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L’ordinamento giuridico


Le parole del diritto


La parola diritto deriva dal latino medioevale directus.
Lo scopo ultimo del diritto è di perseguire in una certa comunità organizzata, un ideale di giustizia. In negativo, il diritto serve a impedire che ognuno si faccia giustizia da solo; serve quindi ad evitare violenza e vendetta.

La parola legge può essere intesa con tre connotazioni diverse:
- Legge inteso come insieme, come universo di regole. In questo caso equivale al diritto, anche se si può intendere uno specifico universo di regole come la “Legge morale”.
- legge intesa come testo legislativo, prodotto secondo determinate procedure.
- legge intesa come regola o come descrizione della regolarità fattuale (leggi della fisica).

Come già detto il diritto è un universo di regole. Una regola impone a qualcuno un dovere e di conseguenza viene riconosciuto un potere o una libertà ad altri. Quindi si dice che la regola riconosce e attribuisce un diritto. Ecco che si distinguono:

- diritto oggettivo come insieme di regole legali
- diritto soggettivo come una libertà, una posizione di vantaggio.

Una regola è una proposizione la cui funzione è quella di prescrivere un comportamento, cioè di qualificarlo obbligatorio (deve essere tenuto), vietato (non deve essere tenuto) o lecito (può essere tenuto). La regola non descrive ma prescrive. Ecco i tipi di prescrizione:
- individuale: riguarda il comportamento di uno o più individui determinati
- concreta: la prescrizione riguarda una o più situazioni determinate
- generale: riguarda il comportamento di chiunque di trovi in una determinata situazione
- astratta: prescrizione valida in ogni situazione che sia uguale a quella prevista.
Ad esempio una sentenza è una prescrizione individuale e concreta (il giudice condanna Tizio a risarcire Caio), l’ordinanza è una prescrizione generale e concreta (il sindaco impone a tutti – generale – gli abitanti di spalare la neve in caso di nevicate –concreta-)
Per regola di diritto intendiamo prescrizioni legali che prescrivono in modo generale ed astratto, cioè ciò che si può o si deve fare nelle varie situazioni tipo previste. (Art. 927 chi trova una cosa mobile deve restituirla al proprietario).
Hanno quindi carattere generale ed astratto le regole contenute nei codici, nelle leggi o nei decreti e nei regolamenti.
Norma è sinonimo di regola.
La prescrizione di un comportamento può essere resa efficace dal collegamento con una regola strumentale che prevede conseguenze negative per chi viola la prescrizione. Queste conseguenza sono appunto le sanzioni:

- sanzioni civili, risarcimento di un danno provocato ad altri
- sanzioni penali, detenzione
- sanzioni amministrative, ammenda

Fonti del diritto: qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato.
Una prima distinzione si può fare tra fonti scritte e fonti non scritte, anche se nei sistemi contemporanei si fa la distinzione fra precedente giudiziario e atto legislativo.
Il precedente giudiziario consiste nella decisione già avvenuta su un caso analogo. Da una decisione (o da una serie) si ricava una regola che vale per i casi analoghi
L’atto legislativo è il procedimento con cui un’autorità che ha il potere di legiferare produce un testo che contiene regole di diritto.
L’art. 1 delle Disposizioni preliminari al Codice Civile elenca le fonti del diritto italiano,mentre l’art. 70 della Costituzione stabilisce che la funzione legislativa spetta alle camere. Queste norme, dette di produzione, servono a stabilire come una legge può essere prodotta. Anche queste sono prodotte, ma non si può risalire all’infinito ovviamente; all’origine di tutto c’è sempre un fatto storico.

Ecco che attraverso il sistema delle fonti si costituisce un ordinamento giuridico, che è un universo di regole di diritto che formano un insieme unitario e ordinato perché sono prodotte in conformità ad un apparato di fonti legittimato da un unico fatto costitutivo, che ha dato vita all’organizzazione di un gruppo sociale.
A far parte dell’ordinamento giuridico entrano a far parte solo quelle regole che superano la selezione delle fonti e, dato che le fonti sono indicate dall’ordinamento, è “diritto” solo ciò che l’ordinamento definisce diritto.

Per l’ordinamento dello stato, “diritto” è solo il diritto dello Stato italiano. Il diritto degli altri stati rappresenta solo un fatto.

Il diritto internazionale ha proprie fonti (principalmente consuetudini internazionali e trattati) e proprie norme, che ogni membro della comunità internazionale è tenuto a rispettare. Anche se ciò che è illecito a livello internazionale può essere lecito a livello nazionale. Solo attraverso la ratifica di una Convenzione internazionale questa avrà efficacia a livello nazionale. Tuttavia nel nostro ordinamento il diritto internazionale ha un canale preferenziale poiché l’art. 10 della Costituzione dice che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Quindi rende le norme generali del diritto internazionale efficaci nell’ordinamento interno.

