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Tesi, I principi di diritto amministrativo europeo

Tesi, I principi di diritto amministrativo europeo per la cattedra di Diritto amministrativo del professor Corso. Gli argomenti trattati sono i seguenti: Il sistema europeo da “organizzazione di scopo” a “comunità di diritto”, Dal diritto amministrativo nazionale al diritto amministrativo europeo, Il conflitto tra principi comunitari e norme nazionali.

Materia di Diritto amministrativo relatore Prof. G. Corso

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contro qualunque atto dei pubblici poteri deve darsi tutela giurisdizionale, non

possono ammettersi, quindi, limitazioni al controllo giudiziale né per taluni

tipi di impegnative, né per determinati tipi di atti, analogamente a quanto

stabilisce la Costituzione italiana; la seconda, è che non può limitarsi la

responsabilità extracontrattuali delle istituzioni e degli organi dell’Unione,

con immunità e privilegi.

Per dare effettività a tale tutela, inoltre, è stato previsto un controllo

giurisdizionale diretto ed uno indiretto: il primo viene effettuato da parte della

Corte di giustizia sulla legittimità degli atti del Consiglio, della Commissione

e della Banca centrale europea e il secondo, nel senso che il diritto europeo

richiede agli Stati di assicurare il diritto dei cittadini a un ricorso

96

giurisdizionale nei confronti degli atti amministrativi nazionali adottati in

funzione comunitaria, che abbia effettività non minore di quella assicurata nei

confronti degli atti meramente interni, non rilevanti per il diritto europeo.

Il legittimo affidamento nel diritto amministrativo europeo.

4.

impediscono alle imprese di prender parte agli appalti pubblici dei beni, servizi e lavori

(direttiva “ricorsi”, n. 2007/66).

Cosicché è compito dei giudici degli Stati membri, secondo il principio di collaborazione

96

enunciato dall’art. 10 TCE ora recepito dall’art. 4 T.U.E., garantire la tutela giurisdizionale

dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione (Corte di Giustizia CE, Grande

Sezione, 8 settembre 2010, in C-409/06 Winner Wetten GmbH). 70

Il legittimo affidamento costituisce un principio generale dell'ordinamento

comunitario . Numerosissime sono le pronunce della Corte di giustizia e del

97 98

Tribunale di primo grado che da tempo e costantemente affermano la vigenza

99

e il carattere fondamentale di tale canone. Il principio in questione viene

considerato una conseguenza di quello della certezza del diritto, nell’ambito

del quale viene individuato il suo fondamento. La concezione propria della

Corte di Giustizia deriva direttamente dagli approfondimenti svolti dalla

giurisprudenza tedesca, da cui ha preso non solo la struttura teorica e i profili

operativi, ma anche la terminologia.

Quale principio generale dell'ordinamento comunitario, la protezione

dell'affidamento legittimo riguarda non solo gli atti amministrativi ma anche

Sull'argomento, con particolare riguardo l'ordinamento italiano, F. CAPELLI, La tutela

97

del legittimo affidamento del diritto o comunitario e nel diritto italiano (con particolare

riferimento alla normativa CEE in materia agricola), in Dir. com. sc. int., 1989, 106 ss. R.

CARANTA, La “comunitarizzazione” del diritto amministrativo: il caso della tutela

dell’affidamento, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1996, 417 ss.; G. GRECO, Sovvenzioni e tutela

dell’affidamento, in Riv. trim. dir. pub., 2000, 375 ss.; P. M. HUBER, Aiuti ex art. 87 e 88

del Trattato CE 1999 e tutela dell’affidamento nel diritto comunitario e nel diritto

amministrativo nazionale, in Riv. trim. dir. pub., 2000, 321 ss. Sul rilievo dei principi

generali nell'ordinamento comunitario: A. ADINOLFI, I principi generali nella

giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli stati membri, in Riv.

it. dir. pub. com., 1994, 521 ss.; C. MARINELLI, I principi generali del diritto comunitario,

in Riv. it. dir. pub. com., 1994, 957 ss.; J. MALERBE, L'égalité en matière fiscale dans la

jurisprudence de la cour de justice des Communautés européennes, in Riv. it. dir. pub.

com., 1994, II, 883 ss.; M. CARTABIA, La tutela dei diritti nel Procedimento

amministrativo - La legge n.241 del 1990 alla luce dei principi comunitari, Milano, 1991.

Tra le varie sentenze: Corte di Giustizia, 3 maggio 1978, causa 112/77; Corte di Giustizia,

98

21 settembre 1983 in cause riunite 205-215/82; Corte di Giustizia, 19 maggio 1983, causa

289/81; Corte di Giustizia, 17 aprile 1997, causa C-90/95; Corte di Giustizia, 26 febbraio

1987, causa 15/85, e Corte di Giustizia, 20 giugno 1991, causa C-248/89. Una rassegna

ragionata delle pronunce della Corte di Giustizia sui principi più rilevanti l’ordinamento

comunitario è presente sul sito www.dottoratotributario.it/Bologna.htm: L’applicazione dei

principi generali elaborati dalla Corte di Giustizia al procedimento amministrativo ed al

procedimento tributario.

Trib. CE, 17 dicembre 1998, causa T-203/96; Trib. CE, 13 marzo 2003, n. 125, in Foro

99

amm., 2003, 842 (s.m.) 71

quelli di carattere legislativo. Esso opera nei rapporti tra privati e Istituzioni

comunitarie ma altresì tra gli Stati membri che aderiscono al sistema delle

100

Comunità Europee, nonché nei riguardi dell'Amministrazione nazionale che è

chiamata a dare attuazione alla normativa di stampo comunitaria. Il principio

del legittimo affidamento non può tuttavia essere invocato da uno Stato

membro per sfuggire alle conseguenze di una decisione della Corte che ha

dichiarato l'invalidità di un atto comunitario.

Presupposto necessario per dar luogo ad un'aspettativa tutelabile è un

comportamento delle Istituzioni o degli Stati membri capace di far nascere

l'affidamento . Tale comportamento, che in genere acquisterà i contorni

101

dell’atto positivo, può consistere anche in un'inerzia ricollegabile alla mancata

adozione di un atto sfavorevole al cittadino . In ogni caso acquisterà rilievo il

102

lasso di tempo trascorso tra il comportamento che ha generato l'affidamento e

la successiva condotta che ha inciso su di esso . Per contro, si è escluso il

103

rilievo della prassi amministrativa; in tal senso è stato ritenuto doveroso

Gli Stati membri devono rispettare il legittimo affidamento nell'esercizio dei poteri che

100

conferiscono loro le direttive comunitarie: Corte di Giustizia, 1 aprile 1993, Lageder and

others/Amministrazione delle finanze dello Stato, causa C-31/91; Corte di Giustizia, 3

dicembre 1998, Belgocodex, causa C-381/97.

Corte di Giustizia, 19 maggio 1983, Vasilis Mavridis/PE, causa 289/81; Corte di

101

Giustizia, 15 aprile 1997, The Irish Farmers Association e a./Minister of Agricolture, Food

and Forestry, Ireland, causa 22/94

Corte di Giustizia, 1 ottobre 1987, Regno Unito/Commissione CE, causa 84/85. In altre

102

pronunce, peraltro, la Corte ha negato rilevanza al comportamento omissivo: Corte di

Giustizia, 1 giugno 1994, Commissione CE/Repubblica federale di Germania, causa

317/92.

Corte di Giustizia, 15 dicembre 1982, Hauptzollamt Krefeld/Maizena GmbH, causa 5/82;

103

Corte di Giustizia, 26 aprile 1988, Hauptzollamt Hamburg-Jonas/Ditta P. Krücken, causa

316/86; Corte di Giustizia, 14 febbraio 1990, Societé francaise des Biscuits Delacre e a./

Commissione CE, causa 350/88. 72

modificare la condotta costantemente osservata in passato, da quando sulla

fattispecie è intervenuta una sentenza della Corte di Giustizia contraria alla

precedente prassi . Riguardo agli atti posti in essere dalle Istituzioni, per

104

poter vantare un legittimo affidamento si deve trattare di un atto produttivo di

effetti giuridici e suscettibile di impugnazione. È stata pertanto esclusa la

rilevanza delle risoluzioni del Parlamento europeo. In ordine alle Direttive,

che vincolano lo Stato membro all'adozione della normativa interna, la tutela

dell'affidamento è stata ritenuta possibile nelle ipotesi in cui la Direttiva sia

stata già recepita dallo Stato ovvero quando siano scaduti i termini per la sua

attuazione. Inoltre, per poter beneficiare dell'affidamento è necessario che il

destinatario dell’atto abbia agito con lealtà e prudenza. Si esclude pertanto la

tutela non solo della parte che abbia provocato l'atto mediante indicazioni

false o incomplete ma altresì di chi non abbia agito in maniera prudente. Il

legittimo affidamento non può inoltre essere invocato da un'impresa che si sia

resa colpevole di una violazione manifesta della normativa vigente .

105

La sua tutela non assume, infine, carattere assoluto, dovendosi rapportare tale

esigenza con gli altri interessi eventualmente confliggenti. In questo senso va

ricordato che il perseguimento delle finalità dei Trattati, specie negli ambiti in

Corte di Giustizia, 5 ottobre 1988, Remo Padovani ed eredi Otello

104

Mantovani/Amministrazione delle finanze dello Stato, causa 210/87

Secondo Trib. CE, 13 marzo 2003, n. 125, in Foro amm., cit., 842 (s.m.) non può

105

avvalersi del legittimo affidamento il beneficiario di un contributo parzialmente revocato

che non abbia rispettato una condizione essenziale alla quale era subordinata la relativa

concessione. In relazione al potere di revoca o riduzione, il mancato rispetto, da parte della

Commissione, del «termine ragionevole» non giustifica un annullamento automatico della

decisione di revoca. 73

cui le Istituzioni godono di una certa discrezionalità, esclude in genere la

fondatezza dell’affidamento . Così accade in relazione alla politica agricola,

106

agli aiuti di Stato, con riguardo alle misure relative al mercato comune. Scelta

discrezionale non vuol dire peraltro scelta libera o illogica. Le Istituzioni sono

tenute a dare conto delle soluzioni adottate come previsto dall'art. 253 (ex

190) del Trattato CE, che prescrive l'obbligo di motivazione per gli atti

comunitari.

Il diritto di buona amministrazione come principio di garanzie

5. procedimentali e processuali.

La nozione di diritto ad una buona amministrazione, diversamente dai principi

fin ora considerati che si sono sviluppati nella giurisprudenza, ha avuto

origine nei Trattati istitutivi.

Per un lungo periodo, esso ha avuto rilievo in un’accezione più ristretta, in

rapporto all’efficiente ed efficace impiego delle risorse finanziarie erogate

dalla Comunità europea. Attualmente, invece, la buona amministrazione non è

Corte di Giustizia, 23 novembre 1999, n. 149, Rep. Portogallo c. Consiglio Ue, in Dir.

106

comm. internaz., 2000, 997 con nota di Ruotolo ha ritenuto che la circostanza che una

decisione rientrante nella politica commerciale ai sensi dell'art. 133 par. 4 Trattato CE, di

conseguenza adottabile a maggioranza qualificata, sia stata assunta malgrado l'opposizione

in Consiglio di alcuni Stati membri, non costituisce violazione del principio della leale

collaborazione tra Stati membri ed istituzioni comunitarie. Non costituisce, altresì,

violazione del principio del legittimo affidamento la modifica di norme giuridiche dettata

dal mutamento di situazioni di fatto legate alla congiuntura economica. 74

più intesa soltanto come un principio interno agli apparati pubblici, bensì

come un principio avente un rilievo esterno, nei rapporti che si instaurano tra

le istituzioni e i privati. La manifestazione più evidente di questo

cambiamento può essere riscontrata nell’art. 41 della Carta dei diritti

fondamentali dell’Unione Europea il quale lo disciplina nel senso che “ogni

individuo -ha diritto- a che le questioni che lo riguardano siano trattate in

modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole”. Per fa sì che ciò

avvenga è prevista la possibilità di essere ascoltati prima che venga adottato

un provvedimento pregiudizievole, quella di accedere al proprio fascicolo (sia

pure entro il limite della riservatezza e del segreto professionale e quella di

accedere ai documenti (art. 42) ), l’obbligo per l’amministrazione di motivare

le proprie decisioni, il diritto a essere risarciti dei danni cagionati dalle

istituzioni (o dai loro agenti nell’esercizio delle loro funzioni), la possibilità di

rivolgersi ed ottenere risposte dalle istituzioni dell’Unione in una delle lingue

del Trattato.

Anzitutto, quindi, il diritto ad una buona amministrazione si concreta nel

requisito dell’imparzialità dell’amministrazione stessa, garantito nel nostro

ordinamento nazionale dall’art. 97 Costituzione. La Corte di giustizia ha

inserito tra le garanzie che devono essere osservate nel procedimento

“l’obbligo dell’istituzione competente di esaminare in modo accurato e

imparziale tutti gli elementi rilevanti della fattispecie”; la giurisprudenza

comunitaria ha inoltre sottolineato come il presupposto per una decisione

75

imparziale, è che l’organo procedente abbia preso in esame “tutti gli elementi

di fatto e di diritto disponibili al momento dell’adozione dell’atto”, nonché

che la decisione sia assunta “con tutta la diligenza richiesta” .

107

L’art. 41 prevede inoltre che chiunque si trovi in relazione con

l’amministrazione ha diritto ad un trattamento equo e a che le proprie

questioni siano risolte in un tempo ragionevole. Il primo aspetto non era

consolidato nella giurisprudenza comunitaria e, tuttavia, le tradizioni nazionali

ben lo conoscono sia nei sistemi di common law, ove è regola generale

dell’azione quella della fairness, sia in quelli di civil law, laddove l’ingiustizia

della decisione amministrativa ne causa l’invalidità. Il secondo era

108

anch’esso già da tempo elaborato dalla giurisprudenza comunitaria e,

109

tuttavia, per la sua natura di concetto giuridico indeterminato, è oggetto di

un’elaborazione giurisprudenziale che deve esser ricostruita con attenzione. Il

principio di ragionevole durata si collega strettamente con il valore della

certezza del diritto ; la ragionevole durata deve esser misurata in concreto, in

110

Corte di giustizia, 21 novembre 1991, C-269/90, Technische Universita¨t Mu¨ nchen c.

107

Hauptzollamt Mu¨ nchen-Mitte, Tribunale di primo grado, 18 settembre 1995, T-167/94,

Detlef Nolle c. Consiglio e Commissione.

Per evitare fraintendimenti sarà opportuno chiarire che i sinonimi che si usano nel testo

108

intendono riferirsi al provvedimento amministrativo e per la definizione di quest’ultimo

nell’ambito che qui occupa si rinvia a S. DAMIANI, Riflessioni sulla nozione di atto

amministrativo comunitario dopo la tipizzazione degli « atti di esecuzione», Riv. dir. pub.

ita, 2007, 1197 — ma si veda amplius, Id., L’atto amministrativo nell’ordinamento

.

comunitario. Contributo allo studio della nozione, Torino, 2006

Tra le molte, Corte di giustizia, 28 marzo 1997, C-282/95P, GUERIN, ove al punto 37, si

109

legge che “la decisione definitiva della Commissione deve, in conformità ai principi di

buona amministrazione, essere emanata entro un termine ragionevole a decorrere dalla

ricezione delle osservazioni del denunciante”.

Per il collegamento tra durata del procedimento e certezza del diritto, F. MERUSI, La

110

certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, in Sentieri interrotti della legalità,

Bologna, 2007, 39 — ma si devono leggere, anche nella prospettiva del diritto ad una buona

76

relazione alle circostanze del caso singolo, alla sua complessità tecnica, al

numero dei partecipanti al procedimento ed alla qualità della loro

partecipazione — sicchè la ragionevolezza andrà misurata caso per caso.

Lo stesso art. 41, al II comma, prevede il diritto di “essere ascoltato” prima

che nei propri confronti venga adottato un provvedimento pregiudizievole. Si

tratta di un diritto che nell’ordinamento comunitario era previsto in

disposizioni di settore (ad esempio, nei procedimenti di controllo sulle fusioni

di rilevanza comunitaria e nei procedimenti antidumping) ed utilizzato dalla

giurisprudenza comunitaria come principio generale, incluso nel catalogo dei

diritti di difesa. Essa ne ha fatto un diritto di portata generale, ritenendo che “il

rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento promosso nei

confronti di una persona e che possa concludersi con un atto per questa lesivo

costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario e deve essere

garantito anche in assenza di norme specifiche riguardanti tale procedimento”.

Per la Corte, i diretti destinatari del provvedimento hanno diritto a manifestare

il proprio avviso su tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti .

111

amministrazione e della protezione in esso del principio di equità, i sempre fondamentali

Id., L’affidamento del cittadino, Milano, 1970 e Il principio di buona fede nel diritto

amministrativo, in Scritti per Nigro, Milano, 1991, II, 217, Buona fede e affidamento nel

diritto pubblico. Dagli anni « trenta » all’alternanza, Milano, 2001.

Ad esempio, per Corte di giustizia, 27 giugno 1991, C-49/88, Al-Jubail Fertilizer

111

Company e alt. c. Consiglio, punto 17, “le imprese interessate devono, in ogni caso, essere

state messe in condizione, nel corso del procedimento amministrativo, di far conoscere

efficacemente il loro punto di vista sulla sussistenza e sulla pertinenza dei fatti e delle

circostanze allegati nonché sugli elementi di prova accolti dalla Commissione a sostegno

delle proprie affermazioni”. 77

Corollario del diritto ad essere ascoltati, è che il destinatario dei potenziali

effetti dell’atto sia informato dell’avvio del procedimento. Anche se

nell’ordinamento comunitario l’obbligo per l’amministrazione di comunicare

agli interessati l’avvio del procedimento non è codificato come nel nostro, la

Corte di giustizia l’ha implicitamente affermato come dovere . Ne consegue

112

che l’amministrazione potrà decidere il caso solo tenendo conto di quegli

elementi rispetto ai quali l’interessato abbia potuto prender parte al

procedimento. Nello stesso senso, ad ulteriore affermazione del diritto

d’essere ascoltati, è garantito il diritto di accedere agli atti. Si tratta di un

diritto che trova riconoscimento nell’art. 41 e nel successivo art. 42 della

Carta; per la verità, l’art. 41 garantisce il diritto di “accedere al fascicolo”, che

la dottrina ha differenziato rispetto al più generale “diritto di accedere ai

documenti” garantito dall’art. 42 della Carta.

Il diritto ad accedere al fascicolo era già riconosciuto dal diritto comunitario

secondario , in normative di settore e la giurisprudenza comunitaria gli ha

113

conferito valore generale considerandolo applicabile a tutti i procedimenti

amministrativi. Si tratta di un diritto che si collega direttamente al principio di

Ad esempio, Tribunale di primo grado, 10 marzo 1992, T-9/89, Hu¨ els AG c.

112

Commissione, ove al punto 38 si legge che ove sussistano documenti che la Commissione

ha posto a base della sua decisione che “non sono stati menzionati nella comunicazione

degli addebiti, l’impresa interessata ha potuto giustamente ritenere ch’essi fossero irrilevanti

ai fini del procedimento”, sicchè “non informando un’impresa del fatto che taluni

documenti sarebbero stati usati per la decisione, la Commissione ha impedito a quest’ultima

di manifestare tempestivamente il proprio punto di vista circa il valore probante di tali

documenti” e “ne consegue che i documenti stessi non possono essere considerati validi

mezzi di prova per la parte che la riguarda”.

Il diritto comunitario secondario è costituito dal diritto posto in essere dalle istituzioni

113

comunitarie, cioè dalle istituzioni create dai Trattati istitutivi CE e CEEA. 78

parità delle armi — dal quale, anzi, vengono dedotte — in analogia con le

regole processuali, sicchè il suo scopo è quello di poter replicare alle accuse

mosse dalla Commissione e quest’ultima non potrà fondare la sua decisione se

non su documenti e mezzi di prova ai quali l’interessato non abbia avuto

previamente accesso .

114

Anche il diritto alla motivazione delle decisioni non è nuovo e si legge nel

Trattato all’art. 253; ed anche l’obbligo di motivazione è previsto nella

prospettiva della difesa del destinatario e per consentire che questi reagisca in

sede giudiziale: giudice e destinatario debbono esser messi in condizione di

comprendere per quali ragioni l’autorità abbia assunto una determinata

decisione.

