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convinzione che le soluzione giuridiche sono soluzioni contingenti e locali. La storia del

diritto ha avuto anche altre funzioni, il diritto è un sistema di legittimazione del potere, il

potere è legittimato ad essere tale perché si fonda su regole giuridiche. Questo pone un

problema: se il diritto legittima il potere, chi legittima il diritto? Max Weber individua tre

sistemi di legittimazione dei poteri politici.

Il primo è la tradizione, il potere è legittimo perché è così da tanto tempo. Esiste un

momento nella storia dell’umanità in cui il potere si legittima in funzione dell’antico.

Il secondo sistema è il carisma, il potere è legittimo perché è ispirato da Dio. I sovrani

medievali sono tutti dei gracia rex, re per grazia di Dio. È Dio che vuole quel sovrano.

Il terzo sistema di legittimazione è la razionalizzazione, un sistema è legittimo perché e

razionale, dove razionale vuol dire anche efficiente. Il potere politico oggi è legittimato da

una serie di regole che non sono regole della tradizione, né dettate da Dio, ma da una serie

di regole che ci sembrano le più efficienti, quindi il sistema poggia sulla razionalità.

Che c’entra la storia con tutto questo, c’entra ad esempio per il primo sistema, la storia nel

prima sistema è fortemente legittimante. Se ci pensiamo la funzione storica in funzione

legittimante viene utilizzata anche dalla dogmatica giuridica per dimostrare che certe figure

giuridiche sono esistite da sempre. Naturalmente lo storico del diritto non accetta queste

impostazioni poiché il legame col passato è un legame soltanto terminologico. Ad esempio

la famiglia romana non ha nulla a che vedere con la famiglia attuale. Noi possiamo utilizzare

questi termini solo perché non hanno lo stesso significato giuridico che avevano a quel

tempo.

La faida e il guidrigildo sono tipici della legislazione longobarda, la faida è la legge

disciplinata molto severamente dalla legge del taglione, oggi ha una valenza molto negativa

e sicuramente contra legem. Le continuità sono possibili sono a patto che il termine indichi

una cosa diversa dal passato. Il professor Albanese dice che il diritto è fatto di parole,

quindi è necessario contestualizzare le parole. La continuità col passato è solamente

terminologica, mentre c’è una discontinuità semantica, questo significa che non esistono

concetti giuridici validi universalmente, non esiste una atemporalità del diritto, ma le

soluzioni del diritto sono contingenti, hanno una durata, esistono finché la società li riterrà

validi.

Questa prospettiva di continuità non è del tutto innocente, l’atteggiamento genealogico del

diritto del passato e il diritto attuale non è un atteggiamento dovuto solo a una ingenuità di

prospettiva, ma ha uno scopo preciso. La continuità è una delle strade per consolidare una

situazione presente, che riguarda il potere politico. Per potere politico si intende il sistema

generale del potere politico, nonché la legittimazione di questo potere che viene visto come

un diritto naturale, razionale, atemporale, un diritto che consentirebbe di istaurare un dialogo

interrotto tra i giuristi antichi e quelli attuali. È indubitabile che categorie come stato,

persona , famiglia e testamento sono sempre esistite, però non sono sempre esistite come

categorie oggettive, ma perché l’uomo le ha sempre cercate.

Dobbiamo fermarci sul concetto di indagine storica. Il passato non è un’entità oggettiva, ma

è, esiste soltanto in funzione delle domande che noi poniamo. Noi prendiamo dal passato

quello ce ci serve. Ciò significa che la storia non è sempre la stessa. Anche il tempo è

determinato dalle circostanze, però non si tratta di percezione soggettivo, ma dipende dalle

domande che lo storico si pone. Il tempo della cronaca dei nostri giorni è un tempo

velocissimo.

I tempi della storia possono avere una variabile estensione, che dipende dalla lontananza

dell’oggetto rispetto a noi, più vado indietro nel tempo e meno fonti avrò a disposizione. Si

pensi alla preistoria, divisa in ere talmente lunghe da non essere quantificabili, nonostante

ciò le informazioni sono pochissime. Più ci avviciniamo più c’è un informazione dettagliata.

Elemento fondamentale per avere una scansione cronologica dettagliata è l’oggetto del

nostro studio. Vi sono cioè fenomeni di breve durata e fenomeni di lunga durata. Il

fenomeno di breve durata è tipico della storia politica.

Lo statuto della ricerca storica ha dei parametri invalicabili. Ecco perché la ricostruzione

storica non è oggettiva ma scientifica. Nella ricostruzione della storia si può scegliere un

aspetto o un altro, si possono avere delle prospettive diverse.

L’altro tipo di prospettiva è quella progressista,un percorso che da una fase buia va verso la

perfezione. L’esperienza porta l’uomo da una fase buia ad una fase evoluta.

Il “buio” medioevo non è poi così buio, impareremo a conoscere il medioevo come un

epoca di straordinaria civiltà, e acume giuridico. In questa prospettiva di evoluzione

l’elemento legittimante è proprio il passaggio dal passato imperfetto e il presente perfetto. Il

punto di arrivo sono le codificazione. Entrambi i modelli esposti si basano su un

presupposto comune, tentano di risolvere problemi giuridici contemporanei. Il passato viene

strumentalizzato per dimostrare una tesi che col passato non ha nulla a che vedere. Quello

che noi dobbiamo fare è guardare al passato cercando di dare al passato la specificità che

merita. Il concetto di verità storica è un concetto che va trattato con cautela. Lo statuto

scientifico dello storico si pone come oggetto dell’indagine la produzione del diritto come

processo sociale. Se si astrae la norma dal contesto sociale in cui si trova, essa perde di

significato. Noi studieremo il diritto come prodotto sociale, partendo però dal diritto e non

dalla società. Un dato fondamentale è la lunga durata del diritto, è un fenomeno di lunga

durata.

L’anno 476, anno di caduta dell’impero romano, e l’anno 1804, anno della codificazione

napoleonica, sono le coordinate storiche del nostro studio.

Le trasformazioni del sistema giuridico sono trasformazioni lente, il diritto resiste ai

cambiamenti della politica e della cronaca.

Cercheremo di individuare alcuni connotati che sono significativi di un percorso che non è

lineare, non è necessario e non è escatologico, non porta cioè alla salvezza, è un percorso

che si caratterizza per rotture per cambiai rotta. Questo concetto della storia come percorso

di rottura e di discontinuità non è affatto condiviso dai giuristi che negano le discontinuità

facendo così della storia un uso strumentale. Per il giurista positivo il diritto è

un’ininterrotta tradizione aggregativi in cui le nuove soluzioni nascono per perfezionare le

soluzioni precedenti. Per lo storico invece la tradizione giuridica non è un bagaglio

ininterrotto, ma è piuttosto la disponibilità di un enorme massa di strumenti che utilizza per

produrre nuove norme.

La tradizione giuridica è una sorta di grande laboratorio dove il giurista prende degli

strumenti e crea delle norme nuove. Il nostro compito è quello di controllare questo

strumentario per fare in modo che il passato riacquisti spessore e autonomia.

Il diritto è importato della società, ma è vero anche il contrario, esso crea delle categorie

sulle quali la società si organizza. Il diritto crea valori sui quali si fondano le istanze della

società. Genera modelli mentali che appatengono al gruppo e all’individuo. L’idea del

contratto o della persona sono delle invenzioni del diritto sulle quali la società si modella.

Il diritto pensa la società, la organizza e a questa si organizza di conseguenza. La società

senza il diritto non potrebbe modificare la tradizione. Il diritto recepisce le istanze e dal

canto suo forma la società.

