Diritti reali di garanzia

I DIRITTI REALI DI GARANZIA
La categoria dei diritti reali di garanzia comprende i due istituti di pegno ed ipoteca; entrambi limitano il potere di disposizione del proprietario, non hanno carattere reale ma concernono beni determinati, ovvero esiste un bene a garanzia del credito, e sono opponibili a tutti (assolutezza). I due istituti attribuiscono al titolare il diritto di sequela, ovvero il potere di soddisfare il proprio credito facendo espropriare il bene e facendolo vendere all’asta.
La differenza tra pegno ed ipoteca da un lato e privilegio speciale dall’altro consiste nel fatto che:
· i privilegi sono stabiliti dalla legge per la causa del credito e quindi fin falla nascita del credito esso è privilegiato o meno;
· pegno ed ipoteca hanno bisogno di un proprio titolo costitutivo: la volontà dei privati è la fonte prevalente in tema di essi.

Il pegno è il diritto reale su cosa mobile di proprietà del debitore o di un terzo che il creditore può acquistare mediante accordo con il proprietario come garanzia del suo credito [Art. 2784 codice civile]. Sono oggetto del pegno i beni mobili non registrati, universalità di mobili ed altri diritti reali mobiliari; sono vietati i suppegni ossia i pegni che abbiano ad oggetto un altro diritto di pegno. Attribuisce una prelazione e ciò perfino se la cosa è stata trasferita in proprietà di terzi (cd diritto di sequela) purché la cosa sia rimasta in possesso del creditore [art. 27887 Cod. civ.].
Si parla di pegno irregolare se a garanzia di un credito vengono consegnate al creditore cose fungibili come denaro o titoli di credito. Il creditore acquista la disponibilità e diviene debitore della cauzione.
La costituzione di un diritto di pegno regolare avviene mediante apposito accordo contrattuale anche verbale a favore del creditore da parte del debitore o di un terzo. Poiché il pegno attribuisce una prelazione è necessario che esso sia opponibile ai terzi infatti occorre che il contratto costitutivo di pegno risulti da atto scritto, che la scrittura abbia una data certa e che risultino specificati il credito garantito, il suo ammontare e il bene dato in pegno [art. 1787 Cod. civ.]. Per la costituzione del pegno, occorre lo spossessamento del debitore, la cosa oggetto dipegno deve essere consegnata al creditore o ad un terzo di comune fiducia; ma può essere anche mantenuta in custodia di entrambe a condizione che il costituente sia impossibilitato a disporne senza la cooperazione del creditore [art. 2786 Cod. civ.]. Per il pegno di un credito, occorrono atto scritto e notifica della costituzione del pegno al debitore o l’accettazione da parte di questo con un atto di data certa [art. 2800 Cod. civ.].
Effetti del pegno :
· il creditore ha il diritto di trattenere la cosa ma ha altresì l’onere di custodirla [Art. 2790 codice civile]; se questo perde il possesso della cosa può effettuare l’azione di rivendicazione e l’azione di spoglio [Art. 2789 codice civile];
· il pegno ha pura funzione di garanzia e il creditore ha solo il diritto di trattenere la cosa, non può quindi usarla o disporne [Art. 2792 cod. civ.]; qualora il creditore usi la cosa o ne disponga il costituente può chiedere il sequestro della cosa stessa [Art. 2793 Cod. civ. ]; al pagamento del debito il bene deve essere restituito [art. 2794 Cod. civ.];
· il creditore, previa intimazione al debitore, può chiedere che la cosa venga venduta al pubblico incanto o da privati autorizzati e soddisfarsi sul ricavato [Art. 2796 Cod. civ.]; il creditore può fare richiesta al giudice affinché il bene gli sia assegnato in pagamento fino alla concorrenza del debito secondo la stima sul bene stesso [art. 2798 Cod. civ.].

L’ipoteca è il diritto reale di garanzia che attribuisce al titolare il potere di far espropriare la cosa su cui tale diritto è costituito e di soddisfare il proprio credito con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione [art. 2808 codice civile].
L’ipoteca presenta in comune con il pegno il carattere della specialità, in quanto non può non cadere su beni determinati e quello dell’indivisibilità, poiché grava per intero su tutti i beni vincolati.
Ma carattere precipuo dell’ipoteca è la pubblicità. L’ipoteca è soggetta ad un regime di pubblicità di carattere costitutivo, il diritto di ipoteca viene posto in essere dall’iscrizione nei pubblici registri immobiliari.
La pubblicità è essenziale non solo rispetto ai terzi, ma anche tra le parti.
Oggetto dell’ipoteca sono i beni immobili con le loro pertinenze, i mobili registrati e le rendite dello Stato [art. 2810 codice civile]e anche i diritti reali di godimento su beni immobili ad esclusione delle servitù. L’ipoteca su usufrutto si estingue con il cessare dell’usufrutto [art. 2814 cod. civ.]. L’ipoteca sulla nuda proprietà si estende a tutta la proprietà. Per l’enfiteusi e la superficie vedi art. 2815 e 2816 Cod. civ. L’ipoteca inoltre si estende ai miglioramenti, alle costruzioni e alle altre accessioni dell’immobile ipotecato [art. 2811 Cod. civ.].

