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romano era ormai una formazione unitaria di tali proporzioni che aveva bisogno di tutta una

serie di regolazioni a livello locale che sono fornite dalle consuetudini. Quando

specialmente in occidente verrà meno l’impalcatura formale dell’impero romano, quella

impalcatura non verrà sostituita da una analoga struttura di potere, vi saranno una serie di

situazioni politiche molto piccole, molto frammentarie che naturalmente utilizzeranno come

fonte del diritto la consuetudine.

La consuetudine materializza il concetto di condivisione del diritto, più la norma è condivisa

e più sarà rispettata. Già a partire da Salvio Giuliano si pone il problema di bilanciare leggi e

consuetudini, Salvio Giuliano afferma che in caso di una legge desueta questa può essere

abrogata da una consuetudine. Costantino nel 319 dirà che per quanto forte possa essere la

consuetudine non potrà mai andare contro la legge. La forza del comando dell’imperatore

vince qualunque uso consuetudinario. Questa contrapposizione di idee fa intendere che il

tempo stava cambiando, il giurista esprime un parere, mentre l’imperatore emana una

costituzione per dire che non può esserci una consuetudine contra legem, ciò vuol dire che

la situazione reale era diversa. Costantino tentava di arginare un sistema che non teneva

conto delle leggi dell’imperatore.

Il processo di stravolgimento delle fonti giuridiche romane arriva a compimento con

Giustiniano, imperatore a cui si devono la maggior parte dei materiali giuridici che ci sono

arrivati.

Con le leggi Giustiniano non riesce nel suo intento di riunire l’impero però fa un opera

molto più duratura delle campagne militari. La compilazione giustinianea si compone di tre

parti fondamentali e di una quarta parte aggiunta in seguito. Le tre parti sono: Codice,

Digesto e istituzioni. Il codice viene emanato in due redazioni, il digesto è frutto di un

lavoro frenetico compiuto sotto supervisione di Triboniano , composto di iura e diviso in

cinquanta libri, nel digesto compaiono i pareri di una quarantina di giuristi diversamente

dalla legge delle citazioni che ne nomina cinque.

Giustiniano afferma che gli ura sono il templum iustitiae, il luogo dove risiede la giustizia e

la sua sacertà. Certamente il digesto darà la svolta definitiva al sistema del diritto romano,

gli iura vengono promulgati dall’imperatore e quindi diventano formalmente leges, sono

vigenti non perché sono iura ma perché promulgati dall’imperatore. Le istituzioni sono

destinate alla formazione dei giuristi, riprendono la struttura delle istituzioni gaiane. Il

codex contiene costituzioni imperiali. Alle tre parti della compilazione dobbiamo aggiungere

le novellae costitutiones emanate da Giustiniano dopo la pubblicazione del codex reperite

praelectionis.

Giustiniano riforma le scuole del diritto, i giuristi per diventare tali dovevano studiare per

cinque anni. Il primo anno era dedicato alla formazione di base basato sulle istituzioni, il

secondo il terzo e il quarto erano interamente dedicati allo studio del digesto. L’ultimo anno

di scuola era dedicato allo studio del codex. Le leggi dell’imperatore possono essere

studiate solo da un giurista già formato.

La compilazione giustinianea costitute una cristallizzazione del diritto romano, giustiniano

vieta di fare qualunque intervento sulla sua opera ad eccezione delle traduzioni e dispone

che valga per sempre. Tenta di fare un’operazione impossibile, di rendere il diritto valido in

tutti i luoghi in tutti i tempi. Le cose vanno in tutt’altra direzione. Nel 554 con una

pragmatica sanctio (probetitione virgili ???) la compilazione giustinianea viene introdotta

nei territori d’occidente e va ad abrogare la legislazione posta in essere dai sovrani

ostrogoti. Nel 568 i longobardi arrivano in Italia e ciò determina una scarsa divulgazione

della compilazione nell’occidente e la prevalenza della tradizione teodosiana che ritroviamo

nell’Europa continentale.

La compilazione giustinianea viene utilizzato e adattato alle mutate situazioni politiche. Il

diritto romano non è più supportato da un potere che lo incrementa.

Il diritto giustizianeo segue strade diverse, innanzi tutto, durante l’alto medioevo l’istruzione

del diritto viene affidata alla scuole delle arti liberali. All’interno di queste arti si studia il

diritto, che non è più oggetto di studio specifico, ma che è studiata come una branca della

retorica e della logica. Queste scuole che hanno la loro sede nelle cattedrali e nei monasteri,

la chiesa diviene l’unica detentrice della cultura. In queste scuole si studia il diritto che viene

applicato nei tribunali.

Il digesto fa la sua ultima apparizione in un citazione di Gregorio Magno e poi scompare.

Non ci sono riferimenti al digesto fino al rinascimento giuridico, ossia al XII secolo.

Scompare perché è un opera troppo complessa e non risponde alle esigenze di quella

società.

Al contrario il testo maggiormente utilizzato sono le istituzioni, che vengono utilizzati sia

come legislazione vigente, sia per la formazione scolastica. Le istituzioni sono conosciute

nella loro forma originale e sono oggetto di un’attività interpretativa, tramite le glosse.

Il codex viene utilizzato, ma non nella sua forma originale, vengono utilizzati i primi nove

libri mentre gli ultimi tre libri vengono persi. Questo perché trattavano dell’organizzazione

dell’impero.

Le singole costituzioni subiscono un processo di semplificazione, viene tolta sia la parte

iniziale che la parte finale. Il codex in altre parole si tratta di un epitome codicis.

Delle novelle giustinianee esistono due raccolte, l’epitome iuliani e l’authenticum, durante

l’alto medioevo viene conosciuta la prima che contiene alcune novelle tradotte nella forma

latina e anch’esse private della parte iniziale e di quella finale.

Questa distinzione è fondamentale per capire quale strada segue il diritto, dobbiamo capire

come quel diritto è arrivato fino al nostro ordinamento.

Le glosse servivano a spiegare con termini più semplici alcuni assunti ritenuti complicati.

Quest’attività è tipica dei secoli alto medioevali. Il punto di svolta, quando cioè il diritto

torna nella sua forma originaria avverrà nel rinascimento giuridico che collochiamo nel XII

sec. In questo periodo si compirà uno sforzo per andare a ritrovare manoscritti che

certamente esistevano ed erano conservati nelle biblioteche dei monasteri. La trasmissione

della cultura era affidato al lavoro della ricopiatura dei testi fatta presso i monasteri.

Certamente nei grandi centri monastici stavano copie della compilazione giustinianea. L’alto

medioevo affida la formazione dei suoi intellettuali alle scuole di arti liberali site presso i

grandi monasteri. Un capitolare carolingio enumera le scuole presso l’Italia settentrionale.

La scuola di Pavia è la più importante, questa era la capitale dell’impero prima e del regno

poi, era sede del tribunale dell’impero. Il prodotto di questo connubio è una scuola dove

certamente si studia in maniera specifica diritto. Siamo tra X e XI sec, e il diritto che si

studia a Pavia è diritto longobardo-franco, e non romano, questo perché si sviluppa un

centro di studio giuridico per esigenza di formare giuristi capaci di applicare il diritto del re.

Alla scuola di Pavia vengono attribuite varie opere, che non ci dicono nulla circa

l’insegnamento del diritto. Non sappiamo se fosse una scuola specializzata, sappiamo solo

che era studiato. Le opere attribuite alla scuola di Pavia sono opere compilatorie ed opere

esegetiche. Le prime raccolgono le fonti normative, dobbiamo ricordare il liber papiensis e

la lombarda. Queste opere contengono lo stesso materiale disposto in ordine differente, la

prima in ordine cronologico e la seconda in ordine sistematico. Contengono la raccolta degli

editti dei re longobardi ( edictum regum langobardorum) e la raccolta di tutti i capitolari

riguardanti il regno d’Italia ( capitolare italicum).

