Riassunto esame diritto, prof. Mazzanti, libro consigliato Le grandi linee della storia giuridica medievale, Cortese

Storia di diritto moderno e contemporaneo

Parte manualistica

Dalla seconda metà del '400 e inizi del '500 avvennero eventi che determinarono il passaggio dal medioevo all’età moderna. I più importanti sono:

• La scoperta dell’America avvenne nel 1492 ad opera di Cristoforo Colombo, ed impatterà in modo rigoroso sulla storia dell’uomo. Colombo muta radicalmente la storia dell’economia, gli equilibri politici, e i traffici commerciali. Le espansioni coloniali realizzano per un verso la ricchezza di alcuni paesi europei (Spagna, Portogallo), per un altro verso comportano l’inizio del decadimento economico del Mar Mediterraneo, e soprattutto dei centri commerciali italiani. Per la prima volta l’europeo colto vedendo le popolazioni primitive delle Americhe rivaluta le questioni sul diritto positivo e sul diritto naturale.
• Un altro elemento è il Rinascimento nel quale l’Italia ha la leadership indiscussa. Si ha un approccio storicista della conoscenza. Molte cose passano, nelle considerazioni degli europei, dall’essere prodotti di Dio all’essere prodotti di determinate civiltà in determinate epoche. Il Rinascimento porta con sé il suo spirito critico, e l’uomo comincia ad affermare la propria grandezza con spirito laico distaccandosi dalla religione. Non muta solo la storia dell'arte ma anche le scienze umane, tra le quali il diritto.
• Terzo elemento di grande importanza riguarda la religione. L’Europa aveva già conosciuto diversi fenomeni ereticali, così anche la divisione tra cattolici ed ortodossi. L’Europa occidentale tuttavia continua ad essere monoliticamente cattolica. Per la prima volta cominciano ad aversi visioni difformi da quelle del papa di Roma e l’eterodossia riesce a conquistare il cuore di molte persone intorno ai primi anni del '500, e ciò avrà conseguenze incalcolabili sul mondo del diritto, soprattutto per le questioni riguardanti il diritto naturale. Lutero, Calvino, Bruno, Bucero, Zwingli, Enrico VIII sono i massimi esponenti delle nuove visioni, e la loro opera prenderà il nome di riforma protestante. Rimangono cattolici i paesi del sud, l’Ungheria, la Polonia, il Belgio, l’Irlanda, la Francia, la Baviera. Negli altri paesi si professano varie fedi, non una sola.
• Il quarto elemento riguarda la creazione dello stato moderno. Acquisiscono alcune caratteristiche di controllo di un territorio ben definito e contiguo, la centralità del potere e dei suoi vicari, lo stato assume l’uso esclusivo del potere coercitivo e di irrogare pene. Sopravvivono tuttavia alcuni istituti feudali, i quali limitano il potere di questi nuovi stati.

Il passaggio all’età moderna non provoca una frattura netta nell’elaborazione del diritto. Le due sole fratture da Giustiniano sono: la riscoperta dei testi antichi ad opera di Irnerio, e l’inizio del periodo delle codificazioni dell’epoca napoleonica. Nel '500 opera ancora pienamente il diritto comune. Tuttavia, non essendoci una frattura, vi è comunque un cambiamento.

Umanesimo

All’interno dell’umanesimo vi sono più scuole, vi è la scuola di Salamanca che dà apporto fondamentale alla seconda scolastica, vi è la scuola elegante e l’usus modernus pandectarum.

Parlando della scuola di Salamanca si parla di un gruppo di professori di teologia morale e dunque di impronta cattolica. È definita la seconda scolastica poiché vengono riprese le opinioni di Tommaso d’Aquino e sono rielaborate. Trattano di giustizia, legge, diritto naturale e diritto divino, potere del principe e potere del suddito; trattano poi anche istituti particolari e specifici come la proprietà, l’usura, il contratto. Si propongono di individuare la congruenza del diritto romano con i principi contenuti nei diritti naturale e divino positivo. Queste norme venivano rifiutate in base ai valori e principi della teologia. Non è un caso che questa corrente di pensiero si sviluppi proprio in Spagna, poiché essendo potenza coloniale, conquista molti territori e molte popolazioni, e quindi si comincia a domandare in base a quali principi le popolazioni primitive possano vivere in futuro. Molti furono gli esponenti di rilievo, si ricorda Vitoria, Soto, Molina, Suarez.