PANORAMICA GENERALE

Il medioevo è un epoca si pluralismo giuridico, c’è un pluralismo di sistemi normativi. Santi

Romano nella teoria degli ordinamenti giuridici afferma che lo stato non è l’unico

ordinamento giuridico, sosteneva che anche una fila all’ufficio postale può diventare un

ordinamento giuridico. Per diventare un ordinamento giuridico è necessario che si

verifichino alcuni elementi, deve esserci una condivisione dell’aggregato, devono esserci

delle regole che il gruppo si da e condivide e che se trasgredisce sa di andare contro alle

sanzioni.

Nel medioevo il pluralismo degli ordinamento giuridici è l’essenza stessa della società.

Altra caratteristica del medioevo e della prima età moderna (1492-1789) è che non c’è lo

stato, non esiste un sistema detentore del monopolio della produzione della legge.

Se è possibile pensare ad una società senza stato, è impossibile pensare ad una società senza

diritto. Siamo abituati a pensare al diritto come qualcosa che viene dall’alto, ma in mancanza

di stato chi è a far rispettare le regole? Allora le norme prima di essere imposte dall’alto

devono essere condivisibili. Tanto più le regole sono condivise tanto più il soggetto le

seguirà spontaneamente.

2 Lezione

Incontro romano germanico: nei territori dell’Europa occidentale entrano a contatto due

civiltà molto differenti che si trovano a convivere nello stesso territorio dopo il crollo

dell’impero romano d’occidente (476 d.C.). Questo è l’anno in cui le insegne dell’impero

d’occidente vengono mandate in oriente. Questa data segna l’inizio del medioevo.

L’incontro romano germanico è il momento in cui queste due civiltà entrano in contatto e

creano qualcosa di originale.

Il filone germanico: i regni romano germanici sono delle fondazioni che si collocano nei

territori dell’ex impero romano d’occidente tra il 5 e il 6 sec.

Delle tribù germaniche si stanziano in questo territorio e si affiancano alle popolazioni

latine, sancendo il passaggio dal nomadismo alla sedentarietà. I rapporti tra le popolazioni

germaniche e quelle latine sono diversi a seconda del territorio e non sono sempre idilliaci.

I nomadi non conoscevano molti elementi tipici della società romana, non conoscevano ad

esempio il concetto di proprietà privata. Il diritto germanico conosce l’uso delle terre ma

non la proprietà. Il diritto delle popolazioni germaniche hanno delle caratteristiche comuni

che ritroviamo nella descrizione che ne aveva fatto Tacito. Tacito afferma che i germanici

sono una popolazione dedita alla guerra, i guerrieri sono gli unici a godere in tempo di pace

alla pienezza dei diritti. La maggiore età non è legato ad un dato anagrafico, ma ad una

cerimonia pubblica dinnanzi all’assemblea. Questa decide della vita della comunità, è

formata dai guerrieri che battendo la lancia sugli scudi approva le proposte degli anziani.

L’assemblea è l’organo che decide anche della punizione dei crimini più gravi, in qualche

modo amministra la giustizia. All’interno della società sono fortissimi i legami familiari, il

gruppo familiare rappresenta una compagine dell’esercito. Il capo famiglia giuda il gruppo

in battaglia, in tempo di pace regola i conflitti all’interno del gruppo familiare.

La forma giuridica conosciuta e utilizzata dalle popolazioni germaniche è la consuetudine,

d'altronde è una popolazione che non conosce la scrittura e le consuetudini vengono

tramandate oralmente di generazioni in generazioni.

I clan compongono la popolazione, retta da consuetudini.

Tra il V e il VI sec assistiamo ad un primo stanziamento delle popolazioni germaniche

all’interno del territorio dell’ex impero romano d’occidente.

Per primi i vosigoti si stanziano nei territori della gallia e nella penisola iberica, è un regno

duraturo che va dal 418 al 711 quando i visigoti vengono sconfitti dai musulmani.

Altro regno germanico è quello degli ostrogoti, regno che durerà circa 60 anni, dalla fine del

400 alla metà del 500, quando verranno soppiantati dai longobardi.

Questi regni romano-germanici producono delle compilazioni di norme conosciute come

leggi romano-barbariche. La prima e più importante è la lex romana visigothorum emanata

nel 506 da Alarico II re dei visigoti, questa è una compilazione di iura e leges, contiene

norme romane ma è emanata da un re germanico. Si è a lungo creduto che questa lex

romana visigothorum fosse stata emanata in osservanza al principio della personalità del

diritto, a sostegno di questa teoria veniva affermato che la lex romana visigothorum che era

stata emanata da Alarico II per i romani residenti nel regno, e la lex visigothorum era

destinata soltanto ai visigoti. In realtà le cose non stanno così veniva seguito il principio di

territorialità del diritto le due legge stavano il un rapporto di genus e species. La lex romana

visigothorum era il genus e la lex visigothorum la species. La popolazione

Visigota avrà difficoltà ad utilizzare la lex romana visigothorum e quindi utilizzerà la sua

specificazione. Il contenuto era uguale mentre la forma era diversa. La loro complessità era

però diversa infatti è probabile che i visigoti facessero uso della lex romana visigothorum

per risolvere situazioni complesse mentre utilizzavano l’altra lex per risolvere situazioni più

semplici.

Come detto si tratta di una raccolta di due delle tre fonti romane, tra le leges troviamo un

sesto del codice Teodosiano e alcune novelle post teodosiane,mentre nella parte degli iura

troviamo alcune costituzioni tratte dai codici gregoriano ed ermogeniano, messi tra gli iura

perché si tratta raccolte private, si trova inoltre l’epitome gai o liber gai, riassunto delle

istituzioni di gaio, ancora troviamo brani delle pauli recepte sententie massime tratte dal

pensiero del giurista Paolo, ancora un frammento dei libri responsorum di Papiniano.

Volgarizzazione del diritto è un fenomeno che i romanisti dipingono come il momento

della decadenza, ossia quando gli iura si semplificano e si adattano alle esigenze della

prassi. Tutto ciò avviene nel periodo del basso impero, quando la cittadinanza viene estesa a

tutti i sudditi dell’impero,e quando il diritto è sempre più appannaggio della decisione

dell’imperatore. Gli iura perdono la loro carica innovatrice, la perdono perché da un parte i

giuristi non hanno più quell’autonomia politica che avevano nel periodo del diritto romano

classico, e dall’altra perché le dimensione dell’impero non consentono più la loro

divulgazione.