L’expositio ad librum papiensem è un opera esegetica di un autore ignoto, che fornisce i

nomi dei giuristi che lavorano in questa scuola e ci racconta alcune dispute tra gli studiosi

divisi addirittura in antiqui e moderni. Gli antiqui sostengono che mai si può utilizzare il

diritto romano, mentre i moderni sostengono che in caso di lacune il diritto romano può

essere utilizzato.

Abbiamo parlato di iura e volgarizzazione del diritto, fenomeno che riguarda il diritto

romano a partire deal basso impero, precedente all’incontro romano barbarico. Consiste

nella produzione di opere o nel cambiamento delle opere dei giuristi classici, che vengono

semplificate ed epitomate. Ad esempio l’epitome gai o le pauli receptae sententiae. Il diritto

romano contenuto negli iura passa nella società romana, nasce una nuova civiltà giuridica

che si fonda su quella romana ma utilizza anche esperienze che vengono da altre situazioni.

Il fenomeno della volgarizzazione del diritto viene per la prima volta individuato da

Brummer che studiando i titoli al portatore e vede in quei titoli una situazione giuridica che i

romani non prevedevano. Brummer, che era uno storico del diritto tedesco vissuto nel 1800

e vede in questa volgarizzazione un segno di decadenza, anche se il termine volgarizzazione

deriva da folks gaist ossia diritto del popolo. L’accezione negativa è priva di fondatezza

storica. Il diritto volgare è frutto del lavoro di adattamento degli iura alla prassi che comincia

già a partire dal basso impero e continua fino all’alto medioevo.

Per quanto riguarda le leges, divengono il vertice del sistema giuridico, corrispondono alla

nuova figura dell’imperatore-semi dio, è un imperatore che legifera, la sua legislazione a

partire dall’età giustinianea seguirà la strada dei codici. Frutto della cancelleria imperiale,

prodotti in oriente, sono i codici ermogeniano e gregoriano. Il codice theodosiano è invece

ufficiale che si impone come esclusivo nelle scuole e nei tribunali, fa parte di un progetto

più ambizioso che riguardava anche una compilazione di iura me che non sarà portata a

conclusione.

Gli iura verranno regolati dalla legge delle citazioni, che da una parte ne impedisce la

proliferazione indiscriminata e dall’altra ne consente l’utilizzo forense.

La compilazione giustinianea è il punto di arrivo di questo fenomeno, Giustiniano emana

una compilazione che riguarda tutto il diritto romano positivo, ad eccezione dei mores. Il

digesto cambia la forma degli iura che divengono leges, nella forma giustinianea e non più

in quella originale. Nel digesto vi è dunque il pensiero dei giuristi modificato secondo il

pensiero giustinianeo.

Durante i secoli dell’alto medioevo, che vanno fino al 1000, la compilazione giustinianea

scava un solco nella cultura dell’occidente europeo. In futuro si potrà rispolverare la

compilazione nella sua forma originaria che sarà alla base del rinascimento giuridico.

Lezione 4

Nelle precedenti lezioni abbiamo parlato della scuola dei glossatori, la quale diede avvio a

quel macro fenomeno che gli storici chiamano Rinascimento Giuridico che, per l’appunto,

nasce con la riscoperta dei testi del diritto giustinianeo. A questa scuola si deve pure la

nascita del c.d. diritto comune. È difficile dare una definizione esaustiva del diritto

comune.

Per età del diritto comune s’intende quell’età che parte con la nascita della scuola di

Bologna e dunque con la nascita della scientia iuris , ovvero di quella disciplina che studia

il diritto e che ha lo scopo di formare i doctores, i quali hanno una formazione unitaria, una

stessa cultura e che andranno ad operare in situazioni in cui si applica non solo il diritto

romano, ma anche diritti che comuni non sono, ossia diritti propri.

Diritto comune è la traduzione dell’espressione latina ius comune che ritroviamo nelle fonti

medievali.

La dottrina che si è occupata del concetto di diritto comune risale a metà del ‘900 quando

uno storico del diritto, Francesco Calasso, elaborò una definizione di diritto comune.

Egli definisce il diritto comune come: “Quel grandioso fatto storico dell’età intermedia per il

cui diritto romano-giustinianeo, restituito nei suoi testi e posto a fondamento della scientia

iuris per opera della scuola di Bologna, fu considerato come diritto vigente generale in gran

parte dell’Europa fino alla pubblicazione delle codificazioni moderne”.

Fino alla metà del ‘900 l’atteggiamento degli storici nei confronti del diritto dell’età

intermedia era un atteggiamento di sufficienza nel senso che la maggior parte degli storici

del diritto consideravano il diritto medievale come un’età in cui si era utilizzato un diritto

romano ammodernato.

Calasso non si ritieni soddisfatto di questa visione che non spiega niente poiché non si può

supporre un periodo di tempo così lungo in cui non succede niente.

Lo storico ritiene che vi sia una specificità che è proprio il diritto comune, il quale deriva dal

fatto di aver utilizzato il diritto romano applicandolo a situazioni nuove, creando così un

sostrato che si giustappone a diritti che sono diritti propri, ovvero a quel complesso

fenomeno dei c.d. iura propria che è invece l’espressione positiva del diritto medievale.

La dottrina di Calasso da l’avvio ad una serie di studi che possiamo considerare culminante

con un altra definizione di uno storico tedesco Peter Vaimar, secondo il quale è sbagliato

dire che il diritto comune abbia avuto vigore normativo e che questo vigore gli sia stato tolto

dalle codificazioni. Al contrario il diritto comune non ha mai avuto vigore e non è mai stato

abrogato.

Apparentemente le posizioni dei due storici sembrano antitetiche ma in realtà così non è.

Calasso ci dice che il diritto comune è diritto vigente generale fino alle codificazioni, mentre

Vaimar dice che non è mai stato in vigore e quindi non è mai stato abrogato.

Le posizioni apparentemente antitetiche sono frutto di un elaborazione, dietro ci sta la

consapevolezza da parte della storiografia del fatto che il diritto comune è strumentale dei

ragionamenti e delle terminologie, che serve ai giuristi medievali per interpretare problemi

che possono essere interpretati solo alla luce dell’esperienza comune.

Nella terminologia latina non abbiamo una definizione esplicita di ius comune, ma soltanto

una sua definizione implicita: già solo il concetto di ius, senza alcuna specificazione vale

come diritto generale.

Sono due i frammenti che vanno presi in considerazione per intendere cosa intende il diritto

romano quando si parla di diritto comune.

Il primo è di Gaio secondo il quale “ tutti i popoli che sono retti da leggi e consuetudini, in

parte utilizzano il loro diritto proprio, e in parte il diritto comune di tutti gli uomini”.

Seconda Gaio il diritto si divide:

Da una parte in Ius Proprium dei cittadini romani ( ossia ius civile);

Dall’altra in Ius Gentium ( ossia il diritto di tutti gli uomini).

Il secondo frammento è di Salvio Giuliano il quale prospetta un altro concetto di ius

comune; egli prende come esempio il c.d. Ius Militare, cioè cioè diritto che poteva essere

utilizzato dai soldati “in servizio”. Una delle parti fondamentali di tale diritto è il c.d. “

testamentum militis” in base al quale i soldati in battaglia potevano scrivere con il sangue,

sullo scudo o in terra, il nome dell’erede affinché il testamento fosse valido. Questo tipo di

diritto era stato definito da Paolo come ius singolare, ossia un diritto positivo posto per una

specifica contingenza e che va proprio contro la ratio del sistema, ciò per rispondere ad un

esigenza particolare.

