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rimanendo in vigore, vengono sottoposti da parte dell'autorità regia ad una continua

operazione di livellamento, con il fine della riduzione dell'autonomia giurisdizionale.

Si tende a marginalizzare la funzione dei Doctores che prima erano riconosciuti,

nello ius comune, come unici depositari del diritto. Nei tribunali si citavano le

interpretazioni dei dottori, si fa riferimento alla communis opinio doctorum, cioè alla

opinione comune tra i turisti più importanti. Il nuovo ruolo del sovrano, che promulga

leggi e revisione i diritti locali, toglie così autonomia ai giuristi. Nel complesso

disegno di organizzazione dello Stato un ruolo fondamentale lo hanno i grandi

tribunali, il Senato, la rota, il consiglio di giustizia. È un segno inequivocabile di

accentramento politico. Gli organi giudicanti rappresentano la più alta magistratura

dello Stato e spesso il potere e gli viene dato va oltre le loro competenze tecnico

giuridiche. Le decisioni dei grandi tribunali assumono una forza pari alla legge,

talvolta sono titolari di potere di collaborazione di governo attraverso il potere di

interinazione, una sorta di controllo di legittimità degli atti normativi del sovrano, e

non hanno solo il potere di valutarli nel merito e nella conformità ma possono anche

apportare modifiche intervenendo così nella sfera legislativa. In ragione del loro

valore e autorevolezza e perché spesso gelosi della propria indipendenza, essi

tendono a perseguire il primato della propria giurisprudenza, non si sottomettono

facilmente alla volontà regia, e spesso sono in contrasto.

La autorevolezza di tali tribunali, e la formazione dei magistrati di una notevole

preparazione tecnica e politica, accrescono il ruolo della giurisprudenza. Si crea una

serie di regole create da sacerdoti del diritto la quale diviene la prima fonte del diritto

applicato nello stato. Ciò che conta è la prassi giurisprudenziale, lo si capisce

quando bisogna applicare le norme romanistiche. Quando viene applicato il diritto

romano, gli si dà una interpretazione dei grandi tribunali dell'età moderna. In questo

modo la giurisprudenza dei grandi tribunali, oltre a rappresentare un vincolo

all'interno dello Stato riesce a imporsi anche all'esterno come modello autorevole in

altri Stati e presso altri grandi tribunali. I giudici sono giudici-giuristi e hanno una

comune formazione tecnico-scientifica, di conseguenza le loro decisioni hanno

valore interstatuale è generale, e contribuiscono a salvaguardare il carattere

europeo del diritto comune. Si afferma per questa via una specie di unificazione

transnazionale, pure essendo in vigore una pluralità di norme statuali e si tende a

affermare l'unificazione del processo decisionale e si cerca di uniformare le sentenze

dei vari tribunali. Si ha così il periodo della communis opinio fori. Il ruolo dei grandi

tribunali si può dunque distinguere su due livelli: tendono a seguire le proprie

sentenze già pronunciate e tengono vivo anche uno spirito transnazionale, europeo.

Soprattutto tra Italia, Spagna, Francia. Il grande tribunale di Torino tiene una linea

piemontese, che però rientra all'interno dell'interpretazione del diritto. La norma del

principe e spesso lacunosa, settoriale, per lo più legata a ragioni contingenti. Questa

legislazione e ben lontana da raggiungere questa unità del diritto che pure il sovrano

vorrebbe. Il diritto subisce poi l'applicazione dei vari diritti particolari che lo Stato

tollera, mi tollera quando non sono in contrasto con la legislazione del sovrano. Il

solo mezzo capace di far funzionare un meccanismo così farraginoso e proprio il

tribunale, grazie al arbitrio giudiziale che viene concesso ai magistrati che devono

farne uso secondo coscienza e devono ricercare una norma da applicare al caso

concreto e in caso in via equitativa. Dev'essere inteso come discrezione nella ricerca

della regola da applicare tra mezzi, usi, prassi. L'arbitrio giudiziale è dunque un

potere di libero apprezzamento circoscritto ai limiti dell'ordinamento stesso, l'equità è

una componente. Il Senato di Milano afferma che giudica come Dio ed ha quindi una

libertà discrezionale assoluta. Solo attraverso questo potere discrezionale i

magistrati riescono a tenere in equilibrio un sistema così pluralistico.

La lingua dei giuristi è infatti il latino. Il sistema italiano prende il nome di

particolarismo giuridico visto che consiste in variegate politiche di sovrani e tribunali.

Questi si rendono conto che bisogna iniziare a innovare il diritto. Il particolarismo

giuridico è un'espressione coniata nel 1800 con un evidente connotazione negativa,

con un sistema pluralistico delle fonti, caratterizzato dalla mancanza di unitarietà e

coerenza di leggi vigenti in un dato ambito spaziale e temporale, nella stessa sera

invece dovrebbe esserci unità e coerenza di leggi. Carattere peculiare è appunto la

non unità dei vari ordinamenti e vi sono spesso differenze anche assai rilevanti. Il

tradizionale diritto comune si evolve in diritti particolari di estrema complessità.

La legislazione sovrana assurge a legge generale dello Stato e ha perso precedenza

assoluta tutte le altre fonti del diritto, che sopravvivono purché non in contrasto con

la legge del sovrano. Vi è un diritto feudale, in larga parte consuetudinario con poche

costituzioni imperiali, vi è il diritto canonico che non tollera verde di alcuna autorità

statutaria. La pluralità delle fonti, concorrenti e spesso in conflitto, oltre a

determinare un problema di coordinamento interno, ostacola l'applicazione uniforme

del diritto. Le fonti sono molte, disperse, di difficile coordinamento. La mancanza di

un diritto positivo unitario pone problemi molto complessi, poiché lascia convivere

vari diritti sostanzialmente differenti. Il ricorso alle fonti particolari, se non si poteva

fare uso della legge del sovrano, apriva strade differenti a seconda dello ius locale. A

seconda di dove si giudica si applica tale statuto. Dall'estensione della normativa

particolare più o meno ampia esiste la possibilità di integrazione del principe o in

mancanza del diritto romano. Ne consegueun ordinamento che si basa sulla

reciproca integrazione di una pluralità di fonti varie. Quanto alla caratterizzazione

soggettiva il particolarismo si aggrava ulteriormente quando si pensa agli corpi

sociali divisi tra vari status. La disciplina non è uniforme nemmeno in questo senso.

Si produce un diritto così di categoria, di classe, con privilegi ed esenzioni o in

negativo limitazioni e divieti; tutto ciò si collega alle capacità giuridiche.

Posizione particolare e del clero è sottoposto alla giurisdizione ecclesiastica. Se si

considera la dispersione e irreperibilità e pluralità delle fonti e l'incertezza

dell'autentico significato delle norme, dalla quale deriva l'ipertrofia delle

interpretazioni dei dottori, si ha un quadro del diritto del tempo. L'amministrare la

giustizia diventa pressoché impossibile. E sentito il bisogno di mettere ordine nelle

fonti generali dello Stato, il quale viene fatto attraverso interventi legislativi del

sovrano (consolidazioni). Uno degli autori più importanti è Muratori, che cerca di

dare risposte a queste esigenze. Vi sono poi anche raccolte private, richieste nella

pratica, rispondono alla necessità di un migliore reperimento e migliore leggibilità.

Non sono originali ma solo copie e si sviluppano nella prima metà del 1700.

