Tesi. La disciplina del c.d. "divorzio breve"

STIGGIANO

e retroattività dell’obbligo di corresponsione fino al momento della domanda giudiziale.”.

dell’assegno

123 deve

R C L. E C C., La separazione e il divorzio, cit., 381 s. secondo le quali «l’assegno garantire, rispetto ai

OSSI ARLEO ARICATO

figli, il mantenimento delle consuetudini invalse in regime di convivenza con entrambi i genitori».

124 “La

Cass. 4 maggio 2009, n. 10222, in Famiglia e diritto, 2009, I, 773, con nota di A A., quantificazione

RCERI

di mantenimento

dell’assegno in favore della prole.”

125 Cass. 8 giugno 2012, n. 9372, in Foro it., 2012, I, 1386. 76

di

caratteri, esse non possono essere preventivamente forfetizzate ed incluse nell’assegno

mantenimento.

In regime di affidamento condiviso la regola dovrà essere, dunque, quella della previa

concertazione delle spese straordinarie, che è opportuno venga espressamente enunciata dal

giudice nel provvedimento sull’affidamento. Rientra infatti tra i suoi poteri, quello di

determinare, oltre alla misura, anche i modi con i quali il coniuge non collocatario

126 di

contribuisce al mantenimento dei figli. Resta, infine, da dire che l’assegno

mantenimento dei figli, alla stregua di quello eventualmente spettante al coniuge debole

durante la crisi, ha natura assistenziale. Il relativo diritto è dunque indisponibile ed

insuscettibile di compensazione tra le parti. Il predetto assegno è anche ritenuto

impignorabile e insequestrabile dai terzi nella sua interezza.

esclusivo ad uno dei genitori,

Per quanto attiene invece l’affidamento questo può essere

all’altro sia contrario

eccezionalmente disposto quando il giudice ritenga che, l’affidamento

127

del minore. del minore,

all’interesse Soltanto la necessità di preservare l’interesse

condiviso,

giustifica la deroga alla regola dell’affidamento ed il relativo provvedimento, a

dell’istituto, deve essere motivato, nel senso che il giudice deve

conferma dell’eccezionalità

indicare gli elementi da cui è lecito desumere che il regime di affidamento condiviso, nel

caso concreto, è pregiudizievole per i figli. Il provvedimento che dispone l’affidamento

esclusivo, in quanto emesso a tutela del minore, è necessitato e non discrezionale, così come

che l’accordo dei genitori, volto all’affidamento esclusivo dei

deve ritenersi, all’opposto,

figli, senza che sussista una situazione per essi pregiudizievole, preclusiva dell’affidamento

condiviso, non possa essere recepito dal giudice, neppure se manifestato in sede di

separazione consensuale o di divorzio congiunto, risultando lesivo del diritto alla

sono titolari.

bigenitorialità di cui quest’ultimi Non avendo il legislatore ritenuto di tipizzare

condiviso, la loro

le circostanze ostative all’affidamento individuazione è rimessa alla

decisione del giudice nel caso concreto. condiviso non è impedito dalla mera

Innanzitutto occorre affermare a che l’affidamento

conflittualità esistente fra i genitori, poiché avrebbe altrimenti una applicazione, solo

126 Cass. 28 gennaio 2009, n. 2182, in Foro it., 2009, I, 1648.

127 N G., Filiazione. Commento al decreto attuativo, Milano, 2014, 186.

APOLI 77

residuale, dato che la conflittualità tra i genitori, nelle separazioni e nei divorzi contenziosi,

128

costituisce la regola. Tranne che la conflittualità sia talmente elevata, da rendere di fatto

129

impossibile il comune assolvimento della funzione educativa, ma in tal caso la

conflittualità non rileva in sé ma in quanto pregiudica la serenità e la crescita del minore,

130

del genitore che la genera.

rendendo necessario l’allontanamento Cosicché, quando la

condotta di entrambi i genitori alimenta il conflitto, impedendo la positiva gestione della

vita dei figli, è addirittura ipotizzabile che questi vengano affidati a terzi. Perché possa

condiviso occorre, invece, che risulti, nei confronti

derogarsi alla regola dell’affidamento di

uno dei genitori, una condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa, in grado di

morale del minore. Viene innanzitutto in

compromettere la crescita serena e l’integrità

contrasto con il figlio o dell’ingiustificato

rilievo il caso dell’insanabile rifiuto da parte di

di una

quest’ultimo delle figure genitoriali. In effetti, la conquistata armonia del minore nel

proprio ambiente di vita, insieme ad uno solo dei genitori, non deve essere alterata dal

genitore.

sopravvenuto desiderio di paternità dell’altro del minore, non potendosi

Evidentemente, in siffatte ipotesi, un ruolo decisivo gioca l’ascolto

certamente costringere alla frequentazione un figlio, capace di discernimento, che abbia

serenamente e motivatamente manifestato la propria volontà di non avere rapporti con uno dei

131

genitori, quanto più egli sia prossimo alla maggiore età. Occorre, tuttavia, verificare

al genitore non costituisca il frutto di un’opera di screditamento e

attentamente che l’avversione

di ostacolo alla frequentazione posta in essere dal genitore collocatario, magari con il decisivo

come purtroppo spesso è dato riscontrare, specie se

contributo della propria famiglia d’origine,

a preservare l’altra figura genitoriale dimostra,

il minore è in tenera età. L’incapacità infatti,

educativa del genitore collocatario,

l’inidoneità giustificando, nei casi più gravi ed ove ancora

esclusivo all’altro genitore, che risulti comunque idoneo. Resta fermo,

possibile, l’affidamento

però, che il benessere psicologico dei figli costituisce valore preminente rispetto

128 B C.M., La nuova disciplina in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso: prime riflessioni, Bologna,

IANCA

2006, 677.

