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Il potere costituente


Prima della rivoluzione democratica, le leggi fondamentali non erano ancora codificate e consistevano in norme consuetudinarie, che avevano la loro legittimità proprio perché affondavano in un passato immemoriale ed erano state "approvate" dall' uso comune.
Le nuove costituzioni scritte, dato che volevano segnare una cesura col passato, dovevano trovare una nuova fonte di legittimità.
Come nasce una costituzione? --> nuovo potere cosituente
Solo esso può esprimere una volontà più alta e più duratura di quella delle normali assemblee legislative. inoltre per modificare la costituzione bisogna avere l'esplicito mandato di farla. Essa è il frutto di una decisione sovrana del popolo.
Gli Americani realizzarono la pratica del potere costituente, ma non ne ebbero la teoria, mentre i Francesi elaborarono la teoria, ma non la realizzarono in pratica. I diversi Stati americani, nello stendere le loro costituzioni, conobbero un progressivo affinamento giuridico, che culminò con la Costituzione del Massachusetts, che ebbe, per la stesura, una Convenzione ad hoc (cioè distinta dalla normale Assemblea legislativa) e poi un referendum popolare per la sua definitiva approvazione. La stessa Costituzione degli Stati Uniti d'America, stesa a Filadelfia, venne ratificata da convenzioni statali appositamente elette.
Chi ha meglio sintetizzato e definito questa esperienza è un radicale inglese, che partecipò prima alla Rivoluzione americana, poi a quella francese, Thomas Paine (1737-1809). Nei Rights of man (1791) il Paine chiarì il grande principio del costituzionalismo: "Una costituzione non è l'atto di un governo, ma l'atto di un popolo che crea un governo: un governo senza costituzione è un potere senza diritto"; "una costituzione è antecedente a un governo: e il governo è solo la creatura della costituzione". La Costituzione degli Stati Uniti prevede una maggioranza qualificata dei due terzi di entrambe le Camere per procedere a emendamenti; ma il principio era già stato posto nelle Costituzioni dei singoli Stati:
la Pennsylvania prevede un'apposita convenzione;
New York i due terzi delle Camere;
il Massachusetts i due terzi degli elettori;

Anche le Costituzioni francesi prevedono procedure di revisione assai complesse, forse troppo, per un eccessivo garantismo. La caratteristica delle Costituzioni francesi non è tanto un'assemblea di revisione, ma la lentezza della procedura: la richiesta di ben tre legislature. Questo, proprio perché in queste procedure di revisione risiede il carattere essenziale delle moderne costituzioni, quello di essere 'rigide' e non 'flessibili'.
La Francia, però, diede un contributo all'elaborazione teorica del concetto di potere costituente con l'abate Sieyès e con il marchese di Condorcet. Nel gennaio del 1789 Emmanuel-Joseph Sieyès (1748-1836) pubblicò anonimo il famoso Qu'est-ce que le Tiers État?, dove - nella parte finale - era contenuta la distinzione fra 'potere costituente' e 'poteri costituiti', poi ripresa in tanti altri suoi scritti come la scoperta della scienza giuridica francese. Per Sieyès "la nazione è preesistente a tutto, è l'origine di tutto. La sua volontà è sempre conforme alla legge, è la legge stessa". Tramite la costituzione, che "non è opera del potere costituito, ma del potere costituente", si affida al potere legislativo "l'esercizio della volontà comune", "affinché il potere pubblico delegato non possa mai recare danno ai suoi committenti". La conclusione è simile a quella di Thomas Paine: "Il governo esercita un potere reale solo in quanto è costituzionale; esso è legittimo solo se rimane fedele alle leggi che gli sono state imposte. Alla volontà nazionale basta, invece, soltanto la propria realtà per essere sempre legittima. Essa è la fonte di ogni legalità".

Sulla stessa linea, cioè sulla distinzione fra sovranità del popolo e poteri costituiti, ma con un accento radicalmente democratico, si muove Marie-Jean marchese di Condorcet (1743-1794), in innumerevoli scritti e discorsi, lettere e inediti, con impagabile coerenza. Infatti egli afferma che "il popolo non delega tutti i suoi poteri, ma si riserva o ritiene tre diritti:
1) un diritto di veto o anche d'iniziativa per tutte le leggi;
2) il diritto di chiedere la revisione della costituzione;
3) il diritto assoluto d'accettare o rifiutare la costituzione" tramite un referendum costituzionale.
Partendo dal potere costituente del popolo, separato dal potere legislativo, Condorcet individua altri due punti.
la necessità di rivedere frequentemente la costituzione attraverso un'apposita convenzione, dato che una costituzione eterna sarebbe soltanto una chimera: Thomas Jefferson (1743-1826) aveva avanzato lo stesso principio.
la necessità che ogni costituzione venga ratificata da un referendum popolare. Questo principio caratterizzerà nel futuro il costituzionalismo francese-

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