Ipoteca legale
Si ha quando è iscritta in forza di una norma di legge ed è attribuita a particolari creditori a causa di un debito meritevole di una particolare tutela; spetta a [art. 2817 Cod. civ.]:
· l’alienante sugli immobili alienati a garanzia dell’adempimento degli obblighi derivanti dall’atto di alienazione;
· ai coeredi ai soci a garanzia del pagamento dei conguagli.
Tali ipoteche sono iscritte di ufficio dal responsabile del competente Ufficio del Territorio, nel momento in cui viene presentato l’atto di alienazione, salvo rinuncia dell’alienante [art. 2834 Cod. civ.]; tali ipoteche derogando al principio pubblicitario della stessa prevalgono sulle trascrizioni o iscrizioni già eseguite contro l’acquirente e il condividente. È però necessario che l’iscrizione avvenga contemporaneamente alla trascrizione del titolo d’acquisto o della divisione.

Ipoteca giudiziale
Si ha quando la sua iscrizione è dovuta ad una sentenza esecutiva e non di mero accertamento; la sentenza produce il diritto all’ipoteca che verrà poi posta in essere con l’iscrizione automatica presentando al responsabile del competente Ufficio del Territorio una copia autentica della sentenza; si può ottenere questo risultato anche se il provvedimento giudiziale è diverso da una sentenza, da un lodo arbitrale o da una sentenza straniera.

Ipoteca volontaria
Può essere iscritta sia in base ad un contratto o anche in base a dichiarazione unilaterale del concedente con esclusione del testamento; è richiesta la forma ad substantiam [art. 1821 Cod. civ.]; l’atto deve contenere tutte le indicazioni idonee ad individuare l’immobile su cui si concede l’ipoteca [art. 2826 codice civile]; legittimato alla concessione è il proprietario del bene; nel caso di ipoteca su bene altrui chi l’ha concessa è tenuto a procurare al creditore l’acquisto del diritto di ipoteca [art. 2822 Cod. civ.]. Analogo regime per l’ipoteca su cosa futura [art. 2823 Cod. civ.].

Dalla natura costitutiva dell’iscrizione deriva il fatto che l’ordine di preferenza tra le varie ipoteche è determinato non dalla data del titolo, ma dalla data d’iscrizione. Ogni iscrizione riceve un numero d’ordine che determina il grado dell’ipoteca. Se due o più persone si presentino contemporaneamente a chiedere l’iscrizione, esse sono eseguite sotto lo stesso numero e concorrono in proporzione dell’importo dei loro crediti [art. 2853 e 2854 Cod. civ.]. E’ consentito lo scambio del grado tra i creditori ipotecari nel caso in cui esso non leda i creditori aventi gradi successivi. Pubblicità costitutiva vuol dire anche che la pubblicità non valga a sanare eventuali vizi presenti. Perciò se il negozio costitutivo dell’ipoteca è nullo è nulla anche l’iscrizione.
La pubblicità ipotecaria si attua mediante iscrizione, annotazione, rinnovazione e cancellazione.
· L’iscrizione è l’atto con il quale l’ipoteca prende vita. Se il negozio che concede l’ipoteca risulta da scrittura privata, questa deve essere autenticata o accertata giudizialmente [art. 2835 Cod. civ.]; per l’iscrizione di ipoteca a garanzia di un credito, oltre al credito si collocano le spese dell’atto di costituzione, quelle di iscrizione e rinnovazione, le spese ordinarie occorrenti per l’intervento nel processo di esecuzione, gli interessi come dice l’art. 2855.
· l’annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di un’altra persona. Ha efficacia costitutiva: la trasmissione o il vincolo dell’ipoteca non ha effetto finché non sia eseguita l’annotazione;
· la rinnovazione serve ad evitare l’estinzione dell’iscrizione, deve eseguirsi prima del decorso dei venti anni dalla data dell’iscrizione. Trascorsi i venti anni senza che avvenga la rinnovazione, l’ipoteca si può di nuovo iscrivere ma si perde il grado; inoltre se il bene è acquistato da un terzo non si potrà effettuare una nuova iscrizione né a carico del terzo acquirente né a carico del suo dante causa [art. 2848 Cod. civ.].
· la cancellazione estingue l’ipoteca [art. 2882 codice civile ] e si richiede quando il credito è estinto o il creditore vi rinunzia; essa può essere consentita dal creditore nel qual caso l’atto di consenso alla cancellazione deve provenire da persona capace e rivestire la stessa forma del negozio di concessione [art. 2882 e 2883 Cod. civ.]; deve essere ordinata dal giudice e la cancellazione non può essere effettuata se la sentenza non è passata in giudicato [art. 2884 Cod. civ.].

L’ipoteca data la natura di diritto reale ha efficacia anche nei confronti del terzo acquirente del bene ipotecato dopo l’iscrizione. Costui non è obbligato personalmente con tutti i suoi beni verso i creditori, ma è espostoselo all’espropriazione del bene solo per averlo acquistato gravato da ipoteca. Egli però può evitare l’espropriazione [art. 2858 Cod. civ.] effettuando il pagamento dei crediti a garanzia dei quali è iscritta l’ipoteca, rilasciando i beni ipotecati in modo che l’espropriazione non avvenga contro di lui ma contro l’amministratore nominato dal giudice, liberando il bene da ipoteche attraverso il cd procedimento di purgazione delle ipoteche [art. 2889 Cod. civ.].
Il terzo datore di ipoteca non ha la facoltà di esercitare le facoltà che la legge accorda al terzo acquirente del bene ipotecato; non gode nemmeno del beneficio excussionis, cioè non può chiedere che prima siano espropriati i beni del debitore e poi quello ipotecato [art. 2868 Cod. civ.]. Se paga i crediti iscritti o subisce l’espropriazione attraverso l’azione di regresso può chiedere il rimborso al debitore [art. 2871 Cod. civ.].
Le cause estintive dell’ipoteca sono inserite nell’art. 2878 ed in particolare vedi art. 2880 Cod. civ.