Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Cavina, libro consigliato Le grandi linee della storia giuridica medievale, Cortese

Parte prima dal Basso Impero all'Alto Medioevo

I Longobardi

Invasione longobarda

Giustiniano morì nel 565. Nel 569, l'esercito longobardo condotto da re Alboino si affacciò sulla pianura padana. Era un popolo originario della Scandinavia, nemico acerrimo dei Romani e della romanità.

I Longobardi e la civiltà romana

La stessa strategia adottata nel corso dell'occupazione militare del territorio aveva finito col disperdere i conquistatori in tanti distretti fortemente autonomi, disposti a riconoscere l'unità del comando regio in guerra, ma non a sottomettervisi in pace. Alboino aveva staccato gruppi di farae, ossia di corpi di spedizione affidati a un generale o dux, per occupare singoli distretti. Ne erano scaturiti ducati autonomi tanto poco disposti all'obbedienza che, dopo l'assassinio del re Clefi nel 575, rifiutarono di eleggere un successore e protrassero per dieci anni - il cosiddetto decennio d'interregno - il caos dell'anarchia.

Quando finalmente Autari fu eletto re, nel 584, fece un programma serio di restaurazione della potenza germanica:

• Rottura con il ceto infido dei potenti romani
• Ritorno all'arianesimo
• Creazione di una struttura politica unitaria e indipendente
• Riuscì a farsi dare l'amministrazione della metà dei beni ducali. In questo modo finì col contrapporre, nei singoli distretti, alla curtis ducalis una curtis regia, affidata a un suo gastaldo, rappresentando un posto di osservazione e di controllo e, non ultimo, un cespite di redditi.

Autari è l'assunzione del nome Flavius (assegnato dai duchi a titolo onorifico), la sua intenzione del re e di tutti era di costruire il regno avendo a modello l'unico vero 'Stato', quello bizantino. Fu un nome che assunsero poi tutti i successori.

La guerra di Liguria e l'emanazione dell'Editto del 643

Re Rotari, Longobardi, erano in pace. Li aveva fermati dal tentare avventure guerresche la debolezza nei confronti della potenza dei vicini, fragili com'erano per le riottosità interne e consapevoli della scarsa statura internazionale. Ma ora, con la morte del grande Eraclio (610-641), erano finite per Bisanzio le vittorie, le glorie e il prestigio. Sicché, giudicando che i rapporti di forza si erano capovolti e la situazione risultava favorevole, Rotari tentò d'impadronirsi dei territori ancora bizantini dell'Italia centro-superiore. Ritornò nel novembre a Pavia con gli allori della vittoria.

L'editto di Rotari (643): Edictum regum langobardorum (643-755). Paolo Diacono: Questo re dei Longobardi di nome Rotari riunì in un'unica serie quelle leggi che i Longobardi stessi conservavano solo nella memoria e nel costume e ordinò che quel codice si chiamasse Editto.

Il falso mito dell'approvazione popolare della legge. Il gairethinx

Rotari scrive di aver fatto il codice con il consiglio e il consenso dei maggiorenti e di tutto l'esercito vittorioso, e di averne ordinata la redazione scritta. E proclama di aver eseguito secondo l'antico rito del suo popolo, un solenne gairethinx per confermare la legge rendendola inattaccabile e inviolabile (firma et stabelis) e per darla in custodia perenne e fedele ai sudditi (firmiter et inviolabiliter ab omnibus... custodiatur).

È l'unica volta, nel mondo germanico, che tutto l'esercito appare coinvolto in un atto legislativo; la storiografia ha subito pensato che il raduno fosse servito a dare una formale approvazione della legge, in ossequio a quel tanto che restava dell'antica sovranità popolare dei Germani. Quest'approvazione sarebbe stata manifestata attraverso il gairethinx (accordo re e popolo).

Basta guardare al linguaggio da legislatore che usa sempre Rotari, per comprendere ch'egli faceva discendere l'efficacia vincolante dell'Editto dalla propria autorità e non dall'approvazione popolare.

Le composizioni pecuniarie dei reati

Già nella prima legge germanica Pactus legis salicae (Clodoveo VI sec.) la convenzione tra potenti ed umili era intesa a salvaguardare la pace e a evitare le faide, e la legislazione scaturita da questo accordo si riduceva a un tariffario di pene per i singoli reati. Analoga situazione si ritrova con i Longobardi di Rotari, sottoposti alle eccessive 'esazioni' da parte dei potenti, e anche nell'Editto vi si riscontra l'esigenza di evitare le faide e s'incontra lo stesso rigido tariffario delle compositiones dei reati.