La più importante riformulazione della legislazione vigente è quella di Amedeo II,

duca. Raccoglie il diritto dei suoi predecessori e rinnova anche tale diritto qualora sia

necessario alle esigenze del tempo. Le leggi e costituzioni è il titolo della

riformulazione, nel 1723 la prima edizione, la seconda nel 1729, mentre la terza

edizione che avrà all'opera di Carlo Emanuele III nel 1770. I lavori preparatori della

prima iniziarono un decennio prima della pubblicazione e Amedeo nel frattempo è

divenuto re di Sardegna. Vengono definite consolidazioni Piemontesi. Le istruzioni

che egli dà per la compilazione della raccolta si trovano in un editto, nel quale si

esprime la ferma volontà di semplificare il diritto, con norme che devono essere

generali e astratte, ed estranee ad ogni contingenza politica. La ricompilazione deve

togliere tutte le incoerenze e contrarietà delle norme, deve inoltre seguire un ordine

chiaro e regolato. Si deve stabilire la legalità e la proporzionalità delle pene. Si vuole

raggiungere una semplificazione delle norme al fine di diminuire la litigiosità. Accanto

al nome della legge e scrive il nome di colui che l'ha promulgata, e un omaggio alla

memoria dell'autore ma non permette di riferirsi alla norma come era

originariamente. Questa consolidazione piemontese e redatta in italiano e in

francese per rispettare il bilinguismo dei sudditi. A cinque libri: religione,

magistrature, la procedura civile, la procedura penale e il diritto penale, materie

privatistiche, il sesto libro parla di materie fiscali, demaniali, e feudali ed è stato

aggiunto successivamente. La raccolta si inserisce nel quadro del sistema del diritto

comune. Non si abrogano le norme particolari vigenti che continuano ad avere

caratteristica di sussidiarietà.

LE FONTI DEL DIRITTO

Le fonti del diritto secondo la compilazione di Amedea nel 1723, erano basate: 1º le

leggi e costituzioni del sovrano, 2º gli statuti locali, se compatibili con la legge del

sovrano, se vigenti e se approvati dal sovrano stesso e infine 3º si riprende il diritto

comune, cioè il diritto romano. Si ammette ricorso alla dottrina purché le opinioni

degli autori siano uniformi.

Nel 1729 la redazione delle fonti cambia: 1º leggi e costituzioni dal sovrano, 2º statuti

locali, se vigenti e approvati dal sovrano 3º le decisioni dei tribunali e 4º il diritto

comune, Romano. Si afferma la proibizione assoluta di fare ricorso alle opinioni dei

giuristi, sanzionando con la sospensione l’infrazione di questo divieto. Nella prima

redazione sono ammesse le opinioni dei dottori mentre nella seconda sono

assolutamente vietate. Le decisioni dei tribunali avevano già prima forza di legge,

ma la disposizione intendeva stabilire che l'ordinamento si basava su due fonti: gli

editti e le leggi da una parte e il diritto romano dall'altra. Nell'intento del legislatore le

decisioni dei magistrati, vincolate all'applicazione della legge, costituiscono una fonte

in quanto funzionali all'applicazione del diritto romano. La forza di legge attribuita alle

decisioni dei magistrati si può capire e strumentale al diritto romano come fonte. Il

testo considerato è il diritto romano, e i principi sono desumibili direttamente dal

testo di Giustiniano. È impensabile l'applicazione di un testo normativo vecchio di

1200 anni senza un lavoro interpretativo. Il diritto comune era fondato

sull'interpretazione dei dottori, rendendo arduo stabilire il valore legislativo del puro

testo romano. Si è così pensato di addurre la dottrina, ma era qualcosa che creò

problemi. Dal 1729 si inserisce tra le fonti la giurisprudenza. Nel 1723 vi è il diritto

romano secondo l'interpretazione dei dottori, nel 1729 l'interpretazione data dai

tribunali piemontesi. La giurisprudenza tendeva a caratterizzarsi per i canoni

interpretativi propensi alla normativa del principe. Le norme di Vittorio Amedeo II non

potevano che essere interpretate secondo lo spirito del sovrano. Data questa

gerarchia delle fonti o si applicavano leggi del sovrano o le leggi romane secondo

una interpretazione che si rifaceva alle leggi del sovrano stesso.

L'interpretazione e il problema delle citazioni: Amedeo si inserisce in quelle politiche

che fanno accentrare nelle mani del sovrano il potere di legiferare e anche il potere

di interpretare. Le norme devono essere applicate in modo letterale e non possono

essere interpretate dai giudici. In caso di dubbi di applicazione delle norme sovrane

si deve fare istanza al re per ottenere un'interpretazione autentica della norma, si

vuole così costruire un ordinamento incentrato sulla legge le sentenze in contrasto

con le norme del sovrano potevano essere annullate nei trent'anni successivi. Vuole

farsi della legislazione sovrana il baricentro dell'ordinamento.

Vittorio Amedeo II intendeva azzerare il potere di interinazione dei tribunali supremi.

È il potere grazie al quale si decide l'approvazione dall'enorme del sovrano. Nella

redazione del 1723 infatti le aveva proposto l'abolizione, invece è stato riproposto

nella relazione del 1729, in forma estesa. Con la conseguenza che i sovrani

piemontesi per neutralizzare questa prerogativa dei tribunali convocavano

preventivamente i presidenti degli stessi tribunali, e spesso si mettevano d'accordo

in anticipo per l'approvazione di leggi future. Le leggi le costituzioni del sovrano

sabaudo venivano applicate solo sulla terra ferma in quanto il sovrano si impegnò al

momento dell'acquisizione della Sardegna di mantenerne le leggi locali. Le leggi e

costituzioni furono il punto di riferimento per il codice estense, un'altra

consolidazione. Dispone una normativa particolare mentre per i casi che non

comprende consente il ricorso al diritto comune. Si prescrive un procedimento di

interpretazione autentica che fa capo al grande tribunale sabaudo.

Un'altra riflessione si ha sulle manchevolezze del sistema giuridico del tempo. La

riflessione più importante è di Giovanni battista di Luca, nato nel 1613, studia diritto

a Salerno e Napoli, a Roma intraprende la carriera di avvocato di curia, e

successivamente viene ordinato sacerdote. Quando Benedetto Odeschalchi diventa

cardinale de Luca diventa l'artefice della politica riformatrice, successivamente viene

nominato cardinale, muore nel 1683. Scrive il “Theatrum veritatis rt iustitiae”, diviso

in 15 tomi, nel 1673, tra il 1677 e il 1678 pubblica altri quattro tomi. È una sorta di

enciclopedia legata alla prassi. De Luca li racchiude solamente una parte della sua

attività del foro. Prevale la materia civilistica, è presente quella pubblicistica, mentre

è assente quella criminale. Si caratterizza come un'opera su singoli casi, un'opera

giurisprudenziale, dotta ma non pedante, scritta per professori. Nel 1673 pubblicato

anche il “Dottor Vulgaris”, un compendio dell'opera maggiore. È scritto non più per i

professori ma per coloro che devono conoscere le linee fondamentali per la vita

civile del diritto, a dimostrazione di questo viene redatto in italiano. Entrambe le

opere sono opere di più persone, ed infatti più collaboratori. Pubblica poi altri volumi

e altre opere nelle quali dimostra un nuovo impegno civile. Una è “ la difesa della

lingua italiana” con la quale combatte per l'uso dell'italiano nel diritto. L'impegno di

De Luca e la coscienza delle dimensioni che il diritto andava assumendosi negli

Stati. Differenze dovute alla molteplicità dei sovrani erano un grande problema. Nel

Dottor volgare afferma che un eccellente avvocato in un principato è un niente in un

altro. La bussola delle sue posizioni e la ragionevolezza. Tra le strade percorribili per

risolvere le controversie, innanzitutto critica coloro che si affaticano a collezionare

opinioni dottrinali, e offre tre regole:

1ª quando la legge è chiara, per quanto rigorosa, deve applicarsi.

