Tesi Funzione rieducativa della pena

C)

comportamenti motivati da un particolare impulso proibito dalla

legge .

200

Alcuni autori, tra cui Freud , per poter spiegare la perversione

201

sessuale sono partiti dalle origini della sessualità e dall’ istinto

libidico inteso come <<forza delle pulsioni sessuali >>.

202

In base a tali studi si ritiene che il bambino, sin dalla nascita,

possieda una dimensione libidica che lo porta alla ricerca di ciò che

199 PONTI G., Compendio di criminologia, Raffaello Cortina editore, Milano,

1990, p.348.

200 Ibidem, cit., p.347.

201 Opera completa: FREUD S., Tre saggi sulla Teoria sessuale, IV vol.,

Boringhieri, Torino, 1978.

202 VEGETTI FINZI S., Storia della psicanalisi, Mondadori, Milano, 1978, p. 49.

69

possa soddisfare i suoi bisogni fondamentali, il raggiungimento dei

quali comporta un’esperienza di piacere .

203

La teoria di Freud si fonda sul concetto di “pulsione”: la mente è un

apparato per scaricare gli stimoli che premono su di essa, tra i quali

di grande importanza sono le pulsioni sessuali .

204

Il soddisfacimento del bisogno ed il conseguente piacere portano a

trasformare il successivo bisogno in desiderio il quale sorge,

appunto, non solo dal bisogno, ma anche dal ricordo della

situazione soddisfacente vissuta precedentemente .

205

Le pulsioni sessuali infantili si caratterizzano per la loro

incontrollabilità e sono destinate, nelle successive fasi di crescita, a

recedere dinanzi alle barriere del pudore, della moralità e del buon

costume. Per quanto riguarda i “residui” della sessualità infantile,

saranno organizzati sotto il primato della genialità, alla quale

faranno da supporto. Ove ciò non accada la sessualità si

organizzerà in modi devianti. Se la sessualità infantile resiste ai

processi inibitori, si manifesterà attraverso le perversioni .

206

2.5.3.1. La condotta tipica.

203 Si fa riferimento ai bisogni si calore, cibo, sicurezza. LALLI N., Psicodinamica

delle perversioni, cit., p.15.

204 MITCHELL S. A. e BLACK M. J., L’esperienza della psicoanalisi,

Boringhieri, Torino, 1996, p. 37.

205 LALLI N., Psicodinamica delle perversioni, cit., p.18.

206 VEGETTI FINZI S., Storia della psicanalisi, cit., p.70.

70

La condotta tipica prevista dall’art. 609-bis c.p. si sostanzia in una

duplice modalità di esecuzione del reato consistente nel costringere

taluno, con violenza, minaccia o abuso di autorità a compiere o

subire atti sessuali, o nell’indurre taluno a compiere o subire atti

sessuali, rispettivamente, mediante abuso delle sue condizioni di

inferiorità fisica o psichica al momento del fatto ovvero traendolo

in inganno per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.

Pertanto gli atti sessuali che vengono presi in considerazione

dall’articolo ed incriminati sono gli atti che possono essere

qualificati violenti, abusivi o fraudolenti .

207

2.5.3.2. Il mantenimento della violenza e della

minaccia quali connotati della condotta.

Nell’art. 609-bis il mantenimento della violenza e della minaccia

tra i requisiti della condotta si pone su una linea di continuità

rispetto al precedente art. 519 c.p. che, in quale modo, stupisce.

Considerando la portata innovativa della riforma del 1996, tali

requisiti avrebbero dovuto essere sostituiti dal mero dissenso o,

comunque, dalla mancanza di consenso da parte del soggetto

passivo .

208

In effetti la sottolineata centralità del bene tutelato dall’art. 609-bis

ben si sarebbe legata con la previsione di una punizione anche per

207 CARABBA E.F., Codice penale e codice di procedura penale commentati,

XXII ed., Laurus Robuffo, Roma,1996.

208 Tale soluzione è stata adottata, ad esempio, dal diritto inglese ove basta

l’assenza del consensodella donna perché si configuri il reato. CADOPPI A.,

Moralità pubblica e buon costume (delitti contro la), in Dig. disc. pen., VII vol.,

Torino, 1994, p. 189. 71

quella condotta realizzata nonostante il mancato consenso della

persona offesa .

209

È vero che spesso la giurisprudenza riconosce un ampio concetto di

violenza e minaccia , ma risulta evidente che un tale tipo di

210

interpretazione sfiorerebbe l’analogia in malam partem , pur

211

rispondendo sicuramente a delle esigenze concrete.

Inoltre, l’espresso riferimento che viene fatto al requisito della

violenza può favorire letture in controtendenza, quale quella

contenuta nella parte motiva della nota “sentenza dei jeans ”, ove

212

il consenso della vittima alla congiunzione carnale era stato desunto

dalla sua mancata resistenza e presunta collaborazione nello sfilare

un indumento . Si corre cosi il rischio di fare un passo indietro

213

tornando <<agli insegnamenti degli antichi giureconsulti pratici i

quali esigevano in colei che si asseriva violentata, quattro

esteriorità: le grida contemporanee alla violenza, i capelli disciolti,

le vesti scompigliate ed il racconto immediato dell’accaduto>> .

214

209 In senso contrario: FIANDACA G., Violenza sessuale, in Enc.

Dir.aggiornamento, IV vol., Milano, 2000, 1158.

210 Cass. Sez. III, 16.11.1988, in Riv. Pen. , 1990, p.565, con nota di VOLTA,

Delineazione della violenza carnale.