Come la decisione del giudice deve render ragione del perché questi non abbia

ritenuta fondata la domanda di chi ha introdotto la lite, allo stesso modo sarà

considerata sufficiente la motivazione della determinazione

dell’amministrazione ogni qual volta sia in grado di far comprendere al suo

destinatario per quali motivi la sua pretesa sia stata disattesa.

Ecco, allora, che sarà viziato l’atto per difetto di motivazione per l’ipotesi che

una lunga ed articolata motivazione non mostri al destinatario le ragioni del

decidere e, al contrario, ove nell’atto introduttivo del giudizio l’individuo

Ad esempio, Corte di giustizia, 9 novembre 1983, 322/81, NV Nederlandsche Banden

114

Industrie Michelin c. Commissione, punto 7, Tribunale di primo grado, 17 dicembre 1991,

T-7/89, SA Hercules Chemicals NV c. Commissione, punto 51, Corte di giustizia, 13

febbraio 1979, 86/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG c. Commissione, punto 14. 79

mostri di aver compreso i motivi che hanno condotto l’organo procedente alle

sue conclusioni, il vizio non sarà ricevibile dal giudice.

Nel diritto ad una buona amministrazione si iscrive anche il diritto ad essere

risarciti per i danni sofferti a causa dell’azione illecita delle istituzioni

comunitarie. Dunque, ai rimedi di tipo annullatorio, inclusi quelli cautelari, si

aggiungono i rimedi risarcitori, che presentano alcuni tratti distintivi rispetto

ai corrispondenti istituti nazionali. Il primo riguarda la disciplina che è

integrata dai principi generali del diritto comuni ai diritti degli stati membri,

ciò ha permesso alla Corte di giustizia di cercare la soluzione di volta in volta

più adatta. Il secondo ha ad oggetto le condotte suscettibili di far sorgere la

responsabilità, in particolare non vi rientrano talune condotte tipiche delle

amministrazioni nazionali, come l’impadronirsi abusivamente di beni

appartenenti ai privati e l’omettere la manutenzione delle vie di circolazione,

si tratta essenzialmente di una responsabilità da atti giuridici, anziché da fatti,

ancorchè rilevanti per il diritto.

Peraltro, ciò non vuol dire – ecco il terzo tratto distintivo – che la

giurisprudenza riconosca con larghezza la responsabilità extracontrattuale,

infatti essa prevede per la sua sussistenza il verificarsi di tre precisi

presupposti: che la condotta attiva od omissiva, dell’istituzione o dell’organo

sia illegittima; che il privato abbia subito un danno; che esista un nesso di

casualità tra la condotta ed il danno. Poiché il primo presupposto si

concretizza, secondo la giurisprudenza, soltanto in presenza di una violazione

80

grave di una norma giuridica di grado superiore ordinata alla tutela dei singoli,

ovvero nel caso in cui siano stati palesemente ecceduti i limiti all’azione

dell’Unione europea, non è facile che la responsabilità sia riconosciuta. Non

basta, cioè, che vi sia una condotta antigiuridica .

115

Infine, nel diritto ad una buona amministrazione viene compresa la possibilità

di rivolgersi ed ottenere risposte dalle istituzioni dell’Unione in una delle

lingue del Trattato. Per il vero, pur con qualche differenza , una simile

116

garanzia era già prevista nel Trattato, giacchè deroghe sono consentite in

ragione della eventuale sproporzione tra la salvaguardia del principio di parità

e l’onere organizzativo che ne derivi laddove questo non serva a consentire

all’interessato di conseguire il suo obiettivo —, quanto, con approccio

evidentemente modellato sul diritto di difesa, nel senso che l’interessato ad un

procedimento debba sempre poter comprendere la lingua dell’autorità per

poter efficacemente sostenere le proprie ragioni — sicchè il mancato rispetto

del principio di parità tra le lingue non comporta effetti per l’ipotesi in cui non

abbia pregiudicato l’interesse dell’interlocutore.

In questa prospettiva, D. PAPPANO, Potere amministrativo e responsabilità civile. La

115

riconsiderazione delle categorie dogmatiche, Napoli, 2008.

Differenze puntualmente evidenziate ed esaminate da B. TRIMARCHI, Il diritto ad una

116

buona amministrazione, in Chiti e Greco, Trattato di Diritto Amministrativo Europeo II ed,

Tomo I, Milano, 2007, pag. 78. 81

In particolare: il diritto di accesso da principio generale a

5.1. principio costituzionale.

Anche nell’ordinamento comunitario, il diritto di accesso non era inizialmente

previsto come principio fondamentale , e di esso non si faceva alcuna

117

menzione all’interno dei diversi trattati comunitari.

Solo in seguito ad una successiva evoluzione, diretta ad introdurre un’azione

amministrativa più trasparente nonché conoscibile da parte dei cittadini, si è

giunti al progressivo riconoscimento di un vero e proprio diritto di accesso

alle informazioni di cui dispongono le varie istituzioni comunitarie .

118

L’introduzione del diritto di accesso nell’ordinamento comunitario è stato

determinato dalla presenza di tale istituto nella maggior parte degli

ordinamenti dei singoli Stati membri . Questo fatto ci consente di capire

119

come il diritto comunitario e il diritto degli Stati membri esercitano

un’influenza reciproca, consentendo l’evoluzione di tutto l’ordinamento

giuridico.

M. CHITI, Diritto amministrativo europeo, Milano, 2011, pag. 447 ss.

117 Un esempio molto importante si è avuto in materia ambientale con la direttiva CEE del

118

Consiglio 7 giugno 1990, n. 190/313. Sul diritto di accesso ai documenti in ambito

comunitario si rinvia a I. MARTÍN DELGADO, La Carta ante las administraciones

nacionales: hacia la europeización de los derechos fundamentales, in Derecho

administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, 2010, pag. 133 ss.

C. ALBERTI, La disciplina del diritto di accesso nel post Amsterdam tra consacrazione e

119

limitazione, in Rivista Italiana di diritto pubblico comunitario, n. 1, 2003, pag. 62. Sullo

specifico tema della trasparenza e accesso all’informazione nel diritto europeo si rinvia a E.

GUICHOT REINA, Transparencia y acceso a lainformaciòn en el Derecho europeo,

Editorial Derecho Global/ Global Law Press, Sevilla, 2011. 82

L’entrata del diritto di accesso nell’ordinamento giuridico comunitario è stato

inoltre determinato dal superamento di alcune resistenze relative alla

configurazione di taluni procedimenti amministrativi, impostati secondo

regole di segretezza, in quanto, in essi, mancavano valide ragioni di pubblico

interesse a sostegno dell’applicazione di un criterio di generale segretezza. Un

significativo passo in tal senso è stato compiuto con il Trattato sull’Unione

Europea del 1992, con la dichiarazione allegata n. 17, che ha riconosciuto

l’importanza della trasparenza del procedimento decisionale delle istituzioni

comunitarie, e in conseguenza di ciò la Commissione si è impegnata ad

adottare le misure necessarie per aumentare le forme di accesso alle

informazioni di cui dispongono le istituzioni, impegno che si è concretizzato

nel 1993 nell’emanazione di un codice di condotta.

120

Nonostante tali progressi però non esisteva ancora un chiaro quadro giuridico

di riferimento che disciplinasse, anche in termini di principio, la tematica

relativa al diritto di accesso esercitabile dal cittadino nei confronti dei

differenti organismi comunitari, tanto che non si poteva ancora affermare

l’esistenza di un diritto di accesso vero e proprio . La tendenza era dunque

121

quella di considerare la segretezza ancora la regola e l’accesso l’eccezione. Il

Trattato di Amsterdam, sottoscritto il 2 ottobre 1997 ed entrato in vigore il 1

maggio 1999, ha finalmente affrontato tale problematica, inserendo ben due

M. CHITI, Diritto amministrativo europeo, op. cit., pag. 448.

120 M. SALVADORI, Il diritto di accesso all'informazione nell’ordinamento dell’Unione

121

Europea, op. cit., pag. 1. 83

specifiche disposizioni in tema di diritto di accesso . In tal modo, a livello

122

comunitario, il diritto di accesso risulta essere un principio non solo

costituzionalizzato ma anche un principio espressamente riconosciuto tanto

123

da non richiedere alcuno sforzo interpretativo. Le due disposizioni sulle quali

il Trattato di Amsterdam ha inciso sono l’art. 1 del Trattato sull’Unione

europea e l’art. 255 del Trattato che istituisce la Comunità europea. L’art. 1

del Trattato sull’Unione europea (ex art. A) è stato modificato nel secondo

paragrafo, che è diventato il seguente:

“Il presente trattato segna una nuova tappa nel processo di creazione di

un'unione sempre più stretta tra i popoli dell'Europa, in cui le decisioni siano

prese nel modo più trasparente possibile e il più vicino possibile ai cittadini”.

In questo caso rimaniamo sempre in termini di principi generali, quale quello

di trasparenza. È stata invece più significativa la modifica che ha determinato

l’introduzione dell’art. 255 del Trattato che istituisce la Comunità europea, in

quanto con tale articolo il diritto di accesso diventa anch’esso una regola

espressamente riconosciuta dall’ordinamento comunitario. Il citato art. 255 ha

stabilito, al paragrafo 1, che “Qualsiasi cittadino dell'Unione e qualsiasi

persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato

C. ALBERTI, La disciplina del diritto di accesso nel post Amsterdam tra consacrazione

122

e limitazione, in Rivista Italiana di diritto pubblico comunitario, n. 1, 2003, pag. 62. Sullo

specifico tema della trasparenza e accesso all’informazione nel diritto europeo si rinvia a

E. GUICHOT REINA, Transparencia y acceso a la informaciòn en el Derecho europeo,

Editorial Derecho Global/ Global Law Press, Sevilla, 2011

M. CHITI, Diritto amministrativo europeo, op. cit., pag. 172. L’Autore cita i Trattati

123

come “Costituzione” comunitaria sottolineando come tali Trattati hanno assunto tale ruolo

sia dal punto di vista funzionale che formale. 84

membro ha il diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del

Consiglio e della Commissione, secondo i principi e alle condizioni da

definire a norma dei paragrafi 2 e 3”

I paragrafi 2 e 3 fissano rispettivamente che “2. I principi generali e le

limitazioni a tutela di interessi pubblici o privati applicabili al diritto di

accesso ai documenti sono stabiliti dal Consiglio, che delibera secondo la

procedura di cui all'articolo 251 entro due anni dall'entrata in vigore del

trattato di Amsterdam” e “3. Ciascuna delle suddette istituzioni definisce nel

proprio regolamento interno disposizioni specifiche riguardanti l'accesso ai

propri documenti”.

Anche la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ha dedicato

un’apposita disposizione al diritto di accesso, riconoscendo allo stesso il

carattere di principio “fondamentale” dell’ordinamento comunitario; si tratta

dell’art. 42 della Carta. Tuttavia, bisogna ricordare che in quel determinato

momento storico la Carta non aveva formalmente un’efficacia vincolante ,

124

che assumerà soltanto in un momento successivo con l’entrata in vigore del

Trattato di Lisbona . Proprio a seguito del fallimento dell’introduzione della

125

c.d. Costituzione europea , in data 13 dicembre 2007 è stato formulato il

126

Si veda ad esempio: A. CELOTTO, G. PISTORIO, L’efficacia giuridica della Carta dei

124

diritti fondamentali dell’Unione europea, 2004, in

http://archivio.rivistaaic.it/materiali/anticipazioni/carta_diritti_ue/index.html

In ordine all’analisi sul diritto amministrativo europeo nel Trattato di Lisbona si veda ad

125

esempio: I. MARTÍN DELGADO, E. NIETO GARRIDO, Derecho administrativo europeo

en el Tratado de Lisboa, 2010; AA.VV, Le nuove istituzioni europee. Commento al Trattato

di Lisbona, in F. BASSANINI, G. TIBERI (a cura di), Bologna, 2008.

La Costituzione europea fu firmata dagli Stati membri dell’Unione il 29 ottobre 2004,

126

con la sottoscrizione del Trattato di Roma. La sua entrata in vigore era subordinata alla

85

Trattato di Lisbona, il quale è entrato in vigore il 1 dicembre 2009. Attraverso

il Trattato di Lisbona è stato completato il percorso di affermazione del diritto

di accesso riprendendo dalla Carta dei diritti fondamentali la sua

qualificazione come diritto fondamentale, nel quadro dei diritti di

cittadinanza.

Con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, l’art. 255 del Trattato che

istituisce la Comunità europea, è diventato l’art. 15, paragrafo 3 del Trattato

sul funzionamento dell'Unione europea. La nuova norma così recita

testualmente “Qualsiasi cittadino dell'Unione e qualsiasi persona fisica o

giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto

di accedere ai documenti delle istituzioni, organi e organismi dell'Unione, a

prescindere dal loro supporto, secondo i principi e alle condizioni da definire a

norma del presente paragrafo. I principi generali e le limitazioni a tutela di

interessi pubblici o privati applicabili al diritto di accesso ai documenti sono

stabiliti mediante regolamenti dal Parlamento europeo e dal Consiglio, che

deliberano secondo la procedura legislativa ordinaria. Ciascuna istituzione,

organo od organismo garantisce la trasparenza dei suoi lavori e definisce nel

proprio regolamento interno disposizioni specifiche riguardanti l'accesso ai

propri documenti, in conformità dei regolamenti di cui al secondo comma. La

Corte di giustizia dell'Unione europea, la Banca centrale europea e la Banca

ratifica parlamentare o elettorale da parte di tutti gli Stati membri, ma la bocciatura subìta

nei referendum svoltisi in Francia e nei Paesi Bassi l’anno successivo bloccarono il

processo di approvazione. 86

europea per gli investimenti sono soggette al presente paragrafo soltanto

allorché esercitano funzioni amministrative. Il Parlamento europeo e il

Consiglio assicurano la pubblicità dei documenti relativi alle procedure

legislative nel rispetto delle condizioni previste dai regolamenti di cui al

secondo comma”.

Nello stesso art. 15 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, è

importante quanto stabilito al paragrafo 1, il quale stabilisce che “Al fine di

promuovere il buon governo e garantire la partecipazione della società civile,

le istituzioni, gli organi e gli organismi dell'Unione operano nel modo più

trasparente possibile”.

Quest’ultima disposizione si pone in termini di principio rispetto al successivo

paragrafo terzo, che invece si occupa del riconoscimento del diritto di accesso

in ambito comunitario. In tal modo si stabilisce un diritto di accesso cui non

possono sottrarsi neanche il Parlamento europeo, il Consiglio e la

Commissione ed i loro relativi documenti interni, presentando tale diritto un

carattere generalizzato e comprensivo delle principali istituzioni comunitarie.

Si tratta inoltre, sotto il profilo soggettivo, di un diritto di cui godono tutti i

cittadini europei e tutti coloro che risiedono nell’Unione europea e rappresenta

uno strumento essenziale per la realizzazione di una politica di trasparenza in

seno alle istituzioni europee.

Sussiste un altro fattore importante anche nella dinamica dei rapporti con le

fonti nazionali. Con il Trattato di Lisbona, infatti, acquistano carattere

87

vincolante i principi contenuti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione

europea, tra cui spicca il già citato art. 42, rubricato “Diritto d'accesso ai

documenti”. In base a tale norma “Qualsiasi cittadino dell'Unione o qualsiasi

persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato

membro ha il diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del

Consiglio e della Commissione” .

127

É possibile pertanto affermare che il diritto di accesso ai documenti delle

istituzioni europee ha assunto carattere fondamentale nell’ordinamento

comunitario.

Il principio di proporzionalità.

6.

Nonostante non fosse espressamente previsto negli originari Trattati istitutivi,

il principio di proporzionalità ha trovato spazio nel diritto comunitario, fin

dalla nascita delle tre, embrionali, Comunità europee. In tale contesto, ispirato

al liberismo economico, la proporzionalità si presenta quale strumento per

controbilanciare gli effetti della regolazione del mercato eccessivamente

restrittiva della libertà d’impresa .

128

M. SALVADORI, Il diritto di accesso all'informazione nell’ordinamento dell’Unione

127

Europea, op. cit., pag. 1; G. LOCCHI, Il principio di trasparenza in Europa nei suoi risvolti

in termini di Governance amministrativa e di comunicazione istituzionale dell’Unione, op.

cit 45.

T. TRIDIMAS, The general principles of EC law, Oxford, 1999, 93.

128 88

I primi utilizzi del principio in parola si colgono già nella soluzione prevista

per il caso Fédération Charbonière de Belgique, del 1956 . In tale vicenda,

129

avente ad oggetto un atto dell’Alta Autorità CECA con cui si erano fissati

d’imperio i prezzi dei prodotti carboniferi, la Corte di giustizia ritenne non

necessaria la misura adottata, sul presupposto che l’Autorità avrebbe dovuto

applicare, tra i vari mezzi idonei a conseguire lo scopo prefissato, quello meno

invasivo. Sia pure non nominando il principio di proporzionalità, la decisione

richiamata è, evidentemente, fondata su tale aspetto: il dovere di adottare, da

parte dell’organo preposto, la soluzione meno pregiudizievole per il privato,

suppone la valutazione della medesima in termini di necessità ed idoneità.

Emerge, per via giurisprudenziale, un limite all’azione dei pubblici poteri, che

si pone accanto al principio di legalità, o meglio, è espressione di legalità

sostanziale .

130

Corte di giustizia, sentenza Fédération Charbonière de Belgique, 29 novembre 1956, C-

129

8/55.

Bisogna ora sottolineare che se da un lato “il primato della legge formale è fortemente

130

contraddetto dalla prevalenza delle fonti normative comunitarie, dall’accrescimento […]

delle fonti secondarie […] dalla elaborazione giurisprudenziale di principi e di regole

riguardanti l’attività amministrativa”, F.G. SCOCA, Attività amministrativa, in Enc. dir.,

Aggiornamento, vol. VI, Milano, 2002, 87, dall’altro, se il principio di legalità formale è

sostituito con “il ben più ampio concetto di legge in senso materiale […] si può affermare

che il principio di legalità non solo vige (in forma inautentica), ma vige come principio di

legalità sostanziale, in quanto le norme vincolanti l’amministrazione non si limitano a

predeterminarne i poteri (o ad autorizzarne l’esercizio) ma disciplinano le finalità da

raggiungere e i modi di esercizio”. Il principio di legalità sostanziale comprende, pertanto,

ogni norma “di diverso valore (legislativo, regolamentare ecc.), che (in una visione

paradigmatica) prendono avvio da un precetto astratto generale e mediante un processo di

progressiva articolazione, giungono fino al precetto”. Sicché, in tale concetto devono

includersi anche le norme del diritto comunitario, i regolamenti e le altre fonti secondarie,

nonché i principi generali del diritto. 89

Ciò nondimeno, la Corte di giustizia non riterrà di dover ricostruire il

principio di proporzionalità e continuerà a invocarlo, sia pure in modo

indiretto, sino al caso Internationale Handelgselleschaft del 1970,

131

nell’ambito del quale, per la prima volta, si pone la questione dell’origine del

principio di proporzionalità.

E’ interessante notare, che il dibattito circa il fondamento del principio in

parola si avviò relativamente ad un caso riguardante la tutela dei diritti

fondamentali. In particolare, il giudice proponente obiettava che le

disposizioni comunitarie oggetto di rinvio ex art. 177 del Trattato CEE,

contrastassero con alcuni principi fondamentali del diritto costituzionale

nazionale, tra i quali, il principio di proporzionalità; la disciplina censurata, in

realtà, imponeva agli operatori economici, tramite il sistema di licenze e

cauzioni, di importare ed esportare alcuni prodotti agricoli . In occasione di

132

tale caso, l’Avvocato generale (Duthellet de Lamothe) individuava quale

possibile fonti della proporzionalità, nel diritto comunitario: il Grundgesetz

tedesco e, precisamente, gli artt. 2 e 12 GG; l’inquadramento tra i principi

generali, ricordando l’utilizzo del medesimo da parte della Corte di giustizia

Corte di giustizia, sentenza Internationale Handelsgesellschaft, 17 dicembre 1970, C-

131

11/70.

La disciplina censurata era relativa alle licenze d’esportazione e delle cauzioni ad esse

132

connesse afferente all’organizzazione comune dei mercati nel settore dei cereali, contenuta

nel regolamento del Consiglio del 13 giugno 1967, n. 120 e nel regolamento della

Commissione del 21 agosto 1967, n. 473. 90

della in almeno due decisioni; infine, in quanto già indicato nel diritto scritto

e, in particolare, nell’art. 40, § 3, del Trattato CEE .