Ecco dunque spiegato che gli esosi pagamenti richiesti dai potenti ai poveri non erano che le composizioni pecuniarie delle offese evidentemente per l'innanzi patteggiate in giudizio, e in giudizio a rimetterci erano sempre gli umili. Ecco gli uomini d'arme, il popolo, qualche tempo prima d'intraprendere la campagna di Liguria dovevano aver chiesto al re di fissare le composizioni pecuniarie per legge, facendole uguali per tutti, ricchi e poveri. Rotari doveva aver promesso e poi redatto un tariffario (più minuzioso di quello delle Pactus legis Salicae) in seguito introdotto nel complesso normativo. Infine aveva consegnato il tutto all'esercito, ossia al popolo longobardo, riunito dopo la vittoria.

L'ammontare delle pene cambia anche a seconda dello status sociale dell'offeso: tariffari puntigliosi riguardano i semiliberi o aldi e i servi rustici (es. uccisione di un servo composizioni diverse sono previste a seconda della categoria e delle funzioni, in una scala di valori decrescenti che va dall’aldio al pecoraro).

Non che l'esser venuto incontro alle richieste dei poveri arimanni, afflitti da exactiones troppo alte, abbia significato per Rotari una tendenza alla mitigazione delle pene. Al contrario. Vi sono casi in cui Rotari dichiara di aver inasprito il livello corrente delle compositiones per meglio raggiungere l'obiettivo primo di evitare l'esplodere di faide soddisfacendo gli offesi con risarcimenti convenienti. Se infatti la vendetta privata doveva essere stata in origine la regola, anche dopo la costruzione di un sistema complesso di risarcimenti doveva essere rimasta ammissibile o almeno tollerata, sicché stava al legislatore di evitarla facendo leva sull'avidità per renderla poco appetibile.

Un regime di composizioni elevate, tuttavia, doveva continuare a rivelarsi gravosissimo per i poveri, che potevano non essere in grado di pagare. È da presumere che l'espediente di consegnare il colpevole al creditore in schiavitù, comune anche ai Franchi, Rotari, lo imponesse per legge.

Il guidrigildo

Rotari, al contrario del diritto penale bizantino, di pene afflittive ne commina poche. Quanto alla pena capitale Rotari la prevede, per la congiura contro il re, la diserzione, la collusione con il nemico, l'attività sediziosa, l'abbandono del posto in battaglia. La morte è prevista anche per certi crimini gravissimi che colpiscono la famiglia: il servo che uccide il padrone, la moglie assassina del marito, l'amante accusato dal marito dell'adultera qualora non si sia purificato con giuramento o con duello.

Ma sono eccezioni: per lo più all'omicidio dell'uomo (barone) conseguiva il pagamento alla famiglia del prezzo dell'ucciso, il wirgild o widrigild o guidrigildo che toccava la cifra ingente di 900 soldi. Il guidrigildo longobardo rappresentava non il valore economico del corpo ma dello status sociale dell'arimanno, lo si doveva in effetti anche per fattispecie gravissime diverse dall'omicidio. Le donne, non avendo status autonomo e partecipando solo di riflesso a quello del padre o del fratello, erano prive di guidrigildo, ma non per questo il loro omicidio era svalutato o addirittura assente dal prezzario il quale, prevedeva una somma o pari a quella del guidrigildo maschile o addirittura superiore, toccando in certi casi 1200 soldi.

Le donne e il mundio

La donna, non aveva guidrigildo perché era priva di uno status sociale autonomo essendo perennemente assoggettata al mundio. Rotari spiega come il potere di mundio (tutela) fosse esercitato dai maschi della famiglia o, in loro mancanza, dalla curtis regia, e precisa che la donna, per via di tale soggezione, non poteva alienare o donare alcun bene proprio senza il consenso del mondoaldo. Aveva quindi la capacità giuridica ma non la capacità di agire.