2ª quando non è così si fa ricorso alla dottrina che si è pronunciata sul punto in

questione.

3ª nel caso del ricorso non bisogna accontentarsi di avere una molteplicità di

opinioni ma bisogna guardare alla qualità, alla razionalità.

De luca come espressione di volontà e non della ragione, va osservata

indipendentemente dalla giusta causa. Capaci di attingere a verità e giustizia(capaci,

con l'esperienza, prudenza, equità).

Un altro punto da sottolineare, è la sua proposta del compendio, di riordinare il

diritto. Propone la necessità di agire sulle fonti giuridiche, le leggi devono essere

chiare non soggette a equivoci. È più conveniente non fare la legge piuttosto che

fare la legge di cui non si sappia imporre l'osservanza. De Luca pensava che le

norme dovrebbero essere solo quelle antiche ancora in uso, e quelle recenti

effettivamente in vigore. Ritiene che l'unica soluzione sia affidarsi ai turisti di maggior

talento, che avrebbero dovuto trarre principi da questo miscuglio di leggi, confacenti

all'uso più comune dei popoli, conformi al diritto naturale.

Un'altra proposta concerne l'uso del volgare. Si inserisce nel dibattito il fatto che

vuole che il volgare italiano si sostituisca latino come lingua colta. In altri paesi la

lingua nazionale si è già affermata come lingua colta, su questo fa leva per la

diffusione dell'italiano nel mondo del diritto. L'opera era già stata pubblicata in

italiano, più che altro però erano esempi, o formulari notarili. La posizione di de Luca

si può schematizzare: tutta la legislazione, gli atti di disposizione, atti che creano

obblighi, devono essere espressi in italiano perché è fondamentale che i destinatari

possano effettivamente conoscerli. Le opere della dottrina possono continuare ad

essere scritte in latino, poiché destinate ad una categoria colta di lettori. È una

battaglia difficile, soprattutto nello Stato pontificio, dove la tradizione del latino è

molto radicata. Si trattava di sconfiggere la consuetudine in nome della ragione. De

Luca, usa molto le metafore in italiano, consentendo così la diffusione agli infarinati e

non solo ai professori, ma questo uso deriva anche dal barocco che si sta

diffondendo in Italia. La lettura di quest'opera è di impatto stridente rispetto ai canoni

giuridici, la metafora fa capire i concetti in grandi linee, avvicina la comprensione a

scapito della precisione, quindi si tratta anche per un certo verso di semplificazione

delle norme. Spiega in questa opera anche quali sono i poteri del giudice ma solo in

grandi linee, non precisandone le particolarità. L'obiettivo di de Luca è fare

chiarezza, non è un rivoluzionario, cerca l'equilibrio, professa con cautela. Trova

tuttavia risorse per indicare gli elementi per il superamento della crisi del diritto.

LUDOVICO ANTONIO MURATORI

Anche Ludovico Antonio Muratori è un autore che cerca l'equilibrio giuridico. Nasce a

Vignola nel 1672, morirà a Modena nel 1750. Fu abate, giurista di formazione,

laureato sia nelle scienze civilistiche e nelle scienze canoniche, fu un grande erudito,

archivista, bibliotecario. Fu al centro di una vasta rete di relazioni intellettuali, ebbe

anche rapporti con governanti italiani. Nel 1742 pubblica il trattato Dei difetti della

giurisprudenza. Ha un immediato impatto, è un'opera scritta in italiano,

accompagnata da una lettera al pontefice, che si rivolge direttamente all'opinione

pubblica per denunciare i mali della giustizia. Questi sono individuati, nella

proliferazione delle regole, nella loro incertezza, nella lunghezza dei processi,

nell'arbitrarietà della stessa giustizia. Si rivolge al sovrano, il quale secondo lui

dovrebbe pronunciarsi in merito alle controversie più dubbie raccogliendo in un

codice i casi più frequenti. Il trattato si caratterizza per un atteggiamento anti

giurisprudenziale. Afferma però che l'interpretazione è necessaria per il diritto. Si

possono individuare due parti: la prima più vasta, è dedicata alla critica. Il testo

Giustinianeo contiene molte regole di equità, è però un'opera tutt'altro che perfetta,

per le contraddizioni che contiene all'interno e inoltre alcune parti sono oscure.

L'attacco non è diretto contro il testo romano bensì contro gli interpreti che sono in

continuo disaccordo tra di loro e sono comunque considerati alla stregua di oracoli. I

giudici sono accusati di pronunciare sentenze secondo possibilità economiche,

status o per conoscenze. La proposta riguarda l'intervento del sovrano sia nel

reclutare i giudici che nel riformare la giustizia. Dedica particolare attenzione ai

giudici, insistendo che i giudici debbano essere timorati di Dio, poiché ciò può

garantire in ordine alla coscienza pura di questi giudici. Nella seconda parte del

trattato si offre un elenco di materie che potrebbero essere oggetto di

codici(testamento, successioni, donazioni, fedecommessi). Contro il fedecommesso

si scaglieranno successivamente gli illuministi.

A una prima lettura chiara impressione di scarsa originalità, si ha l'impressione che

sia un insieme di idee e dell'umanesimo, della dottrina tedesca, di de Luca. E tuttavia

resa appetibile da uno stile incisivo e dalla rappresentazione grottesca delle figure

della giurisprudenza.

Muratori e solito tornare su temi affrontati. Una prima opera è” primi disegni di una

repubblica letteraria” del 1703, parla dei difetti della scienza legale, dell'abuso della

sofistica, della pratica del foro. Confidava nell'opera di giuristi prudenti e acuti che

avrebbero potuto agire in diversi modi: riducendo in un corpo solo le sentenze dei

giudici e tribunali più celebri alle quali potrebbe dare autorità il sovrano. Un'altra via

consisteva nell'insegnare la maniera di applicare le sentenze generali ai casi

particolari. Una terza strada consentirebbe di dimostrare come la giurisprudenza si

discosti dalla norma di legge o dalla norma statutaria. La quarta strada sarebbe

ricercare ogni altro espediente utile per soffocare gli abusi della giurisprudenza.

Nell'opera” le riflessioni sopra il buon gusto” del 1713 la considerazione della

giurisprudenza appare fosca: come un universo di giudici e dottori che hanno come

unico obiettivo la ricerca di sofismi e sotterfugi. L'unica soluzione sarebbe quella di

una sua riforma.

Si arriva al punto nella sua vita, in cui ritiene che i tempi siano maturi per lo sbocco

positivo delle sue proposte. Muratori stila una bozza di codice inviata all'imperatore

Carlo VI, che prenderà il nome di codice Carolino. La proposta non fu alla fine però

inoltrata all'imperatore rimase inedita, e fu pubblicata 200 anni dopo. Muratori

pensava di poter far leva sull'imperatore grazie ai rapporti che aveva instaurato con

lui, soprattutto in occasione della vicenda delle valli dell'Comacchio. In “De codice

carolino” dice:

1º non si rivolge all'imperatore quale legislatore in via esclusiva, sostiene infatti che

si debbano mantenere le fonti particolari e che queste debbano mantenere la loro

vigenza.

2º associava i diversi Stati all’interno del testo che non dipendevano direttamente

dall'imperatore a questa raccolta normativa, era quindi necessario l'assenso di questi

stati per approvare la raccolta stessa.Si rendeva conto delle difficoltà politiche di

questo meccanismo. Perciò Muratori prospetta una raccolta di leggi, che promulgata

dall'imperatore senza partecipazione degli Stati, avrebbe potuto essere recepita per

il suo valore intrinseco.