La scuola elegante olandese si riallaccia all’umanesimo giuridico, in particolare al filone di Quiacio. Nasce nei Paesi Bassi verso la fine del '500 e nel '600 ha importanza a livello europeo, si sviluppa all’Università di Leida, soprattutto grazie al professore Doneau. Si diffonde in particolare in Germania, intrecciandosi così con i filoni dell’usus modernus pandectarum. Recupera la severa metodologia della scuola culta; mostra però sin dall’inizio particolare propensione all’ambito pratico; esaltando i caratteri specifici di ogni popolo e facendo un confronto con i testi romanistici si propone di individuare quale parte del diritto romano non vivesse più nella prassi. Si afferma che determinate norme romanistiche non sono più in uso perché legate a determinate contingenze della storia romana. Si dà una giustificazione quindi storica del perché la norma sia stata abbandonata. Si hanno per un verso opere dedicate alla ricerca delle antinomie tra diritto romano e diritto attuale: il “De legibus abrogadis” di Simon de Groenewegen ne è un esempio. Altro genere sono le trattazioni istituzionali del diritto romano, vi si trovano indicazioni estese sul discostarsi della norma vigente rispetto alla norma giustinianea. Viene definito come ius modernum, si fa infatti riferimento agli usi e alle consuetudini, legislazioni territoriali e alla giurisprudenza. L’opera più importante è il Commentario alle istituzioni di Vinnius, la quale verrà pubblicata e ripresa fino all'800.

Vicina è l’usus modernus pandectarum, prende il nome di un’opera di Stryk, che ne è la figura centrale ed appare nel 1690. Diviene importante perché a partire dall’area tedesco-olandese si estenderà all’intera area continentale. I militanti sostengono che quella degli eleganti è una dottrina oziosa, troppo legata all’umanesimo giuridico. È necessario sviluppare una forma mentis concreta. Il diritto romano rimane comunque una fonte imprescindibile e comincia ad aversi una certa inclinazione per la sistematica.

Giusnaturalismo europeo

L’integrazione con le Americhe porta gli europei a dover creare un diritto nuovo che regoli i rapporti anche tra gli uomini appena conquistati. I protestanti non riconoscono più il Papa come il giusto interprete delle Scritture, anzi vedono nello spirito santo la fonte di interpretazione estesa a tutti gli uomini. Solo la ragione quindi può costruire concetti immutabili, generalmente riconosciuti a prescindere dalla fede alla quale si appartiene, solo così il diritto potrà essere riconosciuto come giusto da uomini di tutto il mondo (anche del nuovo mondo), e la riflessione si sposta quindi sul diritto naturale. Nel XVII secolo il giusnaturalismo è la corrente più importante.

Il processo che pone in questione il diritto comune, che poi sfocerà nell’Illuminismo e nella rivoluzione francese, ha le basi nel giusnaturalismo e diventerà alla base del nuovo diritto positivo. Si fonda sul concetto che l’esperienza umana segue regole generali che vanno organizzate secondo il metodo scientifico, e devono essere analizzate attraverso tale metodo. Non si trovano né nella Rivelazione né nel diritto romano, vengono bensì individuate dalla ragione. È necessario trovare i diritti soggettivi innati, perché questa individuazione permette di delimitare il potere e l’arbitro del legislatore. In riferimento alla struttura di questo diritto naturale devono essere poi modellati i diritti positivi.

Accanto al diritto positivo esiste altresì il diritto implicito nella natura. Il diritto naturale è un diritto giusto, superiore in valore al diritto positivo, così che il diritto positivo merita obbedienza se è conforme al diritto naturale. La concezione giusnaturalistica presuppone che ci siano norme che non dipendono dalla volontà ma semplicemente dalla conoscenza della natura, quindi l’esistenza di tali norme non dipende dall’esistenza di atti normativi umani, da atti di volontà. L’uomo osservando sé stesso all’interno del mondo, riconosce delle norme di diritto naturale che devono essere osservate.