Giuliano si pone un quesito: se un tribunus militum trovatosi nell’accampamento fa

testamento, ma egli non è più in carica; tale testamento è valido o no?

Seconda Salvio Giuliano tale diritto non può essere più utilizzato perché il soggetto, pur

trovandosi nell’accampamento, non è più tribunus militum e quindi deve redigere il

testamento secondo il “communi iure civium romanorum”; cosicché il diritto dei cittadini

romani che era per Gaio ius proprium, per Giuliano diviene ius comune, contrapposto però

non a ius proprium ma a ius singulare.

In conclusione nel diritto romano ius commune si può contrapporre:

O a ius proprium, sistema di diritto che riguarda un diritto più piccolo;

O ius singulare, che è un diritto positivo dello stesso ordinamento del ius commune che

devia dalla ratio del sistema.

Di tutto questo il diritto medievale fa un gran utilizzo, molto più di quanto non fa il diritto

romano che non fondo questo problema non se lo pone.

Siamo in un’età, quella medievale, che senza stato o per lo meno in cui lo stato non ha il

dominio assoluto del potere di fare le leggi, non ha l’appannaggio assoluto dell’ambito

normativo quindi ci vuole un diritto che sia comune a tutti e che organizzi comunemente i

rapporti tra i soggetti.

Questo diritto si può contrapporre a diritti che sono specifici di un singolo ordinamento,

così come si può contrapporre a diritti che riguardano singoli soggetti; basti pensare che

tutta la dottrina nel privilegio medievale è fondata sul ius singolare: infatti quando un

sovrano concede un privilegio ad una persona, ad un monastero, ad una città, ad un ente

religioso si è in presenza di ius singulare, perché è un diritto positivo che devia della ratio

del sistema, un diritto che non è comune a tutti ma è specifico per un soggetto.

Ius commune, quindi, si sostanzia in un diritto innanzitutto universale cioè che può essere

applicato in tutti gli ordinamenti, in un diritto sussidiario che si applica laddove non vi sono

diritti specifici che dispongono diversamente, e in un diritto universitario in quanto è un

diritto in mano esclusivamente ai doctores. Esso è un elemento di uniformazione per i

giuristi in quanto tutti studiano e conoscono il diritto comune.

Lo ius commune è anche un modello di legislazione scritta, sul cui modello poi verranno

esemplati sul modello della legislazione del ius commune, ossia dal diritto giustinianeo

rivisto dai glossatori. Ancora il diritto comune è lo stimolo alla tecnicizzazione dei diritti

locali, che nell’alto medioevo sono stati affidati alla consuetudine orale e che nel secondo

medioevo si strutturarono in maniera tecnica sulla base della nozione di ius commune.

Infine è anche un mezzo di integrazione delle lacune normative, infatti dove c’è una lacuna

normativa in un sistema di ius proprium, qualsiasi giurista che padroneggia lo ius commune

potrà facilmente integrarla.

IL DIRITTO DELLA CHIESA

Altro elemento fondamentale dello ius commune è il diritto della chiesa.

Il diritto romano giustinianeo è quello che il medioevo eredita, quindi un diritto che non è

prodotto nel medioevo.

Diverso è invece il diritto della chiesa, che con il diritto giustinianeo ha in comune un

elemento essenziale, ovvero l’universalità.

Nel medioevo, infatti, impero e papato sono due enti universali che non hanno un potere

universale, ma un’autorità universale: essi sono cioè universalmente riconosciuti come enti

supremi proprio perché l’ecumene coincide con l’umanità stressa, cosicché tutto il diritto

della chiesa ha portata universale.

Per studiare la formazione e la strutturazione del diritto canonico, bisognerà tornare in dietro

nel tempo, ai primissimi secoli di vita del cristianesimo nonché alla contrapposizione tra

cristianesimo e istituzioni imperiali romane.

Senza dubbio le contrapposizioni vi furono, basti pensare alle persecuzioni, tuttavia

all’iniziale contrapposizione corrisponde anche una reciproca influenza: il cristianesimo

nasce all’interno del territori romano, e di conseguenza l’impero romano assorbe tutta una

serie di fermenti culturali, spirituali e organizzativi che vengono proprio dalla nuova

religione.

Viceversa la chiesa utilizza l’organizzazione amministrativa dell’impero, basti pensare che la

divisione in diocesi corrisponde alla suddivisione in province dell’impero. L’influenza non

si limita solo all’ambito esterno, ma vi è anche una fortissima influenza dello stoicismo (da

Cicerone a Seneca) sul pensiero cristiano: basti pensare che la concezione del diritto

“etico” ( secondo la quale il diritto deve essere etico) è una concezione che la chiesa fa

propria dallo stoicismo.

Questo percorso del diritto della chiesa è molto singolare in quanto la chiesa fin dall’inizio

sceglie di utilizzare la strada del diritto positivo per marcare la propria presenza nell’ambito

della società ( al contrario di altre grandi religioni monoteiste, come l’ebraismo o l’islam che

non scelgono la strada del diritto in quanto questo è contenuto nei testi sacri).

Tale scelta della chiesa è frutto del rapporto strettissimo che sin da subito essa ha con

l’impero romano, e quindi con la tradizione culturale romana. Infatti nasce all’interno

dell’impero e quando questo cade si pone come suo erede: sarà la chiesa ad assumere,

almeno idealmente l’idea di “universalismo” dell’impero, però con una marcia in più dovuta

al fatto che la chiesa ( a differenza dell’impero che era una creazione dell’uomo) si pensa

che sia eterna.

Così l’universalismo è destinato a non finire mai, per cui compito della chiesa è quello di

guidare gli uomini, quindi la società verso la salvezza eterna, anche attraverso la strada del

diritto che è la più conveniente anche per garantire che sulla terra gli uomini vivano

rettamente.

Questa scelta giuridica della chiesa è visibile sin dai primi anni di vita, tanto che le prime

norme che riguardano la chiesa sono emanate da imperatori romani, a partire da Costantino

fino a Teodosio e Giustiniano. Tali norme innanzitutto riguardano la c.d. Episcopalis

Audentia, ovvero il privilegio, concesso da Costantino ai cristiani tra il 318 e il 321, di

potere ricorrere al vescovo per dirimere le controversie civili fra i fedeli.

Il vescovo è un personaggio che ha un ruolo fondamentale nella struttura della chiesa delle

origini, infatti l’istituto vescovile è un istituto al quale la chiesa demanda l’organizzazione e

la presenza nel territorio.

Dal IV secolo la chiesa si struttura territorialmente in diocesi, guidate da vescovi,

corrispondenti a circoscrizioni che hanno a capo una città; sopra i vescovi la chiesa pone i

c.d. Metropoliti i quali sono vescovi delle città capoluogo delle province imperiali quindi

sostanzialmente la struttura gerarchica della chiesa corrisponde alla struttura dell’impero. Al

di sopra dei metropoliti vi sono i Patriarchi, ossia i vescovi delle città maggiori ovvero i

vescovi di Alessandria, di Antiochia, di Costantinopoli, di Roma.

Il vescovo di Roma in questi primi secoli, non è superiore agli altri, è solo uno dei quattro

patriarchi. Come sappiamo la chiesa orientale non riconoscerà mai la superiorità del

vescovo di Roma e lo scisma tra la chiesa ortodossa e cattolica verte proprio su questo.

