Tesi, I delitti di malversazione e di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato: assetto normativo vigente e prospettive di riforma nel quadro della protezione degli interessi finanziari dell'UE

IL DELITTO DI INDEBITA PERCEZIONE DI EROGAZIONI A

DANNO DELLO STATO (ART 316 TER C.P.)

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Art. 316 ter, c.p.: “Salvo che il fatto costituisca il reato previsto

dall'articolo 640 bis, chiunque mediante l'utilizzo o la presentazione di

dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, ovvero

mediante l'omissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per

sé o per altri, contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni

dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da

altri enti pubblici o dalle Comunità europee è punito con la reclusione da

sei mesi a tre anni.

Quando la somma indebitamente percepita è pari o inferiore a lire sette

milioni settecentoquarantacinquemila si applica soltanto la sanzione

amministrativa del pagamento di una somma di denaro da dieci a

cinquanta milioni di lire. Tale sanzione non può comunque superare il

triplo del beneficio conseguito.”

1. La genesi della norma e i precedenti normativi: l’art. 2 della

legge n. 898 del 1986, sulla protezione dei fondi FEUGA.

La disposizione è stata introdotta dalla legge n. 300 del 2000, scaturente

dalla ratifica da parte dell’Italia della Convenzione PIF, con funzioni di

completamento del sistema di tutela nei confronti delle sovvenzioni

pubbliche. L’esigenza è quella di garantire una corretta gestione delle

erogazioni di risorse pubbliche, come evidenziato anche dalla Suprema

Corte: “La norma applicata infatti è posta a tutela della libera formazione

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della volontà della Pubblica amministrazione o dell’Unione europea, con

riferimento ai flussi di erogazione e distribuzione delle risorse economiche

al fine di impedirne la scorretta attribuzione e l’ indebito conseguimento

(…), tutto ciò in quadro di generale perseguimento dell’interesse collettivo

nella collocazione finale del denaro pubblico erogato per i piani di

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realizzazione di singole politiche economiche e socio-culturali” .

E’ stata proprio la Convenzione PIF ad aver richiesto agli Stati membri una

tutela più forte, obbligandoli a contemplare come “frode comunitaria”, sia

in materia di entrate che di uscite, “qualsiasi azione od omissione

intenzionale relativa: all’utilizzo o alla presentazione di dichiarazioni o

documenti falsi, inesatti o incompleti cui consegua il percepimento o la

ritenzione illecita di fondi provenienti dal bilancio comunitario delle

Comunità europee (…); alla mancata comunicazione di un’informazione in

violazione di un obbligo specifico cui consegua lo stesso effetto; alla

distrazione di tali fondi per fini diversi da quelli per cui essi sono stati

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inizialmente concessi”.

La norma nasce quindi dall’esigenza di colpire le violazioni e le frodi

compiute prima che l’erogazione sia effettuata, al di fuori degli ambiti di

punibilità già previsti dal legislatore con l’art. 640 bis c.p. (truffa

aggravata). Nel codice penale italiano manca qualsiasi antecedente storico;

possiamo individuare il primo intervento sulla materia delle frodi

56 Cass. Pen., sentenza n. 31737 del 2008

57 Art. 1, lett. a) e b) della Convenzione PIF del 1995.

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comunitarie nell’art. 2 della legge n. 898 del 1986, sulla protezione dei

fondi FEOGA (Fondo europeo agricolo di orientamento e garanzia),

recante “Sanzioni amministrative e penali in materia di aiuti comunitari nel

settore agricolo”, come modificato nel 1992.

Così recita l’articolo 2: “1. Ove il fatto non configuri il più grave reato

previsto dall'articolo 640-bis del codice penale, chiunque, mediante

l'esposizione di dati o notizie falsi, consegue indebitamente, per sé o per

altri, aiuti, premi, indennità, restituzioni, contributi o altre erogazioni a

carico totale o parziale del Fondo europeo agricolo di orientamento e

garanzia è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. Quando la

somma indebitamente percepita è pari od inferiore a lire venti milioni si

applica soltanto la sanzione amministrativa di cui agli articoli seguenti

(3/a) (3/cost).

2. Agli effetti della disposizione del precedente comma 1 e di quella del

comma 1 dell'articolo 3, alle erogazioni a carico del Fondo europeo

agricolo di orientamento e garanzia sono assimilate le quote nazionali

previste dalla normativa comunitaria a complemento delle somme a carico

di detto Fondo, nonché le erogazioni poste a totale carico della finanza

nazionale sulla base della normativa comunitaria.

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3. Con la sentenza il giudice determina altresì l'importo indebitamente

percepito e condanna il colpevole alla restituzione di esso

all'amministrazione che ha disposto la erogazione di cui al comma 1”.

Anche in questo caso abbiamo una condotta distrattiva dell’agente, che

interviene in un momento antecedente all’ottenimento del finanziamento

tramite falsità od omissioni. Si ritiene comunemente che i rapporti con

l’articolo 316 ter c.p. siano regolati dal principio di specialità; in

particolare, ad una condotta tipica pressoché comune, l’art. 2 aggiungerebbe

un elemento di specialità in quanto si riferirebbe alle condotte aggressive

dei fondi del FEOGA. Quindi, quest’ultimo costituirebbe l’unico soggetto

passivo del reato di cui all’art. 2, mentre i soggetti passivi del reato previsto

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dall’art. 316 ter sono lo Stato, gli enti pubblici e la Comunità europea .