133

Queste vicende furono di spunto per la dottrina per ritenere che il principio di

proporzionalità costituiva una manifestazione del principio dello Stato di

diritto, accolto dall’ordinamento giuridico comunitario che, a partire dalla

sentenza Les Verts, si considera “Comunità di diritto” . La proporzionalità si

134

considera pertanto implicita allo spirito dei Trattati e deriverebbe dal c.d.

diritto non scritto che, in quanto tale è strumento certamente più flessibile e

capace di “permeare l’intero sistema legale della Comunità” .

135

L’adesione della giurisprudenza comunitaria a tale ricostruzione del principio

di proporzionalità, si verifica già con la sentenza Mannesmann del 1962. In

tale ultima sentenza, emerge l’idea che la proporzionalità sia insita allo stesso

concetto di Stato di diritto, come sarà più tardi esposto anche nella sentenza

Schräder e dal relativo filone giurisprudenziale che sancirà, definitivamente,

136

L’art. 40, § 3, Trattato CEE così disponeva: “L’organizzazione comune in una delle forme

133

indicate al paragrafo 2 può comprendere tutte le misure necessarie al raggiungimento degli

obiettivi definiti dall’art. 39, e in particolare regolamentazioni dei prezzi, sovvenzioni sia

alla produzione che alla distribuzione dei diversi prodotti, sistemi per la costituzione di

scorte e per il riporto, meccanismi comuni di stabilizzazione all’importo o all’esportazione.

Essa deve limitarsi a perseguire gli obiettivi enunciati nell’art. 39 e deve escludere qualsiasi

discriminazione fra produttori o consumatori della Comunità. Un’eventuale politica comune

dei prezzi deve essere basata su criteri comuni e su metodi di calcolo uniformi”.

Corte di giustizia, sentenza Les Verts, C-294/83, in cui si afferma che “la Comunità

134

Economica Europea è una comunità di diritto, nel senso che né gli Stati che ne fanno parte,

né le sue Istituzioni sono sottratti al controllo di conformità dei loro atti alla carta

costituzionale costituita dal Trattato”. Tale orientamento è stato, altresì confermato dai

successivi arresti giurisprudenziali, che hanno ribadito la CEE quale “Comunità di diritto”:

30 marzo 1995, Parlamento c. Consiglio, C-35/93; 30 aprile 1996, Paesi Bassi, C-58/94.

T. TRIDIMAS, The general principles of EC law, cit., 90.

135 Corte di giustizia, sentenza Schräder, 11 luglio 1989, C-265/87, in cui si afferma che “sia

136

il diritto di proprietà che la libertà di esercizio delle attività professionali fanno parte dei

principi generali del diritto comunitario. Detti principi non costituiscono tuttavia

91

il principio di proporzionalità quale parametro d’azione delle Istituzioni

comunitarie affinché essa non comprima, ingiustificatamente e oltre il

necessario, i diritti e le libertà del singolo.

Desumibile in via interpretativa dal Trattato, il principio di proporzionalità è,

pertanto, da collocarsi tra i principi generali dell’ordinamento comunitario e in

tali termini è usualmente indicato dalle decisioni della Corte di giustizia.

La struttura del principio di proporzionalità.

6.1.

Il giudizio di proporzionalità avviene in tre passaggi: il primo passaggio è il

test di “idoneità”, a cui segue il test di “necessità”, e infine il test di

“proporzionalità in senso stretto” . Il test di idoneità riguarda la verifica che

137

la misura (ad esempio, legislativa) limitativa di un diritto fondamentale sia

prerogative assolute, ma vanno considerati alla luce della loro funzione sociale. Ne

consegue che possono essere apportate restrizioni all’applicazione del diritto di proprietà e

al libero esercizio di un’attività professionale, in particolare nell’ambito di

un’organizzazione comune di mercato, a condizione che tali restrizioni rispondano

effettivamente ad obiettivi di interesse generale perseguiti dalla Comunità e non

costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e inaccettabile,

tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti”. nonché vedesi anche sentenza

Testa, 19 giugno 1980, C-41, 121 e 796/79.

Il modello “trifasico” è ampiamente accolto, sia tra i giuristi positivi che tra i teorici del

137

diritto: v., a mero titolo di esempio, nella letteratura dottrinale: R. BIN, G. PITRUZZELLA,

Diritto costituzionale, Torino, 2012, pp. 487-489; G. SCACCIA, Gli «strumenti» della

ragionevolezza nel giudizio costituzionale, cit.; A. SANDULLI, Proporzionalità, in

Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, vol. V, Milano, Giuffrè, 2006, pp.

4642-4650. Nella letteratura teorico-generale: L. PRIETO SANCHÍS, El juicio de

ponderación, in Id., Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003,

pp. 175-216 (p. 190); C. BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los

derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2005; S. BESSON, The Morality of Conflict.

Reasonable Disagreement and the Law, Oxford, Hart, 2005, pp. 451-453. 92

effettivamente atta a realizzare determinati obiettivi legittimi di interesse

pubblico o la tutela di ulteriori diritti fondamentali, per come dichiarato

dall’autorità politica promotrice di quella misura. Ciò peraltro presuppone

un’ulteriore verifica, riguardante la legittimità del fine perseguito dall’autorità

politica. Normalmente si afferma che il controllo di idoneità è (o deve

138

essere) solo un controllo “in negativo”, che consiste cioè nella valutazione che

la misura non sia palesemente inidonea a perseguire il fine enunciato, e non

deve anche implicare un controllo sulla praticabilità di altre misure “più

idonee” a perseguire il fine.

Il test di necessità (o regola del “mezzo più mite”) presuppone innanzitutto

che sia stata esperita in termini affermativi la verifica di idoneità, e riguarda la

verifica che la misura impugnata sia la meno invasiva nei confronti del bene

concorrente; presuppone altresì che l’obiettivo dichiarato sia perseguibile

tramite diverse misure idonee, perché se per ipotesi un certo obiettivo fosse

perseguibile con una sola misura, allora quest’ultima oltre ad essere idonea

sarebbe, per definizione, anche necessaria. In altre parole, esso consiste nel

controllo che, tra varie misure tutte egualmente idonee a perseguire il fine

dichiarato, sia stata adottata quella che impone il sacrificio minore ai diritti dei

cittadini.

Così come il controllo di idoneità, anche il controllo di necessità è di solito

configurato come un controllo “in negativo”, finalizzato non ad individuare la

138 93

misura migliore o più efficace per perseguire un certo obiettivo di interesse

pubblico (compito ovviamente riservato all’autorità politica), ma ad espungere

dall’ordinamento le misure non necessarie nel senso sopra precisato.

La verifica della proporzionalità in senso stretto riguarda la valutazione che il

sacrificio imposto ai diritti fondamentali da una misura che persegue un

obiettivo di interesse pubblico, sia “proporzionato”, ossia ragionevolmente

equilibrato rispetto al grado di soddisfazione di quest’ultimo: nella nota

formula proposta da Robert Alexy , “quanto maggiore è il grado di non

139

soddisfazione di, o di interferenza con, un diritto, tanto maggiore deve essere

l’importanza della soddisfazione dell’altro”. Questo terzo passaggio del

controllo di proporzionalità è un vero e proprio bilanciamento tra i beni

contrapposti. Nella raffigurazione usuale, mentre i primi due passaggi

riguardano la valutazione dei mezzi prescelti, questo terzo passaggio riguarda

gli obiettivi, o meglio il peso che quegli obiettivi (il grado della loro

realizzazione) hanno nel caso concreto. Una volta che la misura sotto giudizio

sia stata considerata idonea e necessaria, e quindi ammesso che quella misura

è adatta in considerazione dell’obiettivo perseguito, si dovrà stabilire se dopo

tutto valga pur sempre la pena di perseguire quell’obiettivo, o se invece il

sacrificio imposto al bene inciso non sia tutto sommato eccessivo, non

R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales (1986), Madrid, CEPC, 2001, pp. 157

139

ss.; Id., Diritti fondamentali, bilanciamento e razionalità, in “Ars Interpretandi”, 7, 2002,

pp. 131-144; Id., On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, in “Ratio

Juris”, 16, 2003, pp. 433-449; Id., La formula per la quantificazione del peso nel

bilanciamento, in “Ars Interpretandi”, 10, 2005, pp. 97-123. 94

giustificato in ragione dell’importanza, del grado di soddisfazione

dell’obiettivo perseguito.

Venendo più in dettaglio all’uso del criterio della proporzionalità da parte

della Corte di Giustizia nella materia dei diritti fondamentali, esso avviene in

due ordini di contesti:

a) la valutazione di atti o norme comunitari (o statali, ma in esecuzione di

obblighi comunitari) che impongano restrizioni o lesioni a diritti fondamentali

previsti dalla CEDU o dagli ordinamenti costituzionali nazionali, in vista di un

interesse generale comunitario ;

140

b) la valutazione di un atto statale che limiti una libertà fondamentale

comunitaria, al fine di tutelare un diritto fondamentale nazionale.

Se è oramai assodato che la giurisprudenza comunitaria ha mutuato il

principio di proporzionalità dall'ordinamento tedesco , da un’analisi della

141

giurisprudenza di Lussemburgo emerge tuttavia, in maniera altrettanto

evidente, che il modello di sindacato giurisdizionale “a tre gradini” ( idoneità,

necessità e proporzionalità in senso stretto) proposto dalla dottrina tedesca - e,

per il vero, assai raramente applicato come tale anche dai giudici tedeschi -

non ha mai trovato piena accoglienza nella giurisprudenza dei giudici UE.

Con limitate eccezioni, infatti il sindacato di proporzionalità compiuto dai

Ad es. Corte giust. 13 dicembre 1979, causa C-44/1979, Hauer; 13 luglio 1989, causa C-

140

5/1988, Wachauf; 11 luglio 1989, causa C-265/87, Schräder; 30 luglio 1996, causa C-84/95,

Bosphorus.

D.U. GALETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto

141

amministrativo, Milano, 1998. 95

giudici UE si limita, in sostanza, per lo più, alla verifica dei requisiti

dell’idoneità e della necessarietà. Inoltre l’applicazione del principio di

proporzionalità avviene spesso alterando la sequenza di applicazione dei suoi

elementi costitutivi .

142

Un elemento che certamente contribuisce in modo determinante a ridurre le

possibili coincidenze “sostanziali” del principio di proporzionalità UE con il

principio di proporzionalità tedesco è la ben nota la diversa impostazione di

fondo fra i due sistemi: quello tedesco, tutto impostato su di una tutela

giurisdizionale soggettivamente orientata e che tiene dunque conto soprattutto

dell'intensità con cui la misura adottata abbia inciso nella sfera giuridica del

ricorrente; e quello UE, invece, impostato sostanzialmente su di un modello di

tutela giurisdizionale di tipo oggettivo, che tiene cioè conto, essenzialmente,

degli interessi concretamente in gioco, senza attribuire un peso determinante

alla misura del sacrificio patito dal singolo. In tal modo lo stesso sindacato di

proporzionalità si concentra su di una valutazione comparativa degli interessi

concretamente in gioco.

Il che sembrerebbe peraltro avvicinare il sindacato di proporzionalità dei

giudici UE più a quel “bilan avantages-coûts” tipico del principio di

proporzionalità applicato dal Conseil d’Etat francese ed il cui obiettivo è di

operare una valutazione complessiva e comparativa dei vantaggi e degli

C. giust., 2.5.1990, in C-357/88, Hopermann, in Racc., 1990, I-1669 ss.

142 96

svantaggi prodotti dalla misura adottata, secondo una concezione multipolare

degli interessi in gioco.

A quest’ultimo proposito è peraltro del tutto evidente il maggior rigore con cui

il principio di proporzionalità è applicato da giudici UE allorché si tratti di

operare una valutazione comparativa fra, da un lato, le esigenze poste dalle

situazioni interne ai singoli Stati membri (che possano in astratto giustificare

l’adozione di misure in deroga) e, dall’altro, l’esigenza di garantire quelle

libertà, quei diritti e quei principi che sono la ragione stessa di esistenza

dell’Unione europea .

143

CAPITOLO III: LE BASI COSTITUZIONALI DEL DIRITTO

AMMINISTRATIVO EUROPEO.

R.E.PAPADOPOULOU, Principes Généraux du Droit et Droit Communautaire,

143

Bruxelles, 1996, 252 ; TH. VON DANWITZ, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im

Gemeinschaftsrecht, in Europäisches Wirtschafts- & Steuerrecht, 2003, 400. 97

Le basi costituzionali del diritto amministrativo europeo.

1.

Con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, il 1° Dicembre 2009, l'Unione

europea si è dotata di personalità giuridica e ha rilevato le competenze

precedentemente conferite alla Comunità europea. Il diritto comunitario è

divenuto quindi il diritto dell'Unione, che comprende anche tutte le

disposizioni adottate in passato in forza del Trattato sull'Unione europea, nella

versione precedente al Trattato di Lisbona.

L’approccio dell’Unione nei confronti dei diritti fondamentali è stato

caratterizzato dal ruolo svolto da due Corti: Corte europea dei diritti

98

dell’uomo (Corte di Strasburgo) e Corte di Giustizia dell’Unione europea

144

(Corte di Lussemburgo).

Esse nascono per scopi, esigenze, modalità di azione completamente diversi

ed hanno costruito la propria identità in modo separato nell’arco degli ultimi

quarant’anni. La Corte di Strasburgo è stata da sempre titolare della “human

La Corte di Giustizia è composta da ventisette giudici e da otto avvocati generali. I

144

giudici e gli avvocati generali sono designati di comune accordo dai governi degli Stati

membri, previa consultazione di un comitato (disciplinato dall’art. 255 TFUE), che ha

l'incarico di fornire un parere sull'adeguatezza dei candidati proposti ad esercitare le

funzioni di cui trattasi. Il loro mandato dura sei anni ed è rinnovabile. Essi vengono scelti

tra personalità che offrano tutte le garanzie di indipendenza e che riuniscano le condizioni

richieste per l'esercizio, nei rispettivi Paesi, delle più alte funzioni giurisdizionali, ovvero

che siano in possesso di competenze notorie. I giudici della Corte di Giustizia designano tra

loro il presidente per un periodo di tre anni rinnovabile. Il presidente dirige le attività della

stessa e presiede le udienze e le deliberazioni per quanto riguarda i collegi giudicanti più

ampi. Gli avvocati generali assistono la Corte. Essi hanno il compito di presentare, in piena

imparzialità e indipendenza, un parere giuridico, denominato «conclusioni», nelle cause di

cui sono investiti. Il cancelliere è il segretario generale dell'istituzione, di cui dirige i servizi

sotto l'autorità del presidente della Corte. La Corte può riunirsi in seduta plenaria, in grande

sezione (tredici giudici) o in sezioni composte da cinque o tre giudici. La seduta plenaria

viene adita in casi specifici previsti dallo Statuto della Corte (in particolare quando essa

deve dichiarare dimissionario il Mediatore europeo o pronunciare le dimissioni d'ufficio di

un commissario europeo che sia venuto meno agli obblighi a lui incombenti) e quando la

Corte ritiene che una causa rivesta un'eccezionale importanza. Essa si riunisce in grande

sezione quando lo richiede uno Stato membro o un'istituzione parte della causa, nonché per

le cause particolarmente complesse o importanti. Le altre cause vengono trattate da sezioni

di tre o di cinque giudici. I presidenti delle sezioni di cinque giudici sono eletti per tre anni e

quelli delle sezioni di tre giudici per un anno. Per l'espletamento dei suoi compiti la Corte è

stata dotata di competenze giurisdizionali ben definite, che essa esercita nell'ambito del

procedimento del rinvio pregiudiziale e nell'ambito di varie categorie di ricorsi. Nel sistema

di controllo giurisdizionale sulla corretta ed uniforme applicazione del diritto dell’Unione in

tutti gli Stati membri, un rilievo decisivo ha assunto la cooperazione tra Corte di Giustizia e

giudice nazionale. E in tale prospettiva assume notevole importanza il meccanismo del

rinvio pregiudiziale, disciplinato dall’art. 267 TFUE. Alla luce di questa norma, di fronte

alla possibile o accertata rilevanza di una norma dell’Unione per la soluzione della

controversia, può essere utile o necessario al giudice nazionale, prima ed al fine di decidere

la controversia sottopostagli, adire la Corte di Giustizia, affinché si pronunci in via

pregiudiziale:

a) sull’interpretazione dei Trattati;

b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli

organismi dell’Unione.

In risposta, la Corte di Giustizia esamina la disposizione in questione e dà la propria

interpretazione, tenendo in considerazione le circostanze del caso nazionale. Questa

sentenza interpretativa vincolerà il giudice a quo, che sarà tenuto a fare applicazione della

99

rights jurisdiction”, ma gradualmente la Corte di Giustizia ha iniziato a

formare, in via pretoria, quel catalogo di diritti fondamentali che rappresenta

ormai il fulcro dell’acquis comunitario .

145

Fino al 1969 il supremo organo giurisdizionale dell’Unione europea, chiamato

a giudicare su vari casi nei quali i ricorrenti invocavano protezione dei diritti

fondamentali, si dichiarò “incompetente” in materia di diritti fondamentali

(questa fase fu definita “inibitoria”), dopo di che iniziò un’opera caratterizzata

dalla crescente protezione dei diritti fondamentali (fase “protezionistica”).

Tale forma mentis diede luogo ad alcune sentenze, tra le quali si distinguono

la sentenza del 4 Febbraio 1959 (caso Stork) , quella del 18 Luglio 1960

146

norma dell’Unione così come interpretata dalla Corte.

Dalla locuzione francese “(droit) acquis communautaire”, ovvero “(diritto) acquisito

145

comunitario”, ossia l’insieme dei diritti e degli obblighi giuridici e degli obiettivi politici

che accomunano e vincolano gli Stati membri dell’Unione europea e che devono essere

accolti senza riserve dai Paesi che vogliano entrare a farne parte. I Paesi candidati devono

accettare l’acquis per poter aderire all’Unione europea e, per una piena integrazione nella

stessa, devono accoglierlo nei rispettivi ordinamenti nazionali, adattandoli e riformandoli in

funzione di esso. Inoltre sono tenuti ad applicarlo a partire dalla data in cui divengono

membri dell’Unione a tutti gli effetti. Cfr. Corte di Giustizia delle Comunità europee,

Sentenza 12 Novembre 1969, Causa C-29/69, Eric Stauder c. Città di Hulm- Sozialamt.

Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sentenza 4 Febbraio 1959, Causa C-1/58,

146

Friedrich Stork & Co. c. Alta Autorità CECA, in Raccolta della giurisprudenza, 1959, p.

45. Nella sentenza Stork la Corte di Giustizia si riferisce per la prima volta ai diritti

fondamentali. La causa ha ad oggetto un ricorso per annullamento, presentato a norma

dell’art. 65 n°4 del Trattato CECA, di una decisione dell’Alta Autorità, del 27-11-1957. La

ricorrente, la Friedrich Stork & Co. (una ditta tedesca commerciante carbone all’ingrosso), a

sostegno della sua istanza, affermava che l’Alta Autorità aveva ingiustamente trascurato di

considerare la circostanza che le delibere in contestazione, valutate in base al diritto

tedesco, risultavano nulle per contrasto con gli artt. 2 e 12 della Costituzione tedesca

(Grundgesetz), norme, queste, che tutelavano rispettivamente il libero sviluppo della

personalità umana e il libero esercizio di un’attività professionale. In maniera irreprensibile

la Corte, dopo aver chiarito che, in base all’art. 8 del Trattato CECA, l’Alta Autorità era

tenuta ad applicare solo il diritto della Comunità, affermava che, secondo quanto disposto

dall’art. 31 del Trattato CECA, suo compito fosse quello di garantire il rispetto del diritto

nell’interpretazione e nell’applicazione del Trattato e dei regolamenti di esecuzione, ma non

poteva di regola pronunciarsi in merito alle norme dei diritti nazionali. Ne conseguiva che

una censura relativa ad una presunta violazione dei principi fondamentali della Costituzione

100

(caso Comptoirs de vente) e la sentenza del 1 Aprile 1965 (caso Sgarlata) .