Altro privilegio importante concesso da Costantino ai cristiani è la c.d. Manumissio in

ecclesia ovvero una norma che stabilisce l’equiparazione dell’affrancazione di un servo

sull’altare alla c.d. manumissio inter amicos, con cui il diritto romano da possibilità di

affrancare il servo non seguendo le vie tradizionali ma tra amici.

Sempre nel 321 Costantino riconosceva alla chiesa la possibilità di essere erede o legataria

di testamenti.

Tuttavia il luogo comune di Costantino come imperatore cristianissimo è falso, infatti

sappiamo che in realtà oltre a riconoscere l’importanza del cristianesimo, riconosce anche il

dio sole.

Il cristianesimo fa parte della struttura dell’impero, quindi la struttura si divide in una parte

etica, una giuridica e una amministrativa-istituzionale; l’unione di questi tre elementi fa si

che il cristianesimo trionfi su tutte le altre religioni.

Tuttavia il diritto della chiesa non è soltanto un diritto imposto dall’esterno, esso prende una

strada autonoma, la chiesa infatti si darà il proprio diritto tramite i concili, assemblee di

vescovi che possono essere provinciali ( vescovi della provincia) ed ecumenici ( tutti

vescovi della terra).

Importanti furono il concilio di Nicea del 325 e il concilio di Costantinopoli del 381, in

cui la chiesa compie un operazione non solo teologica ma anche giuridica. Tali concili sono

dedicati essenzialmente a definire i dogmi della fede, alla definizione e alla risoluzione di

problemi importanti come il c.d. monofisismo, ossia la natura unica di Dio e Cristo.

Il problema sulla natura di Dio e Cristo è stato al lungo oggetto di scontro tra chi sosteneva

che padre e figlio non erano della stessa natura e che sosteneva che il contrario; in seguito al

concilio di Costantinopoli al padre e al figlio verrà aggiunto lo spirito santo e verrà dunque

definito il dogma della trinità.

Le decisioni prese all’interno dei concili hanno valore normativo-obbligatorio per tutti i

cristiani, verranno chiamati canoni, ossia norma conciliare. Dunque nella prima fase del

diritto canonico avremo una fase teologica-giuirdica, una fase in cui vi è una separazione

netta tra teologia e diritto. Questa fase del diritto della chiesa si focalizza intorno a due

ambiti normativi: uno è quello delle costituzioni imperiali romane, l’altro è quello dei canoni

dei concili ecumenici.

IMPERO E CHIESA

Il problema della definizione e dogma e del rischio delle eresie costituisce una sorta di linea

rossa dei primi secoli di vita del cristianesimo. In seguito i vescovi di Roma che si

susseguiranno, combatteranno sempre contro i tentativi dell’imperatore di Bisanzio di

ingerirsi negli affari della chiesa, basti pensare che Costantino partecipò al concilio di Nicea.

Nell’editto di Tessalonica del 380 Teodosio non soltanto dichiara che il cristianesimo è la

religione di stato, ma dichiara altresì che ad essere religione di stato è il “cattolicesimo

niceo-romano” così che con tale editto l’arianesimo, la dottrina che vedeva le due nature

diverse tra Cristo e Dio, viene condannato come eresia; e soprattutto si pone sullo stesso

piano Roma e Alessandria, questa parità durerà solo un anno, infatti l’anno seguente verrà

dichiarata la supremazia della chiesa di Roma su tutte le altre.

Tuttavia, anche se vi fu tale riconoscimento, il problema dell’ingerenza dell’imperatore ci

sarà sempre proprio perché con la proclamazione del cristianesimo come religione di stato

vi sarà il tentativo dell’imperatore di fare una chiesa di stato, a tale tentativo il Papa di Roma

si opporrà sempre tanto che sarà il Papa stesso ad “inventarsi” un nuovo imperatore che

sarà Carlo Magno.

La nascita dell’impero Carolingio segnerà definitivamente la presa di posizione del Papa di

Roma nei confronti dell’impero di Bisanzio.

Tale problema dei rapporti tra impero e papato è un problema che attraversava tutta la vita

politica della chiesa e che risale, addirittura, ai rapporti tra Ambrogio, vescovo di Milano, e

Teodosio.

Ambrogio in una lettera a Teodosio dirà che “l’imperatore sta dentro la chiesa“ nel senso

che l’imperatore è un uomo e come tale è un fedele di Cristo e quindi farà parte

dell’ecumene. Apparentemente opposta a questa affermazione c’è quella di Ottato di Rilevi

il quale dirà che “la chiesa sta dentro l’impero”. Queste affermazioni non sono opposte, ma

complementari in quanto “la chiesa, come istituzione, fa parte dell’impero, tuttavia

l’imperatore, in quanto uomo, fa parte della chiesa”.

Queste affermazioni ci fanno capire quanto complessi fossero i rapporti tra questi due

poteri: da un lato vi era un potere che si fondava sulla presunzione che la chiesa fosse

l’unione di tutti gli uomini ( cioè il corpo mistico di Cristo) e quindi un entità infallibile che

ha il compito di guidare l’umanità verso la salvezza eterna; dall’altro lato l’imperatore è

colui che ha il compito di assicurare il bene terreno dei sudditi e poiché ha tale compito,

l’impero è la struttura voluta dal Cristo per l‘organizzazione del mondo, la chiesa deve

essere parte dell’impero, deve essere tutelata dall’impero, deve appoggiarsi ad esso e

rispettarlo.

Dunque sin dall’inizio si ha un rapporto complesso dove non c’è e non ci sarà mai una

prevalenza definitiva di una di esse sull’altra, ci saranno solo momenti in cui l’impero

tenterà di prevalere sul papato e viceversa.

Esemplificativo e fondamentale per la dottrina è la sintesi che di questo problema farà Papa

Gelasio I , pontefice dal 492 al 496, il quale è autore di un principio che segna

profondamente la storia della chiesa e dei suoi rapporti con l’impero.

Egli, in una lettera all’imperatore Anastasio, sostiene che il mondo è retto dalla

“AUTORITAS SACRATA PONTIFICIUM” (autorità del pontefice) e dalla “REGALIS

POTESTAS” (autorità reale) cioè da due autorità che insieme reggono il mondo. Gelasio

utilizza due termini diversi, autoctoritas per il papa e potestas per l’impero, tale utilizzo non

è casuale in quanto:

Auctoritas è un potere di legittimità, un potere di grazia, quindi il potere del papa è il

potere di conferire legittimità;

Potestas è una forza giuridicamente vincolante che riguarda comportamenti esterni.

Esse sono due sfere differenti che si occupano di ambiti diversi, l’insieme di potestas e

auctoritas regge l’ordinamento giuridico; talmente differenti che è difficile stabilire quale

delle due prevalga.

Parlando della lettera di Gelasio abbiamo introdotto il “ruolo del pontefice di Roma”.

Lo stile epistolare è il dato caratterizzante della normazione dei pontefici, infatti le norme dei

papi si chiameranno “Epistole decretali” (o semplicemente decretali): esse sono delle lettere

che i pontefici scrivono in risposta a quesiti che gli vengono posti e nelle quali è contenuto

un principio normativo Generale (che cioè può essere utilizzato in situazioni analoghe)

avendo il comando del papa valenza universale.

Le prime decretali pontificie compaiono nelle seconda metà del 4° sec e sono come strutture

simili ai reiscritti, ai mandati imperiali.

