Tesi sulla tutela penale della maternità

ANCHETTI

22 maggio 1978 n. 194, Padova, 1992, p. 124.

45 In merito all’errore a cui si potrebbe andare incontro, emblematico è quanto affermato da M.

L. B in Il conflitto sulla decisione della donna. Un confronto tra uomini e donne del Pci

OCCIA

sull’aborto, in Reti, 1988, pp. 3-4, 77-86, citata da S. R in La salute mentale tra libertà e

OSSI

dignità. Un dialogo costituzionale, Milano, 2015, p. 77, nota 262: «Dobbiamo eliminare un

equivoco: si confonde l’autodeterminazione con un diritto civile o di libertà e come tale

affiancabile ad altri diritti riconosciuti dallo Stato. Non è così, perché non c’è nessuna libertà né

alcun diritto all’aborto per la donna. C’è invece nel riconoscimento che la decisione è sua, una

ridefinizione dei rapporti di potere tra uomini e donne».

46 Particolare importanza acquista il conflitto che potrebbe sussistere tra gli interessi della donna

e quelli del nascituro. A proposito di ciò si rinvia alle considerazioni in merito di K. S ,

UMMERER

Libertà della donna e tutela del nascituro. Il conflitto materno-fetale nella prospettiva del diritto

penale, in Trattato di biodiritto, cit., p. 1623 ss. 31

“diritto del concepito alla vita”.

ha evocato un Per vero, con tale

espressione si è voluto semplicemente riconoscere il concepito quale

titolare di diritti inviolabili, che possono essere sacrificati solo in forza

di un bilanciamento con quelli alla salute e alla vita della madre.

Per quanto riguarda il riconoscimento di una capacità giuridica

del concepito in ambito civilistico si è posto il problema riguardo al

47

riconoscimento in capo ad esso di una parziale capacità giuridica .

48 49

Sul punto hanno argomentato sia la dottrina che la giurisprudenza

ponendosi su posizioni contrastanti.

Per quanto concerne la soggettività giuridica del concepito, essa

è stata successivamente riconosciuta da una sentenza della Corte di

Cassazione, la n. 10741/2009, orientamento rimasto tuttavia isolato. A

tal proposito un esempio può essere fornito dalla sentenza n.

25767/2015 con la quale la Corte ha affermato che «per proteggere

47 C. M. B , in Diritto Civile, La norma giuridica – I soggetti, vol. I, Milano, 1978, p. 283 ss.

IANCA

48 In dottrina, A. F , in La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, esclude

ALZEA

che il concepimento possa essere considerato valido ai fini dell’acquisto della capacità giuridica,

in quanto ritiene che la stessa sia una qualità non graduabile che dovrebbe essere riconosciuta o

negata per intero. C. M. B , in Diritto Civile, cit. attribuisce al concepito una capacità giuridica

IANCA

provvisoria che diverrebbe definitiva solo al momento della nascita. Contra, nella dottrina

tedesca, v. F. F , Extensive Anwendung des § 12 BGB? in JR, 1972, p. 15 ss.; F. G , in

ABRICIUS AZZONI

Manuale di Diritto Privato, La capacità giuridica. Il concepito. La nascita, cap. IX, Napoli, 2019, p.

121 ss.

49 Con sentenza Cass. 19 febbraio 1993, n. 2023, in Foro it., 1993, c. 2526, la Corte di Cassazione

civile ha affermato che la capacità giuridica si acquista con la nascita e si conserva fino al

momento della morte. In particolar modo, essa si ottiene al momento della separazione del feto

dall’alveo materno, sempre che sia nato vivo, poiché, a dire dei giudici il nato morto non può

essere considerato persona titolare di diritti e doveri. Cfr., anche Cass. 28 dicembre 1973, in Foro

it., 1974, I, p. 668, nella quale la Corte ha adottato un orientamento rigoroso sostenendo che le

norme poste a tutela dei diritti del nascituro sono di carattere eccezionale e quindi di stretta

interpretazione. 32

una certa entità non è indispensabile qualificarla come soggetto di

diritto».

Nel proseguo degli anni la Corte Suprema di Cassazione si è

anche soffermata sul criterio distintivo che bisogna utilizzare per

distinguere tra interruzione colposa di gravidanza e omicidio colposo

e ha ritenuto di identificare lo stesso con il momento in cui il feto

raggiunge la sua autonomia. Secondo i giudici, tale momento non

«richiederebbe una progressione del travaglio nella direzione della

fase espulsiva del parto» e per questo motivo, la morte del feto che

sopraggiunge a travaglio iniziato integra il reato di omicidio colposo,

nonostante il nascituro si trovi ancora nell’utero materno 50 .

Con una recente sentenza del 2019, la n. 27539 si è reputato che

il feto durante il travaglio sarebbe riconducibile al concetto di uomo.

Nello specifico i giudici hanno ritenuto di affermare che sia il reato di

–

omicidio che quello di infanticidio feticidio tutelano la vita

dell’uomo nella sua interezza. In tal senso, è possibile desumere ciò

50 La Corte, nel caso considerato, ritiene che il feto raggiunge la sua autonomia nel m omento in

cui si verifica la rottura del sacco contenente il liquido amniotico. In riferimento a ciò, Cass., sez.

IV, 29 gennaio 2013, n. 7967, in Ced., rv. 254431. Orientamento analogo si riscontra in, Cass., sez.