3º processo tecnico di formazione al codice era inteso come raccolta di decisioni su

casi e le controversie. Era tuttavia farraginoso: si prevedeva il parere di una

commissione iniziale, poi l'approvazione dei grandi tribunali, e infine approvazione di

una commissione di revisione. È una proposta che riflette la fiducia sostenuta nel

ruolo delle diverse autorità coinvolte, sovrano, tribunali, giuristi. Si rese conto però il

progetto era difficilmente praticabile, preferisce così temporeggiare. La problematica

sembra restare senza sbocchi. Questo fino a quando non si aprì una nuova fase

della sua vita, in coincidenza con l'elezione di Benedetto XIV nel 1740.

È un uomo colto, nostra sensibilità per le riforme, ha un buon rapporto con de Luca.

A fare un buon modello di un legislatore che riforma. La sua proposta di riforma e

tesa alla felicità dei sudditi e si concretizza con l'opera “ la proposta di felicità” del

1749. A parte la giurisprudenza del tempo. È convinto però che in molti casi è

impossibile raggiungere l'astrusa verità delle cose. Divide i difetti della

giurisprudenza tra intrinseci ed estrinseci. I primi non sono eliminabili, causano

interpretazioni sbagliate e ostacolano qualsiasi riforma. Annoverava l'oscurità di

molte leggi, spesso perché scritte in latino, o perché di diritti municipali, affermava

inoltre l'impossibilità del diritto di abbracciare tutti i casi della vita. Altri difetti erano la

difficoltà di individuare la volontà del legislatore, la diversità dei giudici, i quali sono

diversi in quanto esseri umani.

Si può porre rimedio invece dei difetti estrinseci: smisurato proliferare delle

interpretazioni dei giuristi. Il diritto presenta analogie con la medicina, ma la

differenza è che la regola giuridica può essere imposta da colui che da scegliere tra

le varie interpretazioni. Esprime la sua idea di codice consente che non si tratti di un

rimedio definitivo. È perciò convinto, e anche in riferimento al codice egli vorrebbe,

se questo fosse promulgato, si moltiplicherebbero le interpretazioni della

giurisprudenza. Sia per la scarsa chiarezza delle leggi sia per il sorgere di nuovi casi

il codice entrerebbe in una fase problematica. Da ciò deduce che l'interpretazione è

connaturata al diritto. È evidente il segno di Muratori di una cultura orientata alla

giusta mediazione. Si riferisce tuttavia alle norme in vigore, e pensa che formulando

con chiarezza non ci sia la necessità di formularne altre. Lo dimostra anche con

l'obiettivo della semplificazione del sistema esistente e l'eliminazione dei difetti

stessi.

La critica di Muratori non è rivolta solo ai pratici, ma anche a coloro che accreditano

una teoria universalistica del diritto. Muratori non crede a principi immutabili.

Dell'esperienza, che questa porta al diritto delle modifiche, non crede in diritto

razionale e per la sua razionalità sia anche immutabile. Questo ragionamento

colpisce il mondo colto del diritto. In molti casi è difficile stabilire cosa sia giusto o

ingiusto, stabilisce così una posizione relativistica se non scettica e accentra la

posizione del sovrano all'interno del diritto. Sostiene che individuare la giustizia sia

estremamente difficile, poiché se oggi una legge buona domani non sarà più, tuttavia

affinché le leggi sono in vigore devono essere obbedite. Il perno del sistema deve

diventare la raccolta di norme da lui proposta, si deve sostituire la sovranità

all'arbitrio, e le leggi devono acquistare una certa effettività.

Oggetto di critiche da parte dei pratici e di chi sosteneva che la giurisprudenza fosse

perfetta. Critiche che derivavano soprattutto dalla scuola siciliana, era conservatrice

e sosteneva che il regime di giustizia vigente era l'unico possibile, è che ogni

tentativo di razionalizzazione sarebbe stato pericoloso.

ILLUMINISMO

l'illuminismo è piu un atteggiamento mentale piuttosto che una dottrina, e se una

dottrina è certo eterogenea e provvista di più significati. Per definire l'illuminismo ci si

riferisce alla risposta di kant in Was ist aufklaerung:” abbi il coraggio di servirti della

tua intelligenza(osa sapere)”. È l'invito ad uscire da una sorta di minorità, questo il

nome della piena libertà intellettuale, e con ciò l'emancipazione dell'uomo e di una

più alta dignità dell'uomo stesso. Secondo molti le capacità intellettive sono

contenute nell'esperienza, ogni fatto metafisico cade al di fuori della conoscenza

dell'uomo, bisogna rinunciare di pretendere di sapere ciò che non è nel mondo

sensibile. Al contrario all'interno della realtà sensibile le possibilità sono infinite,

l'uomo deve riappropriarsi della ragione, liberarsi della visione acritica delle credenze

e dei dogmi, dall'autorità della rivelazione e dalle credenze. Significa quindi la libera

ricerca della verità, riconducibilità dal campo del sapere a concetti scientifici,

dimostrabili, primato della ragione sulle tendenze e quindi, libertà di coscienza, di

religione e di opinione. Al illuminismo si pensa come un intransigente rifiuto al

passato, in parte è vero. Condorat nel 1708 proclama che solo la ragione può

insegnarci in che cosa consista la giustizia. In realtà il vero bersaglio è

dell'illuminismo non è tanto la storia quanto la tradizione, intesa come bagaglio di

opinioni e regole che non hanno ricevuto un controllo critico da parte della ragione. A

questa volontà si collega un atteggiamento pragmatico, la cultura illuministica e più

pratica e operativa che speculativa. L'illuminismo prospetta un'immagine del mondo

antropocentrica e desacralizzata. Si vuole trasformare il mondo, e filantropicamente

rigenerare l'uomo, considerato perfettibile all'infinito. Per molti illuministi ciò si ispira

ad ideali umanitari, l'uomo deve essere considerato in virtù della sua libertà e

nell'ordine di crearsi una sua esistenza. Si pensa che la massa sia ignorante e quindi

che debba essere guidata sul percorso della ragione da una elite di intellettuali, i

quali sono in grado di individuare ciò che bene ciò che è male. L'uomo progredisce

attraverso l'educazione, questi illuministi educano, hanno un ruolo civile. Quindi il

illuministi attraverso i giornali, i pamphlet, attraverso uno stile agile, riescono a far

leggere le loro opere a molti, a passare l'educazione alle masse.

Al centro vi è la loro idea di progresso, cioè che l'umanità possa progredire

attraverso la ragione verso migliori forme di benessere e di felicità. Ciò non è affidato

alla divina provvidenza, ma ad un progetto razionale fatto dall'uomo secondo un fine

utilitaristico. Tanto più un ragionamento rivolto al perseguimento della felicità tanto

più è giusto. Il bene il male coincidono con ciò che è utile o nocivo alla società che

viene in questo modo a realizzarsi. La convinzione di poter sviluppare un nuovo tipo

di uomo si manifesta in uno spiccato spirito di riforma, secondo i principi dettati dalla

ragione, occorre riformare il complesso delle istituzioni. Non si può aspirare a questa

riforma del sapere tradizionale del quale si suppone la negatività, senza che ciò

comporti il sovvertimento dei pilastri dell'ordinamento nel quale si vive. Vi è sempre

una parte che distrugge e una parte che costruisce. Vi è una polemica contro i valori

medievali e sostengono l'assetto sociale dell'antico regime. È questo l'assetto è

necessario riformare. In questa luce va inquadrata l'idea di laicizzazione e

razionalizzazione dello Stato, negazione alla persona del sovrano delle legittimazioni