Generalmente gli ordinamenti tendono a separare il potere legislativo da quello giudiziario. La separazione è meno netta in quegli ordinamenti dove la giurisprudenza è fonte di diritto (cioè dove parte delle regole originano dal precedente giudiziale).
Comunque sia un ordinamento completamente chiuso non è realizzabile poiché la regola di diritto, comunque prodotta, è formulata in una proposizione prescrittiva che dovrà quindi essere interpretata. Ecco che entrano in gioco idee, influenze e giudizi del singolo giudice che si trova a dover decidere.
Esistono poi finestre che il sistema lascia aperte per opportunità. In molti casi il legislatore sfrutta concetti indeterminati come il dovere di buona fede, di correttezza o il comportamento di buon costume, o il metro del comune senso del pudore, che possono essere concretizzati al momento dell’interpretazione da parte del giudice in base alla realtà sociale.

Le fonti del diritto italiano


1) Costituzione (e leggi costituzionali)
2) Il Trattato, i regolamenti e le direttive CEE
3) Le leggi dello stato e delle regioni – intese come leggi in senso formale o come atti legislativi che hanno la stessa forza della legge (decreto-legge; decreto legislativo delegato).
4) I regolamenti – che possono essere emanati dal governo, dalle regioni, dalle province e dai comuni. I regolamenti governativi intervengono a disciplinare l’esecuzione delle leggi.
5) Le norme corporative ancora in vigore (o le norme poste da contratti collettivi con efficacia erga omnes)
6) Gli usi – vale come fonte del diritto se richiamati da altre fonti (ad esempio l’art. 1374) o in materie non regolate da altre fonti. L’uso deve avere come requisito una generale e costante uniformità di comportamento e la convinzione di osservare un obbligo giuridico.
Questo non è precisamente l’elenco riportato dall’articolo 1 delle Disposizioni preliminari.

Entrata in vigore


Una volta che la disposizione normativa è stata prodotta, affinché divenga parte dell’ordinamento, è necessario pubblicarla sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica (se si tratta di una legge statuale) o sul Bollettino Ufficiale della Regione (se si tratta di un atto regionale) o affissarla all’albo (se si tratta di norme comunali).
In questo modo si garantisce la conoscibilità della norma prima della sua entrata in vigore. Dopodichè deve trascorrere un periodi di vacanza che normalmente è di 15 giorni (art. 73, comma 3 Cost – art.10 comma 1, disp. Prel.)
Normalmente vale il principio di irretroattività della legge, cioè la legge non dispone che per l’avvenire. Fuori dal campo penale il principio è derogabile dal legislatore, in ambito penale il principio è garantito dalla costituzione.

Abrogazione delle norme


Nel caso in cui due norme siano in conflitto tra loro è necessario cancellare una delle due. Il criterio è quello cronologico: se le norme derivano dalla stessa fonte o da fonti di pari forza prevale la norma più recente. Altrimenti prevale la norma che deriva dalla fonte più forte (principio gerarchico)
L’art.15 delle disposizioni preliminari indica tre ipotesi di abrogazione di una norma:
- per dichiarazione espressa dal legislatore (abrogazione espressa)
- per incompatibilità tra le vecchie e le nuove disposizioni (abrogazione tacita)
- perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore (abrogazione tacita)
L’art.75 della costituzione prevede il referendum popolare abrogativo indetto su richiesta da 500mila elettori o da 5 consigli regionali.
La desuetudine, cioè la costante disapplicazione della regola, non costituisce causa che porta all’abrogazione della legge.
Una volta abrogata una legge questa non scompare definitivamente, bensì perde vigore dalla data dell’abrogazione mantenendo la forza prescrittiva per i casi avvenuti in data precedente all’abrogazione.
Nel caso in cui il legislatore provveda a raccogliere ed a riordinare le leggi in unico atto normativo (testo unico o codici) si ha un’applicazione interessante dell’abrogazione.

Il diritto transitorio regola il passaggio da una disciplina all’altra, nel caso in cui situazioni sorte sotto il vigore della vecchia disciplina non siano risolte al sopravvenire della nuova.

Illegittimità delle norme


Dire che una norma è illegittima significa rilevare un vizio nella sua formazione, che la rende inidonea alla sua funzione regolatrice (contrasto con le fonti di ordine superiore, violazione di criteri di competenza). Il giudice a cui è richiesto di applicare la norma può effettivamente rilevare la sua illegittimità costituzionale, ma non può risolverla. Solo la corte costituzionale può giudicare la norma incostituzionale. Una norma illegittima, fino a che non viene eliminata, continua ad avere effetto.