Le leggi romano germaniche rappresentano una testimonianza del primo medioevo, non

segna una cesura profonda, se vogliamo trovare un momento di trapasso più concretamente

percepibile dobbiamo spostarci al 568 quando cioè i longobardi scendono in Italia. I

longobardi sono quelli che Gregorio magno definisce i più barbari dei barbari, terribili e

feroci, a causa della potenza militare straordinaria di questa popolazione; questi si stanziano

nella parte centro-settentrionale dell’Italia e poi nella parte meridionale, accerchiando lo stato

della chiesa. Da molti l’arrivo dei longobardi è visto come la definitiva cesura dell’Italia. I

longobardi riproducono in forma stanziale un assetto che era tribale, militare. La società è

divisa in fare che corrispondono ai clan, ogni fara ha a capo un guerriero. L’assetto

longobardo nel territorio si struttura in ampi aggregati di fara che prendono il nome di

ducati. I duchi sono tendenzialmente refrattari ad assoggettarsi ad un solo capo, il rex è tale

solo in tempo di guerra, solo nel 643 con l’editto di Rotari ci sarà la prima testimonianza

di una normazione regia presso i longobardi. Questo è il primo monumento legislativo di

età longobarda, è un opera fondamentale perché contiene consuetudini del popolo

longobardo, non contiene diritto romano. L’editto è scritto in latino, poiché i longobardi non

conoscevano la scrittura. Rotari dice nel proemio del suo editto: sto soltanto mettendo per

iscritto le consuetudini che mi hanno tramandato gli anziani del mio popolo. Certamente

questo è vero solo in parte, Rotari certamente mette del suo. Quando le consuetudini sono

messe per iscritto vuol dire che non sono più sentite come prima. Le norme poste nell’editto

tratteggiano alcune caratteristiche della società longobarda. La faida viene disciplinata

dall’editto, questa è la vendetta ossia il modo per vendicare l’inimicizia tra fare diverse, la

fare dell’offeso ha il diritto di restituire un offesa uguale a quella ricevuta. La faida è

regolata dalla legge del taglione. Alla faida è affidata la risoluzione della conflittualità

sempre all’interno a rapporti tra privati. Una volta che interviene un soggetto pubblico,

questo cercherà di controllare il fenomeno. Nell’editto di Rotari si cerca di arginare il

fenomeno attraverso la compisitio, tariffario nel quale ogni offesa ha un prezzo, la fara

dell’offensore potrà corrispondere alla fara dell’offeso il prezzo corrispondente così l’offesa

sarà sanata.

Il giudrigildum è il prezzo da pagare per l’uccisione di un soggetto. Questo prezzo varia a

seconda dello status del soggetto (l’estimatio corporis).

Rotari dice di aver messo nell’editto tutto ciò che ha trovato sulle leggi dei padri, e si riserva

di modificarlo esclusivamente se trova nuove leggi dei padri. L’editto viene donato

all’assemblea,

contiene prevalentemente un minuziosissimo tariffario delle offese. Tale tariffario rispecchia

la caratteristica delle leggi situate, deriva dal latino si cuis indicando che le leggi longobarde

non arriveranno mai alla disciplina del principio generale, ma disciplinano caso per caso.

Il tariffario prevede minuziosamente ogni offesa ricevuta. Il valore della persona che

determina il guidrigildo trova una certa difficoltà ad essere applicata per quei soggetti che

non hanno questo valore, ad esempio le donne. Questa ha capacità giuridica ma non di

agire, viene tutelata tramite il mundio che riguarda sia una tutela protettiva della donna sia

l’ambito patrimoniale. Il mundio è affidato ad un soggetto di sesso maschile che è detto

mindualdo, è solitamente il padre o comunque un consanguineo della donna, e al momento

del matrimonio il mundio può essere acquistato dal marito. Si è detto che il matrimonio

longobardo è in realtà una compravendita ma in realtà il marito non acquista la donna ma il

suo mundio. Il marito potrà amministrare il patrimonio della moglie. Ecco al momento della

stipula del contratto matrimoniale il mindualdo e il futuro sposo possono accordarsi per la

vendita del mundio.

La donna ha una dote e una volta consumato il matrimonio, il marito deve pagare alla

famiglia della sposa una somma di denaro pari ad una controdate detto morghen gaab o

dono del mattino.

L’ultimo elemento che analizzeremo è il processo, il processo longobardo è stato

paragonato ad un gioco, perché il sistema di risoluzione del conflitto in uno spazio pubblico

non avviene attraverso l’azione di un giudice che deve scoprire la verità. Il giudice ha il

compito di stabilire il sistema probatorio che i due contendenti dovranno seguire nello

svolgimento del processo. Il processo è di tipo ordalico, che supererà la prova sarà

innocente, chi non la supererà sarà colpevole, poiché è Dio a giudicare. Dio giudica e

manda un segno agli uomini.

L’accusato veniva sottoposto ad una particolare forma probatoria, ad esempio i carboni

ardenti, oppure lo si immergeva in una pentola di acqua bollente, se il soggetto viveva era

innocente, se moriva era colpevole. In alcune prove se il soggetto sopravviveva era il

diavolo e quindi veniva puntualmente ucciso. L’ordalia poteva anche essere bilaterale e in

tal caso era un duello. Il giudice controlla la regolarità del duello e alla fine dichiara il

vincitore.

Questo tipo di procedura è la forma embrionale di publicizzazione del conflitto, primo passo

per una giustizia pubblica dovuta anche all’influenza cristiana.

Sotto il regno di Liutprando, primo sovrano cristiano e successore di Rotari, vi è una

mitigazione della faida e all’eliminazione dell’ordalia.

Un secondo passo delle leggi germaniche ci porta alla legislazione carolingia, i carolingi

sono una dinastia di maestri di palazzo, poi re e poi imperatori. Maestri di palazzo sono i

primo ministri dei Re franchi merovingi detti re fannulloni, sono i re taumaturghi a metà tra

l’umano e il divino. Al loro posto agiscono i maestri di palazzo, tra questi Pipino il breve,

padre di Carlo magno, prende la corona e ha mandato dal Papa di difendere la cristianità, di

respingere cioè i longobardi. Compito che non appartiene più al imperatore d’oriente, che

guarda il pontefice di Roma come un semplice vescovo. Il pontefice di Roma cerca in

occidente aiuto e si rivolge a pipino, lo nomina re dei franchi e poi, nella notte di natale dell’

800, nomina Carlo imperatore del Sacro Romano impero. Nasce cioè una formazione che

nelle intenzioni del Papa è di gran lunga più importante dell’impero Romano. Un impero

che non avrà i difetti di quello romano semplicemente perchè nasce con il volere di Dio.

Viene riportata in auge l’idea della Roma eterna ed universale, della res pubblica

cristianorum. Carlo viene nominato imperatore, nasce uno strano connubio in cui

l’imperatore è il defensor ecclesiae ma questo esiste solo perché il Papa lo ha nominato.

I sovrani e poi gli imperatori della dinastia carolingia sono sovrani che legiferano, le loro

leggi vanno sotto il nome di capitulari. Questi sono a loro volta divisi in capitoli, in articoli.

Sono norme che hanno una classificazione fatta fin dal loro nascere, questa è fatta sia con

riguardo ai destinatari delle norme, sia con riguardo al principio di applicazione delle norme.

Con riguardo ai destinatari abbiamo i capitularia mundana, ecclesiastica, mista; mundana

contengono norme che disciplinano la materia laica, ecclesiastica la materia ecclesiastica. I

capitularia ecclesiastica riguardano l’organizzazione interna della chiesa.

Un’altra partizione è quella che riguarda il principio di applicazione delle norme, abbiamo

capitularia per se scribenda, e capitularia legibus addenda. I primi seguono il principio della

territorialità del diritto,sono cioè delle norme emanate per intere regioni o per tutto l’impero;

gli altri invece seguono il principio della personalità, sono norme che vanno ad integrare le

norme dei singoli popoli che continuano all’interno dell’impero. L’impero carolingio non è

un’unità compatta, ma è formata da diverse parti. Carlo Magno tiene conto della diversità

delle popolazioni che formano l’impero. I diversi popoli saranno inglobati nell’impero.