sacrali conferitegli dalla tradizione, di conseguenza il sovrano non è più sovrano per

la volontà di Dio. Il potere sovrano è concepito come fondato sulla delega del

contratto sociale, che i consociati hanno conferito al monarca affinché il monarca

stesso assicuri il bene ai suoi sudditi. In questa luce si colloca anche l'idea di

svilimento del potere della Chiesa e della religione. L'illuminismo francese tende a

privare la religione di un sapere trascendente rivelato e mira a istituire una religione

civile, oppure afferma che non è altro che un universo di principi conformi alla

ragione o al più un strumento utile per il disciplinamento sociale, poiché Dio vede e

giudicalo anche là dove non arriva lo Stato. Meno radicale dimostra l'illuminismo

tedesco e spagnolo. In queste due correnti non vi è mai una campagna

espressamente anti religiosa. In Germania l'obiettivo è di purificare la religione e

affrancarla da ogni pregiudizio. Nell'impero austriaco il deismo e l'ateismo francese

sono ritenuti moralmente pericolosi e respinti. Riassumendo: taluni continuano a

seguire il cristianesimo, sono rari; altri sono deisti, come Voltaire, credono in un ente

supremo, aristotelico, che un giorno ha dato non altro che una spinta alla creazione,

non incide sulla vita umana, e non interferisce negli avvenimenti del mondo

dell'essere umano; atei sono coloro che rifiutano radicalmente ogni principio

trascendente l'uomo. Non si rinviene quindi coerente sistema dottrinale, l'illuminismo

è più che altro un modo di ragionare. Esso è anche il complesso dei ragionamenti

alla moda, la natura dell'uomo, il sapere dell'uomo, lo Stato, l'economia, la religione,

il bene comune. Chiama in prima linea anche il diritto, nei salotti, nei circoli, nelle

logge massoniche, e vi circola un bagaglio di opinioni critiche, innovatrici,

riformistiche soprattutto in riferimento al diritto. Filangeri scrive: “ ecco il diritto di

venire l'oggetto comune di coloro che pensano”.

Molti tra l'illuministi predicano il contratto sociale. Tutti ricordano come lo strumento

per realizzare il bene della società sia il diritto. Poiché si pensa che il diritto sia

affidato in esclusiva al sovrano, si ritiene che il diritto sia manifestazione della piena

volontà del sovrano e che venga perciò ad identificarsi con la legge dello Stato. Il

diritto coincide alla legge, e la legge lo strumento di edificazione di una società felice.

Ciò attribuisce un ruolo centrale al legislatore. Il paradigma del legislatore

onnipotente è un denominatore culturale dell'illuminismo, tutti gli illuministi si

orientano secondo queste prospettive:

1ª occorre porre in atto una riforma giuridica, economica, istituzionale della società.

2ª l'obiettivo è quello del bene comune.

3ª la legge è lo strumento per il raggiungimento di tale obiettivo.

4ª per realizzare al meglio il bene comune occorre che la legge si fondi sulla

conoscenza dell'uomo inteso in quanto uomo, sulla natura umana, si parla quindi di

antropologismo.

5ª nonostante diversi punti di vista le tendenze si orientano nella medesima

direzione, e poiché la forza portante è evidente il primato della legge, si arriva al

concetto della codificazione, dando così addio al periodo delle codificazioni in

Europa. L'idea di codice discende quindi dalla centralità che la legge deve avere

all'interno dell'ordinamento di uno Stato. Con l'apparizione di codici lo Stato diventa

unica fonte del diritto, si ha una subordinazione alla legge di dottrina e

giurisprudenza, e si pongono così le premesse di uno Stato liberale del 1800. La vita

del diritto è in Europa si avvia così ad una svolta decisiva che culminerà nel periodo

di Napoleone producendo il codice civile francese.

Il problema giuridico dell'illuminismo era la ricerca dell'ordine normativo. Come

artefice veniva individuato il sovrano, il problema principale era tuttavia rendere

effettivo questo ordine normativo e bisognava cercare le condizioni istituzionali

affinché questo avvenisse. Si decide di fare leva sulle leggi e su chi le leggi debba

fare, piuttosto che su chi le leggi deve applicare. Si propone un modello istituzionale

fondato sul innovato rapporto tra i poteri istituzionali. Emblematica nel sentire

comune può essere la posizione di Richelieu, ministro di Luigi XIII:” quand'anche le

leggi fossero imperfette, se i pubblici ufficiali fossero persone oneste le

compenserebbero, e se anche fossero tanto buone diverrebbero inutili se i magistrati

non le applicassero o se le avessero distorte a loro piacimento”. Afferma quindi che

trattandosi pur sempre di governo di uomini si tratta di governo imperfetto e che

quindi può commettere errori.

MONTESQUIEU

Con “lo spirito delle leggi” del 1748 propone una svolta originale. È un'opera geniale

nell'analisi e nella consapevolezza di necessità di interventi; per le posizioni di fondo

che essa offre e per le molte nozioni che contiene, venne a costituire un punto di

riferimento obbligato non solo per gli ammiratori ma anche per gli avversari. Viene

pubblicato da Ginevra, e viene anche messo all'indice dei libri proibiti.

Montesquieu nasce a Bordeaux, se la laurea in legge, dal 1716 è presidente del

parlamento della città, dal 1726 si dedica allo studio e ai viaggi, va in Germania,

Inghilterra e Italia. Si dedica la vita delle accademie e nei salotti letterari. Il suo

pensiero rappresenta la bibbia dei problemi giuridici dell'epoca. Nel 1721 scrive

“lettere persiane” con alcune idee e poi ritrovate nello spirito delle leggi. È un testo di

riflessione sul diritto pubblico, si ricollega gran parte alla riflessione costituzionale

occidentale, è tuttavia di difficile classificazione.

Lo spirito delle leggi attiene alla scienza della politica e al diritto, contiene molta

storia e comparazione di diversi paesi del mondo. Ha una conoscenza relativistica

della storia e del diritto e quindi anche della religione. Montesquieu dice” la religione

di un popolo è altrettanto buona della religione di un altro popolo”. È un uomo

educato negli studi classici e raccoglie l'eredità delle correnti umanistiche, di Bodin,

di Montaigne. Rispetto al primo la teorizzazione di Montesquieu è assai più attenta

alla comparazione delle realtà contemporanee e non ha simpatia per l'assolutismo.

Di Montaigne ricalca singolarmente il percorso di magistrato, rispetto a lui però

propone una riflessione più attenta ai problemi giuridici non secondo una visione

scettica, ma bensì costruttiva. Lo scopo dell'Opel a comprendere le leggi

ricercandone le cause e i principi. L'intelaiatura di Montesquieu è incentrata sul

riconoscimento dei principi universali di diritto, per altro verso invece riconosce che

ci sono specificazioni particolari proprie in ogni ordinamento. Appartengono ad ogni

nazione e sono improponibili per ogni altra. Le leggi si fondano sulla natura delle

cose, e ciò viene interpretato secondo il metodo storicistico: si tratta di studiare la

natura in principi di governo, le caratteristiche del paese, il clima è la conformazione

del territorio, gli abitanti, la loro religione, le loro abitudini, eccetera. La relazione di

tutto ciò costituisce lo spirito delle leggi. In questo modo il diritto diventa una branca

delle scienze sociali. Distingue tre tipi di governi:

1º il governo repubblicano e a sua volta può essere democratico

aristocratico(solamente una parte del popolo esercita il potere)

2º governo monarchico tradizionale, il quale può essere all'inglese, quindi

costituzionale, o alla francese, assoluto.

3º governo dispotico.