Al giusnaturalismo si oppone il giuspositivismo, concezione secondo la quale non esiste un diritto che non sia stato prodotto dagli uomini. Il giusnaturalista moderno invece è antiecclesiastico, laico e secolarizzato, e deriva le sue legittimazioni esclusivamente dalla ragione umana. Grozio afferma che il diritto naturale è valido a prescindere dall’esistenza di Dio (etsi Dio non daretur). Si rifiuta il principio di autorità e quindi anche il diritto romano, nonché le interpretazioni dei doctores che da secoli accompagnano quel diritto, si comprende la necessità di un'unica fonte di diritto, con norme non eterointegrabili, valide, generali, semplici che devono essere promanate dallo stato (teoria di codice). L’esigenza di universalità è generata per contrasto alle guerre di religione tra cattolici e protestanti tra il '500 e il '600 e si cercano nuove basi per la convivenza di popoli.

Grozio è il più grande esponente, pubblica il “De iure belli ac pacis”, cerca il fondamento di un ordine che possa essere riconosciuto come valido per tutti i popoli. La ragione ci fa riconosce se una determinata azione deve essere perseguita o evitata. Questo ragionamento è indipendente da Dio.

Per il giusnaturalismo moderno bisogna fare tre puntualizzazioni:

• Metodo scientifico: tutti i pensatori sono convinti che bisogna trasformare politica e diritto a scienze dimostrabili, occorre usare quindi il metodo della scienza. Questo metodo può essere deduttivo o induttivo. Si cercano di stabilire leggi universali attraverso il metodo induttivo partendo da casi particolari. I giusnaturalisti vogliono usare il metodo scientifico. Già Grozio divide da una via a priori una a posteriori, e invita a seguire però quella dei matematici (cioè il metodo deduttivo). Hobbes nella prefazione del “De cive” propone di studiare lo stato come un orologio, smontarlo fino ai dettagli e capire in questo modo quale sia lo stato ideale. Parla di ciò che si deve fare e di ciò che si dovrebbe evitare di fare.
• I giusnaturalisti rifiutano l’argomento del confronto tra i vari popoli. Puffendorf cita Cicerone (il consenso di tutti i popoli è natura) e lo smentisce: il metodo della collazione tra leggi, abitudini e credenze dei vari popoli per un verso è impraticabile poiché la casistica è troppo vasta. Non si riuscirebbe a costruire un ordinamento omogeneo poiché non esistono leggi uguali. La storia non appare loro come maestra di vita ma solo come racconto divertente.
• Rifiuto del principio di autorità: solo la ragione umana conduce alla giusto stato.

Il modello di stato così elaborato, quindi puramente razionale è fondato su 3 elementi:

• Lo stato di natura: la condizione prepolitica in cui vivono gli individui, liberi, uguali, soggetti al diritto naturale.
• Il patto: lo strumento utilizzato per creare lo stato.
• Lo stato civile e politico: nel quale le leggi civili sostituiscono quelle naturali, modellandosi su di esse. Vengono fondate istituzioni politiche.

Il punto di partenza è dato da individui nello stato di natura. Ciascuno dei quali ha dei diritti, i quali saranno ceduti mediante il patto in proporzione più o meno grande. Il fondamento di legittimazione dello stato non può che essere il consenso di questi individui, di coloro che saranno poi chiamati ad obbedire alle leggi civili. Lo stato di libertà e uguaglianza, già regolato da leggi della ragione, è presupposto necessario dello stato fondato sul consenso. Senza questo sarebbe impossibile la costituzione di una società civile. Ogni giusnaturalista tuttavia declina in modo differente l’idea di stato di cui sopra.

Per Hobbes il diritto di natura è esplicazione della libertà egoistica, affermazione della potenza di ciascuno contro tutti, quindi vi è uno stato di conflitto permanente (homo homini lupus, bellum omnuim contra omnes). La pace si può avere solo mettendo fine a questo stato di natura mediante un patto irrevocabile tra tutti gli uomini. Gli uomini sulla base di un calcolo di convenienza convengono di trasferire senza condizione tutti i diritti naturali. Dopo il patto il diritto naturale scompare per diventare poi lex civilis, cioè la conservazione interna dello stato e la sua difesa esterna, il potere è impersonato dal sovrano. Creato lo stato è compito del sovrano, poiché tutti i sudditi hanno ceduto tutti i diritti, interpretare a suo arbitrio la legge di natura e al suddito spetta una obbedienza assoluta alla legge del sovrano; anche lo ius circa sacra (si propone una chiesa di stato). È un'idea di stato assoluto.