Fonti di cognizione


Si chiamano fonti di cognizione quei documenti in cui si raccolgono i testi delle norme giuridiche formate attraverso le fonti di produzione e sono:
- Costituzione
- Codici (codice civile, procedura civile, penale, procedura penale, navigazione)
- Leggi speciali, individuate dalla data, dal numero e dal titolo.

La struttura della norma giuridica


Lo schema logico della norma giuridica è costante, la formulazione testuale varia da caso a caso. E quindi: se si verificano certi fatti, allora si dovrà comportarsi in un certo modo. Per indicare la situazione a cui una norma collega certe conseguenze si usa il termine fattispecie. La situazione tipo descritta dalla norma è la fattispecie astratta, la situazione pratica a cui viene applicata la norma è la fattispecie concreta.
Per ogni fattispecie la norma definisce un determinato comportamento come lecito, obbligatorio o vietato; questo collegamento viene descritto dicendo che un determinato fatto ha certi effetti o conseguenze giuridiche.
Si parla di fattispecie complessa se è composta di elementi di fatto tra loro distinti. Ne è un esempio gli art. 927-929 che riguardano l’acquisto della proprietà in caso di invenzione.
Si parla di fattispecie a formazione progressiva quando una fattispecie complessa non si forma istantaneamente, ma gradualmente. Ad esempio l’art. 922 per l’acquisizione della proprietà mediante contratto può prevedere una fattispecie a formazione progressiva se si inserisce nel contratto una clausola che subordina gli effetti del contratto al momento in cui verrà approvato il progetto di costruzione già presentato.

La sussunzione è un aspetto molto importante nel lavoro del giudice: riconoscere nel caso concreto i connotati della fattispecie astratta.

Il testo normativo. Norma e disposizione


- Struttura dei codici
La disposizione normativa, cioè il testo scritto, non è che un complesso di parole a cui si deve attribuire un significato. L’operazione con cui gli si attribuisce il significato si chiama interpretazione. La norma giuridica è il significato (il risultato dell’interpretazione) della disposizione normativa. L’art. 12 delle disposizioni preliminari disciplina l’attività di interpretazione delle leggi. STUDIARE
Si possono distinguere due tipi di interpretazione:
- interpretazione logica
- interpretazione letterale
Può capitare che considerando la ratio (ragione pratica, scopo, logica) della norma si attribuisca alle parole un significato più ampio o più ristretto rispetto a quello che deriverebbe dall’interpretazione letterale e quindi abbiamo:
- interpretazione estensiva
- interpretazione restrittiva
Abbiamo poi l’interpretazione giudiziale, cioè fatta dal giudice nel caso in cui è chiamato a giudicare. Nel nostro sistema questa decisione non è vincolante per gli altri decisori, a meno che non si formi un orientamento costante, ovvero eguali interpretazioni ripetute dai giudici. Questi orientamenti sono formati principalmente dalle decisioni della Corte di Cassazione.

L’interpretazione dottrinale deriva dalle proposte di interpretazione avanzate dagli studiosi del diritto. In altri sistemi le proposte degli studiosi sono considerate una fonte da cui i giudici possono attingere per prendere le decisioni; non è così da noi, dove però una buona proposta ha buone probabilità di essere accolta.
L’interpretazione autentica invece è quella effettuata dallo stesso legislatore mediante nuove disposizioni normative che indicano come devono essere interpretate le disposizioni vigenti.

Nel caso in cui non sia possibile risolvere un caso, nemmeno ricorrendo all’interpretazione estensiva, e dato che non è permesso al giudice di creare una regola di diritto, è necessario seguire il postulato della completezza dell’ordinamento (che non è espressamente riportato nell’art.12 disp. prel., ne è solo la premessa logica del 2° comma) che indica due criteri:
- analogia: è un criterio logico che prevede soluzioni simili per problemi simili. Si utilizzeranno disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. L’analogia non porta ad applicare al caso non previsto la regola che disciplina il caso simile (interpretazione estensiva), ma avendo riguardo alla disposizione che vale per la situazione analoga, il giudice stabilirà una regola concreta adatta alla questione che deve risolvere. Le leggi penali non possono essere applicate per analogia, visto il carattere “creativo” di questo sistema.
- Principi generali dell’ordinamento giuridico: la parte finale dell’art. 12 disp.prel. prescrive di ricavare dall’ordinamento italiano delle linee di tendenza e di formulare da queste dei principi, che spesso risultano essere impliciti. Importante è non confondere i principi con le clausole generali (regole di ampio contenuto) come ad esempio “secondo buona fede” ecc…

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