Grandi Tribunali - Storia del diritto medievale e moderno

Anche dal punto di vista dei contenuti il giurista operava un adattamento, tutto questo per dire che

il rapporto tra sovrano e tribunale creato da lui che dovrebbe applicare il diritto, la legge, non è un

rapporto così lineare come il sovrano avrebbe sognato.

Il secondo intoppo: la interinazione.

Questo è il secondo elemento di dialettica tra sovrano e magistratura, a stretto rigore soltanto

pochi tribunali in Europa godevano di un potere che si chiamava potere di interinazione: quando

arrivava la disposizione del principe, la legge che si chiamava in modo diverso a seconda del

posto, il grande tribunale si riuniva e esprimeva una sorta di lascia passare alla legge del principe.

Aveva il potere di obbiettare alla legge del principe, quali erano queste obiezioni?

Il potere di correzione e il potere di surrezione, cioè il grande tribunale faceva questo vaglio,

per vedere se la legge rispondesse alle esigenze complessive dell’ordinamento, oppure se fosse

viziata dalla supposizione di una condizione che in realtà non esiste, il principe ha emanato una

legge perché credeva esistesse una determinata condizione ma questa non c’è e quindi la legge

non va bene.

La legge non ottiene il visto, resta bloccata perché il sovrano l’ha emanata presupponendo

esistente una condizione che invece non esiste.

Surrezione è il contrario, il sovrano ha emanato una legge nascondendo una circostanza di fatto

subdola che invece avrebbe dovuto esistere, procedimento logico inverso.

La condizione c’è e non viene vista è surrezione, la condizione non c’è e viene supposta

è invece correzione.

Perché questo compito non è paragonabile a quello della nostra Corte Costituzionale?

Voi potreste dire che ci sono tutti gli elementi: un capo (il Parlamento per noi, per loro il sovrano),

un consesso di magistrati (Corte Cost. per noi e per loro i grandi tribunali), dove sta la differenza?

Per noi esiste una differenza di perimetro delle fonti vigenti, noi non possiamo avere dubbi su quali

fonti siano formalmente in vigore, noi viviamo in un sistema che si chiama “stato di diritto”

“principio di legalità” per cui le fonti sono un numero chiuso, sono quelle.

Nell’età medievale, e ancora in età moderna, non esisteva questo vincolo gerarchico e neppure

l’idea per cui le fonti vigenti fossero numero chiuso. Ecco perché eviterei di dire che l’interinazione

sospendeva la validità o l’efficacia, perché per loro non c’erano queste categorie.

Questa interinazione in senso stretto come prassi era utilizzata anche altrove, in fondo tutti i

tribunali europei grandi, quelli che si sentivano costola del principe, godevano di un potere più o

meno analogo.

Esempio: il tribunale più importante dell’Europa all’epoca era il Parlamento di Parigi, non era un

organo rappresentativo ma era un tribunale che faceva un po' di tutto, soprattutto corte di

giustizia. La Francia era un Paese con il sovrano assoluto, un potere assoluto che si attenua in

confronto al potere dei grandi tribunali perché il Parlamento di Parigi godeva del potere di

registrazione, Luigi XIV, sovrano potentissimo, faceva l’editto o un’ordinanza (tipiche leggi che

si facevano) e il Parlamento si metteva di traverso perché li doveva registrare. Questa

registrazione non era una pura forma ma il Parlamento pretendeva di entrare nel merito con un

pretesto, oltre a correzione e surrezione, che i giuristi hanno sempre usato e cioè la conformità

all’ordinamento del Paese.

Questo è sorprendente in un Paese, la Francia, dove la volontà del principe è legge, questo vuol

dire assolutismo dal punto di vista dei giuristi.

Cosa succedeva quando il Parlamento di Parigi si rifiutava di registrare?

Il sovrano apriva una vera e propria controversia con il Parlamento, una lite (“lit de justice”, che

significa anche letto della giustizia, il punto in cui la giustizia giace inerte, il blocco dell’attività

istituzionale), dopo la seconda conferma da parte del sovrano il Parlamento doveva liberare il

campo perché siamo in un regime assolutistico e conta la volontà del sovrano.

Questo scontro in Francia arrivò al punto che scoppiò nel ‘600 una crisi storica chiamata “Fronda

parlamentare”, si usa anche oggi nel linguaggio (fare la fronda, fare opposizione, quando qualcuno

sta dietro le quinte e si oppone senza scoprirsi troppo ed è proprio quello che faceva il parlamento

di Parigi).

1648, la Francia è un momento complicato perché ha un re bambino (Luigi XIV), aveva un reggente

(Mazzarino) e il Parlamento per fare un dispetto a quest’ultimo, nega la registrazione degli atti

sovrani, una vera e propria mezza rivoluzione (Fronda parlamentare).

Questo per farvi capire come sia antico questo scontro fra politica e magistratura e come questo

non abbia buoni e cattivi, è un po' nelle cose perché il diritto non è una macchinetta che sputa

l’applicazione della legge una volta messi i dati, c’è sempre bisogno di questo cuscinetto

interpretativo e a volte provoca guai, l’attrito c’è sempre ed in alcuni momenti della storia ha

messo i bastoni tra le ruote allo Stato moderno per eccellenza: la Francia di Luigi XIV.