Per Locke il diritto naturale si identifica con il diritto inalienabile alla vita, alla libertà e alla proprietà. Tale diritto è superiore alla legge civile, che a tale diritto deve anzi ispirarsi. Per Locke lo stato naturale è almeno inizialmente uno stato di mutua benevolenza e socialità tra gli uomini, gli uomini si riconoscono liberi e uguali, e ognuno in base alle proprie necessità si costruisce la proprietà mediante il lavoro e l’occupazione della terra comune. L’uomo però agisce anche in base ad impulsi irrazionali e passioni aprendo così conflitti che nello stato di natura non posso essere risolti poiché non c’è nessuno superiore alle parti. Inoltre con l’introduzione cadono i limiti della proprietà basata sull’uso personale della res. A garanzia dei propri diritti naturali si conviene che è bene creare lo stato, al quale si affida il potere punitivo e coattivo. Se gli individui entrano nella società civile per la tutela dei diritti naturali, il rispetto dei diritti naturali costituisce quindi un limite giuridico all’esercizio del potere del sovrano e motivo di resistenza da parte degli uomini agli ordini del sovrano. I diritti inviolabili diventano quindi quattro: vita, libertà, proprietà e resistenza al governatore che eccede il proprio potere. È un modello di stato dicotomico (stato di natura-stato civile). I due stati sono antitesici, lo stato civile non è evoluzione naturale dello stato di natura, il passaggio si compie mediante un patto, il contratto. Vi è un intervento della volontà degli individui, è quindi un ente artificiale.

Particolare è il caso di Rousseau, propone un modello triadico. Dallo stato di natura (critica Hobbes) di felicità si porta alla società civile, che è uno stato di decadenza. È una società iniqua, poiché basata su un patto di sopraffazione, si passa poi alla Repubblica che è uno stato di rinascita. La Repubblica è una società di eguali che nasce dal patto equo.

Diverse sono le posizioni dei pensatori sul patto.

• Per Hobbes il patto lega solamente gli uomini(che rinunciano a qualsiasi diritto) e si pongono sotto il sovrano svincolato da ogni patto è detentore della forza.
• Per Locke, oltre al patto tra gli uomini, vi è un patto che vincola il sovrano e i sudditi. Vi è il costituzionalismo.
• Per Rousseau il patto tra la moltitudine (che si spoglia della volontà particolare) e appartiene il sovrano. Ma il sovrano è il popolo al quale appartiene la volontà generale e legifera (democrazia).

Alla fine del 1700 l'idea centrale del giusnaturalismo, l'idea dei diritti naturali, trova la consacrazione della dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti (1776) e nel 1789 con la dichiarazione dei diritti del cittadino in Francia. Il giusnaturalismo si pone come difesa dell'individuo posto contro l'ordine politico. Il giusnaturalismo non ebbe risonanza in Italia, almeno fino all'età degli illuministi nella seconda metà del 1700, essendo l'ambiente italiano conservatore e tradizionalista e cattolico. Il giusnaturalismo rifiuta il principio di autorità e i dottori volevano mantenere lo status quo.

Lo Stato post medievale avrebbe rappresentato una frattura rispetto al passato, presentando una organizzazione centralistica del potere. Jean Bodin è il teorico dell'assolutismo, non sarebbe stato solo un modello ma gli Stati sono stati assoluti. Max Weber parla dello stato moderno come un’istituzione e porta uniformazione di regole, monopolio della forza legittima, organizzazione amministrativa. A quell'assolutismo occorre riconoscere dei limiti, come la nuova adesione alla realtà del modello proposto. Non si nega l'esistenza di una progressiva volontà di controllo del principe sullo stato, né si sottovaluta il processo per il rafforzamento delle prerogative del principe, neppure si nega l'importanza della costituzione di apparati burocratici centrali, obiettivi che concernono le finanze statali e l'esercito. Lo stato di antico regime è un luogo di mediazioni tra il sovrano e la società e i ceti. Non mancava una notevole confusione nell'esercizio del potere, e tra amministrazione e giurisdizione. I giuristi poi avevano un ruolo giustificativo dell'azione del sovrano e la creatività del diritto stesso contrastava con la volontà del sovrano. L'esperienza delle istituzioni dell'antico regime presenta continuità con il passato. Si assiste alla costituzione di un apparato centrale e tuttavia per lungo tempo il rapporto tra i consiglieri e i funzionari e il sovrano mantenne