È una normazione piuttosto articolata come è articolata la società. L’organizzazione

carolingia è basata sul mantenimento e sulla specificità delle singole etnie. Un altro

problema legato ai capitolari è l’iter della loro formazione. I carolingi fanno vere e proprie

leggi, nuove, i capitolari vengono emanati durante i placiti, assemblee alle quali partecipano

i più alti dignitari dell’impero: marchesi, conti e vescovi. i marchesi e i conti sono uomini di

fiducia dell’imperatore stanziati nelle zone di confine e ne amministrano il territorio in nome

dell’imperatore. Hanno il compito di fare applicare le leggi e di sottoporre all’imperatore i

problemi che incontrano nel loro territorio. I placiti sono queste occasioni,le risposte

dell’imperatore costituiscono i provvedimenti che verranno posti nei capitulari. Nel

momento in cui l’imperatore dice il provvedimento quello diviene legge. Certamente la

scrittura diventa fondamentale non per la sua validità, ma per la sua divulgazione.

Si è detto che l’impero carolingio non avesse una cancelleria per l’archiviazione o per la

registrazione, in realtà non è così, vi sono testimonianze più che eloquenti che dimostrano

l’esistenza di una cancelleria imperiale. Il problema è che la corte imperiale era una corte

itinerante, quindi i testi dell’archivio vengono persi, e non resta traccia dell’archivio. Mentre

non vennero perdute le copie che i destinatari dei capitolari facevano fare nel proprio

interesse. I marchesi o i conti facevano scrivere delle copie per far conoscere nel loro

territorio le leggi. Questo metodo di diffusione è un modo che crea qualche problema di

autenticità, e infatti strettamente legata alla produzione dei capitulari è il fenomeno delle

falsificazioni, che riguardano in modo particolare i capitulari ecclesiastici. L’età carolingia è

un’età in cui l’uso della scrittura si diffonde in maniera notevolissima. Carlo Magno pur

essendo analfabeta è un uomo molto attento alla cultura, si circonda delle personalità più

colte, ad esempio Aquinio di York, monaco fondatore della scuola palatina. La scuola

inventa il metodo di scrittura detta minuscola carolina, che si diffonde in tutto l’impero e che

verrà utilizzata dai monaci per la trascrizione dei documenti. Nell’alto medioevo il sapere è

pressoché ecclesiastico, ciò significa che le classificazioni sono fatti dai monaci e

riguardano soprattutto materie ecclesiastiche. Nelle gerarchia delle fonti storiche un falso se

d’epoca non è meno importante di un documento autentico. Due raccolte in particolare, uno

di Ansegiso e uno di Benedetto Melita contengono in gran parte capitolari falsi di tipo

ecclesiastico.

Lezione 3

Il medioevo è il frutto dell’incontro romano germanico, ripercorriamo adesso la strada

percorsa dal diritto romano. Partiamo da Diocleziano, questi è imperatore dal 284 al 305, da

lui in poi cambia il ruolo che riveste la figura dell’imperatore, cambia a causa dell’influenza

della regalità orientale. Arrivano nuove suggestioni, l’imperatore è visto come un semi-dio,

tale divinità è suffragata da una serie di riti. La maior dignitas diviene sacralità. Chiaramente

è l’inizio di un fenomeno che durerà vari secoli. Giustiniano sarà allo stesso tempo

imperatore e capo della chiesa. Quando l’imperatore si sposta definitivamente in oriente

questo fenomeno diviene più evidente.

Il diritto comincia sempre più ad essere legato al comando dell’imperatore, non a caso gli

iura perdono progressivamente la loro importanza. La perdono perché il potere imperiale

tenta in ogni modo di imbrigliare l’autonomia dei giuristi. Il consilium principis che è

inizialmente un consiglio di giuristi che aiuta l’imperatore, ma che poi diviene una vera e

propria istituzione. I giuristi lavorano per il princeps e crea le norme. È un processo

assolutamente da quello degli iura, nelle quali i giuristi autonomante riuscivano a creare

norme. Ciò non vuol dire che gli iura non venivano più usati, veniva ad esempio utilizzata la

legge delle citazioni. C’è da dire che gli iura sono un tipo di produzione giuridica limitata

alla città di Roma, che difficilmente riesce ad essere compresa dal resto dell’impero. Proprio

a partire dal V secolo arriva il fenomeno della volgarizzazione del diritto, questo fenomeno

sia gli iura che la produzione di nuove leges. A partire dal III secolo abbiamo una serie di

raccolte di iura private, ad esempio le Pauli recceptae sententiae redatte tra la fine del III e

l’inizio del IV secolo. Si tratta di massime tratte dal pensiero di Paolo.

Un'altra raccolta è la Lex Dei, manualetto di comparazione tra la Bibbia e alcune leggi di

Roma.

Altre raccolte dell’epoca sono i fragmenta vaticana, frammenti di un manuale destinato

all’istruzione e contengono brani di giuristi e leges; ed ancora i tituli et corpori ulpiani.

Il liber gai o epitome gai è un riassunto delle istituzioni di gaio, opera fondamentale grazie

alla quale l’occidente ha conosciuto le istituzioni di Gaio, finché Angelo Mai intorno alla

metà del 1800 non trova il famoso palinsesto veronese contenente il testo originale delle

istituzioni gaiane.

Gli iura sono un prodotto occidentale, nascono e sono pensati per Roma, le leges invece

sono certamente determinate dalle influenze orientali, proprio perché pongono al centro del

sistema la volontà del princeps semi-dio. L’operazione di Giustinano con la composizione

del digesto porrà fine agli iura e li farà divenire leges.

Gli iura subiscono questo fenomeno di cambiamento progressivo, e le leges assumono

sempre maggiore leges, non a caso dall’età dicloezianea cominciamo ad avere i primi codici,

raccolte di leges. Le grandi opere compilatorie si collocano sempre in momenti di grandi

trasformazioni politico-costituzionali. Nell’età dioclazianea vengono scritti il codice

gregoriano e quello ermgoniano. Codici sicuramente redatti in oriente, non nascono a

Roma, si tratta di due codici privati, non vengono promulgati di Diocleziano, anche se

entrambi i codici sono stati pensati e prodotti all’interno della cancelleria imperiale. La

tendenza alla codificazione continua e arriva al suo punto massimo con Teodosio, che nel

429 progetta la raccolta di due differenti codici, uno di leges e uno di iura, quest’opera non

viene portata a compimento, i tempi non sono ancora maturi, poiché l’imperatore non può

promulgare iura dato che questi hanno valore di per se. Nel 439 entra in vigore un codex

theodosianus, opera imponente in sedici libri che si pone come continuazione dei codici

gregoriano ed ermogeniano, cancella le leggi non cristiane e dichiara che dovrà essere

utilizzato nelle scuole e nei tribunali. La terza fonte del diritto romano sono i mores, le

consuetudini diventano a partire dal tardo impero la fonte del diritto principale. L’impero

romano era ormai una formazione unitaria di tali proporzioni che aveva bisogno di tutta una

serie di regolazioni a livello locale che sono fornite dalle consuetudini. Quando

specialmente in occidente verrà meno l’impalcatura formale dell’impero romano, quella

impalcatura non verrà sostituita da una analoga struttura di potere, vi saranno una serie di

situazioni politiche molto piccole, molto frammentarie che naturalmente utilizzeranno come

fonte del diritto la consuetudine.

La consuetudine materializza il concetto di condivisione del diritto, più la norma è condivisa

e più sarà rispettata. Già a partire da Salvio Giuliano si pone il problema di bilanciare leggi e

consuetudini, Salvio Giuliano afferma che in caso di una legge desueta questa può essere

abrogata da una consuetudine. Costantino nel 319 dirà che per quanto forte possa essere la

consuetudine non potrà mai andare contro la legge. La forza del comando dell’imperatore

vince qualunque uso consuetudinario. Questa contrapposizione di idee fa intendere che il

tempo stava cambiando, il giurista esprime un parere, mentre l’imperatore emana una

costituzione per dire che non può esserci una consuetudine contra legem, ciò vuol dire che

la situazione reale era diversa. Costantino tentava di arginare un sistema che non teneva

conto delle leggi dell’imperatore.