Rotari stesso lo qualifica potestas (però non coincidevano, con la potestas del pater familias romano). Il mundoaldo non solo autorizzava i contratti della donna, ma compiva la sua desponsatio e la consegna al marito all'atto del matrimonio, permette la monacazione, esercita su di lei un modico potere disciplinare. Il mundio non s'identificava con il potere del capofamiglia. Sul sesso femminile convergeva in realtà una duplice potestas, quella familiare e quella del mundio; due potestà che non stavano necessariamente nelle stesse mani perché il matrimonio, se trasmetteva necessariamente il potere familiare al marito, poteva non trasferirgli il mundio: questo restava infatti nella famiglia d'origine se lo sposo, al momento della desponsatio, non lo acquistava. Pagandolo. Il mundio, per esempio, entra nell'asse ereditario e può quindi capitare che figli minorenni acquistino mortis causa il mundio sulla propria madre.

L'intreccio di contenuti potestativi e patrimoniali spicca particolarmente nel mundio sui liberti che, affrancati senza l'espletamento di formalità, restavano al livello semiservile di aldi. Qui il mundio veniva quantificato al momento della manumissione in una somma fissa che in sostanza costituiva il prezzo di quel semilibero: l'uomo poteva essere all'atto pratico compravenduto mediante il pagamento di quel prezzo e, versandolo egli stesso al padrone consenziente, poteva riscattarsi. È l’istituto longobardo che aggirnando gli equilibri tra le sue tre componenti potestativa, protettiva e patrimoniale, ha avuto la vita più lunga.

Le nozze, il pagamento del mundio, la meta e il morgincap

L'atto conclusivo che perfezionava le nozze era la traditio della sposa nelle mani del marito. Ma la donna non era più considerata un mero oggetto, un essere incapace di volere: il consenso della donna, al contrario, era richiesto, e il mundoaldo che l'avesse obbligata a prendere marito contra la sua volontà era punito con la perdita del mundio. Il padre o il fratello erano sottratti alla sanzione (in forza del vincolo familiare, ma non deve essere interpretato come una riduzione della donna in schiavitù).

D’altronde a lei andavano i doni dello sposo, perché, sebbene non avesse la capacità d’agire, aveva comunque la capacità giuridica. Tra questi doni spiccava il morgincap o dono del mattino, il pretium virginitatis (dopo la prima notte). La posizione economica della moglie nella nuova famiglia era poi rafforzata da una donazione nuziale, la meta o meffio, il cui ammontare era variabile, veniva contrattato al momento degli sponsali e fissato in un patto o fabula solenne, talvolta messo per iscritto dal notaio. Se lo sponsus ritardava di oltre due anni il perfezionamento del matrimonio, egli era obbligato a prestare la meta pattuita, che veniva riscossa dal mundoaldo ma andava alla mancata moglie. La quale risulta esserne sempre la vera destinataria e proprietaria.

Dopo la fase preliminare degli sponsali, in cui veniva stabilito l'assetto patrimoniale della nuova famiglia, il matrimonio si perfezionava con la consegna o traditio della donna sostenuta dalla cerimonia ecclesiastica della subarrhatio anulo, ispirata dal diritto romano (sponsali-traditio-subarrhatio anulo).

La Chiesa aveva conservato fedelmente il principio romano che il consenso degli sposi fosse l'unico elemento essenziale del matrimonio - consensus facit nuptias -, e il consenso si manifestava in pubblico concludendo il fidanzamento.

Al tempo dei Longobardi la subarrhatio anulo non era sufficiente a generare gli effetti giuridici del matrimonio - ch'erano prodotti dal solo rito civile - a partire da Liutprando la Chiesa ha tuttavia cominciato a infiltrare nell'ordinamento divieti matrimoniali e ipotesi canoniche di nozze illecite: e così ha aperto la strada alla successiva attrazione del matrimonio, come materia spirituale, sotto l'impero del diritto canonico.

Andando sposa la donna longobarda portava seco dalla casa paterna un corredo di vesti e utensili ch'era detto faderfio, ma poteva ricevere anche una parte della sostanza paterna - forse una quota corrispondente alle sue aspettative ereditarie? - e in questo caso era esclusa per legge dalla successione mortis causa ai genitori.

Anche il conferimento di una parte delle sostanze paterne alla novella sposa era un'evidente imitazione della prassi romana della dote, e la conseguente esclusione della donna dall'eredità derivava dalle consuetudini volgari bizantine.

La successione ereditaria

Per i figli la successione era solo legittima - si poteva fare il gairethinx, equivalente al testamento, unicamente in favore di estranei e in mancanza di prole -, la legge prevedeva che solo i figli naturali, seppur con quote ereditarie minori, potessero concorrere con i figli maschi legittimi, ma le figlie no. Le femmine potevano essere chiamate alla successione a condizione che non avessero fratelli legittimi, allora ne prendevano il posto concorrendo con fratellastri e altri parenti.