Dunque l’altro elemento, oltre alle costituzioni imperiali e ai canoni, cono le decretali :così

che già alla fine del 5° sec il quadro normativo che riguarda la chiesa è ampio e soprattutto

disordinato, tanto che cominciano le prime raccolte normative dei testi che riguardano il

diritto della chiesa; raccolte che sono private (cioè fatte a scopo personale, per i singoli enti

ecclesiastici) e che quindi non hanno il carattere di ufficialità.

Fra queste ricordiamo la Raccolta Dionisiana (fine 5° sec – inizio 6°) composta da Dionigi

il piccolo, che consiste in una collezioni di decretali e canoni, canoni che vengono tradotti

dal greco al latino assicurando così alla raccolta dionisiaca una larga diffusione in occidente.

La diffusione è così grande che papa Adriano 1°, quando incorona Carlo Magno, gli dona

una copia della dionisiaca arricchita da nuovi canoni e decretali che Carlo Magno dovrà

utilizzare come diritto della chiesa nel nuovo impero. Questa collezione prenderà il nome di

“Dionesiana-Adriana” e sarà quella utilizzata nell’impero Carolingio.

Il diritto canonico è un diritto che nasce in oriente con i concili ma che poi si sposta in

occidente dove vi sono due fattori fondamentali: l’importanza del papa di Roma e il suo

intervento diretto nella scena politica occidentale, e la formazione dell’impero Carolingio i

cui imperatori intervengono nella vita interna della chiesa.

Un altro fenomeno che si aggiunge a ciò sono i c.d. “Vescovi-Conti” infatti la dinastia

successiva ai carolingi (cioè gli Ottoni) prenderà l’abitudine di nominare i vescovi, nomina

che comporta un vantaggio per l’imperatore, ovvero il fatto che è garantito il ritorno del

feudo alla morte del vescovo; se poi il conte è anche vescovo, non potendosi sposare non

potrà avere eredi che rivendicheranno il feudo, quindi il feudo tornerà con certezza nelle

mani del signore che l’ha concesso.

La chiesa dunque negli ultimi secoli dell’alto medioevo è sempre più ostaggio dell’impero

tanto che nell’anno 1000 si avrà la “riforma Gregoriana”, la quale è una riforma interna

della chiesa che nasce in Francia e che culmina con la figura di papa “Gregorio VII”.

Tale riforma impone che gli ecclesiastici (cioè gli uomini della chiesa e non la chiesa) non

possano possedere nulla, non possano gestire anche indirettamente niente: questo significa

togliere uno degli elementi della contrattazione, in nome di una riaffermata supremazia del

papa sull’imperatore.

Gregorio VII è autore del famosissimo Dictatus Papae , ovvero un elenco di preposizioni

brevi, programmatiche dove si afferma con chiarezza l’autorità suprema del papa sia nei

confronti di qualsiasi autorità laica sia nei confronti di tutti gli altri organismi che

compongono la chiesa (compreso il Concilio).

Il papa non può essere giudicato da nessuno ma al contrario ha il potere di giudicare tutti

perché è il diretto vicario di Cristo in terra quindi su di lui non c’è nessuna altra autorità.

Ciò ha una conseguenza immediata sul piano giuridico ovvero la possibilità dell’appello

supremo al papa: così che tutte le controversie di qualunque entità possono essere sospese

ricorrendo all’appello diretto del papa.

Fra gli strumenti elaborati dalla chiesa Gregoriana quello di migliore efficacia è la

“scomunica” ovvero l’esclusione dall’ecumene, dalla comunità dei fedeli di Cristo.

Se si è tramite la scomunica, fuori dalla comunità si diventa “Res nullius” proprio perché il

medioevo è una età in cui l’individuo è concepito come parte di un ordinamento, di un

sistema: ad esempio c’è la donna, c’è il minore, c’è il mercante … cioè tutti soggetti definiti

da un insieme di diritti che sono i diritti dell’ordinamento di cui essi fanno parte.

L’insieme dei vari ordinamenti si ricompone nell’ordinamento dei fedeòi di Cristo, se si è

fuori da tale ordinamento, fuori dall’ecumene significherà non avere più sudditi, non avere

più nessuno che dovrà obbedienza.

Ecco perché Enrico III starà per 3 gironi e 3 notti inginocchiato per chiedere perdono a

Gregorio VII che lo aveva scomunicato: dunque la scomunica era l’arma più terribile che i

pontefici potevano inventarsi per contrastare lo stra-potere dell’imperatore.

La riforma Luterana viene fatta non soltanto da Gregorio VII ma anche da un insieme di

grandi intellettuali del tempo (tra i quali Anselmo da Lucca) i quali (tramite le loro opere, le

loro collezioni di norme) forniscono al pontefice un supporto per una nuova idea politica.

Le collezioni di tali teologi-filosofi sono un misto tra Teologia e diritto nel senso che

all’interno di tali opere troviamo sia fonti normative che riguardano la chiesa, sia frammenti

di opere che normative non sono, quali ad esempio le opere dei padri della chiesa come S.

Agostino, quindi nell’11° sec in queste elaborazioni teologia e diritto stanno insieme.

Altro esempio di teologia e diritto insieme sono i c.d. “libri Penitentialis” ovvero uno

strumento che consentiva al confessore di essere contemporaneamente sia confessore che

giudice dunque, i libri penitenzialis erano dei prontuari di peccati e di reati insieme (quindi

di pene e di penitenze insieme).

Tuttavia la scolta è da attribuire a Graziano, un monaco contemporaneo di Irnerio: come

Irnenio aveva separato “il diritto alla retorica”, Graziano separò “il diritto salla teologia”

tanto che possiamo dire che con Graziano nasce il Diritto Canonino: ovvero nasce l’idea

che il diritto della chiesa sia un ambito differente dalla teologia.

Graziano riesce a fare ciò attraverso un opera la c.d. “Concordia discordatium

canonum” (cioè concordia dei canoni discordanti) nota come “Decretum” (1140 -1142)

ovvero una straordinaria raccolta di materiale delle varie opere precedenti (per esempio le

opere di Anselmo da Lucca). In tale opera l’intento di Graziano era quello di “concordare”

le varie fonti che secondo lui erano discordanti.

Prima di Graziano di tale discordanza si era accorto Abelardo che nell’opera “sic et non”

propone al lettore le contraddizioni che stanno all’interno dei testi sacri (basti pensare alle

contraddizioni tra il nuovo ed il vecchio testamento).

Tuttavia Abelardo pur proponendo le varie discordanze – contraddizioni, non da una

soluzione proprio perché i testi sacri sono la Parola di Dio, egli infatti non può dire quale

delle contraddizioni prevale essendo “tutta” parola di Dio ( il quale lascia liberi gli uomini di

scegliere la scelta migliore). Sarà dunque Abelardo a suggerire a Graziano il metodo di

mettere davanti al lettore i passi contrastanti, egli aggiungerà “i criteri” per risolvere le

contraddizioni.

Graziano utilizzerà fonti del “Diritto Divino” e fonti del “Diritto Umano”: le prime sono

fonti i cui principi giuridici non possono essere contraddetti o messi in discussione.

Naturalmente fonti di diritto divino sono le scritture del vecchio e del nuovo testamento.

Le fonti del diritto umano sono: innanzitutto le fonti normative della chiesa stessa cioè

canoni conciliari, decretali pontificie; poi tutte le fonti laiche che si occupano di chiesa

ovvero le costituzioni imperiali, la compilazione Giustinianea, il codex Teodosiano tratto

dalla Lex romana-Wisigotorum; ma anche i capitolari ecclesiastici, i libri pentinetiales, le

opere dei padri della chiesa.