Il processo di stravolgimento delle fonti giuridiche romane arriva a compimento con

Giustiniano, imperatore a cui si devono la maggior parte dei materiali giuridici che ci sono

arrivati.

Con le leggi Giustiniano non riesce nel suo intento di riunire l’impero però fa un opera

molto più duratura delle campagne militari. La compilazione giustinianea si compone di tre

parti fondamentali e di una quarta parte aggiunta in seguito. Le tre parti sono: Codice,

Digesto e istituzioni. Il codice viene emanato in due redazioni, il digesto è frutto di un

lavoro frenetico compiuto sotto supervisione di Triboniano , composto di iura e diviso in

cinquanta libri, nel digesto compaiono i pareri di una quarantina di giuristi diversamente

dalla legge delle citazioni che ne nomina cinque.

Giustiniano afferma che gli ura sono il templum iustitiae, il luogo dove risiede la giustizia e

la sua sacertà. Certamente il digesto darà la svolta definitiva al sistema del diritto romano,

gli iura vengono promulgati dall’imperatore e quindi diventano formalmente leges, sono

vigenti non perché sono iura ma perché promulgati dall’imperatore. Le istituzioni sono

destinate alla formazione dei giuristi, riprendono la struttura delle istituzioni gaiane. Il

codex contiene costituzioni imperiali. Alle tre parti della compilazione dobbiamo aggiungere

le novellae costitutiones emanate da Giustiniano dopo la pubblicazione del codex reperite

praelectionis.

Giustiniano riforma le scuole del diritto, i giuristi per diventare tali dovevano studiare per

cinque anni. Il primo anno era dedicato alla formazione di base basato sulle istituzioni, il

secondo il terzo e il quarto erano interamente dedicati allo studio del digesto. L’ultimo anno

di scuola era dedicato allo studio del codex. Le leggi dell’imperatore possono essere

studiate solo da un giurista già formato.

La compilazione giustinianea costitute una cristallizzazione del diritto romano, giustiniano

vieta di fare qualunque intervento sulla sua opera ad eccezione delle traduzioni e dispone

che valga per sempre. Tenta di fare un’operazione impossibile, di rendere il diritto valido in

tutti i luoghi in tutti i tempi. Le cose vanno in tutt’altra direzione. Nel 554 con una

pragmatica sanctio (probetitione virgili ???) la compilazione giustinianea viene introdotta

nei territori d’occidente e va ad abrogare la legislazione posta in essere dai sovrani

ostrogoti. Nel 568 i longobardi arrivano in Italia e ciò determina una scarsa divulgazione

della compilazione nell’occidente e la prevalenza della tradizione teodosiana che ritroviamo

nell’Europa continentale.

La compilazione giustinianea viene utilizzato e adattato alle mutate situazioni politiche. Il

diritto romano non è più supportato da un potere che lo incrementa.

Il diritto giustizianeo segue strade diverse, innanzi tutto, durante l’alto medioevo l’istruzione

del diritto viene affidata alla scuole delle arti liberali. All’interno di queste arti si studia il

diritto, che non è più oggetto di studio specifico, ma che è studiata come una branca della

retorica e della logica. Queste scuole che hanno la loro sede nelle cattedrali e nei monasteri,

la chiesa diviene l’unica detentrice della cultura. In queste scuole si studia il diritto che viene

applicato nei tribunali.

Il digesto fa la sua ultima apparizione in un citazione di Gregorio Magno e poi scompare.

Non ci sono riferimenti al digesto fino al rinascimento giuridico, ossia al XII secolo.

Scompare perché è un opera troppo complessa e non risponde alle esigenze di quella

società.

Al contrario il testo maggiormente utilizzato sono le istituzioni, che vengono utilizzati sia

come legislazione vigente, sia per la formazione scolastica. Le istituzioni sono conosciute

nella loro forma originale e sono oggetto di un’attività interpretativa, tramite le glosse.

Il codex viene utilizzato, ma non nella sua forma originale, vengono utilizzati i primi nove

libri mentre gli ultimi tre libri vengono persi. Questo perché trattavano dell’organizzazione

dell’impero.

Le singole costituzioni subiscono un processo di semplificazione, viene tolta sia la parte

iniziale che la parte finale. Il codex in altre parole si tratta di un epitome codicis.

Delle novelle giustinianee esistono due raccolte, l’epitome iuliani e l’authenticum, durante

l’alto medioevo viene conosciuta la prima che contiene alcune novelle tradotte nella forma

latina e anch’esse private della parte iniziale e di quella finale.

Questa distinzione è fondamentale per capire quale strada segue il diritto, dobbiamo capire

come quel diritto è arrivato fino al nostro ordinamento.

Le glosse servivano a spiegare con termini più semplici alcuni assunti ritenuti complicati.

Quest’attività è tipica dei secoli alto medioevali. Il punto di svolta, quando cioè il diritto

torna nella sua forma originaria avverrà nel rinascimento giuridico che collochiamo nel XII

sec. In questo periodo si compirà uno sforzo per andare a ritrovare manoscritti che

certamente esistevano ed erano conservati nelle biblioteche dei monasteri. La trasmissione

della cultura era affidato al lavoro della ricopiatura dei testi fatta presso i monasteri.

Certamente nei grandi centri monastici stavano copie della compilazione giustinianea. L’alto

medioevo affida la formazione dei suoi intellettuali alle scuole di arti liberali site presso i

grandi monasteri. Un capitolare carolingio enumera le scuole presso l’Italia settentrionale.

La scuola di Pavia è la più importante, questa era la capitale dell’impero prima e del regno

poi, era sede del tribunale dell’impero. Il prodotto di questo connubio è una scuola dove

certamente si studia in maniera specifica diritto. Siamo tra X e XI sec, e il diritto che si

studia a Pavia è diritto longobardo-franco, e non romano, questo perché si sviluppa un

centro di studio giuridico per esigenza di formare giuristi capaci di applicare il diritto del re.

Alla scuola di Pavia vengono attribuite varie opere, che non ci dicono nulla circa

l’insegnamento del diritto. Non sappiamo se fosse una scuola specializzata, sappiamo solo

che era studiato. Le opere attribuite alla scuola di Pavia sono opere compilatorie ed opere

esegetiche. Le prime raccolgono le fonti normative, dobbiamo ricordare il liber papiensis e

la lombarda. Queste opere contengono lo stesso materiale disposto in ordine differente, la

prima in ordine cronologico e la seconda in ordine sistematico. Contengono la raccolta degli

editti dei re longobardi ( edictum regum langobardorum) e la raccolta di tutti i capitolari

riguardanti il regno d’Italia ( capitolare italicum).

L’expositio ad librum papiensem è un opera esegetica di un autore ignoto, che fornisce i

nomi dei giuristi che lavorano in questa scuola e ci racconta alcune dispute tra gli studiosi

divisi addirittura in antiqui e moderni. Gli antiqui sostengono che mai si può utilizzare il

diritto romano, mentre i moderni sostengono che in caso di lacune il diritto romano può

essere utilizzato.

Abbiamo parlato di iura e volgarizzazione del diritto, fenomeno che riguarda il diritto

romano a partire deal basso impero, precedente all’incontro romano barbarico. Consiste

nella produzione di opere o nel cambiamento delle opere dei giuristi classici, che vengono

semplificate ed epitomate. Ad esempio l’epitome gai o le pauli receptae sententiae. Il diritto

romano contenuto negli iura passa nella società romana, nasce una nuova civiltà giuridica

che si fonda su quella romana ma utilizza anche esperienze che vengono da altre situazioni.