Da ognuna discendono le relative leggi fondamentali. La natura monarchica icona

sul governo di uno solo ma anche sull'esistenza dei poteri intermedi, con deposito

delle leggi da parte delle corti supreme, le quali le devono applicare. La natura

dispotica del governo comporta un governo privo di limiti, tranne forse quelli derivanti

dalle leggi religiose. Montesquieu non considera il dispotismo come una sottospecie

della monarchia. Per la forma di governo repubblicana il motore e la virtù, cioè il

sentimento di amore per la cosa pubblica. Per la monarchia, siccome è fondata su

distinzioni su classi sociali, il motore è l'onore. Per la forma di governo dispotica,

fondata sulla porta, il motore è la paura. Ritiene che la forma repubblicana si adatta

solo a popolazioni e territori molto ridotti. La monarchia è più adatta a risolvere

problemi di organizzazione complessa. Tende alla speditezza degli affari per

l'impulso che proviene dal centro. La legge avrebbero perciò dovuto agire in senso

contrario, per evitare che la gestione si trasformasse in precipitazione. Comporta

leggi complesse, poiché si deve tener conto delle distinzioni e dei casi particolari,

che tiene conto dei vari ceti sociali, e in questo modo si contrappone alla celerità

delle decisioni. Siamo qui alle radici del problema della libertà all'interno della

monarchia, essendo prerogativa del monarca agire celermente e per impulso, qui

deve tener conto delle varie distinzioni e quindi gestire i problemi con lentezza. Per

libertà si intende poter fare tutto ciò che le leggi permettono. La trattazione di questo

problema si sviluppa sia in rapporto alla costituzione e in rapporto alle leggi.

In rapporto alla costituzione, bisogna considerare il capitolo dello spirito delle leggi

dedicato alla costituzione dell'Inghilterra. È una interpretazione più generale fondata

sui valori, cioè su come le cose dovrebbero essere e non su come siano in realtà.

Afferma che in ogni Stato ci sono tre generi di poteri: legislativo; esecutivo delle cose

che dipendono dal diritto delle genti-esecutivo; il potere esecutivo delle cose che

dipendono dal diritto civile-giudiziario. Il principio base è che, perché non si possa

abusare del potere, bisogna che il potere arresti il potere. È una concezione che ha

qualche punto di contatto con quella proposta da Locke. Ha ritenuto che secondo

Montesquieu la libertà sarebbe venuta meno in quello stato in cui il potere legislativo

sarebbe unito all'esecutivo, o allo stesso modo nello stato in cui il giudiziario non

fosse distinto dagli altri due. Quindi propone:

il potere legislativo deve essere conferito a due corpi, uno rappresentante del

popolo, l'altro a chi si distingue per nascita, ricchezze, onori. Prerogativa dei secondi

sarebbe dovuta essere la facoltà di annullare le delibere del corpo elettivo; di

fungere da tribunale per giudicare i pari e di moderare le leggi nei casi in cui si

sarebbero mostrate troppo severe. Il potere legislativo dovrebbe controllare le

chiome delle. Il potere esecutivo dovrebbe essere esercitato da un monarca perché

bisognoso di poter decidere speditamente. Dovrebbe provvedere alle convocazioni

del potere legislativo, a stabilire la durata delle sue riunioni e a bloccare le iniziative

proposto potere legislativo, il quale privo di limiti avrebbe teso al dispotismo. Non è

necessario stabilire un analogo controllo all'esecutivo, che per la sua natura è

limitato.

Il potere giudiziario appare collocato su un piano diverso in quanto è privo di

rilevanza politica. Dovrebbe essere composto da giudici della stessa condizione

dello stesso rango dell'imputato. In tal modo sarebbe diventato invisibile e nullo. Il

potere giurisdizionale deve essere l'espressione precisa della legge. Il giudice e la

bocca che pronuncia le parole della legge stessa; prospetta un sistema di

distribuzione dei poteri che funziona con contrappesi, strumenti contro il dispotismo,

a favore della libertà. Solo più avanti questa teoria verrà assunta come una coerente

architettura formale(dichiarazione di indipendenza del 1776, è la dichiarazione dei

diritti del cittadino del 1789). Per quanto concerne la libertà in relazione alle leggi

penali, muove da considerazioni acute e fuori dai registri abituali. Le formalità della

giustizia appaiono troppe per il cittadino intenda far valere il proprio diritto. Le fatiche,

le spese, le lungaggini sono tuttavia il prezzo che si paga per la libertà. La

semplificazione della giustizia è un fattore tipico degli Stati assoluti che mettono in

secondo piano la libertà del cittadino. Le accuse devono essere fondate su un

sistema pubblico e mediante di esso, le pene devono essere necessarie e non

eccessive per il reato, quindi miti, più semplicemente proporzionate al reato stesso.

Le simpatie di Montesquieu vanno per un sistema che non supporti l'applicazione

della tortura e lasci al sovrano il potere di grazia.

Distingue quattro categorie di crimini, a seconda che offendano la:religione, la

tranquillità, costumi, la sicurezza pubblica. Come pena per le offese alla religione si

prevede l'espulsione dalla schiera dei fedeli, e privazioni dei simboli religiosi. Per la

pena per la violazione di costumi sia l'infamia è vengono aggiunte tutte le pene e

privano la garanzia di parità di costumi. Per la tranquillità si ha prigione e l'esilio, per

violazione alla sicurezza sia privazione al diritto della sicurezza, privazione di beni,

torture, supplizi.

VOLTAIRE

In Voltaire si ritrovano tutti i caratteri illuminati dal pensiero dei lumi. I temi del

primato della ragione, dissacrazione di miti e pregiudizi, abbandono della storia e

delle credenze; se tutto questo è illuminismo tutto questo è presente in Voltaire. La

sua personalità è stata mitizzata, la storiografia ha associato la sua battaglia per la

libertà alla battaglia per l'eguaglianza. Voltaire è tuttavia razzista, si pronuncia più

volte sulle differenze intellettuali tra i vari popoli i vari ceti, discrimina molti popoli

primitivi. Sfiducia le parti popolari poiché non hanno capacità di istruirsi e devono

perciò essere guidate. È esistita quindi una intolleranza illuministica. La battaglia

verso le sue azioni non è tecnica, bensì ideologica con stile volutamente informale e

accattivante per aver presa sull'opinione pubblica, delusa dagli ordinamenti statali

del tempo. Non è un pensatore sistematico, non è neppure un giurista, non ama

sapere tecnico in riferimento alle vicende giuridiche. Ricordiamo le sue posizioni

moderatamente garantiste, in ordine alla procedura criminale negava la possibilità di

tortura nei confronti dell'imputato ma la ammetteva per il condannato, in certi casi

ammette anche la pena di morte mentre la ripudia in altri. Sente la necessità di un

codice di diritto e di procedura penale. Lo ricordiamo per il suo impegno civile e per il

miglioramento della giustizia penale. Si espose, con numerosi idee, per riuscire ad

ottenere le riforme in quanto alla umanizzazione del diritto. Si impegnò evidenziando

errori giudiziari e si impegnò ad opporsi alle pene capitali che molto spesso venivano

ingiustamente inferte. Così Calais che venne condannato per le fragili indizi, venne

condannato a morte. Fu però riabilitato due anni dopo la sua morte in virtù della

battaglia di Voltaire. Un altro esempio è il caso di la varre: era un ragazzo di 19 anni

che nel corso di un processo ammise di aver profanato due crocifissi, di aver cantato

canzoni blasfeme, e fu così condannato alla decapitazione per poi essere bruciato.

