizione che ne aveva fatto Tacito. Tacito afferma che i germanici sono una popolazione dedita alla guerra, i guerrieri sono gli unici a godere in tempo di pace alla pienezza dei diritti. La maggiore età non è legata ad un dato anagrafico, ma ad una cerimonia pubblica dinnanzi all’assemblea. Questa decide della vita della comunità, è formata dai guerrieri che battendo la lancia sugli scudi approva le proposte degli anziani. L’assemblea è l’organo che decide anche della punizione dei crimini più gravi, in qualche modo amministra la giustizia. All’interno della società sono fortissimi i legami familiari, il gruppo familiare rappresenta una compagine dell’esercito. Il capo famiglia guida il gruppo in battaglia, in tempo di pace regola i conflitti all’interno del gruppo familiare.

La forma giuridica conosciuta e utilizzata dalle popolazioni germaniche è la consuetudine, d'altronde è una popolazione che non conosce la scrittura e le consuetudini vengono tramandate oralmente di generazioni in generazioni. I clan compongono la popolazione, retta da consuetudini. Tra il V e il VI sec assistiamo ad un primo stanziamento delle popolazioni germaniche all’interno del territorio dell’ex impero romano d’occidente. Per primi i visigoti si stanziano nei territori della Gallia e nella penisola iberica, è un regno duraturo che va dal 418 al 711 quando i visigoti vengono sconfitti dai musulmani. Altro regno germanico è quello degli ostrogoti, regno che durerà circa 60 anni, dalla fine del 400 alla metà del 500, quando verranno soppiantati dai longobardi.

Questi regni romano-germanici producono delle compilazioni di norme conosciute come leggi romano-barbariche. La prima e più importante è la lex romana visigothorum emanata nel 506 da Alarico II re dei visigoti, questa è una compilazione di iura e leges, contiene norme romane ma è emanata da un re germanico. Si è a lungo creduto che questa lex romana visigothorum fosse stata emanata in osservanza al principio della personalità del diritto, a sostegno di questa teoria veniva affermato che la lex romana visigothorum che era stata emanata da Alarico II per i romani residenti nel regno, e la lex visigothorum era destinata soltanto ai visigoti. In realtà le cose non stanno così veniva seguito il principio di territorialità del diritto le due leggi stavano il un rapporto di genus e species. La lex romana visigothorum era il genus e la lex visigothorum la species. La popolazione Visigota avrà difficoltà ad utilizzare la lex romana visigothorum e quindi utilizzerà la sua specificazione. Il contenuto era uguale mentre la forma era diversa. La loro complessità era però diversa infatti è probabile che i visigoti facessero uso della lex romana visigothorum per risolvere situazioni complesse mentre utilizzavano l’altra lex per risolvere situazioni più semplici.

Come detto si tratta di una raccolta di due delle tre fonti romane, tra le leges troviamo un sesto del codice Teodosiano e alcune novelle post teodosiane, mentre nella parte degli iura troviamo alcune costituzioni tratte dai codici gregoriano ed ermogeniano, messi tra gli iura perché si tratta di raccolte private, si trova inoltre l’epitome gai o liber gai, riassunto delle istituzioni di Gaio, ancora troviamo brani delle pauli recepte sententie massime tratte dal pensiero del giurista Paolo, ancora un frammento dei libri responsorum di Papiniano.

Volgarizzazione del diritto è un fenomeno che i romanisti dipingono come il momento della decadenza, ossia quando gli iura si semplificano e si adattano alle esigenze della prassi. Tutto ciò avviene nel periodo del basso impero, quando la cittadinanza viene estesa a tutti i sudditi dell’impero, e quando il diritto è sempre più appannaggio della decisione dell’imperatore. Gli iura perdono la loro carica innovatrice, la perdono perché da un parte i giuristi non hanno più quell’autonomia politica che avevano nel periodo del diritto romano classico, e dall’altra perché le dimensione dell’impero non consentono più la loro divulgazione.

Le leggi romano-germaniche rappresentano una testimonianza del primo medioevo, non segna una cesura profonda, se vogliamo trovare un momento di trapasso più concretamente percepibile dobbiamo spostarci al 568 quando cioè i longobardi scendono in Italia. I longobardi sono quelli che Gregorio Magno definisce i più barbari dei barbari, terribili e feroci, a causa della potenza militare straordinaria di questa popolazione; questi si stanziano nella parte centro-