Tesi di Laurea in Diritto Amministrativo "La motivazione del provvedimento amministrativo", Relatore: Prof.ssa Mariacristina Santini, Anno Accademico 2015/2016

(TAR

senza aver compiuto le verificazioni comprovanti la pericolosità di utilizzare i materiali medesimi”

Veneto, sez. II, 23.1.92, n. 56, in Il Diritto della regione, 1992, pag. 557).

54 U. ZUBALLI E R. SAVOIA, op. cit., pag. 101. 31

maggiore è la necessità di un obbligo di motivazione sulle ragioni del

ritardo o del prolungamento dell’istruttoria;

b) Negli atti negativi per il destinatario e inseriti in un procedimento,

l’Amministrazione non può lasciare trascorrere un tempo eccessivo tra gli

atti preparatori e quello finale anche qualora non ci siano termini previsti

per legge, perché già l’inizio del procedimento danneggia le aspettative

dell’interessato. Quindi, quando il tempo trascorso tra gli atti preparatori e

quello finale è considerevole, spetta all’Amministrazione spiegare i motivi

del ritardo e che le ragioni di fatto e di diritto, i quali hanno indotto

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l’Amministrazione a dare avvio al procedimento, sono ancora attuali .

Per gli atti favorevoli al privato, anch’essi non possono tardare

c) eccessivamente, perché altrimenti l’Amministrazione, anche in questo

ritardo (si pensi all’assunzione di un

caso, è tenuta a giustificare il

soggetto in un pubblico impiego dopo anni dalla conclusione del concorso

pubblico). Infatti, anche gli atti favorevoli al privato devono essere

motivati in quanto “la salvaguardia dell‘interesse della collettività o di

eventuali interessi interferenti con quello tutelato dal provvedimento

costituisce, a ben vedere, il fondamento dell‘esigenza di motivare gli atti

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favorevoli” .

La tempistica incide anche in un altro modo sul profilo della motivazione del

Nel caso in cui prima dell’adozione dell’atto vi siano stati altri

provvedimento.

atti dell’Amministrazione di segno contrario (ad esempio, prima dell’emanazione

di un atto favorevole al destinatario, dopo l’Amministrazione nei confronti dello

55 In caso di provvedimento del Prefetto che comporta la sospensione di una patente di guida intervenuto

notevolmente a di stanza del tempo dalla data del sinistro stradale, anche se si tratta di un atto dovuto,

l’Amministrazione deve motivare espressamente le ragioni che impongono l’adozione della misura

cautelare (cfr. TAR Umbria, 27.3.96, n. 126, in Rass. giuridica umbra, 1996, 554).

56 L. CIMELLARO, op. cit., pag. 474. A tal proposito si esprime anche la giurisprudenza amministrativa,

la quale afferma che “Il provvedimento col quale si sostituisce nell'incarico di segretario comunale un

soggetto con altro segretario incaricato di una reggenza in altro comune senza sostituirlo, deve

congruamente esporre le ragioni che sostengono la scelta compiuta sia in riferimento alla valutazione

(Consiglio di Stato, sez.

comparativa dei soggetti interessati, sia al perseguimento del pubblico interesse”

IV, 08.04.91, n. 244, in Foro amm., 1991, 1016). 32

un atto negativo), l’Amministrazione deve spiegare le

stesso soggetto ha emesso

ragioni del suo cambiamento di direzione, in virtù del principio di

consolidamento per atti dell’Amministrazione, e ciò con sempre maggiore

incisività quanto maggiore è il tempo lasciato trascorrere.

6. Il collegamento tra la fase istruttoria e la motivazione.

Secondo il citato art. 3, la motivazione deve fondarsi sulle risultanze

dell’istruttoria, in considerazione del fatto che la decisione non costituisce un

mero episodio istantaneo, ma l’esito di una procedura caratterizzata di relazioni

ed adattamenti reciproci. Il fatto o i fatti accertati nella fase istruttoria

costituiscono i presupposti su cui si basa la decisione insieme alle ragioni

giuridiche. Questo vuol dire che il richiamo operato dalla legge al legame fra

motivazione e risultanze dell’istruttoria riconduce la decisione amministrativa

nell’ambito del operato dell’Amministrazione. Quindi, la motivazione deve

fondarsi sugli interessi effettivamente presi in considerazione come motivi della

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scelta .

A rafforzare il legame tra fase istruttoria e motivazione è previsto che nel caso in

cui l’organo competente ad emanare il provvedimento amministrativo finale del

procedimento intenda discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal

responsabile unico del procedimento, deve darne conto nella motivazione, nel

rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, ai

58

sensi dell’art. 6, comma 1, lett. e), Legge 1990, n. 241 .

57 La giurisprudenza precisa che “L‘onere della motivazione s‘intende soddisfatto allorché il

provvedimento indichi, seppure in maniera succinta, il rapporto tra il dato giuridico ed il caso concreto

sì da consentire all‘interessato di verificare l‘iter logico seguito dall‘Amministrazione nell‘assunzione

(Consiglio

della decisione” di Stato, sez. V, 24.1.13, n. 444, in Foro amm., CDS 2013, 1, 201).

