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L’indipendenza dei giudici dal potere politico

La funzione giurisdizionale coincide con l’attività svolta da un soggetto pubblico, terzo e imparziale, per accertare quale sia la norma da applicare in un caso concreto oggetto di controversia fra due o più parti, pubbliche o private, allo scopo di eliminare le incertezze sorte in sede di applicazione della legge o di irrogare le sanzioni previste per la commissione di illeciti, così da assicurare la certezza del diritto.

In realtà l’indipendenza dei giudici dal potere politico è, in fatto, solo parziale: anche tali soggetti sono, infatti, subordinati alla Costituzione e alle leggi da applicare e, inoltre, gli organi giudiziari concorrono alla formazione del diritto applicabile (non solo negli ordinamenti di Common Law).

La legittimazione dei giudici è direttamente costituzionale e non si deve ricercare una investitura politica: la magistratura è indipendente e imparziale; i giudici non devono avere legami con maggioranza e opposizione politiche. Si parla, a tal proposito, di deficit di democrazia nell’esercizio della funzione giurisdizionale. Se, infatti, si ammette che i giudici sono anche soggetti creatori di diritto e che sono chiamati a giudicare circa la costituzionalità di leggi adottate da un legislativo rappresentativo, si va contro il fondamento della democrazia liberale secondo cui appare impossibile che scelte legislative adottate dalle assemblee elettive, secondo maggioranza, siano sindacate da giudici non elettivi. La natura contro-maggioritaria della funzione della magistratura è mantenuta per garantire l’equilibrio del sistema.
Secondo la teoria costituzionalista di Dworkin, la counter majoritarian difficulty (problema del deficit di democrazia e della funzione contro maggioritaria della magistratura) si risolve elevando la Corte Costituzionale (o Corte Suprema) a custode della Costituzione e garante di un nucleo essenziale di valori astratti di libertà ed eguaglianza intangibili e infungibili dalle maggioranze politiche.
Per altri autori, soprattutto statunitensi, è un errore non riconoscere la natura maggioritaria del potere giudiziario, dal momento che le Corti Supreme riflettono gli ordinamenti prevalenti della pubblica opinione nelle sentenze.
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