Il fenomeno della volgarizzazione del diritto viene per la prima volta individuato da

Brummer che studiando i titoli al portatore e vede in quei titoli una situazione giuridica che i

romani non prevedevano. Brummer, che era uno storico del diritto tedesco vissuto nel 1800

e vede in questa volgarizzazione un segno di decadenza, anche se il termine volgarizzazione

deriva da folks gaist ossia diritto del popolo. L’accezione negativa è priva di fondatezza

storica. Il diritto volgare è frutto del lavoro di adattamento degli iura alla prassi che comincia

già a partire dal basso impero e continua fino all’alto medioevo.

Per quanto riguarda le leges, divengono il vertice del sistema giuridico, corrispondono alla

nuova figura dell’imperatore-semi dio, è un imperatore che legifera, la sua legislazione a

partire dall’età giustinianea seguirà la strada dei codici. Frutto della cancelleria imperiale,

prodotti in oriente, sono i codici ermogeniano e gregoriano. Il codice theodosiano è invece

ufficiale che si impone come esclusivo nelle scuole e nei tribunali, fa parte di un progetto

più ambizioso che riguardava anche una compilazione di iura me che non sarà portata a

conclusione.

Gli iura verranno regolati dalla legge delle citazioni, che da una parte ne impedisce la

proliferazione indiscriminata e dall’altra ne consente l’utilizzo forense.

La compilazione giustinianea è il punto di arrivo di questo fenomeno, Giustiniano emana

una compilazione che riguarda tutto il diritto romano positivo, ad eccezione dei mores. Il

digesto cambia la forma degli iura che divengono leges, nella forma giustinianea e non più

in quella originale. Nel digesto vi è dunque il pensiero dei giuristi modificato secondo il

pensiero giustinianeo.

Durante i secoli dell’alto medioevo, che vanno fino al 1000, la compilazione giustinianea

scava un solco nella cultura dell’occidente europeo. In futuro si potrà rispolverare la

compilazione nella sua forma originaria che sarà alla base del rinascimento giuridico.

Lezione 4

Nelle precedenti lezioni abbiamo parlato della scuola dei glossatori, la quale diede avvio a

quel macro fenomeno che gli storici chiamano Rinascimento Giuridico che, per l’appunto,

nasce con la riscoperta dei testi del diritto giustinianeo. A questa scuola si deve pure la

nascita del c.d. diritto comune. È difficile dare una definizione esaustiva del diritto

comune.

Per età del diritto comune s’intende quell’età che parte con la nascita della scuola di

Bologna e dunque con la nascita della scientia iuris , ovvero di quella disciplina che studia

il diritto e che ha lo scopo di formare i doctores, i quali hanno una formazione unitaria, una

stessa cultura e che andranno ad operare in situazioni in cui si applica non solo il diritto

romano, ma anche diritti che comuni non sono, ossia diritti propri.

Diritto comune è la traduzione dell’espressione latina ius comune che ritroviamo nelle fonti

medievali.

La dottrina che si è occupata del concetto di diritto comune risale a metà del ‘900 quando

uno storico del diritto, Francesco Calasso, elaborò una definizione di diritto comune.

Egli definisce il diritto comune come: “Quel grandioso fatto storico dell’età intermedia per il

cui diritto romano-giustinianeo, restituito nei suoi testi e posto a fondamento della scientia

iuris per opera della scuola di Bologna, fu considerato come diritto vigente generale in gran

parte dell’Europa fino alla pubblicazione delle codificazioni moderne”.

Fino alla metà del ‘900 l’atteggiamento degli storici nei confronti del diritto dell’età

intermedia era un atteggiamento di sufficienza nel senso che la maggior parte degli storici

del diritto consideravano il diritto medievale come un’età in cui si era utilizzato un diritto

romano ammodernato.

Calasso non si ritieni soddisfatto di questa visione che non spiega niente poiché non si può

supporre un periodo di tempo così lungo in cui non succede niente.

Lo storico ritiene che vi sia una specificità che è proprio il diritto comune, il quale deriva dal

fatto di aver utilizzato il diritto romano applicandolo a situazioni nuove, creando così un

sostrato che si giustappone a diritti che sono diritti propri, ovvero a quel complesso

fenomeno dei c.d. iura propria che è invece l’espressione positiva del diritto medievale.

La dottrina di Calasso da l’avvio ad una serie di studi che possiamo considerare culminante

con un altra definizione di uno storico tedesco Peter Vaimar, secondo il quale è sbagliato

dire che il diritto comune abbia avuto vigore normativo e che questo vigore gli sia stato tolto

dalle codificazioni. Al contrario il diritto comune non ha mai avuto vigore e non è mai stato

abrogato.

Apparentemente le posizioni dei due storici sembrano antitetiche ma in realtà così non è.

Calasso ci dice che il diritto comune è diritto vigente generale fino alle codificazioni, mentre

Vaimar dice che non è mai stato in vigore e quindi non è mai stato abrogato.

Le posizioni apparentemente antitetiche sono frutto di un elaborazione, dietro ci sta la

consapevolezza da parte della storiografia del fatto che il diritto comune è strumentale dei

ragionamenti e delle terminologie, che serve ai giuristi medievali per interpretare problemi

che possono essere interpretati solo alla luce dell’esperienza comune.

Nella terminologia latina non abbiamo una definizione esplicita di ius comune, ma soltanto

una sua definizione implicita: già solo il concetto di ius, senza alcuna specificazione vale

come diritto generale.

Sono due i frammenti che vanno presi in considerazione per intendere cosa intende il diritto

romano quando si parla di diritto comune.

Il primo è di Gaio secondo il quale “ tutti i popoli che sono retti da leggi e consuetudini, in

parte utilizzano il loro diritto proprio, e in parte il diritto comune di tutti gli uomini”.

Seconda Gaio il diritto si divide:

Da una parte in Ius Proprium dei cittadini romani ( ossia ius civile);

Dall’altra in Ius Gentium ( ossia il diritto di tutti gli uomini).

Il secondo frammento è di Salvio Giuliano il quale prospetta un altro concetto di ius

comune; egli prende come esempio il c.d. Ius Militare, cioè cioè diritto che poteva essere

utilizzato dai soldati “in servizio”. Una delle parti fondamentali di tale diritto è il c.d. “

testamentum militis” in base al quale i soldati in battaglia potevano scrivere con il sangue,

sullo scudo o in terra, il nome dell’erede affinché il testamento fosse valido. Questo tipo di

diritto era stato definito da Paolo come ius singolare, ossia un diritto positivo posto per una

specifica contingenza e che va proprio contro la ratio del sistema, ciò per rispondere ad un

esigenza particolare.

Giuliano si pone un quesito: se un tribunus militum trovatosi nell’accampamento fa

testamento, ma egli non è più in carica; tale testamento è valido o no?

Seconda Salvio Giuliano tale diritto non può essere più utilizzato perché il soggetto, pur

trovandosi nell’accampamento, non è più tribunus militum e quindi deve redigere il

testamento secondo il “communi iure civium romanorum”; cosicché il diritto dei cittadini

romani che era per Gaio ius proprium, per Giuliano diviene ius comune, contrapposto però

non a ius proprium ma a ius singulare.

In conclusione nel diritto romano ius commune si può contrapporre:

O a ius proprium, sistema di diritto che riguarda un diritto più piccolo;

O ius singulare, che è un diritto positivo dello stesso ordinamento del ius commune che

devia dalla ratio del sistema.

