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Regresso giuridico e norma fondamentale presupposta


Secondo Kelsen, il diritto non può essere ridotto a qualcosa di diverso da un fatto. Per ovviare a questo problema (definito «trilemma del barone di Münchhausen», personaggio letterario che si salva dalle sabbie mobili tirando il proprio codino), Kelsen parte dalla concezione secondo cui il diritto si concretizza attraverso norme giuridiche tra loro giustificanti e giustificate, le quali esprimono la volontà del legislatore. Ciò costituisce una concatenazione legislativa (struttura a gradini) attraverso cui si determina l’efficacia del diritto positivo, nel quale la costituzione è al di sopra delle altre fonti.
Kelsen, però, prevede l’esistenza di una norma ulteriore, la quale corrisponde con l’elemento che ha conferito potere ai padri costituenti. Essa non è una norma giuridica, bensì una norma presupposta (teoria della norma fondamentale presupposta). Essa, dunque, non è posta, bensì presupposta: ciò arresta inequivocabilmente il regresso delle norme giuridiche.
Così come Kant ferma il regresso gnoseologico fondando la conoscenza sulle categorie trascendentali a priori (l’equivalente di assiomi), Kelsen definisce i fondamenti del diritto non tramite una dimostrazione giuridica (che rimanderebbe necessariamente ad altri regressi) bensì attraverso argomenti trascendentali, i quali non dimostrano bensì mostrano elementi che sono inaggirabili e inevitabili.
Kelsen identifica la norma fondamentale presupposta con l’elemento che legittima il diritto: essa, infatti, non rappresenta altro che il potere tramite cui i padri costituenti hanno potuto redigere la costituzione.
Ammettere che non esista una norma fondamentale presupposta equivale a sostenere che il diritto non sia legittimo: per questo motivo la norma presupposta costituisce la cosiddetta «condizione di pensabilità del diritto», cioè la condizione senza la quale il diritto non acquisisce la propria efficacia.
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