La prima cosa cui avevano pensato gli storici è che interinazione viene dal latino “interim” (nel

frattempo), nel linguaggio burocratico è l’espressione che si usa per dire “provvisoriamente” però

altri storici hanno detto che questa parola è nata soprattutto in Piemonte, molto sensibile alla

cultura francese, il Senato di Piemonte sentiva parlare di questo meccanismo in Francia (cfr.

registrazione) e si inventa che il provvedimento del principe senza il timbro, l’approvazione del

tribunale non è intero, probabilmente interinazione deriva da “enter”, la radice in integrare, e

questo ci fa capire che la sovranità moderna è fenomeno complesso che richiede l’integrazione

dell’area giurisdizionale.

Cioè perché una legge diventi veramente legge sovrana, che si pone al gradino alto

dell’ordinamento, non basta che sia il frutto della volontà del monarca ma occorre che sia

integrata dal consesso dei tribunali, quindi una sorta di sovranità compartecipata.

Questi giuristi dell’età moderna, ancora suggestionati dalla mentalità medievale per cui il vero

potere è la iurisdictio, pensavano che per fare la legge occorresse creare una convergenza del

legislativo e del giurisdizionale, attuale giudiziario.

Piccola parentesi, dopo l’unità d’Italia, alcuni giuristi italiani scrivono dei manuali che ancora una

volta dicevano che il potere giudiziario forse è quello che conta di più perché non solo frena il

potere, dice il giurista: “provate dal castello della Costituzione a togliere il giudiziario, in un attimo

tutto prende combustione”. Tutti fanno quello che vogliono.

[Tesi del prof.: crede ci sia un filo rosso dietro questa storia, cioè l’idea per cui il sovrano non può

pretendere di comandare in solitudine, non può pretendere che la sua volontà, a volte capricciosa,

sia legge e allora la giurisdizione, i tribunali, i saggi mettevano un freno, come

controbilanciamento del potere sovrano assoluto. Meccanismo che tornerà a funzionare nell’800.]

Anni 60/70 del ‘900, il problema della unificazione europea, il problema dell’Europa unita era

l’Inghilterra che non voleva esserci, nel nostro spicchio giuridico l’Inghilterra che era abituata ad

una diversa tipologia di ordinamento, la case law, non era d’accordo a recepire il sistema di civil

law che si basa sul primato della legge.

Uno studioso italiano, un comparatista, Gorla fece una tesi con cui è come se avesse detto agli

inglesi che hanno una storia simile alla nostra perché voi siete una patria della common law e della

case law del precedente vincolante ma anche noi prima delle codificazioni, cioè nell’età moderna

(‘500,’700) avevamo instaurato un meccanismo in base al quale il precedente era

tendenzialmente vincolante. Quindi abbiamo una storia simile di avvicinamento.

Per dimostrare che questa storia comune esisteva, Gorla diede ai grandi tribunali un doppio

merito: avevano realizzato in età moderna l’unificazione interna ed esterna allo Stato.

Unificazione interna.

Dice Gorla che all’età moderna si arriva con una pluralità molto ampia di fonti covigenti: il diritto

comune giustinianeo, le consuetudini, gli statuti, i piccoli ordinamenti delle corporazioni (…),

quando i grandi tribunali cominciano ad operare, succede che ripeti tutti i giorni lo stesso modo di

interpretare quella norma si crea una uniformis interpretatio, scavi comunque una linea, per cui

quando saranno confliggenti tra loro le diverse fonti, alla fine il tribunale avrà già l’interpretazione

pronta.

Gorla vuole dire al potere politico che spesso non è lui ad unificare il diritto ma è un’unificazione

che viene dalla magistratura per via interpretativa.

Unificazione esterna.

I tribunali producevano informalmente le decisiones, queste raccolte di decisiones circolavano in

tutte le biblioteche europee con cui gli avvocati si confrontavano con altre esperienze lontane,

ecco l’unificazione esterna. Gorla però dice di fare attenzione perché questo comporta anche

qualche rischio di una ulteriore inflazione delle opinioni, aumenta l’incertezza. L’attività dei grandi

tribunali in età moderna fu un’attività di riavvicinamento tra le due sponde della Manica, cioè tra il

sistema di civil law e quello di common law, entrambi, uno in modo dichiarato, l’altro in modo

velato, ritenevano che i grandi tribunali siano stati i veri motori della formazione dell’ordinamento

giuridico, i veri produttori di norme attraverso il confronto tra giurisprudenze.

Guardiamo un esempio di raccolta di

decisiones. Questa è una delle più celebri, furono scritte nella seconda metà del 500 e

poi furono redatte più volte. Questo è un esemplare, è del 1720, questa è una stranezza.

Immaginate oggi di ripubblicare un repertorio di sentenze degli anni 70/80 dell’Ottocento.

Che cosa se ne fa oggi il giurista di sentenze nate in tutto altro contesto? Eppure questa

operazione era possibile nell’antico regime perché c’era un senso di continuità, di

permanenza, della prassi perché come vedete questi libri sono prassi. Si arriva alla prassi.

Il magistrato e l’avvocato spendevano parecchi soldi perché non avevano libri economici

per cercare di capire cosa avevano