147 148

Nei primi due casi i ricorrenti lamentavano una violazione dei diritti

fondamentali della Grundgesetz, ossia della Costituzione tedesca; nel terzo si

lamentava una infrazione di determinati “principi fondamentali”. La Corte

di uno Stato membro da parte dell’Alta Autorità non poteva essere presa in considerazione

dalla Corte. L’avvocato generale Lagrange aveva suggerito alla Corte di far riferimento ai

principi generali comuni agli Stati membri: “il n’appartient pas à la Cour […] d’appliquer,

de moins directement, les règles de droit interne, même constitutionelles […]. Elle peut s’en

inspirer éventuellement pour y voir l’expression d’un principe général de droit susceptible

d’être pris in considération pour l’application du traité”.

Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sentenza 15 Luglio 1960, Cause da 36 a 39 e

147

40/59, Comptoirs de vente de charbon de la Ruhr c. Alta Autorità CECA, in Raccolta della

giurisprudenza, 1960, p. 857 ss. Si tratta di una causa avente per oggetto l’annullamento di

alcune disposizioni della decisione dell’Alta Autorità del 17 Giugno 1959, con cui veniva

parzialmente modificata una precedente decisione che dettava la disciplina commerciale

degli uffici di vendita del carbone della Ruhr. A sostegno delle proprie doglianze, le imprese

ricorrenti invocavano l’articolo 14 della Legge fondamentale tedesca relativa alle garanzie

della proprietà privata. La Corte si pronunciava, dichiarando: “La Corte cui è demandato di

sindacare la legittimità delle decisioni emanate dall’Alta Autorità e quindi quelle nella

specie adottate ai sensi dell’art. 65 del Trattato, non è chiamata a garantire l’osservanza

delle norme di diritto interno, sia pure costituzionali, urgenti nell’uno o nell’altro degli Stati

membri; nel sindacare la legittimità di una decisione dell’Alta Autorità essa non può

pertanto interpretare né applicare l’art. 14 della legge fondamentale germanica. D’altronde

il diritto comunitario, quale risulta dal Trattato CECA, non contiene alcun principio

generale, esplicito od implicito, che garantisca il mantenimento delle situazioni acquisite”.

Questa risposta della Corte può spiegarsi innanzi tutto con il fatto che i giudici dell’epoca

erano probabilmente d’accordo con i Padri fondatori delle Comunità circa l’inutilità di un

Bill of Rights in una comunità economica, percepita ancora come una semplice

organizzazione internazionale, anche se sui generis. In secondo luogo, in assenza di una

dottrina che enunciasse chiaramente il primato del diritto comunitario, i giudici temevano

forse che la protezione dei diritti fondamentali diventasse il pretesto attraverso il quale gli

atti comunitari e l’attività delle istituzioni sarebbero stati subordinati alle disposizioni

costituzionali e legislative degli Stati membri.

Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sentenza 1 Aprile 1965, Causa C- 40/64, Avv.

148

Marcello Sgarlata e altri c. Commissione della CEE, in Raccolta della giurisprudenza,

1965, p. 272. Si tratta di una causa avente ad oggetto la richiesta, da parte del sig. Sgarlata e

altri produttori italiani di agrumi, di annullamento di alcuni regolamenti emessi dalla

Commissione CEE, in data 16 e 26 Giugno 1964. I ricorrenti sostenevano che i

provvedimenti che avevano fissato i prezzi degli agrumi fossero delle decisioni, atti che li

riguardavano direttamente e individualmente, ai sensi dell’art. 173 comma 2 del Trattato

CEE. La convenuta, invece, eccepiva l’irricevibilità del ricorso, assumendo che tali

provvedimenti, in realtà, fossero dei regolamenti. La Corte, chiamata a decidere della

controversa questione, stabiliva che le disposizioni in esame, limitandosi a fissare i prezzi di

101

respinse le richieste argomentando che ad essa competeva applicare solo le

norme comunitarie (principio di autonomia).

Tale impostazione generò un forte malessere negli ambienti giuridici, come

pure nelle istituzioni comunitarie, in quanto non era concepibile che

un’istituzione avente funzioni giurisdizionali si dichiarasse incompetente a

proteggere i diritti fondamentali delle persone, queste critiche si

concretizzarono anche in risoluzioni di alcuni Tribunali degli Stati membri.

Tanto la Corte costituzionale italiana quanto il Tribunale costituzionale

federale tedesco annunciarono infatti la propria “ribellione giudiziaria” se la

Corte di Giustizia non fosse stata capace di garantire tale protezione.

In realtà essa aveva già intrapreso una fase protezionista, seppur in forma

piuttosto timida e una ricostruzione di questa svolta è operata da Di Stasi :

149

sotto il profilo giurisprudenziale la Corte di Giustizia, sul finire degli anni

Sessanta, aveva rivisto il pregresso rifiuto di pronunciarsi sulla conformità

delle norme comunitarie ai diritti fondamentali procedendo alla loro

sostanziale incorporazione, nel sistema delle fonti del diritto comunitario,

quali “principi generali” dello stesso da utilizzare in senso integrativo,

riferimento, senza contenere alcuna disposizione che potesse riguardare direttamente e

individualmente i ricorrenti, fossero dei veri regolamenti. Tuttavia i ricorrenti ribadivano

che, ove fosse stato negato di valersi dell’art. 173, in conseguenza dell’interpretazione

restrittiva del suo disposto, i singoli sarebbero stati privati di ogni tutela giurisdizionale, sia

nell’ordinamento comunitario, sia nell’ordinamento interno, il che sarebbe stato in contrasto

con i principi fondamentali vigenti in tutti gli Stati membri. La Corte, ritenendo di non poter

attribuire a tali considerazioni un peso prevalente rispetto al tenore chiaramente restrittivo

dell’art. 173, dichiarava irricevibile il ricorso.

A. DI STASI, Libertà e sicurezza nello spazio giudiziario europeo: mandato di arresto e

149

“statuto” dei diritti fondamentali nell’Unione europea, in Diritto comunitario e degli

scambi internazionali, 4, 2007, pp. 667 ss. 102

correttivo ed esplicativo di disposizioni lacunose o oscure. La Corte, con

un’attività di interpretazione e, contemporaneamente, di creazione del diritto,

aveva ampliato i limiti della categoria dei diritti tutelati al di là delle

fattispecie espressamente riconosciute nel Preambolo o in norme del Trattato

istitutivo. Oltre a principi “endogeni” aveva individuato principi “esogeni”,

ossia desumibili dalle “tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri” e vi

aveva aggiunto quelli ricavabili dagli “strumenti internazionali dedicati ai

diritti umani ed in particolare la CEDU” . Quanto alle prime, l’utilizzo

150

dell’espressione ampia “tradizioni costituzionali”, in luogo di quella più

ristretta di “Costituzioni”, avrebbe consentito al giudice comunitario di

avvalersi, come fonte di ispirazione, anche di principi desumibili da

“Costituzioni” non scritte, attraverso un procedimento di comparazione

adattato, in ogni caso, alla “struttura e gli obiettivi della Comunità”. Quanto ai

secondi, la CEDU e i suoi Protocolli addizionali avrebbero costituito un

costante riferimento per la Corte di Giustizia sia in senso materiale (con

riguardo a singole disposizioni convenzionali), sia rispetto alla giurisprudenza

della Corte europea dei diritti dell’uomo . Se le prime decisioni della Corte di

151

L’espressione “tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri” ricorre a partire dalla

150

Sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, 14 Maggio 1974, Causa C-4/73,

J.Nold, Kohlen- und Baustoffgroßhandlung contro Commissione delle Comunità europee,

inRaccolta della giurisprudenza, 1974, p. 491. Il “particolare riferimento” conferito alla

CEDU ed aisuoi Protocolli rispetto agli altri strumenti convenzionali è contenuto nella

Sentenza della Corte diGiustizia delle Comunità europee del 21 Settembre 1989, Cause

riunite C-46/87 e C-222/88,Hoechst AG c. Commissione delle Comunità europee, in

Raccolta della giurisprudenza, 1989, p.2859.

Il riferimento compare per la prima volta nella Sentenza della Corte di Giustizia delle

151

Comunità europee del 28 Ottobre 1975, Causa C-36/75, Roland Rutili c. Ministre de

l’Interieur, in Raccolta della giurisprudenza, 1975, p. 1219. La vicenda vedeva coinvolto

103

Giustizia avevano riguardato principalmente la validità delle disposizioni

comunitarie, nella meno risalente giurisprudenza aveva trovato affermazione il

principio che la violazione dei diritti umani è “unlawful as a matter of

community law” . La più recente giurisprudenza avrebbe consacrato, inoltre,

152

l’obbligo del rispetto dei diritti fondamentali anche per gli Stati membri

allorché “essi danno esecuzione alle discipline comunitarie” .

153

La prima pietra del nuovo tracciato seguito dalla Corte fu posta con la famosa

sentenza Stauder del 12 Novembre 1969 . Il caso, pur essendo insignificante,

154

diede comunque luogo ad una svolta decisiva. La Commissione CEE, con

decisione del 12 Febbraio 1969, autorizzava gli Stati membri a porre a

disposizione di determinate categorie di consumatori assistiti dalla pubblica

un lavoratore italiano, immigrato in Francia, in alcuni conflitti sindacali e politici, al quale

era stato interdetto, per motivi di ordine pubblico, l’ingresso in alcuni Dipartimenti francesi.

In questa pronuncia la Corte riferendosi espressamente agli artt. 8-11 della Convenzione e

all’art. 2 del Protocollo n. 4, dichiarava: “Le restrizioni apportate in nome delle esigenze di

ordine pubblico e di sicurezza pubblica ai diritti tutelati dagli articoli testè citati, non

possono andare oltre ciò che è necessario per il soddisfacimento di tali esigenze in “una

società democratica”. Tra le altre v. Sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità

europee del 31 Maggio 2001, Cause riunite n. C- 122/99 P e n. C-125/99 P, D. e Regno di

Svezia c. Consiglio, in Raccolta della giurisprudenza, 2001, p. 4319. Occorre osservare che

non sempre è opportuno sopravvalutare l’incidenza di siffatti richiami alla CEDU. Uno dei

più significativi è, senza dubbio, il riferimento all’art. 7 della CEDU contenuto nella

Sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 10 Luglio 1984, Causa C-

63/83, Regina c. Kent Kirk, in Raccolta della giurisprudenza, 1975, p. 2689-2720. Così A.

DI STASI, Libertà e sicurezza nello spazio giudiziario europeo: mandato di arresto e

“statuto” dei diritti fondamentali nell’Unione europea, op. cit., p. 668.

Cfr., ad esempio, Reference for a preliminary ruling from First-tier Tribunal (Tax

152

Chamber) (United Kingdom) made on 24 July 2009 — British Sky Broadcasting Group plc

v TheCommissioners for Her Majesty's Revenue & Customs, Case C-288/09, in Official

Journal of theEuropean Union, 24 October 2009, p. C 256/9.

Cfr., ad esempio, Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sentenza 24 Marzo 1994,

153

Causa C-2/92, The Queen contro Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte

Dennis Clifford Bostock, in Raccolta della giurisprudenza, 1994, p. I-00955.

Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sentenza 12 Novembre 1969, Causa C-29/69,

154

Eric Stauder c. Città di Hulm- Sozialamt 104

beneficenza, l’acquisto del burro ad un prezzo agevolato. Nella Repubblica

Federale tedesca gli appartenenti a tali categorie, per poter usufruire ditale

beneficio, avrebbero dovuto esibire un buono nominativo. Di qui il signor

Stauder, mutilato di guerra e destinatario di tale misura, sollevava domanda

contro tale provvedimento amministrativo, sostenendo che l’identificazione

nominativa costituisse violazione del diritto fondamentale alla dignità della

persona, diritto proclamato dall’articolo 1 della Costituzione della Repubblica

Federale di Germania (GG). L’aspetto importante della sentenza non è,

ovviamente, il caso in sé, quanto piuttosto la dichiarazione generale contenuta

nella massima, in cui si legge: “i diritti fondamentali della persona fanno parte

dei principi generali del diritto comunitario, di cui la Corte garantisce

l’osservanza”.

Da questo conciso paragrafo la dottrina trasse le seguenti conseguenze:

155

il riconoscimento da parte della Corte di Giustizia dei “principi generali

a) del diritto comunitario”, cosa che del resto non rappresentava una

novità, esistendo a tal proposito una abbondante giurisprudenza

precedente;

che i diritti fondamentali fanno parte di tali principi insieme ad altri

b) principi che però non contemplano questi diritti;

che la maniera in cui i diritti fondamentali fanno parte dei principi

c) consiste nel fatto che i primi sono “contenuti” nei secondi, il che

G. ROBLES MORCHÓN, La protezione dei diritti fondamentali nell’Unione Europea, in

155

Ars interpretandi, 6, 2001, p. 255 ss. 105

significa, ovviamente, che i diritti fondamentali non sono principi:

questi ultimi sono il “contenitore”, la fonte, mentre i diritti sono il

“contenuto”;

che la Corte di Giustizia considera se stessa come il garante della

d) protezione dei diritti fondamentali; e, da ultimo,

che i diritti fondamentali sono parte dell’ordinamento giuridico

e) comunitario.

Nella sentenza Stauder la Corte assumeva, pertanto, in maniera definitiva il

ruolo di garante dei diritti fondamentali in ambito comunitario. Le

dichiarazioni in essa contenute risultavano di fondamentale importanza

soprattutto perché si trattava della prima volta in cui la Corte si esprimeva in

questo modo . Restavano tuttavia aperte molte questioni: ad esempio la

156

portata della protezione, a quali diritti era riferita, in quali condizioni operava.

La materia fu poi affrontata in sentenze successive che contribuirono a

chiarire il quadro generale: importanti furono la sentenza del 19 Dicembre

1970 (Internationale Handelsgesellschaft) , quella del 14 Maggio 1974

157

V. PICCONE, Il principio di non discriminazione nella giurisprudenza sovranazionale,

156

op. cit., p.10

Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sentenza 17 Dicembre 1970, Causa C-11/70,

157

Internationale Handelsgesellschaft mbH c. Einfuhr-und Vorratsstelle für Getreide und

Futtermittel, in Raccolta della giurisprudenza, 1970, p. 01125. Il caso riguardava un

regolamento del Consiglio in tema di politica agricola. Al fine di controllare il mercato era

previsto un sistema di autorizzazione all’esportazione di cereali, condizionato al deposito di

una consistente somma di denaro che sarebbe stata incamerata dall’Amministrazione

competente in caso di mancata esportazione durante il periodo autorizzato. La Società in

questione non era riuscita ad esportare tutto l’ammontare di cereali previsto dalla licenza e,

pertanto, l’Amministrazione aveva incamerato l’intera cauzione. Tale decisione veniva,

così, contestata per violazione del principio di proporzionalità. La Corte, chiamata a

risolvere la questione, sottolineava che ogni valutazione sull’eventuale violazione dei diritti

106

(Nold) e quella del 13 Dicembre 1979 (Hauer) , nella quale, in particolare,

158 159

si legge:

“La questione relativa ad un eventuale attentato ai diritti fondamentali da parte

di un atto istituzionale della Comunità non può valutarsi in altra maniera che

nel quadro dello stesso diritto comunitario. L’introduzione di criteri di

fondamentali dovesse essere effettuata con riferimento ai principi comunitari, di cui essa era

chiamata a garantirne l’osservanza, ispirandosi alle tradizioni costituzionali comuni agli

Stati membri, nei limiti, però, della loro compatibilità con la struttura e le finalità della

Comunità.

Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sentenza 14 Maggio 1974, Causa C-4/73, J.

158

Nold, Kohlen- und Baustoffgroßhandlung contro Commissione delle Comunità europee, in

Raccolta della giurisprudenza, 1974, p. 00491. Nel caso di specie la ditta tedesca Nold,

s.a.s., che svolgeva attività di commercio all’ingrosso di carbone e di materiale edilizio,

chiedeva venisse annullata la decisione della Commissione del 21 Dicembre 1972 relativa

all’autorizzazione di nuove norme di vendita della RuhrKohle AG. Con tale provvedimento

si erano autorizzati gli uffici vendita delle imprese minerarie del bacino della Ruhr a

subordinare l’acquisto diretto di carbone alla stipulazione di contratti fermi biennali, aventi

ad oggetto l’acquisto almeno con cadenza annuale di un quantitativo minimo di 6000

tonnellate per il rifornimento di settori domestici e della piccola industria. La Corte,

chiamata a decidere sulle doglianze della società, che lamentava la violazione del diritto al

libero esercizio del commercio, affermava che “I Trattati internazionali relativi alla tutela

dei diritti dell’uomo, cui gli Stati membri hanno cooperato o aderito possono del pari

fornire elementi di cui occorre tener conto nell’ambito del diritto comunitario”.

Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sentenza 13 Dicembre 1979, Causa C-44/79

159

Liselotte Hauer c. Land Rheinland-Pfalz, in Raccolta della giurisprudenza, 1979, p. 03727.

La vicenda ha per oggetto la richiesta avanzata dalla sig.ra Hauer, in data 6 Giugno 1975,

all’Autorità competente del Land, di autorizzazione per un nuovo impianto di viti su un

fondo di sua proprietà. La domanda veniva respinta con la motivazione che il fondo non era

idoneo alla viticoltura, ai sensi della normativa tedesca vigente in materia. Contro tale

provvedimento la sig.ra Hauer presentava opposizione. In pendenza della stessa veniva

adottato il regolamento comunitario n.1162/76, che all’art. 2 vietava, per un periodo di tre

anni, qualsiasi nuovo impianto di viti. L’opposizione, pertanto, veniva respinta

dall’Amministrazione, sulla base di due considerazioni: il fondo era inidoneo alla viticoltura

e i nuovi impianti di viti erano vietati dal nuovo regolamento. L’interessata sollevava

ricorso, a seguito del quale l’Amministrazione ammetteva, visti i risultati di perizie

effettuate sulle uve raccolte nella zona interessata, che il fondo della ricorrente possedeva i

requisiti minimi per potersi considerare, ai sensi della normativa nazionale, idoneo alla

viticoltura e si dichiarava disposta a concedere l’autorizzazione, allo scadere del divieto

sancito dal regolamento comunitario. Tuttavia, nella causa principale, la ricorrente aveva

sostenuto che tale provvedimento non poteva essere applicato ad una domanda di

autorizzazione presentata molto prima della sua entrata in vigore. Esso, inoltre, si rivelava

incompatibile con il suo diritto di proprietà, nonché con il suo diritto al libero esercizio

della professione, tutelati rispettivamente dagli artt. 2 e 14 della Legge fondamentale della

Repubblica Federale tedesca. La Corte, investita della questione, sottolineava che la ratio di

107

valutazione particolari, derivanti dalla legislazione o dall’ordinamento

costituzionale di un determinato Stato membro, nella misura in cui

minacciasse l’unità materiale e l’efficacia del diritto comunitario, avrebbe

ineluttabilmente l’effetto di rompere l’unità del mercato comune e di porre in

pericolo la coesione della Comunità”; ed, ancora: “I diritti fondamentali sono

parte integrante dei principi generali del diritto il cui rispetto è assicurato

[dalla Corte di Giustizia]; nell’assicurare la salvaguardia di tali diritto è

obbligata ad ispirarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri,

di modo che non possano ammettersi nella Comunità misure incompatibili con

i diritti fondamentali riconosciuti dalle Costituzioni degli Stati membri; gli

strumenti internazionali miranti alla protezione dei diritti dell’uomo ai quali

gli Stati membri abbiano cooperato o aderito possono ugualmente fornire

indicazioni cui tener conto nel quadro del diritto comunitario”. La nuova

consapevolezza acquisita dalla Corte di Giustizia è stata ulteriormente

riconosciuta da una dichiarazione congiunta di Parlamento europeo, Consiglio

e Commissione del 5 Aprile 1977 , nella quale si afferma che “Il Parlamento

160

europeo, il Consiglio e la Commissione sottolineano l’importanza essenziale

che essi attribuiscono al rispetto dei diritti fondamentali, quali risultano in

quel divieto era giustificata da interessi pubblici perentori, ossia dall’esigenza di porre un

freno alla sovrapproduzione di vino nella Comunità e di ristabilire l’equilibrio del mercato.

Alla luce di tali considerazioni, poiché il regolamento n.1162/76 aveva lo scopo di bloccare

l’incremento della superficie viticola esistente, non sarebbe stata giustificabile un’eccezione

a favore delle domande presentate prima della sua entrata in vigore. Questa sentenza

costituisce una pietra miliare in tema di tutela della proprietà nell’ordinamento comunitario-

europeo.