Inoltre bisogna aggiungere che, poiché l’art. 2 non sembra prevedere

l’ipotesi di omissione di informazioni dovute e quella della presentazione o

utilizzazione di documenti falsi, da ciò deriverebbe che l’art. 316 ter troverà

applicazione in tutte le ipotesi suesposte anche se tali condotte sono rivolte

verso il FEOGA.

E’ in ogni caso da precisare come la dottrina dominante ritenga, ad oggi,

preferibile la soluzione che ritiene abrogato il citato art. 2 ad opera dell’art.

316 ter. Ciò in quanto “o in caso di indebita percezione mediante mera

omissione di notizie, nel settore agricolo del FEOGA, si applica la norma

58 Così B. Bevilacqua, I reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, I,

Cedam, Padova 2003, p. 593. 49

generale dell’art. 316 ter: e allora l’art. 2 coincidendo con la condotta

attiva della norma codicistica sarebbe inutile; oppure, l’omissione è

penalmente irrilevante: e allora l’art. 2 è illegittimo, poiché appresta una

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irragionevole minore tutela al primario settore in questione” .

L’art. 73 della legge 11 febbraio 1992, n. 142, ha modificato il primo

comma del citato art. 2, premettendo le parole “Ove il fatto non configuri il

più grave reato previsto dall’art. 640 bis del Codice penale”.

La Cassazione a sezioni unite ritiene che, anche anteriormente alle

modifiche apportate dal predetto art. 73, “la norma dell’art. 2 abbia

carattere sussidiario e non di specialità rispetto alla truffa aggravata (…).

Il legislatore è intervenuto non già per ridimensionare il sistema

sanzionatorio (…), bensì per rafforzare la tutela penale e cioè

riconoscendo la criminosità anche delle semplici esposizioni mendaci di

dati richiesti dall’ente comunitario, onde evitare che il fenomeno rimanesse

impunito allorquando, trattandosi di semplice menzogna e non essendo

essa presentata in modo tale da assumere l’aspetto della verità e

sorprendere l’altrui buona fede, non potessero identificarsi artifizi e

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raggiri alla punibilità della truffa” .

59 ROMANO, op. cit., pag. 86.

60 Cass. Pen., sezioni unite, 24 gennaio 1996, ric. Panigoni ed altri.

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2. La ratio della fattispecie: il bene giuridico tutelato ed i soggetti

coinvolti.

L’articolo 316 ter mira ad evitare la dispersione di denaro pubblico, sia

statale che comunitario, e a garantire l’attività di programmazione

economica attuata dagli enti pubblici anche sovranazionali, tramite

l’efficiente allocazione delle risorse disponibili. Lo sviamento delle

erogazioni pubbliche dunque non lede solo il patrimonio del soggetto

passivo, ma, ad uno sguardo più ampio, mette in pericolo gli obbiettivi di

volta in volta programmati dagli enti di riferimento. E’ quindi un reato

plurioffensivo: alla tutela del patrimonio si affianca la tutela del buon

andamento della pubblica amministrazione, interna e comunitaria, che

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promuove la corretta gestione delle finanze .

Anche in questo caso, come per la malversazione a danno dello Stato, è

stata da più parti sottolineata l’errata collocazione della norma. Il reato in

questione si trova infatti tra i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica

amministrazione, ma è lo stesso articolo a prevedere la punibilità per

“chiunque (…) consegue indebitamente, per sé o per altri, contributi,

finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo,

comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici

o dalle Comunità europee”. Il soggetto attivo sarà quindi chiunque ottenga,

erogazioni di qualsiasi natura da parte di un ente pubblico, nazionale o

61 CIAMPA, op. cit., pag. 2. BENUSSI, op. ult. cit., pag. 320.

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comunitario. Il soggetto passivo è ovviamente l’ente che effettua nel caso

concreto l’erogazione.

3. L’elemento oggettivo: la condotta

L’articolo descrive più condotte alternative, attive od omissive. La condotta

commissiva consiste nella presentazione o nell’uso di dichiarazioni o

documenti falsi o attestanti cose non vere, con l’evidente intento da parte

del legislatore di includere ogni possibile modalità di trasmissione

all’amministrazione competente delle informazioni mendaci nella

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fattispecie criminosa . Sono esclusi gli artifizi e raggiri, che costituiscono,

come detto precedentemente, caratteristiche del reato di cui all’art. 640 bis.

L’erogazione dovrà essere ottenuta dunque senza che il soggetto agisca

ulteriormente alle dichiarazioni mendaci. Si pensi ad esempio al caso di un

finanziamento concesso solo sulla base delle dichiarazioni del ricevente,

con un controllo meramente formale, come confermato da una lettura della

Corte di Cassazione: “Occorre dunque guardare alle regole formali del

procedimento di concessione del contributo (o di altra erogazione

comunque denominata): se il contributo consegue alla mera presentazione

di dichiarazioni o documenti falsi o attestanti cose non vere o all'omissione

di informazioni dovute, senza che rilevi ch