Di tutto questo il diritto medievale fa un gran utilizzo, molto più di quanto non fa il diritto

romano che non fondo questo problema non se lo pone.

Siamo in un’età, quella medievale, che senza stato o per lo meno in cui lo stato non ha il

dominio assoluto del potere di fare le leggi, non ha l’appannaggio assoluto dell’ambito

normativo quindi ci vuole un diritto che sia comune a tutti e che organizzi comunemente i

rapporti tra i soggetti.

Questo diritto si può contrapporre a diritti che sono specifici di un singolo ordinamento,

così come si può contrapporre a diritti che riguardano singoli soggetti; basti pensare che

tutta la dottrina nel privilegio medievale è fondata sul ius singolare: infatti quando un

sovrano concede un privilegio ad una persona, ad un monastero, ad una città, ad un ente

religioso si è in presenza di ius singulare, perché è un diritto positivo che devia della ratio

del sistema, un diritto che non è comune a tutti ma è specifico per un soggetto.

Ius commune, quindi, si sostanzia in un diritto innanzitutto universale cioè che può essere

applicato in tutti gli ordinamenti, in un diritto sussidiario che si applica laddove non vi sono

diritti specifici che dispongono diversamente, e in un diritto universitario in quanto è un

diritto in mano esclusivamente ai doctores. Esso è un elemento di uniformazione per i

giuristi in quanto tutti studiano e conoscono il diritto comune.

Lo ius commune è anche un modello di legislazione scritta, sul cui modello poi verranno

esemplati sul modello della legislazione del ius commune, ossia dal diritto giustinianeo

rivisto dai glossatori. Ancora il diritto comune è lo stimolo alla tecnicizzazione dei diritti

locali, che nell’alto medioevo sono stati affidati alla consuetudine orale e che nel secondo

medioevo si strutturarono in maniera tecnica sulla base della nozione di ius commune.

Infine è anche un mezzo di integrazione delle lacune normative, infatti dove c’è una lacuna

normativa in un sistema di ius proprium, qualsiasi giurista che padroneggia lo ius commune

potrà facilmente integrarla.

IL DIRITTO DELLA CHIESA

Altro elemento fondamentale dello ius commune è il diritto della chiesa.

Il diritto romano giustinianeo è quello che il medioevo eredita, quindi un diritto che non è

prodotto nel medioevo.

Diverso è invece il diritto della chiesa, che con il diritto giustinianeo ha in comune un

elemento essenziale, ovvero l’universalità.

Nel medioevo, infatti, impero e papato sono due enti universali che non hanno un potere

universale, ma un’autorità universale: essi sono cioè universalmente riconosciuti come enti

supremi proprio perché l’ecumene coincide con l’umanità stressa, cosicché tutto il diritto

della chiesa ha portata universale.

Per studiare la formazione e la strutturazione del diritto canonico, bisognerà tornare in dietro

nel tempo, ai primissimi secoli di vita del cristianesimo nonché alla contrapposizione tra

cristianesimo e istituzioni imperiali romane.

Senza dubbio le contrapposizioni vi furono, basti pensare alle persecuzioni, tuttavia

all’iniziale contrapposizione corrisponde anche una reciproca influenza: il cristianesimo

nasce all’interno del territori romano, e di conseguenza l’impero romano assorbe tutta una

serie di fermenti culturali, spirituali e organizzativi che vengono proprio dalla nuova

religione.

Viceversa la chiesa utilizza l’organizzazione amministrativa dell’impero, basti pensare che la

divisione in diocesi corrisponde alla suddivisione in province dell’impero. L’influenza non

si limita solo all’ambito esterno, ma vi è anche una fortissima influenza dello stoicismo (da

Cicerone a Seneca) sul pensiero cristiano: basti pensare che la concezione del diritto

“etico” ( secondo la quale il diritto deve essere etico) è una concezione che la chiesa fa

propria dallo stoicismo.

Questo percorso del diritto della chiesa è molto singolare in quanto la chiesa fin dall’inizio

sceglie di utilizzare la strada del diritto positivo per marcare la propria presenza nell’ambito

della società ( al contrario di altre grandi religioni monoteiste, come l’ebraismo o l’islam che

non scelgono la strada del diritto in quanto questo è contenuto nei testi sacri).

Tale scelta della chiesa è frutto del rapporto strettissimo che sin da subito essa ha con

l’impero romano, e quindi con la tradizione culturale romana. Infatti nasce all’interno

dell’impero e quando questo cade si pone come suo erede: sarà la chiesa ad assumere,

almeno idealmente l’idea di “universalismo” dell’impero, però con una marcia in più dovuta

al fatto che la chiesa ( a differenza dell’impero che era una creazione dell’uomo) si pensa

che sia eterna.

Così l’universalismo è destinato a non finire mai, per cui compito della chiesa è quello di

guidare gli uomini, quindi la società verso la salvezza eterna, anche attraverso la strada del

diritto che è la più conveniente anche per garantire che sulla terra gli uomini vivano

rettamente.

Questa scelta giuridica della chiesa è visibile sin dai primi anni di vita, tanto che le prime

norme che riguardano la chiesa sono emanate da imperatori romani, a partire da Costantino

fino a Teodosio e Giustiniano. Tali norme innanzitutto riguardano la c.d. Episcopalis

Audentia, ovvero il privilegio, concesso da Costantino ai cristiani tra il 318 e il 321, di

potere ricorrere al vescovo per dirimere le controversie civili fra i fedeli.

Il vescovo è un personaggio che ha un ruolo fondamentale nella struttura della chiesa delle

origini, infatti l’istituto vescovile è un istituto al quale la chiesa demanda l’organizzazione e

la presenza nel territorio.

Dal IV secolo la chiesa si struttura territorialmente in diocesi, guidate da vescovi,

corrispondenti a circoscrizioni che hanno a capo una città; sopra i vescovi la chiesa pone i

c.d. Metropoliti i quali sono vescovi delle città capoluogo delle province imperiali quindi

sostanzialmente la struttura gerarchica della chiesa corrisponde alla struttura dell’impero. Al

di sopra dei metropoliti vi sono i Patriarchi, ossia i vescovi delle città maggiori ovvero i

vescovi di Alessandria, di Antiochia, di Costantinopoli, di Roma.

Il vescovo di Roma in questi primi secoli, non è superiore agli altri, è solo uno dei quattro

patriarchi. Come sappiamo la chiesa orientale non riconoscerà mai la superiorità del

vescovo di Roma e lo scisma tra la chiesa ortodossa e cattolica verte proprio su questo.

Altro privilegio importante concesso da Costantino ai cristiani è la c.d. Manumissio in

ecclesia ovvero una norma che stabilisce l’equiparazione dell’affrancazione di un servo

sull’altare alla c.d. manumissio inter amicos, con cui il diritto romano da possibilità di

affrancare il servo non seguendo le vie tradizionali ma tra amici.

Sempre nel 321 Costantino riconosceva alla chiesa la possibilità di essere erede o legataria

di testamenti.

Tuttavia il luogo comune di Costantino come imperatore cristianissimo è falso, infatti

sappiamo che in realtà oltre a riconoscere l’importanza del cristianesimo, riconosce anche il

dio sole.

Il cristianesimo fa parte della struttura dell’impero, quindi la struttura si divide in una parte

etica, una giuridica e una amministrativa-istituzionale; l’unione di questi tre elementi fa si

che il cristianesimo trionfi su tutte le altre religioni.