In G.U.C.E., C 103 del 27 Aprile 1977.

160 108

particolare dalle Costituzioni degli Stati membri, nonché dalla Convenzione

europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Nell’esercizio dei loro poteri e perseguendo gli obiettivi delle Comunità

europee, essi rispettano e continueranno a rispettare tali diritti”.

Principio di sussidiarietà.

2.

Il principio di sussidiarietà entra prepotentemente sulla scena del diritto

europeo con il Trattato di Maastricht il quale, all'art. 3b, prevede che “la

161

Comunità interviene secondo il principio di sussidiarietà, soltanto se e nella

misura in cui gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere

sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo

delle dimensioni e degli effetti dell'azione in questione, essere realizzati a

livello comunitario ”.

162

Esso è richiamato già nel preambolo, dove viene individuato come il principale strumento

161

per garantire che nel “processo di creazione di un’unione sempre più stretta fra i popoli

dell’Europa, […] le decisioni siano prese il più possibile vicino ai cittadini”. In questo

contesto il principio di sussidiarietà assume una funzione strumentale alla realizzazione del

più generale principio di prossimità, ribadito anche dall’art. 1, par. 2, TUE, in base al quale

nell’adozione degli atti deve essere preferito l’organo di governo più vicino ai cittadini.

Unione europea, Raccolta dei trattati, Lussemburgo, Ufficio delle pubblicazioni ufficiali

162

delle Comunità europee, 1993, Tomo I, p. 112; il testo si legge anche in A. TIZZANO,

Codice dell’Unione europea. Il Trattato di Maastricht, Il Trattato CE e i testi collegati ,

Padova, C.E.D.A.M., 1995, p. 6. L’art. 3 B è stato inserito dall’articolo G, par. 5 del

Trattato sull’Unione europea nel Trattato che istituisce la Comunità europea, cfr. Unione

europea, Raccolta dei trattati, cit., p. 101, Nota degli editori, e Tizzano, Codice dell’Unione

europea, cit., p. 103. Nella versione consolidata del Trattato l’articolo 3 B viene rinumerato

come articolo 5, cfr. F. POCAR-M.TAMBURINI, Norme fondamentali dell’Unione e della

Comunità europea, decima edizione, con la collaborazione di L. SANDRINI, Milano,

Giuffrè, 2002, p. 5. 109

L’importanza del principio che vi viene richiamato non risulta soltanto dalla

sua collocazione all’interno delle partizioni del trattato (dato che si trova tra i

principi fondamentali), ma anche dal fatto che esso disciplina il concreto

funzionamento della Comunità nella sua articolazione fondamentale, quella

cioè della relazione tra Stati membri e Comunità, fra livello della sovranità

nazionale e livello della sovranazionalità. In base ad esso vengono definite le

competenze dell’UE , nonché la ripartizione delle stesse tra Unione e Stati

163

membri, infatti, nei settori di competenza non esclusiva dell’Unione, essa

interviene solo se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non

possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono essere

meglio realizzati al livello dell’UE. Il principio di sussidiarietà si configura

164

dunque come un principio dinamico, che consente di ampliare le competenze

dell’UE laddove necessario e, all’inverso, di restringerle quando non

necessario, non potendo comportare in alcun caso l’attribuzione all’UE di

competenze ulteriori.

L’intervento della Comunità in via sussidiaria è soggetto a diversi presupposti:

è previsto solo per le materie che non rientrano nella competenza esclusiva

- della CE, promovendo la cooperazione tra gli Stati o se necessario per

completare la loro azione;

R. BARATTA, Le competenze interne dell’Unione tra evoluzione e principio di

163

reversibilità, in Il Diritto dell’Unione europea, 2010, pp. 518-554.

Per una trattazione completa e ricca di riferimenti dottrinali, giurisprudenziali e normativi

164

si veda F. IPPOLITO, Fondamento, attuazione e controllo del principio di sussidiarietà nel

diritto della Comunità e dell’Unione europea, Milano, 2007. 110

la Comunità può intervenire sempre, quando l’azione prevista ha una

- dimensione europea;

dovrà ricorrere la presunzione dell’insufficienza degli Stati a risolvere lo

- specifico problema;

dovrà ricorrere anche la presunzione dell’esigenza dell’intervento

- comunitario per una migliore soluzione dello stesso.

Nella conduzione della propria azione, le istituzioni comunitarie sono tenute

ad agire solo quando il loro intervento si riveli indispensabile e senza andare

oltre quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi fissati. Al

principio di sussidiarietà viene così affiancato il c.d. principio di

proporzionalità in base al quale la Comunità deve utilizzare mezzi legislativi

adeguati e proporzionali agli scopi fissati, salvaguardando in tal modo le

competenze degli Stati membri.

Il principio di sussidiarietà può pertanto essere visto come un elemento

regolatore della competenza comunitaria in quanto, da un lato, è volto a

salvaguardare l’ambito di competenza statale contro ogni ingerenza

comunitaria che non sia necessaria e dall’altro, si pone come principio che

giustifica l’intervento della Comunità inserendosi in una fase di progressivo

allargamento dell’ambito d’azione della Comunità.

L’Accordo interistituzionale tra Parlamento europeo, Consiglio e

Commissione relativo alle procedure per l’attuazione del principio di

sussidiarietà (1993), si sofferma sulla necessità che le tre istituzioni,

111

nell’esercizio delle proprie competenze, tengano conto del principio di

sussidiarietà e ne giustifichino il rispetto: la Commissione nell’esercizio del

suo diritto di iniziativa, dando giustificazione di ogni sua proposta; il

Consiglio, invece, deve accogliere le richieste di ogni Stato membro che esiga

l’esame di questioni che pongano problemi di sussidiarietà.

Il rispetto del principio di sussidiarietà è, inoltre sottoposto ad un controllo

effettuato nell’ambito delle procedure comunitarie normali, conformemente

alle regole previste dai trattati, ed è oggetto di una relazione elaborata dalla

Commissione e discussa in seno al Parlamento europeo.

Principio di leale cooperazione.

3.

La formulazione originaria del principio di leale cooperazione, nella forma

della Bundestreue o della c.d. lealtà federale, si suole far risalire al pensiero di

Rudolf Smend che, in due successivi saggi del 1916 e del 1928 dedicati

165

R. SMEND, Unterschriebenen Verfassungsrecht im monarchischen Bundesstaat, in

165

Festgabe Otto Mayer, Tübingen, saggio ripubblicato in R. SMEND, Staatsrechtliche

Abhandlungen, Berlino, 1968, pag. 39 ss.. Tale saggio, dove peraltro sono ripresi spunti già

elaborati in epoca bismarckiana, è stato più volte oggetto di studi e ricerche in dottrina,

anche e soprattutto costituzionalista italiana, ed è comunemente ritenuto l’atto di fondazione

della Bundestreue: v. in proposito: A. BARBERA, Regioni e interesse nazionale, Milano,

1973,p. 193 ss.; G. DE VERGOTTINI, Stato federale, in Enciclopedia del diritto, vol.

XLIII, 1990, 851 s.; A. ANZON, La Bundestreue e il sistema federale tedesco: un modello

per la riforma del regionalismo in Italia?, Milano, 1995; R. BIFULCO, La cooperazione

nello Stato unitario composto, Padova, 1995, 80 ss. I presupposti su cui Smend fonda la sua

tesi all’inizio del XX secolo si erano già manifestati negli anni ottanta del XIX secolo,

quando Bismarck affermava che l’Impero era stato costruito sulla lealtà federale dei sovrani

(cfr. la citazione da un discorso del 1° aprile 1885 riportata da H.A.

112

rispettivamente al diritto costituzionale non scritto dello Stato federale

(monarchico), ed alla Costituzione ed al diritto costituzionale, individuò, come

regola generale nei comportamenti fra Bünd e i Länder, quella di ricercare e

praticare relazioni amichevoli in un quadro di reciproca coesione .

166

Una rapida ricognizione dei testi costituzionali permette di affermare che il

principio di leale cooperazione è menzionato con estrema parsimonia, anche

nelle Costituzioni dei paesi con una forte tradizione federale o regionale.

Nonostante il principio sia noto nella pressoché totalità di questi ordinamenti,

di norma manca la sua enunciazione.

SCHWARZLIEBERMANN VON WAHLENDORF, Une notion capitale du droit

constitutionnel allemand: la Bundestreue (fidélité fédérale), in Revue du droit public et

science politique, 1979, 775; sulla portata generale del principio sin dai tempi del

Norddeutscher Bund v. alcuni cenni in H.P. SCHNEIDER, Nascita e sviluppo del

federalismo in Germania, in Amministrare, 1996, 11). In questa prospettiva la Bundestreue

trae dall’origine pattizia della Carta costituzionale la sua forza di principio costituzionale

implicito, idoneo a regolare i rapporti tra le diverse parti che compongono la federazione:

«il Reich e gli Stati membri non stanno soltanto in un rapporto di sovraordinazione e

subordinazione … ma contemporaneamente in un rapporto tra federazione e soggetti

federati, secondo cui ciascuno dei soggetti federati è tenuto verso gli altri e verso lo Stato

complessivo alla lealtà federale, alla lealtà al patto (Bundestreue, Vertragstreue) e, in questo

spirito, deve adempiere i propri doveri derivanti dalla Costituzione del Reich e realizzare i

propri corrispondenti diritti».

L’effettiva portata di questo innovativo principio non è limitata ad un piano etico né tanto

166

meno politico: si tratta infatti di un principio costituzionale che rappresenta «il fondamento

giuridico permanente e la veste giuridica dei rapporti complessivi fra i soggetti della

federazione» nel contemperamento del principio di pari ordinazione di tutti i soggetti

membri della federazione con quello di sovraordinazione (tuttavia, sull’impossibilità di dare

applicazione giurisdizionale al principio secondo il pensiero di Smend v. A. BARBERA,

Regioni e interesse nazionale, cit., 194). Il principio di lealtà federale assume, in questo

quadro, una duplice valenza: da un lato, è utile per affermare – almeno in via tendenziale –

un rapporto di pari ordinazione fra la federazione ed i soggetti federati; dall’altro, opera in

funzione di parametro per la valutazione degli interessi (non valutabili attraverso un mero

giudizio di legittimità) degli altri soggetti appartenenti alla federazione (la stessa

federazione o altri soggetti federati), cfr. R. BIFULCO, La cooperazione nello Stato

unitario composto, cit., 81 ss. 113

Tali considerazioni, attraverso le quali si è brevemente accennato alla scarsa

formalizzazione del principio di leale cooperazione all’interno dei documenti

costituzionali, pur ricevendo ampia applicazione in sede giurisdizionale, ha

fatto ritenere il principio medesimo, a partire dallo stesso Smend, come un

principio di rilevanza costituzionale non scritto; e da ciò deriva un’ulteriore

conseguenza: l’elaborazione di questo principio è avvenuta principalmente per

via giurisprudenziale, grazie all’operato delle Corti Costituzionali .

167

Emerge che tale sua caratteristica è una costante di molti ordinamenti

costituzionali statali e che mutatis mutandis tale caratteristica si rinviene

anche a livello comunitario. In effetti, per quanto il principio di leale

cooperazione trovi una collocazione nell’ambito del Trattato di Roma, all’art.

10 TCE, la sua introduzione all’interno dell’ordinamento comunitario e la sua

portata attuale nei rapporti tra Stati e Comunità e fra le varie istituzioni

comunitarie, è frutto della giurisprudenza della Corte di giustizia. Basti

pensare, in questo senso, che l’individuazione stessa del principio di leale

cooperazione è opera della Corte di giustizia europea, dal momento che

nell’art. 10 TCE non si ritrova affatto enunciato in maniera esplicita.

Nel suo cammino verso l’enucleazione e la definizione compiuta del principio

di leale cooperazione, la Corte di giustizia è venuta costruendo un sistema

Ora, anche questa caratteristica del principio di leale cooperazione si riscontra a livello

167

europeo, dal momento che non si ritrova nei Trattati istitutivi alcuna espressa previsione che

faccia riferimento ad un dovere di leale collaborazione, in qualità di principio generale

dell’ordinamento comunitario che, invece, deve la sua fortuna alla giurisprudenza della

Corte di giustizia europea (ex multis, si veda per il momento sentenza della Corte di

giustizia europea del 12 luglio 1973, Geddo, in Racc. 1973, 865, 4). 114

piuttosto complesso. Così il dovere di leale cooperazione, che secondo la

giurisprudenza comunitaria costituisce un principio tanto generale quanto

portante dell’ordinamento comunitario – che sia pure contenuto nell’art. 10

TCE non è detto che non si riverberi su altre disposizioni del Trattato - si

168

esprime per un verso, in obblighi di azione e obblighi di astensione e, per

l’altro, in obblighi di profilo orizzontale, che intercorrono fra le istituzioni

comunitarie, e obblighi di profilo verticale, che intercorrono fra Stati membri

e Comunità europea.

Esso è potenzialmente in grado di incidere, in modo trasversale, su un ampia

gamma di settori. Allo stesso modo, rivolgendosi allo Stato membro impone

obblighi di risultato e doveri di fedeltà e lealtà alla Comunità a tutti i poteri

statali, al legislatore, alla pubblica amministrazione , ai giudici .

169 170

(Segue) Obblighi di profilo verticale.

3.1 Sentenza della Corte di giustizia del 26 giugno 2003, causa C-404/00, Commissione delle

168

Comunità europee c/ Regno di Spagna, in Racc. 2003, p. 6695 ss., par 46-47

Sui riflessi dell’art. 10 in merito all’interrelazione fra autorità pubbliche basate su un

169

modello di tipo contrattualistico e sulla possibilità che il principio possa, nella sua

manifestazione di dovere di solidarietà, fornire un criterio per orientare la coesistenza fra

amministrazioni nazionali e comunitarie, si v. E. CHITI – C FRANCHINI, L’integrazione

amministrativa europea, Bologna, 2003, p. 19 ss.

Sentenza della Corte di giustizia del 17 dicembre 1998, causa C-2/97, IP, in Racc. 1998,

170

p. 8597, par. 26, afferma che l’obbligo, imposto agli Stati membri dall’art. 5 (ora art. 10 del

TCE) del Trattato, di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari atti a garantire

l’adempimento degli obblighi derivanti dal diritto comunitario e di astenersi dall’adottare i

provvedimenti che possono mettere in pericolo la realizzazione del Trattato, vale per tutti

gli organi dello Stato membro, compresi, nell’ambito della loro competenza, gli organi

giurisdizionali. 115

In questo paragrafo vi è l’intenzione di tracciare una rapida indagine in

relazione agli obblighi che la dottrina definisce di profilo verticale, intendendo

per tali quei rapporti intercorrenti fra gli Stati membri e la Comunità europea,

che la Corte di giustizia ha inteso come reciproci e non come unidirezionali,

incombenti, cioè, non nei soli confronti degli Stati membri, ma anche nei

confronti della stessa Comunità . Nel procedere in tale direzione si può

171

Con l’estendersi ed il rafforzarsi dei poteri e del ruolo della Comunità, grazie soprattutto

171

alla giurisprudenza della Corte di giustizia, nell’elaborazione dei principi, tra i quali la

primauté del diritto comunitario su quello nazionale, si è inteso l’art. 10 del Trattato, come

già affermato nel paragrafo precedente, come fonte di obblighi e doveri di reciproca lealtà e

collaborazione fra gli Stati membri e la Comunità, fino ad arrivare ad una giurisprudenza,

alquanto recente, che si è posta come “guardiano” delle competenze e delle prerogative

degli Stati, contro possibili ed eccessivi sconfinamenti da parte delle Istituzioni comunitarie.

Infatti, la Corte di giustizia ha attraversato, tra le tante, anche la fase di applicazione del

principio di leale cooperazione a favore delle competenze statali, cfr. sentenza della Corte di

giustizia del 5 ottobre 2000, C-376/98, Germania c. Consiglio, in Racc. 8419 ss. e

precedentemente, sentenza della Corte di giustizia del 4 ottobre 1991, C-159/90, The

Society for the protection of uborn children Ireland Ltd. c./Stephen Gnogan et alii, in Racc.

4685 ss. Questo atteggiamento della Corte di giustizia ha fatto ritenere P. MENGOZZI, I

principi e i diritti fondamentali tutelati dagli ordinamenti degli Stati membri e

l’interpretazione che la Corte di giustizia ha dato al principio di leale cooperazione , in B.

NASCIMBENE, Il processo comunitario dopo Nizza, Milano, 2003, p. 1 e ss., che

dovrebbero essere ridimensionate le preoccupazioni un tempo emerse circa l’attivismo della

Corte di giustizia e circa i rischi che un tale attivismo può comportare per la salvaguardia

dei diritti fondamentali degli ordinamenti nazionali, là dove venisse espressamente

codificato il primato del diritto comunitario. Sempre nel senso di affermare che la leale

collaborazione comporta vincoli reciproci, cfr. sentenza della Corte di giustizia del 26

novembre 2002, C-275/00, Commissione delle Comunità europee c. /First NV et alii, in

Racc. 10943 ss., par. 49. Secondo la Corte, la leale collaborazione non obbliga solo gli Stati

membri ad adottare tutte le misure atte a garantire la portata e l’efficacia del diritto

comunitario, ma impone anche alle stesse Istituzioni comunitarie obblighi reciproci di leale

cooperazione con gli Stati membri. Pertanto, se il giudice nazionale necessita di

informazioni che soltanto la Commissione può fornirgli, il principio di leale collaborazione

previsto dall’art. 10 TCE impone, in linea di principio, a quest’ultima di far pervenire

all’autorità giudiziaria dello Stato membro, in breve termine, le informazioni richieste, a

meno che il rifiuto o il ritardo di una tale comunicazione non sia giustificato da motivi

imperativi attinenti alla necessità di evitare ostacoli al funzionamento e all’indipendenza

della Comunità o di salvaguardare i suoi interessi. Più recentemente la Corte di giustizia con

la sentenza del 12 giugno 2003, C-112/00, Eugen Schmidberger, Internazionale Transporte

und Planzunge c./Repubblica d’Austria, in Racc. 5659 e ss., ha affermato che il principio di

leale cooperazione non va solo nella direzione favorevole alla Comunità. Nel caso posto

alla Corte, uno Stato membro, non aveva impedito una manifestazione di soggetti privati

che era sfociata nel blocco di una importante via di transito intracomunitario. Tale inerzia

116

senz’altro partire dalle sentenze che hanno accompagnato il processo della

trasposizione delle direttive comunitarie negli ordinamenti nazionali.

In modo particolare, la Corte di giustizia ha chiesto agli Stati membri di

adottare

tutte le misure atte a garantire la portata e l’efficacia del diritto comunitario,

imponendo anche alle istituzioni comunitarie obblighi di collaborazione basati

su lealtà e fiducia. In questo contesto, il giudice comunitario ha affermato che

il principio di leale cooperazione può trovare applicazione anche nel caso in

cui lo Stato membro sia strettamente associato all’elaborazione della

normativa di cui successivamente contesta un effetto negativo nei propri

confronti, al fine di escludere che lo Stato stesso possa poi sollevare, in sede

comunitaria, obiezioni o censure avverso la normativa stessa e che gli

consenta di sottrarsi dall’obbligo di applicarla correttamente . Sempre in

172

dello Stato membro avrebbe anche potuto configurare una violazione del principio di leale

cooperazione, dal momento che lo Stato medesimo aveva fatto prevalere le sue ragioni di

politica interna sul rispetto del diritto del comunitario, che gli avrebbe imposto di fermare la

manifestazione per garantire la transitabilità della rotabile interstatale in modo da assicurare

il perfetto raggiungimento dell’obiettivo della libera circolazione delle merci all’interno del

territorio della Comunità, fissato dal Trattato. Tuttavia, nel caso di specie, la Corte ha

proceduto ad una sorta di bilanciamento fra libertà di circolazione delle merci, da una parte

e libertà di manifestazione del pensiero dall’altra, tutelato sia dalla Costituzione austriaca,

sia dagli artt. 10 e 11 della CEDU. Per operare tale bilanciamento la Corte muove

dall’affermazione che i principi costituzionali degli Stati membri costituiscono patrimonio

comune europeo, così dicasi per la CEDU. La Corte aggiunge che i diritti contenuti negli

art. 10 e 11 della CEDU hanno una funzione sociale. Quindi, dopo aver bilanciato le due

libertà in gioco, la Corte fa prevalere il diritto di manifestare. In questo senso la Corte

riconosce che il principio di leale cooperazione nel garantire il rispetto di una libertà

comunitaria fondamentale , non può imporre ad uno Stato membro di sacrificare dei diritti

costituzionalmente garantiti sia dal proprio ordinamento interno, sia anche a livello europeo

attraverso la CEDU.

Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 16 ottobre 2003, C-339/00, Irlanda

172

c./Commissione delle Comunità europee, in Racc. 11751, par. 70; si v. anche sentenza della

Corte di Giustizia del 13 luglio 1990, C-2/88, Imm, Zwartveld at alii, in Racc. 3365, par. 17;

117

materia di provvedimenti di trasposizione che si rendono necessari

all’ingresso della normativa comunitaria nell’ordinamento interno,

particolarmente interessante appare l’invocazione del principio di leale

cooperazione da parte di uno Stato membro a struttura federale o regionale, in

caso di tardiva o incompleta ricezione della normativa europea dovuta

all’inerzia degli enti territoriali sub-statuali. In questo caso, il richiamo alla

lealtà comunitaria da parte dello Stato viene fatto al fine di andare esente dalla

responsabilità per violazione del diritto comunitario, quando il governo di

quello Stato sia in grado di dimostrare di aver adoperato tutti gli strumenti

possibili per spingere gli enti locali ad adempiere all’obbligo di

recepimento . La Corte, tuttavia, ancora posta di fronte a questa

173

problematica, ha ritenuto di dover ribadire che l’applicazione del principio di

leale cooperazione deve comunque avvenire nel completo rispetto delle

disposizioni del Trattato e del diritto derivato e che, perciò, uno Stato membro

non può eccepire disposizioni, prassi o situazioni del suo ordinamento

giuridico interno, ivi comprese quelle che derivano dalla sua organizzazione

federale, per giustificare l’inosservanza degli obblighi e dei termini imposti

dalla direttiva.

sentenza della Corte di giustizia del 26 novembre 2002, C-275/00, Firt e Franex, in Racc.

10943; sentenza della Corte di giustizia del 13 dicembre1991, C-69/90,Commissione

c./Italia, in Racc. 6011 e ss.

Sentenza della Corte di giustizia del 14 maggio 2002, C-383/00, Commissione

173

c./Repubblica federale di Germania, in Racc. 4219, ss. 118

L’art. 10 TCE è stato invocato anche per consentire allo Stato membro il

mantenimento di una legislazione nazionale vigente, pur in presenza di una

direttiva comunitaria in attesa di recepimento, sulla base dell’argomentazione

che la normativa interna garantisce il rispetto delle finalità stesse della

direttiva mediante la semplice modifica di prassi e comportamenti pratici,

senza obbligo di ricorso ad un atto legislativo. In questo caso, l’art. 10 TCE,

risulta uno strumento volto a temperare l’obbligo di trasposizione del diritto

comunitario di cui all’art. 249 TCE, dal momento che, consente, in un quadro

di piena lealtà, il mantenimento della legislazione nazionale qualora essa non

costituisca un pregiudizio alla realizzazione degli obiettivi fissati in sede

comunitaria dalla direttiva .

174

(Segue) nell’esecuzione di decisioni e regolamenti comunitari.

3.2.

Il principio di leale cooperazione trova, poi, applicazione vera e propria

laddove si tratta di dare esecuzione, da parte dello Stato interessato, ad una

decisione o ad un regolamento comunitario . In questo campo, il principio

175

Sentenza della Corte di giustizia del 28 novembre 2002, C-259/01, Commissione delle

174

Comunità europee c./Repubblica francese in Racc. 11093 e ss.

Sentenza della Corte di giustizia del 14 ottobre 1999, C-223/98, Adidas, in Racc. 7081 e

175

ss.;sentenza della Corte di giustizia del 17 luglio 1997, C-52/96, Commissione c./ Spagna,

119

consente di modulare in modo vario e raffinato i rapporti tra le istituzioni

comunitarie e gli Stati membri. Innanzitutto, esso impone tanto alle prime,

quanto ai secondi di tenere un atteggiamento di tipo cooperativo che si

concretizzi nella possibilità per lo Stato stesso, che si trovi di fronte ad

ostacoli particolarmente gravosi nel dare esecuzione alla decisione, di poter

proporre alla Commissione una proposta di esecuzione in sostituzione .

176

In secondo luogo, sul versante comunitario, la leale cooperazione impone

all’organo comunitario di motivare il rigetto della proposta di esecuzione in

sostituzione avanzata dallo Stato membro, fermo restando che un’eventuale

asserita mancanza di cooperazione da parte della Commissione non può

comunque escludere la violazione del diritto comunitario da parte dello Stato

membro che non riesca a dimostrare che la sua non corretta esecuzione della

decisione non deriva da assoluta impossibilità .

177

Sempre per rimanere in tema, anche di recente la Corte di giustizia ha

affermato che la Commissione ha il dovere di cooperare lealmente con le

in Racc. 4637 e ss., par. 9.

Secondo la Corte di giustizia, nella sentenza del 26 giugno 2003, C-404/00, Commissione

176

delle Comunità europee c./ Regno di Spagna, in Racc. 6995, par. 46 e 47, il principio di

leale cooperazione può essere applicato per quanto concerne l’esecuzione da parte dello

Stato membro di una decisione della Commissione al fine di imporre allo Stato e alla

Commissione di superare le difficoltà derivanti dall’esecuzione stessa per lo Stato membro;

in particolare lo stesso principio impone allo Stato che incontri difficoltà impreviste o

imprevedibili, o si renda conto delle conseguenze non considerate dalla Commissione di

sottoporre tali problemi alla valutazione di quest’ultima anche proponendo appropriate

modifiche alla decisione stessa.

Sentenza della Corte di giustizia del 12 dicembre 2002, C-209/00, Commissione

177

c./Repubblica federale di Germania, in Racc. 11695 e ss. Sull’obbligo per lo Stato membro

di dare esecuzione alle decisioni comunitarie, salvo il caso di assoluta impossibilità a darvi

esecuzione in modo corretto, cfr. sentenza della Corte di giustizia del 22 marzo 2001, C-

261/99 Commissione c./Francia, in Racc. 2537, par. 23; sentenza della Corte di giustizia del

26 giugno 2003, C-404/00 Commissione c/Regno di Spagna, op. cit. 120

Autorità nazionali, discutendo con esse in merito all’interpretazione della

normativa comunitaria applicabile ad una determinata fattispecie, quando le

stesse Autorità nazionali lamentino difficoltà o incertezze nell’implementare, a

livello statale, una disposizione normativa della Comunità europea .

178

(Segue) Obblighi di informazione e determinazione delle

3.3. sanzioni nel diritto comunitario.

Rientrano nel novero degli obblighi scaturenti dal principio di leale

cooperazione, così come applicato dalla Corte di giustizia europea, anche

quelli che riguardano le informazioni che debbono essere fornite alla

Commissione da parte dei governi nazionali ; così come quelli che

179

concernono la scelta delle sanzioni interne da applicare alle violazioni di

norme di provenienza comunitaria. Scelta, quest’ultima, che, per poter essere

valutata non in contrasto con l’obbligo di leale collaborazione, deve avvenire

in modo tale da far sì che le violazioni al diritto comunitario siano sanzionate

Sentenza della Corte di giustizia del 18 aprile 2002, C-332/00, Regno del Belgio

178 .

c./Commissione delle Comunità europee, in Racc. 3609 e ss

Sentenza della Corte di giustizia del 12 marzo 2002, C-160/98, Eridania c. Azienda

179

Agricola San Luca di Romagnoli Vanni, in Racc. 2533 e ss.; sentenza della Corte di

giustizia del 20 settembre 2001, C-263/98, Regno del Belgio c./Commissione delle

Comunità europee , in Racc. 6063, in modo particolare i par. 94 e ss., che riguardano lo

scambio di informazioni in sede di adozione della decisione da parte della Commissione e

in sede di procedura di conciliazione nell’ambito dell’impugnativa della decisione

medesima. Sull’obbligo di informazione e in caso di procedura di infrazione si v. la

sentenza della Corte di giustizia del 13 dicembre 1991, C-33/90, Commissione c./Italia, in

Racc. 5987 e ss. 121

sotto il profilo procedurale e sostanziale in termini analoghi a quelli previsti

per simili violazioni del diritto interno .

180

Ancora, un ruolo particolarmente importante il principio di leale cooperazione

lo svolge nell’improntare l’attività tanto degli organi nazionali, quanto della

Comunità europea nel delicato settore degli aiuti di Stato. Il principio, in

questo caso, viene applicato per imputare in capo alla Commissione un dovere

di assistenza e ausilio in favore delle Autorità nazionali e in modo particolare,

delle giurisdizioni nazionali, affinché sia garantito il perfetto rispetto e

l’integrale applicazione delle norme comunitarie in questo settore ; di contro,

181

le stesse autorità giurisdizionali statali debbono richiedere alla Commissione

le informazioni e i chiarimenti che possono rendersi necessari per risolvere

una controversia pendente dinanzi a loro .

182

( Segue) Obblighi di astensione.

3.4.

Sentenza della Corte di giustizia dell’8 giugno 1994, C-382/99, Commissione c./Regno

180

Unito, in Racc. 2435; sentenza della Corte di giustizia del 12 settembre 1996, C-58/95,

Gullotti, in Racc. 4345 e ss, par. 92.

Sentenza della Corte di giustizia del 13 giugno 2002, C-382/99, Regno dei Paesi Bassi

181

c./Commissione delle Comunità europee, in Racc. 5163 ss., par. 92.

Sulla giurisprudenza recente in materia di aiuti di stato, le cui problematiche saranno

182

esposte v. sentenza della Corte di giustizia del 2 luglio 2002, C-499/99, Commissione delle

Comunità europee c./Regno di Spagna, in Racc. 6031 e ss.; sentenza della Corte di giustizia

del 21 marzo 2002, C-36/00, Regno di Spagna c./Commissione delle Comunità europee, in

Racc. 3243 e ss.; sentenza della Corte di giustizia del 2 aprile 1995, C-350/93,

Commissione delle Comunità europee c./Italia, in Racc.699 e ss., par. 16; sentenza della

Corte di giustizia del 3 luglio 2001, C-378/98, Commissione c./Belgio, in Racc 5107 e ss.,

.

par. 31. 122

Oltre agli obblighi di azione, si è detto che nell’art. 10 TCE convivono

obblighi di non facere, vale a dire di astensione. Così gli Stati membri devono

facilitare l’esecuzione di norme comunitarie dotate di effetto diretto, e di

diretta applicabilità, come i regolamenti.

In tale veste all’art. 10 TCE viene riconosciuta una portata espansiva notevole,

potendo essere invocato per sanzionare qualsiasi comportamento tenuto da

uno Stato che sia lesivo di un interesse comunitario degno di tutela, anche in

assenza di norme ad hoc. In quest’ottica, quindi, la violazione del principio di

leale cooperazione può essere invocato per poter colpire in via generale e

atipica qualunque comportamento di uno Stato che si concretizzi non già e

non tanto, in un’azione lesiva dell’ordinamento comunitario, ma anche e, solo,

in un comportamento omissivo, in grado di arrecare pregiudizio ai singoli,

ovvero di mettere a repentaglio il raggiungimento degli scopi stessi insiti nel

Trattato .

183

L’applicazione della leale cooperazione nella specifica variante di dispositivo

che

impone agli Stati membri obblighi di astensione è avvenuta, con una certa

frequenza, nel settore della libera concorrenza: in diverse pronunzie, il giudice

comunitario ha censurato uno Stato membro, nel suo specifico comportamento

di non essersi astenuto dall’adottare, ovvero dal rimuovere, provvedimenti che

potessero intralciare il raggiungimento dell’obiettivo europeo di assicurare un

F. CARUSO, Il principio di leale cooperazione: cardine del processo di integrazione

183

europea, cit., p. 22. 123

regime di effettiva libertà di concorrenza all’interno del territorio della

Comunità .

184

(Segue) Gli obblighi di profilo orizzontale.

3.5.

Si è già accennato come oltre agli obblighi di “profilo verticale”, classificabili

in doveri di azione e in doveri di astensione, dal principio di leale

collaborazione discendono anche obblighi di “profilo orizzontale”, che si

applicano alle relazioni fra le varie Istituzioni europee .

185

In questa prospettiva il principio di leale cooperazione impronta di sé una

serie di attività caratterizzate da un elevato livello di atipicità e, di

conseguenza, di flessibilità, contribuendo ad aumentare il dinamismo, e

l’adattabilità stessa del processo decisionale comunitario. Così ad esempio

rientrano nell’orizzonte del principio di cui all’art. 10 TCE la conclusione di

accordi interistituzionali fra gli organi comunitari, volti ad assicurare forme di

equilibrio e di reciproca collaborazione nel perseguimento degli obiettivi

fissati dal Trattato .

186

Sentenza della Corte di giustizia del 16 novembre 1977, causa C-13/77, INNO/ATAB, cit;

184

sentenza della Corte di giustizia del 5 ottobre 1995, causa C-96/94, Spediporto, cit; sentenza

della Corte di giustizia del 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione c. Italia

.

(Spedizionieri doganali), cit

.

F.G PIZZETTI, Il Principio di leale cooperazione nell’ordinamento europeo, cit.

185 Sui riflessi dell’art. 10 TCE in merito all’interrelazione fra autorità pubbliche basate su un

186

modello contrattualistico e sulla possibilità che il principio di leale cooperazione possa,

nella sua manifestazione di dovere di solidarietà, fornire un criterio per orientare la

coesistenza fra amministrazioni nazionali e comunitarie, si v. E CHITI-C. FRANCHINI,

124

Principi dell’effetto diretto e del primato del diritto.

4.

Fanno parte delle basi costituzionali del diritto amministrativo europeo, oltre

ai principi materiali fin ora esposti, i principi ordinatori dei rapporti che

corrono tra l’Unione europea e gli Stati che ne fanno parte. Il primo di essi è il

principio dell’effetto diretto , che ha un origine giudiziale. E’ stato enunciato

187

dalla Corte di giustizia per la prima volta nel 1962, nel corso della trattazione

della causa Van Gend . L’occasione si presentò con la necessità di

188

interpretare l’art. 12 del Trattato Cee (ora abrogato, attualmente art. 25 Tce), il

quale, secondo la Corte “ha valore precettivo ed attribuisce ai singoli dei

diritti che i giudici nazionali sono tenuti a tutelare” in quanto esso “pone un

divieto chiaro e incondizionato che si concreta in un obbligo […] di non fare”

e tale divieto “è per sua natura perfettamente atto a produrre direttamente

degli effetti sui rapporti giuridici intercorrenti fra gli Stati membri ed i loro

amministrati”. Ciò è possibile in quanto la Comunità “costituisce un

ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale” e,

L’integrazione amministrativa europea, Bologna, 2003, p. 19.

P. PESCATORE, The Doctrine of ‘Direct Effect’: An Infant Desease of Community Law,

187

in ELR, 1983, p.155. La “certaine idée de l’Europe” cui Pescatore fa riferimento è la

concezione di un ordinamento giuridico comunitario integrato negli ordinamenti giuridici

degli Stati membri; essa rappresenta il modus operandi e al tempo stesso l’obiettivo che la

Corte di giustizia persegue, presupponendo una visione monista del rapporto tra

ordinamenti giuridici.

CGCE, Van Gend & Loos, C-26/62, in Racc., p.1

188 125

riconoscendo “come soggetti non soltanto gli Stati membri ma anche i loro

cittadini”, essa “nello stesso modo in cui impone ai singoli degli obblighi,

attribuisce loro dei diritti soggettivi ”.

189

Da ciò è derivato un rilevante effetto di ordine pratico: gli stati sono stati

chiamati a rispondere delle violazioni del diritto comunitario non solo davanti

alla Corte di giustizia, ma anche davanti ai propri giudici, nei rispettivi

ordinamenti, su iniziativa dei singoli.

Tra le applicazioni della dottrina dell’effetto diretto più importanti per il

diritto amministrativo vi è quella delle direttive self – executing , concepite

190

per lasciare ampi margini di discrezionalità ai poteri pubblici nazionali, anche

se con il passare del tempo esse hanno acquisito contenuti sempre più

dettagliati. La corte di giustizia si è preoccupata di garantirne l’uniforme

applicazione, prevedendo che, ove le disposizioni delle direttive siano

Si veda anche CGCE, Costa/Enel, C-6/64, in Racc., p. 1130; cfr. anche Simmenthal,

189

106/77, in Racc., p. 629, in particolare laddove “in forza del principio della preminenza del

diritto comunitario, le disposizioni del trattato e gli atti delle istituzioni, qualora siano

direttamente applicabili, hanno l' effetto, nei loro rapporti col diritto interno degli Stati

membri, non solo di rendere ipso jure inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in

vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma

anche - in quanto dette disposizioni e detti atti fanno parte integrante, con rango superiore

rispetto alle norme interne, dell'ordinamento giuridico vigente nel territorio dei singoli Stati

membri - di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in

cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie. Il riconoscere una qualsiasi

efficacia giuridica ad atti legislativi nazionali che invadano la sfera nella quale si esplica il

potere legislativo della Comunità, o altrimenti incompatibili col diritto comunitario,

equivarrebbe infatti a negare, sotto questo aspetto, il carattere reale d' impegni

incondizionatamente ed irrevocabilmente assunti, in forza del Trattato, dagli Stati membri,

mettendo così in pericolo le basi stesse della Comunità”.

Per norma self-executing è da intendersi la norma applicabile senza l’intervento di atti

190

ulteriori da parte del legislatore, capace quindi di spiegare i propri effetti direttamente

nell’ordinamento; così U. VILLANI, Istituzioni di Diritto dell’Unione Europea, Cacucci

Editore, Bari, 2010, pag. 270. 126

sufficientemente precise e incondizionate e sia decorso il termine di cui gli

stati dispongono per adeguare i rispettivi ordinamenti, i privati possono

ottenere l’applicazione nei confronti degli stati. Questi, altrimenti, potrebbero

avere un ingiusto vantaggio dalla mancata, tardiva o incompleta

trasposizione . Pochi anni dopo la corte ha esteso alle pubbliche

191

Sentenza Marshall del 1986, in causa 152/84. La Sig.ra Marshall, impiegata presso un

191

ospedale pubblico inglese, ritiene di essere vittima di una discriminazione con riferimento

all'età pensionabile e in violazione della direttiva 76/207. La Corte, oltre a potersi riferire

alle motivazioni palesate nei casi Von Colson e Harz, avrebbe anche potuto eludere il

problema, essendo il resistente in questa Causa una “public authority”. Invece, essa ha

deliberatamente fatto riferimento al problema degli effetti orizzontali, per negare che questi

possano essere dispiegati da una direttiva di per se sola e un tale “ retour en arrière” trova

spiegazione, forse, nella volontà di placare le veementi reazioni dei giudici nazionali,

sfociate in sentenze precedenti. Comunque sia, la Corte ha statuito che: “Quanto

all'argomento secondo il quale una direttiva non può essere fatta valere nei confronti di un

singolo, va posto in rilievo che, secondo l'art. 189 del trattato, la natura cogente della

direttiva sulla quale è basata la possibilità di farla valere dinanzi al giudice nazionale, esiste

solo nei confronti dello “Stato membro cui è rivolta”. Ne consegue che la direttiva non può

di per sé creare obblighi a carico di un singolo e che la direttiva non può quindi essere fatta

valere in quanto tale nei confronti dello stesso. E' quindi opportuno accertare se, nel caso di

specie, si debba ritenere che il resistente ha agito in quanto singolo”. La conclusione è che:

“gli amministrati qualora siano in grado di far valere una direttiva nei confronti dello Stato

possono farlo indipendentemente dalla qualità nella quale questo agisce come datore di

lavoro o come pubblica autorità. In entrambi i casi è infatti opportuno evitare che lo Stato

possa trarre vantaggio dalla sua trasgressione del diritto comunitario”. A mio avviso, questa

sentenza rappresenta l'origine dell'indebolimento della costruzione teorica degli effetti

diretti verticali e la dimostrazione, per le incongruenze che essa presenta, della opportunità

di riconoscere che, in determinati casi, le direttive possono produrre effetti orizzontali.