A rimanere lontani, nella scala dei successibili, erano gli altri congiunti. La parentela si estendeva fino al settimo grado, ma le aspettative si concretavano ovviamente a condizione che non vi fossero figli e che non fosse intervenuto un gairethinx a disporre del patrimonio. I figli potevano essere diseredati, ma la diseredazione era un fatto drammatico e raro che la legge ammetteva in poche occasioni: l'attentato alla vita del padre, le percosse infertegli, l'adulterio con la matrigna.

Il patrimonio avito e gli acquisti

A mettere insieme qualche notizia sulla vita della famiglia longobarda, si ha l'impressione di vederla ruotare intorno al patrimonio ereditario. Mentre gli occasionali acquisti rimanevano nella piena disponibilità del singolo proprietario, il patrimonio ereditario stentava a essere alienato, perché costituiva la componente economica stabile della famiglia per assicurarne, attraverso i tempi, la sopravvivenza e la coesione.

Il patrimonio familiare trasmesso di generazione in generazione si alienava per costume solo nel caso di necessità e con il consenso di tutti, mentre gli acquisti restavano nella piena disponibilità individuale. Anche quando i beni aviti uscivano dalla famiglia, essi conservavano peraltro una tendenza a ritornarvi; così, per esempio, se la donna maritata moriva senza figli, i beni che dalla casa del padre aveva portato seco alla casa del padre ritornavano. La regola paterna paternis, materna maternis, di cui si conosce la circolazione in Francia, valeva insomma anche da noi.

La limitata disponibilità dei beni ereditari ha fatto pensare a una proprietà collettiva della famiglia, ma in realtà la proprietà individuale era saldamente stabilita. Si preferisce parlare di una sorta di proprietà 'comunitaria' dei beni aviti, disegnata dal costume più che dalle leggi. La diffusione della proprietà comunitaria era conseguenza della propensione medioevale a formare comunità.

Rapporti obbligatori

Rapporti obbligatori, i Longobardi non avevano contratti propri e usavano quelli che la prassi romana, qui in funzione di diritto comune sussidiario, presentava loro: compravendite, locazioni-conduzioni, enfiteusi, mutui e così via. Di proprio avevano invece atti formali - attinti dal diritto volgare e trasformati in istituti germanici - direttamente produttivi di effetti giuridici come direttamente produttive di effetti erano state per i Romani le forme che avevano inventate solo per se stessi, le mancipationes, le stipulationes. Anche i Longobardi, avevano speciali forme di agere, ossia riti, che producevano effetti obbligatori.

Il thinx o gairethinx, in quanto istituto principalmente adoperato per la trasmissione del patrimonio mortis causa a estranei lo si è definito un 'contratto ereditario'. Ma è definizione impropria perché non si tratta, di un negozio ma di un 'atto' formale che, essendo idoneo a compiere il distacco definitivo di cose e di persone dalla sfera di potere di un titolare, è adattabile a tutte le fattispecie in cui tale distacco sia richiesto: trasmissione patrimonio mortis causa funzionando come un testamento, ma altresì a perfezionare la manumissione di servi e persino a consegnare al popolo una legge regia.

Il launegild, la controprestazione simbolica atta a dare firmitas definitiva alla donazione rendendola irrevocabile serviva a eliminare i frequenti ripensamenti dei donanti e impediva quindi il flagello delle doppie donazioni o di altri atti alienativi di beni già donati in precedenza. La controprestazione simbolica, che impediva le revoche e le successive alienazioni dei beni già donati, era un favore che il donatario faceva a se stesso. O meglio che il donante, accettando il launegild, faceva al donatario.

Un altro atto definito dalla storiografia un contratto formale obbligatorio, e da molti accostato arbitrariamente alla stipulatio, è la datio wadiae. La wadia, era usata per garantire la comparsa in giudizio e l'esecuzione di atti processuali. Il funzionamento della wadia longobarda ha avuto uno svolgimento storico ricostruibile solo all'ingrosso. Si può dire con sicurezza soltanto che il promittente o debitore doveva consegnare al creditore a mo' di pegno simbolico un oggetto detto appunto wadia che poi avrebbe dovuto riscattare o, come dicono le fonti, 'liberare'. Il che avveniva mediante la consegna della wadia a un intermediario-garante, detto latinamente fideiussor, da nominare entro tre giorni.