Tutto questo materiale sta sul tavolo di Graziano il quale, essendo un privato, deve

giustificare i principi con i quali cerca di conciliare le discordanze tra tali opere.

I criteri, le rationes, che trova Graziano sono quattro:

il primo criterio è la ratio temporis (il criterio del tempo). La legge posteriore non

abroga la legge precedente. Tale criterio naturalmente si può utilizzare solo per le fonti del

diritto umano. Ad esempio un capitolare che dice “uccidi” non può abrogare il

comandamento “non uccidere”.

altro criterio è la ratio loci (il criterio del luogo). La legge speciale deroga la legge

generale. Ad esempio un canone di un concilio provinciale che dispone specificamente per

quel territorio deroga ad un canone generale di un concilio ecumenico che dice

diversamente. Quest’ultimo sarà in vigore per tutti i territori, il primo soltanto per quel

specifico territorio. Questi due criteri da soli non possono risolvere il problema per questo

interverranno altri due criteri più complessi.

uno è la ratio significationis (il criterio del significato). Per Graziano due norme

contrastanti valgono entrambe poiché disciplinano per due cose diverse.

l’altro è la ratio dispensationis in cui Graziano dice che una è l’eccezione e l’altra è la

regola generale (se per esempio su una determinata fattispecie quattro canoni dicono in

modo uguale ed uno dice diversamente, allora quest’ultimo sarà l’eccezione, per cui vale la

regola generale ma si deve tenere conto anche dell’eccezione).

Graziano essendo un privato non ha alcuna autorità, ha deciso di fare un’opera di questo

tipo solo perché è un maestro di arti liberali che vive in un contesto, quello della scuola di

Bologna, in cui si sta affermando un nuovo tipo di studi, che è quello degli studi di diritto.

Tuttavia solo gli studiosi di diritto della scuola di Irnerio hanno un materiale sul quale

studiare ovvero Libres Legales, ossia la compilazione Giustinianea risistemata da Irnerio,

mentre per il diritto della chiesa manca l’equivalente di questi libri.

Proprio per questo motivo il manuale di Graziano avrà un grande successo nelle scuole,

tanto che sin da subito iniziano a formarsi i c.d. Giuristi Canonisti.

L’avere introdotto questo ambito di studi all’interno della formazione dei giuristi ha anche

una ricaduta pratica. Graziano infatti, acquisisce una tale fama che addirittura Dante lo

collocherà nel paradiso nel cielo dei sapienti, e di dirà: “l’uno e l’altro foro aiutò si che piace

in paradiso”.

Tali tribunali (fori) sembrerebbero a prima vista il tribunale laico e il tribunale ecclesiastico

ma in realtà non è così. Infatti sia il tribunale civile che il tribunale ecclesiastico sono

entrambi tribunali che si reggono sul diritto, e non sulla teologia.

La separazione dei tribunali che viene realizzata con il Decretum di Graziano, e quindi con

la creazione del diritto canonico, è la separazione fra il tribunale della coscienza e il tribunale

delle azioni.

Il primo avrà come giudice il confessore, il secondo un giudice sia esso laico o

ecclesiastico. Dunque d’ora in poi vi sarà una separazione netta fra peccato e reato, fra

penitenza e pena; il tribunale della coscienza giudicherà certamente sulle azioni e sulle

omissioni ma anche sulle intenzioni.

Intenzioni che non sono mai oggetto di competenza di un giudice delle azioni ma solo del

giudice della coscienza, il confessore.

Dal Decretum in poi sul soglio pontificio saliranno i c.d. papi giuristi, come ad esempio

Alessandro III, ciò significa che si avrà alla fine del 1100 un impressionante aumento di

Decretai Pontificie, le quali verranno copiate in coda al decretum e verranno chiamate extra-

vagantes.

Successivamente, alla fine del XII sec e nei primi 30 anno del XIII, abbiamo 5 raccolte di

decretali dette Quinque compilationes antique: due delle quali hanno carattere ufficiale in

quanto promulgate ufficialmente da pontefici, in particolare la terza antiqua è di Innocenzo

III e la quinta di Onorio III.

Gran parte del materiale delle quinque compilationes confluirà nel c.d. Liber extra

composto da Gregorio IX nel 1234. Tale opera è importantissima per varie motivi:

innanzitutto perché è una compilazione ufficiale, promulgata con bolla e con la quale il

pontefice dichiara che tale compilazione è l’unica da utilizzare nelle scuole e nei tribunali,

vieta inoltre a chiunque di fare altre raccolte di decretali se non espressamente autorizzate

dal pontefice; infine invia la compilazione alla scuola di Bologna, a quella di Orleans e a

tutte le altre scuole.

Dunque il Liber extra comprende buona parte delle Quinque compilationes e le Decretali

originali di Gregorio IX. Esso è diviso in cinque libri riguardanti cinque grandi ambiti su

cui si muoverà il diritto canonico d’ora in poi.

Essi sono Iudex, giudice quindi giurisdizione; Iudicium, giudizio quindi clero; Clerum,

quindi organizzazione del clero; Connubia, matrimoni; Crimen, diritto penale.

Nel 1298 papa Bonifacio VIII emana il Liber sexstus che è una compilazione ufficiale

nella quale Bonifacio dichiara che le uniche raccolte da tenere in considerazione sono il

Liber extra e lo stesso Liber sexstus. Tale papa sarà uno dei protagonisti del tempo, avrà

uno scontro violentissimo con il concilio, in particolare con i cardinali Colonna i quali

mettono in discussione la sua elezione; sarà anche protagonista dello scontro con Filippo il

bello - Re di Francia.

Anche il Liber sexstus è diviso in cinque parti ed è importante perché prelude ad un periodo

in cui la chiesa, il papato dal 1309 al 1378 in conseguenza allo scontro tra Bonifacio e

Filippo il bello viene spostato ad Avignone.

Il periodo avignonese è fondamentale perché vengono alla luce le c.d. Clementine, ovvero

un’altra raccolta di decretali volute da Clemente V, importanti perché sono le ultime raccolte

ufficiali di decretali.

In seguito nel 1500 un umanista francese Jean Chappis farà una raccolta che chiamerà

Corpus Iuris canonici nella quale inserirà il Decretum, il Liber extra, il Liber sexstus, le

clementine, ma anche due raccolte private; una di Decretali extra vagantes ed una detta di

Extra vagantes Comunes.

Esso verrà promulgato ufficialmente alla fine del 1500 e rimarrà in vigore fino alla

promulgazione del Codex del Diritto canonico.

SCHEMA GENERALE

In conclusione le fasi del diritto della Chiesa sono due:

la fase giuridico teologica nella quale la chiesa per affermarsi all’interno dell’impero

utilizza la via del diritto;

la fase giuridica che prende le mosse dalla riforma Gregoriana ma che inizia con il

decreto di Graziano fino poi alle decretali.

Così che diritto romano, diritto canonico unito alla Scientia Iuris sono il diritto comune.

Quindi possiamo affermare che diritto comune è l’insieme di diritto romano – Giustinianeo,

di diritto canonico dal Decretum in poi, e dalla interpretazione dei giuristi che adattano il

materiale normativo alla realtà del loro tempo.