Infatti, la Corte ha inteso impedire ad una pubblica autorità, pur costituzionalmente non

responsabile della trasposizione della direttiva in esame, di opporre ai singoli

l'inadempimento dello Stato membro; a questo punto, non si vede perché al privato, che

pure è costituzionalmente non responsabile della trasposizione della direttiva in esame, sia

invece consentito opporre il suddetto inadempimento ad altri. Inoltre, questa sentenza è

fondata sul solo principio dell'estoppel, mentre non sono più applicabili i principi del nemo

auditur suam turpitudinem allegans e del non venire contra factum proprium, dal momento

che l'autorità che non può opporre l'inadempimento dello Stato membro non può essere

ritenuta responsabile per la mancata trasposizione (solo il legislatore, infatti, può essere

ritenuto tale), visto che l'omessa attuazione non dipende dalla propria negligenza ne da un

proprio comportamento volontario. La Corte ha giustificato la negazione degli effetti

orizzontali diretti, introducendo una discriminazione tra privati e autorità pubbliche che, per

essere svincolata dal principio di responsabilità, non ha alcuna ragion d'essere, soprattutto

perché, nei moderni ordinamenti europei, il centralismo statale ha ormai ceduto il passo ad

una pluralità di pubbliche amministrazioni, spesso affrancate da indirizzi prefissati in altre

sedi amministrative e non facenti capo allo Stato-persona giuridica; inoltre, l'identificazione

127

amministrazioni, anche locali, il dovere, inizialmente sancito per i giudici, di

disapplicare le norme nazionali contrastanti con quelle stabilite dalle direttive.

In un caso di specie - Fratelli Costanzo-, la legge italiana disponeva

192

l’esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti di lavori pubblici,

mentre la direttiva imponeva all’amministrazione di chiedere spiegazioni

all’impresa, onde verificare se l’anomalia fosse solo apparente. In particolare,

in vista dei campionati di calcio del 1990, il Comune di Milano aveva bandito

una serie di appalti, fra cui uno per la modifica di uno stadio. A causa

dell'applicazione della disciplina italiana sugli appalti di lavori ed in

particolare sulle offerte anomalmente basse, è scaturita una controversia fra la

ditta Costanzo ed il Comune di Milano: il TAR Lombardia si è trovato ad

applicare la direttiva del 1971 sugli appalti dei lavori pubblici e -

nell'incertezza di un contrasto fra la normativa italiana e quella comunitaria -

si è rivolto alla CGCE.

La Corte ha statuito che in tutti i casi in cui talune disposizioni di una direttiva

appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente

precise, i singoli possono farle valere dinanzi ai giudici nazionali nei confronti

delle pubbliche autorità si è rivelata estremamente ardua e ha palesato delle complessità

intrinseche eccessive, che si manifesteranno chiaramente nel confronto con la sentenza del

caso Foster. Durante gli anni '80, la casistica comunitaria basata sulla attribuzione degli

effetti verticali diretti si sviluppa ulteriormente e vengono, così, chiariti alcuni aspetti

controversi: la sentenza del caso Kolpinghuis, ad esempio, ha precisato che l'effetto

verticale diretto è unidirezionale, nel senso che può essere fatto valere dal singolo contro lo

Stato, ma non viceversa; dalla stessa massima, si inferisce inoltre che una direttiva può

essere fatta valere, dal singolo contro lo Stato, anche prima della scadenza del termine per la

trasposizione, se già sono state introdotte misure di attuazione.

Sentenza Fratelli Costanzo S.p.A. v Comune di Milano (1989), in Racc. p. 1839.

192 128

dello Stato, tanto qualora questo non abbia trasposto tempestivamente la

direttiva nel diritto nazionale, quanto qualora l' abbia trasposta in modo

inadeguato. Qualora sussistano i presupposti occorrenti perché la direttiva

possa essere fatta valere dai singoli dinanzi ai giudici nazionali, tutti gli organi

della pubblica amministrazione, ivi compresi gli enti territoriali, come i

comuni, sono tenuti ad applicare la direttiva stessa .

Resta ferma, però, la distinzione tra effetti diretti di tipo verticale, vale a dire

nei confronti degli stati, i quali sono ammessi dalla giurisprudenza, ed effetti

diretti di tipo orizzontale, riguardanti cioè i rapporti tra privati, i quali, invece,

non sono ammessi .

193

Di origine giudiziale è anche il principio di supremazia o, più esattamente del

primato del diritto europeo su quello nazionale. Fin dal 1964, l’orientamento

della giurisprudenza della corte di giustizia è stato che le norme sulla

Sentenza Mangold del 2005, causa C – 144/04. La questione pregiudiziale risolta con la

193

sentenza in esame proveniva da una controversia di lavoro (probabilmente una fictio litis)

tra il Signor Mangold e il suo datore di lavoro. La questione riguarda la compatibilità di una

normativa tedesca che autorizza indiscriminatamente la stipula di contratti di lavoro a

tempo determinato quando il lavoratore abbia raggiunto una certa età, con la direttiva

comunitaria 2000/78, ed in particolare con il principio di non discriminazione in ragione

dell’età in essa posto. Al fine di favorire la lotta alla disoccupazione la legge tedesca

consente la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato (altrimenti limitati alla durata

massima dei due anni) quando i lavoratori abbiano raggiunto l’età di 60 anni. Tale limite di

età è stato poi successivamente e temporaneamente abbassato a 52 anni, e di tale modifica si

era avvalso il datore di lavoro del Sig. Mangold assumendolo. Alla data della stipula del

contratto il termine per l’attuazione della direttiva non era ancora scaduto per la Germania.

Dopo aver più volte ricordato come la direttiva tuteli la parità di trattamento ed osti a

discipline nazionali contrastanti con essa, il giudice comunitario sembra frenare

bruscamente nel punto 74 della sentenza affermando che il principio non deriva

direttamente dalla direttiva ma “trova la sua fonte in vari strumenti internazionali e nelle

tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri”, e che esso deve essere considerato

principio generale del diritto comunitario. Alla luce di ciò il la sentenza si conclude con la

prescrizione dell’obbligo di disapplicazione della disciplina interna in capo al giudice

nazionale “anche quando il temine di trasposizione della direttiva non è scaduto”. 129

normazione dell’ordinamento comunitario impongono agli stati membri di

adeguarvi i propri ordinamenti . A prima vista, non si tratta che di una

194

applicazione di un criterio del quale i giuristi e i giudici si servono

abitualmente per dirimire i contrasti tra una o più norme, i quali non possono

essere risolti in via interpretativa. A ben vedere, però, anche in questo caso la

corte di giustizia ha utilizzato una tecnica desunta dal diritto costituzionale,

anzichè dal diritto internazionale; in tal modo ha evitato l’applicazione del

normale criterio cronologico, in base al quale la legge posteriore deroga o

modifica quella anteriore, con la conseguenza che la norma giuridica

dell’Unione europea, la quale in base all’effetto diretto è equiparata alla

norma nazionale, prevale su di essa.

Nel complesso, il risultato di questi consolidati orientamenti giurisprudenziali

non è sostanzialmente diverso da quello derivante dalla norma della

Costituzione degli Stati Uniti d’America, in forza della quale essa stabilisce

un higher law o a quello della Grundgesetz tedesca, in base alla quale il diritto

federale prevale sul diritto dei Lander. Ciò spiega l’avversione di non poche

giurisdizioni superiori nazionali ad accettare la supremazia del diritto

comunitario, in base alla convinzione che il diritto comunitario dovesse

rispettare i principi dei diritti costituzionali nazionali. Tuttavia, questo

atteggiamento è venuto in buona parte meno alla fine degli anni ottanta del

XX secolo, quando la Corte di giustizia ha desunto una serie di principi

Corte di Giust. CE, sentenza Costa c. Enel del 1964, causa 6/64.

194 130

generali proprio dalle tradizioni costituzionali comuni ai paesi membri e dalla

Cedu.

Un importante contributo in tal senso è venuto dalla Corte costituzionale

italiana, la quale, ha da tempo ammesso che le leggi statali e regionali siano

invalide, qualora non sia possibile darne un’interpretazione coerente con

l’ordinamento comunitario. Così, per esempio, una disciplina regionale non

può ostacolare la libera circolazione, nel proprio territorio, di servizi di

carattere imprenditoriale .

195

Nel 2008 la Corte Costituzionale ha utilizzato il rinvio pregiudiziale nei

confronti della Corte di giustizia, in particolare, nell’ambito di un giudizio

promosso dallo stato nei confronti della regione Sardegna, essa ha ritenuto che

Corte costituzionale, sentenze nn. 207/2001 e 124/2010. In particolare, la prima afferma

195

“…Resta invece il quesito centrale posto dal remittente, circa la legittimità di una disciplina

che condiziona la partecipazione alle gare di appalto attraverso la statuizione del requisito

necessario dell'iscrizione all'albo, disciplinato a sua volta nel modo che si è visto al

possesso da parte delle imprese di un'organizzazione aziendale nel territorio regionale: e si

tratta, come si è detto, di una previsione normativa interamente contenuta nei commi 1 e 9

dell'articolo 23, ai quali, dunque, deve essere circoscritto il vaglio di costituzionalità alla

luce degli altri parametri invocati dal giudice a quo. Sotto questo profilo, la questione è

fondata, in quanto la disciplina indicata contrasta con gli articoli 3 e 120 della Costituzione.

Richiedere, per la partecipazione alle gare d'appalto, la sussistenza di un'organizzazione

aziendale stabile sul territorio regionale equivale a discriminare le imprese sulla base di un

elemento di localizzazione territoriale, contrario al principio di eguaglianza nonché al

principio in base al quale la regione "non può adottare provvedimenti che ostacolino in

qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose fra le regioni" e "non può

limitare il diritto dei cittadini di esercitare in qualunque parte del territorio nazionale la loro

professione, impiego o lavoro" (art. 120, secondo e terzo comma, della Costituzione)…”; la

seconda, “…Questa Corte ha già avuto occasione di affermare che discriminare le imprese

sulla base di un elemento di localizzazione territoriale contrasta con il principio secondo cui

la Regione non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera

circolazione delle persone e delle cose fra le Regioni, discendendo da ciò «il divieto per i

legislatori regionali di frapporre barriere di carattere protezionistico alla prestazione, nel

proprio ambito territoriale, di servizi di carattere imprenditoriale da parte di soggetti ubicati

in qualsiasi parte del territorio nazionale (nonché, in base ai principi comunitari sulla libertà

di prestazione dei servizi, in qualsiasi paese dell’Unione europea)» (sentenza n. 207 del

2001)…” 131

le norme regionali fossero potenzialmente lesive dei principi della

costituzione economica europea. Conseguentemente con ordinanza n

103/2008 essa ha sottoposto la questione pregiudiziale alla Corte di giustizia,

la quale ha ritenuto la questione ammissibile e fondata. Da ciò risulta

confermata la tesi che l’ordinamento nazionale e quello dell’unione non siano

separati, come la Corte costituzionale aveva affermato circa cinquant’anni fa,

ma uniti, sia pure nel rispetto dell’autonomia costituzionale e dell’identità

nazionale degli Stati membri.

Principio di non discriminazione e parità di trattamento.

5.

I principi della parità di trattamento e della non discriminazione sono al centro

del modello sociale europeo e rappresentano uno dei capisaldi dei diritti e dei

valori fondamentali dell’individuo che sono alla base dell’odierna Unione

europea . Una differenza sostanziale tra i concetti di “divieto di

196

discriminazione” e di “parità” risiede nel fatto che, nel primo caso,

l’uguaglianza costituisce l'effetto dell'operare del divieto, la conseguenza

Commissione delle Comunità Europee, Libro Verde. Uguaglianza e non discriminazione

196

nell'Unione Europea allargata, Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee,

2004, p. 3. 132

dell'agire dello stesso, mentre nei precetti di parità l'eguaglianza costituisce

l'oggetto stesso della tutela .

197

In un contesto variegato e complesso come quello europeo, quindi, le

politiche di lotta alla discriminazione rappresentano un momento

fondamentale di crescita di una comune idea di uguaglianza .

198

Il principio di non discriminazione è sempre stato presente, in un modo o

nell’altro, nei Trattati istitutivi delle Comunità europee fin dalle loro originarie

versioni degli anni Cinquanta, anche se, come per le altre tematiche sociali, il

suo peso era inferiore rispetto a quello assegnato alle tematiche economiche .

199

Il Trattato istitutivo CEE prevedeva, già nella versione originaria del 1957, il

200

divieto di discriminazione per nazionalità, strumentale a garantire la libera

circolazione all’interno del mercato unico, e l’obbligo di parità retributiva

uomo-donna a parità di lavoro. Nonostante l’originaria vocazione

mercantilistica, il precetto paritario rappresenta un aspetto dell’attuale diritto

sociale europeo nonché un elemento fondante di quella higher law “la cui

affermazione tanto è valsa a far prevalere il principio del primato del diritto

Così rilevato da F. CARINCI, A. PIZZOFERRATO, Diritto del lavoro - Vol. IX: Diritto

197

del lavoro dell'Unione Europea, Utet, Torino, 2010, p. 437.

R. CHERCHI, A. DEFFENU, Le politiche comunitarie di lotta alla discriminazione, in

198

Rassegna di diritto pubblico europeo, 1, 2004, pp. 43 ss.

Secondo R. FOGLIA, l’ordinamento comunitario fino al 2000 «ha privilegiato la

199

componente mercantilistica del mercato interno rispetto alla componente sociale». Cfr. R.

Foglia, La politica sociale nell’ordinamento comunitario, in A. TIZZANO, Il diritto privato

dell’Unione europea, Giappichelli, Torino, 2000, II, p. 807

Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea” (c.d. Trattato di Roma), firmato il

200

25 Marzo 1957, in vigore dal 1° Gennaio 1958. Versione consolidata in GUCE n. C 325 del

24 Dicembre 2002. 133

comunitario sui singoli ordinamenti nazionali” . Le ragioni iniziali del

201

mercato, dopo un primo momento, hanno, ceduto il passo alle ragioni della

tutela.

Il principio in esame, che nasce come necessità economica di garantire la

libera concorrenza quale presupposto di un mercato libero ed unico, è il

divieto a porre in essere qualunque forma di discriminazione o di trattamento

discriminatorio fondato sull'identità nazionale a tutela della parità fra i

cittadini dell'Unione. La parità si esprime sia in termini di godimento di diritti

soggettivi che di obblighi giuridici . Esso rappresenta una declinazione del

202

principio di uguaglianza e riveste un ruolo fondamentale nel diritto

203

internazionale, come dimostra la sua solenne affermazione nelle Carte a tutela

dei diritti dell’uomo, come la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e

la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta

fondamentali, o in Convenzioni internazionali come la Convenzione

sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti delle donne

adottata a New York il 18 Dicembre 1979 e la Convenzione internazionale

sull'eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale, aperta alla

firma a New York il 7 Marzo 1966.

M. ROCCELLA, T. TREU, Diritto del lavoro della Comunità Europea, Cedam, Padova,

201

2002, pp. 64 e 65.

A. ZANELLI, G. ROMEO, Profili di diritto dell'Unione Europea: storia, istituzioni,

202

aspetti giuridici dell'integrazione europea, Soveria Mannelli, Rubbettino, 2002, p. 57.

G. TESAURO, Eguaglianza e legalità nel diritto comunitario, in Il diritto dell'Unione

203 .

europea, in Due, 1, 1999, pp. 1 ss 134

Riguardo al rapporto che intercorre tra i termini “uguaglianza” e “non

discriminazione”, la Corte di Giustizia, in linea generale, li tratta come due

termini aventi lo stesso significato, per cui il primo appare speculare positivo

del secondo .

204

Il principio di non discriminazione costituisce un principio generale del diritto

dell’Unione europea, così come ribadito dalla Corte di Giustizia dell’Unione

europea , e la sua origine è da rinvenire nella necessità di garantire il corretto

205

funzionamento del mercato interno e della libera circolazione dei cittadini

senza distinzioni legate alla nazionalità . Oggi questo principio è presente, in

206

Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sentenza 13 Novembre 1984, Causa C-

204

283/83, Racke c. Hauptzollamt Mainz; Sentenza 8 Ottobre 1980, Causa C-810/79, Peter

Ueberschaer c. Bundesversicherungsanstalt Fuer Angestellte. Più di recente v. le

conclusioni del 22 Maggio 2008 dell’Avvocato generale Sharpston in Causa C-427/06,

Birgit Bartsch c. Bosch und Siemens Hausgeräte (BSH), parr. 34, 35, 42, 65. Precisamente

al punto 42 si legge: «Il principio di uguaglianza costituisce uno dei principi fondamentali

della Comunità. Le disposizioni sull’uguaglianza di fronte alla legge appartengono alle

tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri. Inoltre dichiarazioni generali sulla

parità di trattamento compaiono in diversi strumenti internazionali(...). E’ quindi plausibile

considerare il principio generale di uguaglianza come il principio stesso sottostante al

divieto delle forme di discriminazione (elencate nell’art. 13 CE), che trova la sua fonte nei

considerando della direttiva (…), in vari strumenti internazionali e nelle tradizioni

costituzionali comuni agli Stati membri».

Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sentenza 23 Marzo 2006, Causa C-535/03,

205

Unitymark et North Sea Fishermen’s Organisation c. Department for Enviromment, Food

and Rural Affaire, in Raccolta della giurisprudenza, 2006, I, p. 2689.

Casi esemplificativi sono quelli relativi a: Corte di Giustizia delle Comunità europee,

206

Sentenza 2 Febbraio 1989, Causa C-186/87, Cowan c. Trésor Public Francia, in Riv. dir.

internaz. privato e proc., 1990, pp. 742 ss., secondo cui il principio di non discriminazione,

sancito in particolare dall’art. 7 del Trattato CEE, deve essere interpretato nel senso che uno

Stato membro, per quanto riguarda i soggetti cui il diritto comunitario garantisce la libertà

di recarsi in detto Stato, non può subordinare la concessione di un indennizzo statale, volto

alla riparazione del danno subito sul suo territorio dalla vittima di un’aggressione che le

abbia cagionato una lesione personale, al requisito della titolarità di una tessera di residente

o della cittadinanza di un Paese che abbia concluso un accordo di reciprocità con questo

Stato membro; Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sentenza 20 Ottobre 1993, Cause

riunite C-92/92 e C-326/92, Phil Collins c. Imtrat Handelsgesellschaft mbH, in Riv. it. dir.

pubbl. comunitario, 1994, pp. 705 ss., che ha sancito che l’art. 7, primo comma, del Trattato

CEE deve essere interpretato nel senso che «il principio di non discriminazione da esso

sancito può essere direttamente fatto valere dinanzi al giudice nazionale da un autore o un

135

primis, nell’art. 18 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ed

207 208

è poi richiamato in altre disposizioni che ne specificano il contenuto e la

portata applicativa: l’art. 45 sulla libera circolazione dei lavoratori

subordinati , l’art. 49 sulla libertà di stabilimento , l’art. 56 sulla libera

209 210

artista di un altro Stato membro, o da un loro avente causa, per chiedere a loro favore la

tutela riservata agli autori e agli artisti nazionali».

L’art. 18 TFUE (ex art. 6 del Trattato di Roma) recita: «1. Nel campo di applicazione dei

207

trattati, e senza pregiudizio delle disposizioni particolari dagli stessi previste, è vietata ogni

discriminazione effettuata in base alla nazionalità. 2. Il Parlamento europeo e il Consiglio,

deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, possono stabilire regole volte a

vietare tali discriminazioni».

La denominazione del Trattato CE è mutata in Trattato sul Funzionamento dell’Unione

208

europea, con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona il 1 Dicembre 2009.

L’art. 45 TFUE (ex art. 48 Trattato di Roma) recita: «1. La libera circolazione dei

209

lavoratori all'interno dell’Unione è assicurata. 2. Essa implica l'abolizione di qualsiasi

discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto

riguarda l'impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro. 3. Fatte salve le

limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica,

essa importa il diritto: a) di rispondere a offerte di lavoro effettive; b) di spostarsi

liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri; c) di prendere dimora in uno degli

Stati membri al fine di svolgervi un'attività di lavoro, conformemente alle disposizioni

legislative, regolamentari e amministrative che disciplinano l'occupazione dei lavoratori

nazionali; d) di rimanere, a condizioni che costituiranno l'oggetto di regolamenti di

applicazione stabiliti dalla Commissione, sul territorio di uno Stato membro, dopo aver

occupato un impiego»

L’art. 49 TFUE (ex art. 52 Trattato di Roma) recita: «1. Nel quadro delle disposizioni che

210

seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel

territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle

restrizioni relative all'apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno

Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro. 2. La libertà di stabilimento

importa l'accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la

gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell'art. 54, secondo comma, alle

condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri

cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali». 136

prestazione di servizi , gli artt. 36 e 110 per le merci, l’art. 40 , relativo

211 212 213 214

alla creazione di un’organizzazione comune dei mercati agricoli, al fine di

escludere qualsiasi discriminazione fra produttori o consumatori dell’Unione

europea e gli artt. 101 e 102 in tema di concorrenza.