L'impegno di Voltaire per questo caso non ebbe tuttavia successo, anche se mise

pressione al diritto e fu un preludio di riforme penali che avrebbero avuto luogo da lì

a poco. La salma di Voltaire verrà in un secondo tempo trasferita al Pantheon di

Parigi.

Venendo in Italia, tra le figure più importanti c'è l'illuminismo milanese, con il suo

grande esponente Cesare Beccaria. A Milano nei primi anni 60 del 1701 gruppo di

giovani si riunisce all'accademia di pugni. Mettono in discussione tutti gli aspetti della

vita e quindi anche del diritto, pur non avendo un bagaglio giuridico notevole.

Nell'opera di Beccaria, gli interventi non appaiono sistematici, prendono argomenti

diversi, come l'opera di Giustiniano, l'interpretazione, istituti come il fedecommesso e

la tortura. Questi studenti ebbero un periodico, il caffè. Sul caffè pubblicano le loro

opinioni, avendo come punto di riferimento la robusta personalità di Pietro Verri.

Quest'ultimo ha resistito alle pressioni del padre, membro del Senato di Milano, che

voleva suo figlio veder fare studi giuridici. Secondo l'opinione del giovane occorreva

rinnovare il modo di affrontare le questioni fondamentali del diritto, fino ad ora

lasciate alle riflessioni dei giurisperiti. Non metteva in discussione la centralità dei

problemi del diritto ma si batteva per affrontare tematiche giuridiche in modo diverso;

l'orazione panegirica sulla giurisprudenza milanese un'opera importante, li loda in

maniera molto ironica i giudici di Milano. Da all'interno dell'opera la parola ad un

magistrato che si dimostra essere ottuso, legato alla tradizione, in contrasto con i

principi dell'illuminismo. Emerge il principio di presunzione d'innocenza, separazione

dei poteri, centralità delle leggi, riforma dei poteri del magistrato; quest'ultimo non

deve più giudicare secondo arbitrio ma solo applicando la legge. Emerge l'idea di

cassare certi reati come magia e stregoneria, si mette a favore per la proporzionalità

della tassazione, emerge una proposizione alla codificazione in lingua volgare. E

anche un'opera in cui si lodano le scienze moderne come fisica e matematica. Scrive

un articolo sull'interpretazione delle leggi. Vi applica le idee di Montesquieu e

afferma così l'assoluto primato della legge, volendo così anche bandire qualsiasi

forma di interpretazione che non fosse strettamente letterale. Si renderà conto che

questo sistema avrebbe contenuto principi di dubbia applicazione, comprendendo e

lasciare al giudice la sola facoltà di interpretazione letterale portava a risultati non

sempre positivi. Ad esempio il divieto di bigamia non avrebbe così comportato la

condanna della poligamia. Giudicava tuttavia questo inconveniente come minimo e

facilmente riparabile dalla legge. Secondo una visione pragmatica e utilitaristica

concludere che come obiettivo non c'è un sistema privo di difetti bensì occorre

scegliere il meno peggio, e tra la certezza di diritto e l'arbitrio era meglio la certezza

del diritto.

A suo fratello, che si muove nello stesso ambiente, si deve l'articolo:” di Giustiniano e

delle sue leggi”; è un testo nel quale si propongono critiche non nuove del corpus

iuris civilis, è quindi considerato come ammasso di frammenti di legislazione. Vi si

deve anche il ragionamento sulle leggi civili che, a parte il lavoro di Beccaria, è la

migliore opera di diritto del tempo. Vi si riscontra lo stato di incertezza delle leggi, e

anche una certa mancanza di leggi per certi argomenti. Tuttavia pensare di rimediare

a questi difetti lasciando in piedi le cause dei difetti stessi fa solo confusione. Allora

si respingono le posizioni di de Luca, poiché egli rimette alla ragione e al buon senso

del giudice la decisione dei casi. Venivano rigettati i suggerimenti di Muratori e così

anche la sua proposta di codice che comprendeva la raccolta di casi; Verri dice che

non basta definire le più clamorose controversie, venivano anche reputati inutili i

divieti di citazioni dottrinali. La sua proposta è un codice penale che dovrà essere

costante e contenere leggi semplici.

CESARE BECCARIA

Cesare Beccaria nasce a Milano nel 1738, di famiglia Patrizia, si laurea a vent'anni

in giurisprudenza a Pavia e si trova a vivere in un ambiente familiare molto chiuso,

ne prova la ruvidezza e ne è insofferente. Quando chiede di sposarla ragazza della

quale si era innamorato suo padre lo imprigiona in casa, tuttavia qualche anno dopo

riesce a sposarla comunque. Nel 1761 si converte all'illuminismo, colpito dalla

vettura delle lettere persiane e dal contratto sociale di Rousseau, nel 1763

intraprende la stesura di” dei delitti e delle pene”, l'opera è pubblicata anonima due

anni dopo. Grazie alla sua pubblicazione viene immediatamente raggiunto dalla

fama. Le edizioni si moltiplicano, a 28 anni viene ricevuto a Parigi, nonché chiamato

da Caterina di Russia. Ebbe tuttavia qualche problema di carattere, essendo molto

pigro, legato alla madre e molto insicuro. Pur avendo certe possibilità essendo

entrato in circoli di potere e di persone che contano preferisce tornare a Milano dove

gli viene assegnata la cattedra di scienze camerali, che tiene con molto successo

per qualche anno. Scrive anche un'opera sull'economia pubblica sul mercato, la

quale verrà pubblicata postuma nel 1804. Muore a Milano nel 1794.

A stimolare la sua scrittura non fu tanto l'opera di Montesquieu e degli altri illuministi.

Si spiegava in riferimento ad altri progetti di rinnovamento che prendevano piede a

Milano nella sua epoca. Nella genesi di questo trattato furono fondamentali le

discussioni dell'accademia di pugni. Fu Pietro Verri a rivedere all'opera e a curarne

l'edizione. Importante quanto il ruolo di Alessandro Verdi, fratello, protettore dei

carcerati ed esperto della materia penale. Non significa che Beccaria non abbia

scritto questa opera da solo. Tuttavia lo si supponeva facendo leva per lo più per la

tipologia dei soggetti che presero parte e sul loro orgoglio, si faceva leva sui

problemi caratteriali di Beccaria, lo si supponeva culturalmente deficiente, sembrava

strano che Beccaria per trent'anni successivi non avesse scritto nessun'altra opera

di rilievo; altro motivo di dubbio era l'anonimato dell'opera. Sono tuttavia dicerie,

Francioni che è un critico del testo fece chiarezza. È l'opera manifesto dell'intero

illuminismo lombardo, anche perché è nata in seno all'accademia di pugni. E al

contempo un'opera d'autore, giacché a Beccaria non appartiene solo alla stesura

materiale, ma anche l'attitudine a disporre logicamente le tesi, aggiungendone

principi ricavati dai ragionamenti e infine deducendone poi le conseguenze e le

conclusioni. Il trattato nasce dalla presa di coscienza della pratica terrificante della

giustizia criminale dell'antico regime. La vocazione umanitaria di Beccaria ebbe un

ruolo evidente, e tuttavia l'opera si vede come proposta di un sistema nuovo, fondato

sul calcolo e sulla logica geometrica. Questo testo non è nuovo per le prese di

posizione, come l'opposizione alla tortura, alla pena di morte, al favore per le pene

miti, il favore verso un impianto laico dello Stato con la separazione tra peccato e

reato. Non è nuova perché considera la giurisdizione come attività separata dalla

legislazione e quindi non attribuisce al giudice un ruolo creativo, il giudice infatti deve

sottostare alla legge. Molte idee erano state già esposte da molti altri autori. Si erano