Lezione 5

La scuola di Pavia, nell’alto medioevo non si può parlare di un insegnamento autonomo

del diritto, ma questo viene studiato all’interno di un organizzazione del sapere

enciclopedico. La società non concepisce il dotto specializzato ma concepisce il sapiente che

sa tutto. A ciò deve aggiungersi che le esigenze della società sono da ritenersi soddisfatte,

dal punto di vista giuridico, dalle epitomi e dalla prassi. Le figure centrali per la produzione

del diritto sono i giudici e i notai, ossia quei soggetti che avendo una preparazione giuridica

la utilizzano per dare nomi a situazioni che il diritto romano non aveva mai prodotto. I primi

secoli del medioevo si caratterizzano per configurare una società rei centrica, al centro degli

interessi della società c’era la res, mentre la società romana era antropocentrica. Significa

che mentre il mondo romano immagina un rapporto che dall’uomo va verso la cosa, cioè

immagina che su una res possa esistere un solo dominium, o un solo dominus. Il medioevo

presenta situazioni molto diverse, una società che usa il possesso, un bene immobile viene

cioè gravata di vari diritti di più soggetti. Esemplificativo di tutto questo è il feudalesimo. Se

un bene che appartiene ad un signore viene concessa ad un vassallo, che potrà esercitare su

quella terra tutti i diritti ecco che allora sulla stessa res si avranno due domini, il concedente

e il vassallo. Questo rapporto vassallatico è il più emblematico ma ve ne sono molti altri.

Avremo contratti in cui il proprietario e l’agricoltore si metteranno d’accordo per dividere

tutto a metà, avremo l’enfiteusi etc..

Siamo in un epoca in cui non c’è un legislatore che appalta l’intero mondo del diritto, ma

siamo in un epoca in cui il diritto dei privati è gestito dai privati con l’intervento concreto

dei notai.

Il notaio è un personaggio conosciuto all’interno dell’ambiente in cui si muove, ha condotta

irreprensibile, il notaio ha delle qualità intrinseche non imposte dall’alto, ha l’autorevolezza

in se tale da essere un punto di riferimento per la società in cui opera. Lo scopo del ricorso

al notaio è fermare l’incontro delle volontà, l’atto notarile è soltanto testimonianza

dell’avvenuto incontro delle volontà, affinché quel incontro sia il più inattaccabile possibile

lo sottopone a tutta una serie di formalità, prima di tutta la sottoscrizione (firma) . Si vuole

difendere l’atto dagli attacchi esterni e per il futuro, finché i contraenti saranno in vita

potranno cambiare o ribadire i termini dell’accordo, ma quando i contraenti non ci saranno

più questo compito sarà compiuto dall’atto notarile.

Il problema principale era la gestione della terra, è l’epoca in cui la maggior parte delle

comunità vive di quello che produce, è l’epoca del particolarismo giuridico. Il signore

amministra la giustizia, riscuote i tributi. Non c’è sovrapproduzione non c’è un mercato

attivo.

Come detto il diritto è il prodotto della società e quindi risponde alle sue necessità. Più la

società si complica, cresce economicamente maggiori saranno le richieste di un diritto più

dettagliato.

Se nell’alto medioevo il diritto non è soggetto di uno studio autonomo è dovuto al fatto che

le nozioni date dai soggetti operatori del diritto, seppur formati nelle scuole di retorica, sono

efficaci per la società. Non c’è ancora la necessità di formare giuristi di professione. Il 1000

è tradizionalmente il secolo che segna il confine tra alto (fine del V sec e il 1000) e basso

medioevo

( 1000-1400). Il mille è un anno carico di significati che gli uomini del tempo vedevano

come la fine del mondo, si diffuse il millenarismo la convinzione che col passare al nuovo

millennio il mondo venisse distrutto. Ciò naturalmente non avviene e l’XI secolo è un

secolo di grande espansione, le cui cause sono molteplici e tutte collegate. Esse sono:

l’espansione demografica che porta un aumento della forza lavoro e un aumento della

produzione agricola, che comporta un’apertura del mercato, nelle città cominciano a

scambiarsi le merci. Su questi mercati arrivano delle merci che sono il frutto dell’attività dei

mercanti. Alla fine del X secolo mercanti amalfitani, veneziani e poi pisani cominciano a

solcare nuove rotte, le rotte dell’oriente, qui comprano oggetti preziosi e materie prime

sconosciute in occidente. I mercanti portano le loro merci in occidente e le vendono nei

mercati e nelle fiere, riparte l’economia. La nuova società che pone al centro le città, chiede

un nuovo diritto poiché il diritto delle epitomi e dei notai non è più sufficiente.

Nel XII secolo prende vita quel fenomeno detto rinascimento giuridico, nel campo del

diritto il rinascimento giuridico è tre secoli prima del rinascimento artistico. Il rinascimento

giuridico parte da Bologna, qui nasce la prima scuola di diritto, la prima università. Questa è

il centro deputato alla formazione dei giuristi. La Sorbona c’era gia però questa era una

scuola che nasce come continuazione di una scuola episcopale, mentre la scuola di Bologna

è una scuola laica che nasce ad opera di un privato. Le origini della scuola sono a metà tra il

mito e la realtà, le cose che sappiamo con certezza è che il fondatore è un maestro di arti

liberali di nome Irnerio. Le cronache dicono che questo personaggio cominciò a leggere i

testi della legge e leggendo cominciò ad insegnare. La prima fase dell’università è una fase

lasciata all’iniziativa privata. Un maestro che spiega a dei soggetti che vogliono imparare e

alla fine di un percorso di preparazione li nomina doctores. La scuola nasce come

un’organizzazione privata, gli studenti che sono detti soci, stipulano una convenzione col

maestro, dominus, che prevede il pagamento di una colletta al dominus e si crea tra dominus

e soci una c.d. comitiva. Siamo in quella ambientazione in cui lo studio superiore avviene

nella casa del dominus, i soci vivono col dominus e da lui imparano, quando il dominus

ritiene di aver concluso il percorso formativo, indice un colloquio pubblico in cattedrale e

nomina i suoi soci doctores. Da questo momento in poi i nuovi doctores potranno insegnare

il diritti.

Nel 1155 l’imperatore Federico I Barbarossa emana una costituzione a favore degli studenti

che di recano a Bologna a studiare il diritto, a questi viene concesso una sorta di

salvacondotto che consente loro di spostarsi dalle terre di origine fino a Bologna senza

pagare alcun pedaggio, e ripara le offese che verranno commessi nei confronti degli studenti

come se fossero stati commessi nei confronti dello stesso imperatore. La costituzione

prevedeva che fosse il loro maestro a giudicarli nelle controversie che i riguardava, ed infine

esentava gli studenti dal diritto di rappresaglia. Il diritto di rappresaglia è la possibilità che

un creditore insoddisfatto ha di equivalersi verso uno qualunque dei soggetti appartenenti

alla stessa natio del debitore insolvente. Chiaramente è una costituzione che è volta a

tutelare e potenziare la scuola di Bologna. La motivazione che spinge Federico ad emanare

la norma è il tipo di diritto studiato nella scuola.

A Bologna si studiava il diritto romano giustinianeo, come detto le epitomi non erano più

sufficienti a regolare la nuova società così si va alla ricerca dei testi antichi. Irnerio ha il

merito di aver ricomposto i testi originali della compilazione giustinianea. Fondamentale la

riscoperta del digesto che torna alla luce dopo secoli. È una riscoperta che non avviene tutta

in una volta ma segna almeno tre fasi, come vedremo tra poco.

Dopo la riscoperta del digesto Irnerio mette mano alla sistemazione del code, che era stato

privato degli ultimi tre libri, riporta alla luce gli ultimi tre libri e riporta alla luce

l’autenticum, ossia una raccolta di novelle giustinianee che sostituisce l’epitome giuliani.

Tutto questo materiale confluiscono nei c.d. libri legales, che sono oggetto di studio della

scuola di Bologna.