Tuttavia il diritto della chiesa non è soltanto un diritto imposto dall’esterno, esso prende una

strada autonoma, la chiesa infatti si darà il proprio diritto tramite i concili, assemblee di

vescovi che possono essere provinciali ( vescovi della provincia) ed ecumenici ( tutti

vescovi della terra).

Importanti furono il concilio di Nicea del 325 e il concilio di Costantinopoli del 381, in

cui la chiesa compie un operazione non solo teologica ma anche giuridica. Tali concili sono

dedicati essenzialmente a definire i dogmi della fede, alla definizione e alla risoluzione di

problemi importanti come il c.d. monofisismo, ossia la natura unica di Dio e Cristo.

Il problema sulla natura di Dio e Cristo è stato al lungo oggetto di scontro tra chi sosteneva

che padre e figlio non erano della stessa natura e che sosteneva che il contrario; in seguito al

concilio di Costantinopoli al padre e al figlio verrà aggiunto lo spirito santo e verrà dunque

definito il dogma della trinità.

Le decisioni prese all’interno dei concili hanno valore normativo-obbligatorio per tutti i

cristiani, verranno chiamati canoni, ossia norma conciliare. Dunque nella prima fase del

diritto canonico avremo una fase teologica-giuirdica, una fase in cui vi è una separazione

netta tra teologia e diritto. Questa fase del diritto della chiesa si focalizza intorno a due

ambiti normativi: uno è quello delle costituzioni imperiali romane, l’altro è quello dei canoni

dei concili ecumenici.

IMPERO E CHIESA

Il problema della definizione e dogma e del rischio delle eresie costituisce una sorta di linea

rossa dei primi secoli di vita del cristianesimo. In seguito i vescovi di Roma che si

susseguiranno, combatteranno sempre contro i tentativi dell’imperatore di Bisanzio di

ingerirsi negli affari della chiesa, basti pensare che Costantino partecipò al concilio di Nicea.

Nell’editto di Tessalonica del 380 Teodosio non soltanto dichiara che il cristianesimo è la

religione di stato, ma dichiara altresì che ad essere religione di stato è il “cattolicesimo

niceo-romano” così che con tale editto l’arianesimo, la dottrina che vedeva le due nature

diverse tra Cristo e Dio, viene condannato come eresia; e soprattutto si pone sullo stesso

piano Roma e Alessandria, questa parità durerà solo un anno, infatti l’anno seguente verrà

dichiarata la supremazia della chiesa di Roma su tutte le altre.

Tuttavia, anche se vi fu tale riconoscimento, il problema dell’ingerenza dell’imperatore ci

sarà sempre proprio perché con la proclamazione del cristianesimo come religione di stato

vi sarà il tentativo dell’imperatore di fare una chiesa di stato, a tale tentativo il Papa di Roma

si opporrà sempre tanto che sarà il Papa stesso ad “inventarsi” un nuovo imperatore che

sarà Carlo Magno.

La nascita dell’impero Carolingio segnerà definitivamente la presa di posizione del Papa di

Roma nei confronti dell’impero di Bisanzio.

Tale problema dei rapporti tra impero e papato è un problema che attraversava tutta la vita

politica della chiesa e che risale, addirittura, ai rapporti tra Ambrogio, vescovo di Milano, e

Teodosio.

Ambrogio in una lettera a Teodosio dirà che “l’imperatore sta dentro la chiesa“ nel senso

che l’imperatore è un uomo e come tale è un fedele di Cristo e quindi farà parte

dell’ecumene. Apparentemente opposta a questa affermazione c’è quella di Ottato di Rilevi

il quale dirà che “la chiesa sta dentro l’impero”. Queste affermazioni non sono opposte, ma

complementari in quanto “la chiesa, come istituzione, fa parte dell’impero, tuttavia

l’imperatore, in quanto uomo, fa parte della chiesa”.

Queste affermazioni ci fanno capire quanto complessi fossero i rapporti tra questi due

poteri: da un lato vi era un potere che si fondava sulla presunzione che la chiesa fosse

l’unione di tutti gli uomini ( cioè il corpo mistico di Cristo) e quindi un entità infallibile che

ha il compito di guidare l’umanità verso la salvezza eterna; dall’altro lato l’imperatore è

colui che ha il compito di assicurare il bene terreno dei sudditi e poiché ha tale compito,

l’impero è la struttura voluta dal Cristo per l‘organizzazione del mondo, la chiesa deve

essere parte dell’impero, deve essere tutelata dall’impero, deve appoggiarsi ad esso e

rispettarlo.

Dunque sin dall’inizio si ha un rapporto complesso dove non c’è e non ci sarà mai una

prevalenza definitiva di una di esse sull’altra, ci saranno solo momenti in cui l’impero

tenterà di prevalere sul papato e viceversa.

Esemplificativo e fondamentale per la dottrina è la sintesi che di questo problema farà Papa

Gelasio I , pontefice dal 492 al 496, il quale è autore di un principio che segna

profondamente la storia della chiesa e dei suoi rapporti con l’impero.

Egli, in una lettera all’imperatore Anastasio, sostiene che il mondo è retto dalla

“AUTORITAS SACRATA PONTIFICIUM” (autorità del pontefice) e dalla “REGALIS

POTESTAS” (autorità reale) cioè da due autorità che insieme reggono il mondo. Gelasio

utilizza due termini diversi, autoctoritas per il papa e potestas per l’impero, tale utilizzo non

è casuale in quanto:

Auctoritas è un potere di legittimità, un potere di grazia, quindi il potere del papa è il

potere di conferire legittimità;

Potestas è una forza giuridicamente vincolante che riguarda comportamenti esterni.

Esse sono due sfere differenti che si occupano di ambiti diversi, l’insieme di potestas e

auctoritas regge l’ordinamento giuridico; talmente differenti che è difficile stabilire quale

delle due prevalga.

Parlando della lettera di Gelasio abbiamo introdotto il “ruolo del pontefice di Roma”.

Lo stile epistolare è il dato caratterizzante della normazione dei pontefici, infatti le norme dei

papi si chiameranno “Epistole decretali” (o semplicemente decretali): esse sono delle lettere

che i pontefici scrivono in risposta a quesiti che gli vengono posti e nelle quali è contenuto

un principio normativo Generale (che cioè può essere utilizzato in situazioni analoghe)

avendo il comando del papa valenza universale.

Le prime decretali pontificie compaiono nelle seconda metà del 4° sec e sono come strutture

simili ai reiscritti, ai mandati imperiali.

Dunque l’altro elemento, oltre alle costituzioni imperiali e ai canoni, cono le decretali :così

che già alla fine del 5° sec il quadro normativo che riguarda la chiesa è ampio e soprattutto

disordinato, tanto che cominciano le prime raccolte normative dei testi che riguardano il

diritto della chiesa; raccolte che sono private (cioè fatte a scopo personale, per i singoli enti

ecclesiastici) e che quindi non hanno il carattere di ufficialità.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Storia del diritto medievale e moderno della prof.ssa Pasciuta. Argomenti trattati: PANORAMICA GENERALE; Incontro romano germanico; Pauli receptae sententiae; diritto comune; IL DIRITTO DELLA CHIESA; concilio di Nicea ; concilio di Costantinopoli; IMPERO E CHIESA; Papa Gelasio I; AUTORITAS SACRATA PONTIFICIUM; REGALIS POTESTAS; I criteri, le rationes.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (AGRIGENTO, PALERMO, TRAPANI)
SSD:
Università: Palermo - Unipa
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Palermo - Unipa o del prof Pasciuta Beatrice.

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