già avute inoltre alcune normative restrittive della tortura e della pena di morte come

in Svezia, a Napoli, in Prussia. Il nuovo di questo testo consiste nell'aver saputo

raccogliere tanti motivi e opinioni di autori e opere diverse in una unica proposta

concentrata in un piccolo libro e nell'aver saputo proporre la riforma dell'intero

sistema giudiziario. Nuova è anche la forma, si ha una esposizione essenziale dei

temi, si ha una forma editoriale agile e adatta alla circolazione, forma tipica delle

opere illuministe. A questo stile si opponevano i conservatori che erano abituati a

opere ponderose e di grande lunghezza nonché inadatte alla circolazione poiché

scritte in latino, su queste opere si reggeva la cultura da molti secoli. Il successo

dell'illuminismo deve sicuramente anche al formato agile delle opere. Beccaria

inoltre aveva sottolineato l'importanza dell'eleganza della scrittura e dell'importanza

di una scrittura leggibile, in questo modo doveva così nascere una connessione dello

studio delle belle arti alla nuova filosofia e al ragionamento. Non si limita a definire la

necessità di un nuovo ordine ma ne designa anche le linee fondamentali su un piano

sostanzialmente coerente. In casi eccezionali riconosce la custodia preventiva. Non

mancano contraddizioni ma tuttavia vi è una sostanziale coerenza del sistema

proposto. Per quanto riguarda le riforme Beccaria si rivolge al legislatore.

Interessante è che la parte critica verso il sistema delle fonti e della giurisprudenza

sia contenuta in uno schizzo rapido all'inizio dell'opera probabilmente appartenente a

Pietro Verri. Qui le critiche andavano al testo di Giustiniano e all'interpretazione

dottrinale, quindi di Claro, Farinacci, Carpzov. Questa dottrina è definita come

sopravvivenza dei secoli barbari.

Preme chiarire le premesse del discorso che si porterà avanti: la rivelazione, la legge

naturale, le convenzioni tra gli uomini; ci si vuole occupare non della intrinseca

malizia o bontà degli atti degli uomini ma esclusivamente dell'utile o del dannoso di

questi atti e ciò che questi atti possano arrecare alla società. Le offese alla religione,

i peccati, non devono essere materia di divieto da parte della legislazione e tutti i

comportamenti che non mettono in pericolo i valori della convivenza civile devono

rientrare nella libertà della persona. L’avversione all'opera si espresse nel silenzio, a

volte con rimostranze soprattutto in ambito ecclesiastico. L'opera è finita anche

nell'indice dei libri proibiti della Chiesa cattolica. Beccaria lascia subito intravedere la

sua proposta di riforma: al suo centro c'è l'uomo, è l'uomo è mosso dalle passioni,

rifugge il dolore e cerca il piacere. L'azione dell'uomo è diretta alla propensione a

soddisfare il proprio interesse e a raggiungere così la felicità ottenendo il piacere al

quale siamo spinti. Vi si innesta la considerazione di una società politica, che

rappresenta un superamento della situazione di indipendenza naturale dell'uomo

che avviene per mezzo del patto sociale. Gli interessa soffermarsi sul contratto

sociale, poiché in esso risiede il potere di punire. Gli uomini erano indipendenti e si

univano in società stanchi di un continuo stato di guerra, di una libertà incerta. La

costituzione della società politica implica il sacrificio di una parte della libertà

originaria, una parte più piccola possibile. La restante parte della libertà in questo

modo può essere goduta in sicurezza. La sovranità non è altro che la somma delle

singole porzioni di libertà cedute dall'individuo verso il sovrano, quindi la somma

delle porzioni di libertà di tutti gli individui della comunità. La prerogativa di questa

sovranità e il potere di fare le leggi e di comminare pene. Le pene non possono

eccedere i limiti posti dal patto sociale. Nella visione razionale di Beccaria leggi

dovevano essere lo strumento per ottenere la massima felicità per il maggior

numero. In campo penale si traduceva in un sistema incentrato sul principio di

legalità, poiché non vi è libertà quando le leggi permettono che l'uomo cessi di

essere persona e che diventi cosa. Vi è quindi anche una tutela dei singoli.

Alcuni postulati deducibili dall'opera di Beccaria:

1º la riserva di legge, solamente la legge del sovrano può stabilire i comportamenti

da evitare. Costituisce reato solo la condotta contro un divieto del legislatore. La

legge che configura il reato deve essere chiara e precisa, pubblicata, generale,

uguale per tutti. Pensava ad un corpo di leggi avesse il carattere sistematicità e

stabilità. Le pene dovevano essere commisurate alla reato commesso.

2º la subordinazione del giudice alla legge. Il magistrato deve accertare e valutare i

fatti, valutare se il comportamento ascritto all'imputato si sia realmente verificato, e

deve controllare se appartiene ad una categoria di reati, deve inoltre procedere

secondo il sillogismo aristotelico. Il sillogismo consiste in una premessa maggiore

nella premessa minore che porta alla conclusione. La premessa maggiore è dato

della previsione di legge, la minore è la condotta umana l'atto posto il giudizio, la

conclusione della sentenza del giudice tratta in maniera deduttiva dalle premesse. Il

magistrato non ha il potere quindi di interpretare la legge, nessun potere creativo o di

arbitrio personale. La premessa esprime una norma generale- coloro che

commettono omicidio devono essere puniti con il carcere-, la premessa minore

descrive il comportamento, il fatto-Paolo ha commesso l'omicidio-, la conclusione è

la norma generale applicata affatto contento-Paolo deve andare in carcere-. La

decisione giudiziale e l'esito necessario delle premesse date, il giudice non può

trarre una conclusione diversa, e bocca della legge. Viene meno qualunque potere

creativo del magistrato.

3ª presunzione di innocenza: le discendono pesanti conseguenze, specialmente in

tema di tortura e di pena di morte. Esprime una visione fondante di Beccaria,

ottimistica visione di una società istituita per volontà della società stessa-contratto

per il bisogno di sicurezza-e per i loro bisogni, non è costituita quindi con intenti

repressivi, bensì per assecondare gli interessi privati incanalandoli nell’interesse

pubblico. Il comportamento di cui il magistrato è chiamato a giudicare è eccezionale

che sia reato, finche non è dimostrato infatti si presume l'innocenza, che il fatto non

sia accaduto.

4ª concerne la funzione della pena stessa, la pena deve avere una funzione utilitaria

e deve avere caratteri di mitezza, proporzionalità, certezza, inflessibilità e prontezza.

Secondo una funzione utilitaristica nell'ordinamento non ha la funzione di

espiazione, la pena serve a indurre il reo a non commettere ulteriori reati, e con la

funzione di esempio serve a distogliere gli altri da contravvenire alle leggi. Sia ha

una prevenzione speciale e generale. La pena è quindi definita da Beccaria come

motivo sensibile e come ostacolo politico che induce i consociati a non anteporre il

proprio interesse all'utile sociale tutelato dalla legge. Per essere efficace la pena

deve essere superiore al bene che il delinquente ritrarrebbe dalla commissione del

reato. Questo di più in cui è riposta l'efficacia dissuasiva della pena conviene che sia

moderato, perché l'eccesso della pena si configurerebbe come violazione del patto

sociale. La parte di sovranità ceduta contrasta con la volontà di bene esagerate.

Pene eccessive sarebbero violazione del patto sociale e quindi tirannia. Propone un

sistema basato sulla mitezza della pena, sulla proporzionalità alla gravità dei reati,


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Udine - Uniud
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher thechosen1 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto moderno e contemporaneo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Udine - Uniud o del prof Mazzanti Giuseppe.

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