I libri legales diventano oggetto di studio nelle scuole di diritto; sono cinque e contengono

la compilazione giustinianea nella forma vulgata, una ricostruzione dei manoscritti che

Irnerio ritiene essere quelli giustinianei.

La littera pisana florentina è un manoscritto probabilmente più antico di quelli utilizzati da

Irnerio, e quindi più vicino all’originale,il c.d. archetipo, di cui però non abbiamo notizia.

La suddivisione che fa Irnerio resterà nei secoli a costituire la base del diritto comune,

cinque tomi : il primo volume è detto digestum vetus e contiene i libri che vanno dal 1 al 24,

Irnerio scopre per primi questi libri e li mette insieme, successivamente scopre altri libri. La

nuova scoperta riguarda gli ultimi libri del digesto che vanno dal 38 al 50, che compongono

i digestum novum . In una terza fase scopre il digestum rinfortiatum che in qualche modo

vuol dire rafforzato che contiene i libri che vanno dal 24 al 37. Il quarto volume dei libri

legales prende il nome di codex e contiene i primi nove libri del codice non epitomati, nella

loro forma ricostruita. Il quinto e ultimo volume prende varie denominazioni, è detto

volumen, parvum o anche authenticum. In realtà è il più grosso dei libri legales, contiene i

cosiddetti tre libri, ossia gli ultimi tre libri del codex dal 10 al 12 che erano , stati eliminati

nell’alto medioevo. Irnerio mantiene la divisione del codex , in questo periodo per codex si

intende l’insieme dei primi nove libri. Insieme ai tres libri vi sono le istituzioni, e ancora

l’authenticum, ossia una raccolta di novelle di Giustiniano che sostituirà l’epitome giuliani.

Il termine lezione che oggi viene utilizzato deriva dalla metodologia di studio della scuola di

Bologna, dobbiamo immaginare un’epoca in cui la circolazione dei volumi è molto scarsa. È

impensabile che tutti gli studenti abbiano un testo, il testo è uno solo che viene letto dal

dominus, la letio è la lettura, viene letto un passo della compilazione. Questi testi non sono

semplici, richiedono una spiegazione, lo studio si basa dunque sulla glossa. Questa è

un’annotazione che il dominus pone al fianco del frammento e che è volta a chiarire il

significato oscuro del termine. La glossa è una annotazione marginale o interlineare che

almeno nella sua prima fase sostituisce un termine oscuro con uno più chiaro. Quella della

glossa diventa la metodologia di questa scuola che verrà detta scuola dei glossatori. Questa

scuola a partire da Irnerio lavora sulla spiegazione della compilazione giustinianea, ogni

maestro pone sul testo una propria spiegazione del testo. Ognuno dei maestri usava siglare

le proprie glosse con le proprie iniziali. Nei primi decenni del 1200 la situazione divenne

complicata, le glosse erano diventate argomentative dove i maestri annotavano i passi simili

che disciplinavano fattispecie analoghe. La sovrapproduzione di glosse si ferma intorno al

1250, quando l’ultimo glossatore di nome Accursio compila la c.d. magna glossa. Accursio

seleziona oltre 96000 glosse. I glossatori hanno una conoscenza della compilazione

giustinianea unica ed irripetibile, nessuno dopo di loro conosce la compilazione come loro.

Conoscono tutti i passi che possono essere tra loro collegati. Accursio seleziona le glosse e

cerca di dare un apparato omogeneo e lo pone a corredo perpetuo della compilazione

giustinianea. Il corpus iuris sarà sempre accompagnato dalla magna glossa. Anzi ci si

baserà maggiormente sui testi della scuola che su quelli originali. La scuola dei glossatori

finisce così la sua spinta creativa.

La scuola di Bologna ha due facce, da una parte i formano studiosi e dall’altro si forma

scienza, studio. Irnerio da una parte risistema il materiale giustinianeo e dall’altra forma dei

dottori: Martino, Bulgaro, Ugo e Iacopo, detti i quattro dottori. Appartengono alla seconda

generazione della scuola, ognuno di loro forma altri dottori.

Vediamo come l’università medievale si struttura in istituzione, abbiamo detto che all’inizio

è un organizzazione privata, gli studenti cercano il maestro e si mettono d’accordo per i

programmi e il salario, siamo in un periodo in cui la formazione universitaria ha un valore

formativo, gli studenti chiedono non il titolo ma una formazione e il maestro sarà tanto più

quotato quanto più sarà bravo a dare questa formazione. Dalla fase privata si passa verso i

primi anni del 1200 ad un’organizzazione istituzionalizzata, si passa all’universitas

studentium, è l’università degli studenti, un insieme di studenti che si cominciano a

organizzare in nationes, ogni natio è capeggiata da un rector che è uno studente. A Bologna

si fondano due università una detta degli ultra montani e uno dei citra montani. La prima

raccoglie gli studenti stranieri, mentre la seconda raccoglie gli studenti di ogni parte d’Italia.

La formazione si articolerà in tre anni di studio sui testi giustinianei, con lezioni divise tra

digestum vetus e novum, svolte di mattina, e codex istitutiones e tres libri che vengono

svolte il pomeriggio. Gli ultimi due anni si cominciano gli esami, il percorso degli esami è

un percorso complesso, a tappe, il primo esame consiste in una lettura e ripetizione pubblica

che lo studente fa davanti ai suoi colleghi, questa dissertazione pubblica si articola in due

momenti, la prima in cui lo studente sceglie un argomento e lo espone, nel secondo

momento i colleghi gli pongono delle domande, se supera questo esame ottiene un

baccellierato e diviene bacalarius. Una volta ottenuto questo primo “diploma”, lo studente

sceglie un docente e sostiene un’altra prova d’esame detta tentamen, che è un esame privato

in cui lo studente deve dimostrare il suo livello di preparazione su tutta la compilazione

giustinianea, una volta passato questo esame c’è la c.d. privata definito un mare magnum

tremundum ac rigoroso esamen. La privata consiste nella assegnazione al candidato di due

argomenti da parte della commissione, composta dai docenti della scuola e dal vescovo, al

candidato vengono assegnati due argomenti a sera e lui il giorno dopo dovrà discuterli.

Questo è il tipo di esame attualmente utilizzato per l’assegnazione delle cattedre

universitarie.

La cerimonia si conclude con la consegna di alcuni simboli che connotano il nuovo doctor,

questi sono l’anello, la toga e il berretto e poi l’abbraccio della commissione che significa

che il nuovo doctor è cooptato dalla comunità dei docenti. I giuristi sono praticamente dei

personaggi dotati di una cultura talmente spendibile nel mercato da diventare un ceto

potentissimo. Alla fine del 1200 nasce il loro potere che crescerà esponenzialmente per tutto

il medioevo e l’età moderna che verrà bloccato solo dall’impianto del sistema codicistico.

L’attività della scuola dei glossatori non si esplica soltanto attraverso il genere letterario

della glossa, ma utilizza anche altri generi letterari, tra questi va ricordato il genere delle


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Storia del diritto medievale e moderno della prof.ssa Pasciuta. Argomenti trattati: PANORAMICA GENERALE; Incontro romano germanico; Pauli receptae sententiae; diritto comune; IL DIRITTO DELLA CHIESA; concilio di Nicea ; concilio di Costantinopoli; IMPERO E CHIESA; Papa Gelasio I; AUTORITAS SACRATA PONTIFICIUM; REGALIS POTESTAS; I criteri, le rationes.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (AGRIGENTO, PALERMO, TRAPANI)
SSD:
Università: Palermo - Unipa
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Palermo - Unipa o del prof Pasciuta Beatrice.

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