211 FLORA G., Manuale per lo studio della parte speciale del diritto penale, I vol.,

Cedam, Padova, 2009, p.104.

212 Ci si riferisce alla sentenza della Cassazione 6 novembre 1998 pubblicata,

senza pretesa di completezza, in : Cass. Pen., 1999, p.2194, con nota di

IACOVIELLO, Toghe e jeans. Per una difesa (improbabile) di una sentenza

indifendibile; in Foro it., 1999, II, 163, con osservazioni di DI CHIARA ed una nota

di FIANDACA, Violenza su donna <<in jeans>> e pregiudizi nell’accertamento

giudiziario.

213 ROMANO B., Delitti contro la sfera sessuale, cit., p.77.

214 ROMANO B., La tutela penale della sfera sessuale, cit., p. 73.

72

La Cassazione si è espressa in senso contrario affermando che, per

la configurabilità del delitto di violenza sessuale non possono

rilevare l’assenza di lesioni sul corpo della vittima, il

comportamento remissivo e le eventuali esitazioni nello sporgere

denuncia, in quanto circostanze del tutto giustificabili alla luce

dello stato emotivo e di terrore nel quale, plausibilmente si trova la

vittima .

215

Come soluzione intermedia si era affermato che non è necessario

che il dissenso della vittima si palesi per tutto il tempo

dell’esecuzione del delitto, essendo sufficiente la sua

manifestazione all’inizio della condotta e che la violenza richiesta

affinché si configuri reato è anche quella che si manifesta <<nel

compimento insidiosamente rapido dell’azione criminosa, così

venendosi a superare la contraria volontà del soggetto passivo>> .

216

Si deve però fare attenzione: eliminare il riferimento alla violenza

ed alla minaccia, che viene effettuato all’art. 609-bis c.p., per

sostituirvi il dissenso o la mancanza di consenso, non vuol dire

giungere all’affermazione della responsabilità a carico

dell’imputato sulla base del semplice racconto da parte della

pretesa parte offesa .

217

215 Cass. Sez. III, 22.12.1999, in Guida al diritto, 2000, n.19, 64, con commento di

CIARAVOLO, Per formare il libero convincimento del giudice può bastare la

testimonianza della parte offesa.

216 Cass. Sez. III, 24.11.2000, Invidia, in C.E.D. Cass., n. 218540. La sentenza è

pubblicata in Foro it., 2001, II, 333, ove si può anche leggere la sentenza Cass. Sez.

V, 24.11.2000, Michieli, orientata in senso opposto, entrambe le sentenze con

annotazione di LEINERI.

217 ROMANO B., Delitti contro la sfera sessuale, cit., p.78.

73

2.5.3.3. Atto sessuale abusivo e fraudolento.

L’art. 520 del codice penale prendeva in considerazione la

congiunzione carnale commessa con abuso della qualità di pubblico

ufficiale . Oggi, invece, ciò che integra il reato ex art. 609-bis

218

(oltre ai connotati già esaminati) è quella condotta che si concreta

in un abuso di autorità, e da ciò discendono delle novità aventi ad

oggetto sia la sfera del soggetto attivo sia quella del soggetto

passivo. Per quanto riguarda il soggetto attivo, non richiedendosi

più la qualifica di pubblico ufficiale, l’autorità di cui si parla può

anche essere quella privata . Per quanto riguarda il soggetto

219

passivo non esiste più un riferimento alla persona arrestata o

detenuta .

220

All’ipotesi prevista dal n.2 del secondo comma dell’art. 609-bis ben

si lega, invece, la definizione di atto sessuale fraudolento . In

221

questo caso non vi sono state grandi innovazioni rispetto al

precedente n.4 del secondo comma dell’art. 519 c.p. : si tratta

sempre della violenza sessuale che viene commessa traendo in

inganno la vittima <<per essersi il colpevole sostituito ad altra

persona>>.

218 Sulla norma abrogata e su determinati profili della stessa tuttora importanti si

veda SOTGIU G., La congiunzione carnale con persona arrestata o detenuta, in

Riv. Dir. penitenziario, 1933, p.153.

219 VESSICHELLI M., Con l’aumento del minimo edittale a cinque anni ora più

difficile la strada del <<patteggiamento>>, cit., p.22.

220 Nel caso in cui si tratti di persona arrestata o detenuta ricorre la circostanza

aggravante prevista dall’art. 609-ter primo comma n.4.

221 CARABBA E.F., Codice penale e codice di procedura penale commentati, cit.,

p.1743. 74

Per poter stabilire quando si abbia, in concreto, una sostituzione di

persona, si deve far riferimento all’art. 494 del codice penale e,

dunque, alla condotta di chi << induce taluno in errore, sostituendo

illegittimamente la propria all’altrui persona, o attribuendo a sé o

ad altri un falso nome o un falso stato, ovvero una qualità a cui la

legge attribuisce effetti giuridici>> .

222

Per quanto riguarda l’ipotesi prevista al n.1 del secondo comma

dell’art. 609-bis, non si fa più riferimento ai malati di mente, come

avveniva al n.3 del secondo comma dell’art. 519 , ma alla persona

223

in stato di inferiorità fisica o psichica e si richiede che il soggetto

224

attivo abusi di tali condizioni. In tal modo l’abusare delle

condizioni di inferiorità fisica o psichica non si configura quale

aggravante del reato di violenza sessuale, ma assume la qualità di

elemento essenziale dello stesso .

225

2.5.3.4. Altri elementi della condotta.

222 ROMANO B., La tutela penale della sfera sessuale, cit., pp. 76-77.

22