I, 10 ottobre 2013, n. 43565, in Riv. it. med. leg., 2014, p. 1 ss. Importante è la nota alla sentenza

di L. P , Osservazioni a Corte di Cassazione, in Riv. it. med. leg. e Dir. campo sanitario, 2014,

APALEO

pp. 1 – 252., ove l’Autore giudica «contraddittorio ritenere realizzata la fattispecie di procurato

aborto e non quella di omicidio – infanticidio, muovendo dall’assenza di segni di compiuta

respirazione nel feto, perché tale evento sovviene solo ed esclusivamente nel momento

conclusivo del parto». Per quanto riguarda i riferimenti dottrinali, v., M. Z , Interruzione

ANCHETTI

della gravidanza: profili penalistici, cit., p. 1689 ss., e I ., Il dovere di soccorso nel parto prematuro

D

e nell’interruzione di gravidanza, in Trattato di biodiritto, t. II, cit., p. 1749 ss.

33 dall’art. 578

notando che la locuzione «cagiona la morte» adoperata

c.p., appare identica a quella adottata per il reato di omicidio. Per

conseguenza «si può cagionare la morte soltanto di un essere vivo».

Il legislatore, quindi, ha sostanzialmente riconosciuto anche al

«la morte è l’opposto

feto la qualità di uomo vero e proprio, giacché

All’interno della decisione si legge l’art. 578

della vita». inoltre che

c.p. specifica cosa sia da comprendere nel concetto di «uomo» quale

soggetto passivo del reato di cui all’art. 575 c.p. In particolar modo,

viene incluso anche il feto nascente e si stabilisce che prima di tale

limite la vita del concepito viene tutelata dal reato di procurato aborto.

La Corte riflette inoltre sull’utilizzo del termine feto presente nel

dettato normativo dell’art. 578 c.p., ritenendo che esso sia «usato

impropriamente, perché il nascente vivo non è più feto, né in senso

biologico, né in senso giuridico, bensì persona» e pertanto nel caso di

uccisione volontaria a seguito di parto naturale o provocatamente

immaturo, tale condotta integra il reato di omicidio o feticidio a

51

prescindere dalla durata della gestazione .

51 Cass., sez. IV, 30 gennaio 2019, Greco, in Cass. pen., n. 12/2019, p. 4292, con nota di E.

B , L’inizio della vita penalmente rilevante nella responsabilità del sanitario per omicidio

OZHEKU

colposo: il discrimine tra aborto, feticidio ed omicidio, p. 4297.

34

3. Dagli art. 17 e 18 della L. 194/1978 alle fattispecie

codicistiche a tutela della maternità.

all’aborto

Le norme relative contenute nel Codice Rocco

l’entrata in vigore

rimasero in vigore anche dopo della Costituzione

trent’anni prima.

per circa

La svolta si ebbe con la l. 22 maggio 1978, n.194 (Norme per la

tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria della

gravidanza) che rappresentò un importante passo in avanti nella

legislazione dell’epoca. I fattori che condussero all’introduzione della

normativa furono molteplici. Principalmente rilevava il fatto che la

repressione dell’aborto come reato aveva incontrato importanti limiti.

Si pensi alle ipotesi nelle quali alcuni medici, per favorire coloro

che volevano abortire, dichiaravano spontanei aborti che in realtà

erano stati praticati clandestinamente. Anche i giudici sollecitarono il

cambiamento in vario modo; essi, infatti, riscontravano difficoltà

nell’applicazione della normativa pregressa. Infine, non meno

pubblica.

importanti furono le spinte provenienti dall’opinione Le

le quali nella società dell’epoca

donne, sia povere che ricche,

potevano spesso trovarsi a dover ricorrere a tale pratica anche per

sfuggire al peso dello stigma sociale che di fatto si trovavano a

35

all’aborto clandestino.

sostenere da sole, ricorrevano talora I numeri di

tale pratica aumentarono vertiginosamente nel corso degli anni e ciò

emerse come un problema da risolvere urgentemente. La differenza di

classe sociale aveva avuto un notevole peso circa i metodi utilizzati

per l’esecuzione della pratica stessa. Le donne appartenenti ad una

classe sociale meno agiata utilizzavano rimedi come impacchi di

prezzemolo, ferri da lana oppure si affidavano a mammane che

praticavano il famoso “metodo Karman” 52 e spesso ciò costava loro

l’arresto. Altre volte invece, tale pratica conduceva ad un esito

infausto causando la morte. Inoltre, in un contesto caratterizzato dalla

povertà era spesso il marito a decidere se e quando la donna dovesse

53

abortire . In riferimento invece ai metodi praticati dalle donne più

quest’ultime si affidavano o a cliniche di lusso oppure si

abbienti,

spostavano verso Paesi in cui l’aborto era consentito.

Un’importante novità che influenzò il dibattito in merito

all’introduzione di una legge sull’interruzione volontaria della

gravidanza che potesse superare il vecchio regime fu rappresentata

52 Si trattava di un metodo poco costoso, semplice e indolore che doveva essere praticato entro

l’ottava settimana mediante aspirazione. Per una descrizione si legga l’articolo, Ieri abbiamo

assistito ad un aborto eseguito con il metodo Karman, in «Il manifesto», 13 febbraio 1975, p. 1.

Sull’argomento v. inoltre L. P , La coscienza nel corpo. Donne, salute e medicina negli anni

ERCOVICH

Settanta, Milano, 2005, pp. 82-83.

53 Riguardo alle pratiche di aborto clandestino, interessante è quanto si legge nell’articolo di

L. P , Quando la legge non c'era. Storie di donne e aborti