215 216

L’art. 56 TFUE (ex art. 59 Trattato di Roma) recita: «1. Nel quadro delle disposizioni

211

seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all'interno dell’Unione sono vietate

nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia

quello del destinatario della prestazione. 2. Il Parlamento europeo e il Consiglio,

deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, possono estendere il beneficio delle

disposizioni del presente capo ai prestatori di servizio, cittadini di un paese terzo e stabiliti

all’interno dell’Unione».

L’art. 36 TFUE (ex art. 36 Trattato di Roma) recita: «1. Le disposizioni degli artt. 34 e 35

212

lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni all'importazione, all'esportazione e al transito

giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di

tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali,

di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della

proprietà industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire

un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al commercio tra gli

Stati membri».

L’art. 110 TFUE (ex art. 95 Trattato di Roma) recita: «1. Nessuno Stato membro applica

213

direttamente o indirettamente ai prodotti degli altri Stati membri imposizioni interne, di

qualsivoglia natura, superiori a quelle applicate direttamente o indirettamente ai prodotti

nazionali similari. 2. Inoltre, nessuno Stato membro applica ai prodotti degli altri Stati

membri imposizioni interne intese a proteggere indirettamente altre produzioni».

L’art. 40 TFUE (ex art. 40 Trattato di Roma) recita: «1. Per raggiungere gli obiettivi

214

previsti dall'art. 39, è creata una organizzazione comune dei mercati agricoli. A seconda dei

prodotti, tale organizzazione assume una delle forme qui sotto specificate: a) regole comuni

in materia di concorrenza, b) un coordinamento obbligatorio delle diverse organizzazioni

nazionali del mercato, c) un’ organizzazione europea del mercato. 2. (…) Essa deve

limitarsi a perseguire gli obiettivi enunciati nell'art. 39 e deve escludere qualsiasi

discriminazione fra produttori o consumatori dell’Unione».

Tra gli accordi tra imprese che risultano incompatibili con il mercato comune, l’art. 101

215

TFUE (ex art. 85 Trattato di Roma) individua quelli consistenti nell’applicare, nei rapporti

commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da

determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza (lett. d)

Riguardo allo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione

216

dominante, l’art. 102 TFUE (ex art. 86 Trattato di Roma) riconosce come incompatibile con

il mercato interno le pratiche abusive che consistono nell'applicare nei rapporti commerciali

con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così

per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza (lett. c). 137

5.1. La giurisprudenza della Corte in tema di principio di non

discriminazione.

Il lungo cammino del diritto antidiscriminatorio parte da lontano: i divieti di

discriminazione, contenuti nei Trattati istitutivi sin dalle origini delle

Comunità europee, hanno avuto uno straordinario sviluppo giurisprudenziale e

normativo, tanto da costituire un settore specifico del diritto dell'Unione .

217

Tale diritto si è sviluppato intorno ai due pilastri costituiti dal divieto di

discriminazione per motivi di nazionalità, che ha svolto un ruolo strategico nel

processo di integrazione dei mercati, e dal divieto di discriminazione legato al

sesso. Il primo, fondato sulla nazionalità, ha l’obiettivo di favorire la libera

circolazione e l’uguale trattamento dei cittadini europei nell’esercizio delle

libertà economiche, il secondo, invece, è diretto ad evitare la concorrenza

sleale che potrebbe derivare da una minore retribuzione riconosciuta alle

donne in qualche Stato membro .

218

In effetti erano queste, inizialmente, le uniche tipologie di discriminazione

considerate dal Trattato. Si trattava di una disciplina che conteneva singoli

divieti anziché una clausola “aperta”, comprendente vari fattori di

P. Caretti, Uguaglianza e diritto comunitario, in Le ragioni dell’uguaglianza, in Atti del

217

VI Convegno della Facoltà di Giurisprudenza. Università degli Studi di Milano - Bicocca.

15-16 Maggio 2008, a cura di M. CARTABIA, T. VETTOR, Giuffrè, Milano, 2009, pp. 209

ss; per una esaustiva analisi di questo “nuovo” diritto, M. BARBERA, Il Nuovo diritto

antidiscriminatorio, Milano, 2007.

La Francia, al fine di evitare una concorrenza sleale all’interno del mercato comunitario,

218

era l’unico Stato che, all’epoca, applicava la regola della parità retributiva tra uomini e

donne. Cfr. M.BARBERA, Discriminazioni ed uguaglianza nel rapporto di lavoro, Giuffrè,

Milano, 1991, pp. 85 ss. 138

differenziazione , e la portata degli stessi era limitata, estendendosi

219

unicamente al “campo di applicazione del Trattato” (art. 12 TCE) oppure ad

ambiti ancora più ristretti, quale la parità retributiva per quanto riguarda la

discriminazione in base al sesso. Inoltre, la protezione contro la

discriminazione era rivolta solo agli operatori economici, unici destinatari, in

origine, di quelle norme dei Trattati .

220

La ratio di tale approccio al principio di non discriminazione è rinvenibile

nella peculiarità dell’ordinamento europeo, che non ha competenze di

carattere generale, ma settoriale, e che non può estendere il proprio campo di

azione se gli Stati membri non gliene conferiscono i poteri. L’Unione europea,

infatti, funziona sulla base del principio di attribuzione, o delle competenze

enumerate, secondo quanto stabilito all’art. 5 TUE, che così recita:

“1. La delimitazione delle competenze dell'Unione si fonda sul principio di

attribuzione. L’esercizio delle competenze dell’Unione si fonda sui principi di

sussidiarietà e proporzionalità.

2. In virtù del principio di attribuzione, l’Unione agisce esclusivamente nei

limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati

J. CRUZ-VILLALÓN, Lo sviluppo della tutela antidiscriminatoria nel diritto

219

comunitario, in Giornale dir. lavoro e rel. industriali, 3-4, 2003, p. 351.

Sul tema dell’estensione del principio di non discriminazione negli ambiti di competenza

220

dell’UE, v. M. V. BENEDETTELLI, Il giudizio di eguaglianza nell’ordinamento giuridico

delle Comunità europee, Cedam, Padova, 1989, pp. 149 ss. 139

per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. Qualsiasi competenza non

attribuita all’Unione nei trattati appartiene agli Stati membri ”.

221

Il riconoscimento del principio di non discriminazione era limitato, pertanto,

ai settori di competenza dell’Unione europea, mentre risultava escluso,

almeno all’inizio del processo di integrazione europea, un intervento più

ampio a tutela dell’uguaglianza e contro i trattamenti discriminatori. In questa

dimensione, i divieti di discriminazione erano pensati essenzialmente come

strumenti per la realizzazione degli obiettivi dei Trattati, specialmente di

quelli economici. L’assenza di un nesso tra il principio di non discriminazione

e la protezione dei diritti dell’uomo spiegava, poi, la mancata attenzione verso

fattori di discriminazione quali la religione o la razza (in realtà considerati e

vietati nello statuto dei funzionari delle Comunità europee e precisamente

all’art. 27, norma che si riferiva, però, solo ai rapporti interni tra la Comunità

ed i suoi dipendenti) , la cui disciplina era necessaria per garantire la dignità

222

umana e le libertà personali, ma non per il funzionamento del mercato.

Sebbene sia stato fatto notare che la discriminazione fondata sulla razza e

l’origine etnica sarebbe addirittura vantaggiosa per i mercati, poiché

In generale sul riparto delle competenze tra diritto europeo e diritto interno: P.

221

MENGOZZI, Istituzioni di diritto comunitario e dell’Unione europea, Cedam, Padova,

2006, pp. 65 ss.

Regolamento (CEE, Euratom, CECA) n. 259/68 del Consiglio, del 29 Febbraio 1968, che

222

definisce lo Statuto dei funzionari delle Comunità europee, nonché il regime applicabile agli

altri agenti di tali Comunità, ed istituisce speciali misure applicabili temporaneamente ai

funzionari della Commissione, in GUCE n. L 56 del 4/03/1968, p. 1, il cui art. 27 stabilisce

che “i funzionari sono scelti senza distinzione di razza, di credo politico, filosofico o

religioso (…)”. 140

favorirebbe l’impiego a basso costo di cittadini extracomunitari , non si può

223

non sottolineare che, in realtà, i fenomeni discriminatori sono vietati

dall’Unione in quanto mettono in pericolo la stabilità della costruzione

europea e della libera circolazione delle persone.

Nei primi anni ’70 la Corte di Giustizia sottolineava come fosse necessario

garantire i diritti fondamentali a livello comunitario, nonostante i Trattati non

contenevano alcuna indicazione al riguardo , e accanto ai diritti umani

224

acquistava rilevanza anche il tema della lotta alla discriminazione. Si è avuta,

così, l’elaborazione di una legislazione secondaria (soprattutto di alcune

Direttive) che ha sancito il divieto di discriminazione in base alla nazionalità e

al sesso anche al di là degli ambiti originariamente previsti, ed in particolare

alcune Direttive sull’uguaglianza tra uomo e donna hanno ampliato

l’effettività del relativo divieto di discriminazione ad ambiti ulteriori rispetto a

quello della parità retributiva, originariamente previsto dal Trattato .

225

La Corte di Giustizia ha poi ampliato - attraverso una giurisprudenza creativa,

che ha saputo spremere tutto il “succo” possibile dalle disposizioni relative

alla parità - l’applicabilità delle norme antidiscriminatorie già esistenti. Nello

specifico, per quanto riguarda il divieto di discriminazione in base alla

S. FREDMAN, Equality: a new generation?, in Industrial Law Journal, 2001, n. 2, p.

223

149.

Così Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sentenza 12 Novembre 1969, Causa C-

224

29/69, Eric Stauder c. Città di Hulm- Sozialamt, in Raccolta della giurisprudenza, 1969, p.

419.

Per una sintetica ricognizione delle norme in materia si rinvia a G. CHITI, Il principio di

225

non discriminazione e il Trattato di Amsterdam, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunitario, 5, 2000,

pp. 851 ss. 141

nazionalità, la Corte ne ha esteso l’ambito di applicazione anche a situazioni e

soggetti originariamente non considerati dal diritto comunitario (oggi

europeo) . Inoltre ha individuato, a partire dai divieti espressamente nominati

226

nel Trattato, l’esistenza di un principio generale di uguaglianza, definito “uno

dei principi fondamentali del diritto comunitario” . Questa affermazione si

227

inserisce nel processo di ricostruzione da parte della Corte di una serie di

“principi generali”, tra i quali figura la protezione dei diritti umani.

Nel lungo cammino della Corte, attraverso la vivacità della sua

giurisprudenza, il principio di non discriminazione ha, quindi, acquisito

sempre più una valenza generale, sganciandosi dalle sole materie del Trattato,

per rientrare nell’ambito dei diritti fondamentali garantiti dalle Costituzioni. In

tal modo ha avuto inizio la costruzione di un vero e proprio diritto

S. SPINACI, Divieto comunitario di discriminazione in base alla nazionalità e principio

226

costituzionale di eguaglianza, in Diritto pubblico, 1, 2007, pp. 244 ss.

Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sentenza 19 Ottobre 1977, Cause riunite C-

227

117/76 e C-16/77, Albert Ruckdeschel & Co e Hansa-Lagerhaus Ströh & Co c.

Hauptzollamt Hamburg-St. Annen, in Raccolta della giurisprudenza, 1977, p. 1753 ss.: “Il

divieto di discriminazione enunciato dalla norma summenzionata è solo l’espressione

specifica del principio generale di uguaglianza che fa parte dei principi fondamentali del

diritto comunitario”. Secondo BENEDETTELLI, la Corte di Lussemburgo avrebbe

affermato “la vigenza nell’ordinamento delle Comunità europee di un generale ed astratto

imperativo della eguaglianza di fronte alla legge”, infatti, se avesse voluto semplicemente

estendere l’area di applicabilità dei divieti di discriminazione, avrebbe potuto utilizzare “i

consueti metodi dell’interpretazione analogica”, senza ricavare necessariamente un

principio generale. V. M. V. BENEDETTELLI, Il giudizio di eguaglianza nell’ordinamento

giuridico delle comunità europee, op. cit., p. 99. Così facendo essa ha svolto un’operazione

inversa rispetto a quella che si verifica negli ordinamenti statali, nei quali è dal principio

generale di uguaglianza che vengono derivati i singoli divieti di discriminazione. Cfr., in tal

senso, F. SORRENTINO, Il principio di eguaglianza nella giurisprudenza della Corte

costituzionale e della Corte di Giustizia delle Comunità europee, in Pol. Diritto, 2, 2001, p.

185. 142

antidiscriminatorio, oggi confermato nella nuova formulazione dell’art. 6 del

Trattato sull’Unione europea, che al paragrafo 1 così recita:

“L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti

fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12

Dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati. Le

disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze

dell'Unione definite nei trattati. I diritti, le libertà e i principi della Carta sono

interpretati in conformità delle disposizioni generali del titolo VII della Carta

che disciplinano la sua interpretazione e applicazione e tenendo in debito

conto le spiegazioni cui si fa riferimento nella Carta, che indicano le fonti di

tali disposizioni”.

Il diritto antidiscriminatorio mira a contrastare i trattamenti sperequati basati

su tutti i caratteri dell'identità personale considerati dall'art. 13 del Trattato ,

228

ed è questo che restituisce la misura dell’importanza della legislazione

antidiscriminatoria e della giurisprudenza in materia .

229

M. PERSIANI, Trattato di diritto del lavoro. Vol. I: Le fonti del diritto del lavoro, Cedam,

228

Padova, 2010, p. 339.

In relazione alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, MICOLANO

229

espone in maniera esaustiva alcuni casi emblematici del diritto antidiscriminatorio. Cfr. B.

MICOLANO, Il diritto antidiscriminatorio nella giurisprudenza della Corte europea dei

diritti dell’uomo, Giuffré, Milano, 2009. In merito, da ultimo, si segnalano la sentenza n.

104 del 21 luglio 2011, Patrick Kelly c/ National University of Ireland (University College,

Dublin), le quale hanno stabilito che: “l’art. 4 della direttiva n. 76/207/CEE, relativa

all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto

riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni

di lavoro, ovvero l’articolo 1, punto 3, della direttiva n. 2002/73/CE, che modifica la

direttiva n. 76/207/CEE, devono essere interpretati nel senso che non prevedono il diritto

per un candidato ad una formazione professionale di accedere ad informazioni in possesso

dell’organizzatore della formazione medesima riguardanti le qualifiche degli altri candidati

alla formazione, qualora tale candidato ritenga di non aver avuto accesso alla formazione de

qua secondo gli stessi criteri applicati agli altri candidati e di essere stato vittima di una

143

CONCLUSIONI: DIRITTO COMUNITARIO ED

OMOGENEIZZAZIONE DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI.

discriminazione fondata sul sesso, ai sensi del detto articolo 4, ovvero quando il candidato

medesimo lamenti di essere stato vittima di una discriminazione fondata sul sesso, ai sensi

del detto articolo 1, punto 3, per quanto attiene all’accesso alla formazione professionale

stessa”; la sentenza n. 415 del 19 aprile 2012, Galina Meister c/ Speech Design Carrier

Systems GmbH, emanata in sede di rinvio pregiudiziale effettuato in una controversia nella

quale la ricorrente sosteneva di aver subito una discriminazione fondata sul sesso, sull’età e

sull’origine etnica nel corso di una procedura di assunzione. Nella sentenza è stato

affermato che gli 8, paragrafo 1, della direttiva n. 2000/43CE (che attua il principio della

parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica), 10,

paragrafo 1, della direttiva 2000/78/CE (che stabilisce un quadro generale per la parità di

trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro), e 19, paragrafo 1, della

direttiva 2006/54/CE (riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della

parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego), devono

essere interpretati nel senso che non prevedono il diritto, in favore del lavoratore che

affermi, in maniera plausibile, di soddisfare i requisiti contenuti in un annuncio di

assunzione e la cui candidatura non sia stata accolta, di accedere alle informazioni che

precisano se il datore di lavoro, a seguito della procedura di assunzione, abbia assunto un

altro candidato. Non può tuttavia escludersi che il diniego di fornire qualunque accesso alle

informazioni da parte di un convenuto possa costituire uno degli elementi da prendere in

considerazione nell’ambito dell’accertamento dei fatti che consentono di presumere la

sussistenza di una discriminazione diretta o indiretta. Spetta al giudice del rinvio, valutando

tutte le circostanze della controversia di cui è investito, verificare se tale sia il caso che

ricorre nella causa principale; la sentenza della Grande Sezione 1° marzo 2011, nella causa

C-236/09, Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL e altri c/ Conseil des

ministres, emessa in sede di rinvio pregiudiziale da parte della Corte costituzionale belga, in

merito alla legge nazionale che prevedeva la possibilità di usare calcoli attuariali

differenziati per uomini e donne nella fornitura di prodotti assicurativi, ha dichiarato

invalido con effetto alla data del 21 dicembre 2012 l’art. 5, n. 2, della direttiva n.

2004/113/CE, di attuazione del principio della parità di trattamento tra uomini e donne per

quanto riguarda l’accesso a beni e servizi e la loro fornitura, prevedente la possibilità di

derogare al principio del divieto di utilizzazione di calcoli differenziati per i due sessi.

Secondo la Corte la possibilità di deroga deve essere invece temporalmente limitata, e

consentita conseguentemente solo fino all’indicato 21 dicembre 2012. 144

I principi generali del diritto dell'Unione europea, sanciti dalla Corte di

giustizia mediante la tecnica sopra illustrata, hanno ricadute negli ordinamenti

giuridici di ciascuno Stato membro. Se il processo di rilevazione dei principi

generali corrisponde alla c.d. fase ascendente, ovvero di assunzione, da parte

del diritto dell'Unione, dei principi presenti negli Stati nazionali; bisogna ora

sottolineare la successiva fase, detta discendente, ovvero di applicazione, in

ciascun Stato membro, dei principi generali così come riformulati dalla Corte

di giustizia .

230

Il singolare procedimento di ricezione e ricostruzione dei principi generali

dell'Unione europea e il loro operare nell'ambito di un ordinamento multi-

level, evidenziano l'influenza che essi esercitano nel diritto degli Stati membri

e si pongono quale strumento di integrazione giuridica degli ordinamenti

dell'Unione e nazionali. In particolare, i principi generali, così come enunciati

dalla Corte di giustizia, incideranno in ogni settore e materia, anche non

oggetto di disciplina europea. Nonostante le competenze normative

dell'Unione siano limitate alle materie definite dai Trattati , i principi generali

231

G. GRECO, Il diritto comunitario propulsore del diritto amministrativo europeo, in Riv.

230

trim. dir. pubbl., 1993, 85 ss.; ID., Innovazioni del diritto comunitario sul «tipo» e sulla

disciplina dell’atto amministrativo nazionale, in Argomenti di diritto amministrativo, 3a ed.,

Milano, 2008, 69 s.; J. SCHWARZE, I principi dello Stato di diritto per l'azione

amministrativa nella «vecchia» e nella «nuova» Unione europea, in Riv. it. dir. pubbl.

comunit., 2004, 1286 s.

Nonostante, nel corso del tempo, competenze normative della Comunità europea (oggi,

231

Unione) si sono espanse, vige, in materia, il principio di attribuzione secondo il quale

l'Unione europea può agire “esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono

attribuite dagli Stati membri nei Trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti” (art. 5,

§§ 1 e 2, TUE). Ad ulteriore conferma del principio sopra sancito, il Trattato afferma che

qualunque “competenza non attribuita all'Unione nei Trattati appartiene agli Stati membri”

(vedesi, art. 4, § 1, TUE; art. 5, § 2, TUE e dichiarazione n. 18). 145


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Corso Guido
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher carla.lex di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Corso Guido.

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