129 App. Milano, 30 marzo 2006, in Famiglia, persone e successioni, 2006, I, 781.

130 Cass. 29 marzo 2012, n. 5108, in Giur. civ., 2012, I, 1207, secondo cui «la mera conflittualità esistente tra i coniugi non

condiviso solo se si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole, mentre giustifica

preclude il ricorso all’affido e lo sviluppo psicofisico

l’affido esclusivo ove si esprima in forme idonee ad alterare e a porre in serio pericolo l’equilibrio

dei minori».

131 N G., Filiazione, cit., 192 s.

APOLI 78

al diritto spettante al genitore che essi, anche ingiustificatamente, rifiutano di

132 di un affidamento

frequentare. In siffatte ipotesi potrebbe essere valutata l’opportunità

di un percorso per il loro riavvicinamento al genitore

dei minori a terzi, con l’imposizione

ingiustamente escluso dalla loro vita. Si deve poi negare l’affidamento al genitore violento

ed aggressivo verso l’altro genitore o verso i figli, così come al genitore tossicodipendente o

alcolista che, a cagione della sua malattia e dello stile di vita, possa mettere a repentaglio la

di un provvedimento

normale crescita psico-fisica del minore. È pure ostativo all’emissione

di affidamento condiviso il sostanziale disinteresse di un genitore per le esigenze di cura,

istruzione ed educazione del figlio, dimostrato dalla sua mancata frequentazione, ovvero

dalla persistente ed ingiustificata inadempienza agli obblighi di mantenimento. È ritenuta

condiviso l’incapacità di uno dei genitori ad educare i figli,

d’ostacolo all’affidamento

dimostrata dalla particolare accondiscendenza ad una vita disordinata (assenze scolastiche,

di premure, che soffochi

mancati rientri a casa, ecc.). Analogamente è a dirsi per l’eccesso condiviso

la crescita e lo sviluppo del figlio, instillando ansia ed insicurezza. L’affidamento

può anche essere sconsigliato da circostanze obiettive, quali una grave malattia che renda

uno dei genitori incapace di accudire il minore ovvero una condanna ad una pena detentiva

di uno dei genitori non è, invece, ritenuta

particolarmente lunga. L’omosessualità di per sé

133

condiviso.

ostativa all’affidamento

È necessario effettuare una breve digressione in merito alla riforma introdotta dalla L. 10

delle disuguaglianze esistenti

dicembre 2012 n.219. Essa ha comportato l’abbattimento

giuridico

nell’ordinamento in materia di filiazione. Infatti, grazie a tale legge è stata eliminata la

distinzione tra figli legittimi e naturali, riconoscendo ad essi i medesimi diritti, soprattutto in

“potestà genitoriale” viene sostituita con

materia di successioni. La nozione di quella di

“responsabilità genitoriale”. Viene abbassato da 16 a 14 anni il limite di età entro cui occorre il

consenso del minore per il riconoscimento e viene riformato anche il procedimento di

riconoscimento del figlio in caso di opposizione dell'altro genitore. Viene inoltre riconosciuta

132 Cass. 17 gennaio 1996, n. 364, in Famiglia e diritto, 1996, I, 227. Con nota di V A., Diritto di visita del

ENCHIARUTTI

genitore non affidatario e dei nonni, secondo la quale «in tema di separazione personale dei coniugi, il diritto del genitore non

affidatario a mantenere vivo il rapporto affettivo con i figli, interessandosi anche della loro educazione e istruzione, essendo

dei minori, può essere legittimamente

sempre finalizzato e subordinato al perseguimento dell’interesse disciplinato dal giudice

della separazione in modo da non recare pregiudizio alla salute psicofisica dei minori medesimi, anche prevedendo particolari

cautele e restrizioni agli incontri, ovvero arrivando perfino a sospenderli del tutto se necessario».

133 Cass. 11 gennaio 2013, n. 601, in Giur. it., 2013, I, 789. 79

anche ai genitori con età inferiore ai 16 anni, e previo consenso del giudice, di riconoscere i

propri figli. Il legislatore ha inoltre riconosciuto al minore il diritto ad essere ascoltato nei

procedimenti che lo riguardano. La novità più rilevante però è stata introdotta dall'art.3 della

legge in oggetto, il quale ha riconosciuto la competenza per tutte le questioni inerenti

l'affidamento ed il mantenimento dei figli minori al Tribunale ordinario, anche quando i

genitori non siano uniti in matrimonio. Per non dimenticare il riconoscimento dei figli

incestuosi. esclusivo deve salvaguardare, per quanto possibile,

Quando il giudice dispone l’affidamento

i diritti del minore previsti dall’art. 337-ter c.c. e dunque, in primo luogo, quello alla

bigenitorialità (art. 337-quater, secondo comma, c.c.). A tale scopo occorre riconoscere

genitore la possibilità di tenere periodicamente il minore press