58 Si applica la stessa logica anche quando l’Amministrazione non intende conformarsi al parere

dell’organo consultivo (cfr. Tar Trentino Alto Adige, sez. I, 14.4.14, n. 150, in Foro amm., 2014, 4,

1185). 33

7. Motivazione e partecipazione del privato.

L’art. 10, Legge 1990, n. 241 stabilisce espressamente che “I soggetti di cui

all‘articolo 7 e quelli intervenuti ai sensi dell‘articolo 9 hanno diritto:

a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto

dall‘articolo 24;

di presentare memorie scritte e documenti, che l‘amministrazione ha l‘obbligo

b)

di valutare ove siano pertinenti all‘oggetto del procedimento”.

Come si può osservare, tale norma riconosce ai soggetti citati, i c.d. partecipanti

del procedimento, di presentare memorie scritte e documenti: se ciò accade,

l’Amministrazione deve dare conto nella motivazione di apporti partecipativi

pertinenti all’oggetto del procedimento di chi interviene, esattamente come

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stabilito dalla lettera b) .

La ponderazione degli interessi coinvolti rappresenta sostanzialmente un obbligo

che riguarda il procedimento formativo dell’atto e quindi l’istruttoria: dunque,

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essa “deve trovare un riscontro preciso nella motivazione” .

Ovviamente, ci si riferisce agli atti che non sono c.d. vincolati, nei quali

l’eventuale presenza di tanti interessi viene superata dalla norma che obbliga

l’Amministrazione ad adottare un provvedimento amministrativo tipico e

determinato nel suo contenuto in presenza di determinati presupposti. Invece, per

l’atto vincolato è la legge che ha provveduto a priori a ponderare gli interessi

coinvolti dall’atto amministrativo.

Per quanto riguarda i c.d. atti discrezionali, normalmente vi sono tanti interessi

coinvolti, sia di natura pubblica che di natura privata, che devono essere tenuti

59 Tuttavia, deve essere precisato che, secondo il Consiglio di Stato, di fronte a controdeduzioni del

privato “Nell‘adottare un provvedimento, la p.a. non è tenuta a riportare nelle premesse e nella

motivazione il testo integrale delle controdeduzioni del destinatario del provvedimento stesso, essendo al

contrario sufficiente che le valuti nel loro complesso o per questioni omogenee, senza necessità di

disattenderle in maniera analitica, salvo che non sia provato che l‘Amministrazione non abbia neppure

esaminato le osservazioni e le controdeduzioni formulate, respingendole con una mera formula di stile”

(Consiglio di Stato, sez. V, 21.6.13, n. 3402, in Foro Amm., CDS 2013, 6, 1659).

60 U. ZUBALLI E R. SAVOIA, op. cit., pag. 83. 34

presenti nell’istruttoria e quindi devono essere tenuti in considerazione nella

motivazione.

In breve, l’Amministrazione non deve trascurare l’interesse pubblico, in quanto è

la sua ragione di operare, ma nel farlo deve tenere conto altri interessi coinvolti.

Il perseguimento dell’interesse pubblico deve avvenire seguendo il principio del

minore sacrificio possibile del privato, secondo il quale l’interesse dello stesso

privato venga preso in considerazione, che l’interessato possa partecipare

all’istruttoria e che le sue istanze vengano valutate ed eventualmente confutate.

Secondo la dottrina “l‘interesse del privato va inteso in senso lato, essendo

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sufficiente una mera aspettativa qualificata” .

Va sottolineato che l’obbligo di dare conto nella motivazione degli apporti

partecipativi dei privati acquista una particolare rilevanza nel caso previsto

dall’art. 10-bis, Legge 1990, n. 241, di cui si parlerà più specificamente in

62

seguito .

8. Casistica applicativa.

A questo punto, dopo aver introdotto la motivazione del provvedimento

amministrativo, è necessario analizzare i singoli casi che la riguardano in

maniera specifica. Da qua si può notare che la motivazione del provvedimento

amministrativo sia un istituto “elastico”, in quanto può cambiare a seconda della

casistica.

61 U. ZUBALLI E R. SAVOIA, op. cit., pag. 84.

62 In questo caso, la giurisprudenza afferma che la motivazione del provvedimento alla fine debba riferire

sulle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate dall’istante. Più specificamente, il

ha affermato che “Il precetto di cui alla prima parte del comma 2 dell‘art. 21-

giudice amministrativo

octies, Legge 1990, n. 241 trova applicazione anche nell‘ipotesi di malgoverno dei principi di cui all‘art.

10-bis ed è da considerare illegittimo il provvedimento dove non si dà conto delle motivazioni in risposta

alle argomentazioni proposte argomentatamente dal privato a seguito dell‘avviso dell‘art. 10-bis,

limitandosi l‘Amministrazione ad affermare apoditticamente e con formula di stile che non emergono

per far volgere la decisione in senso favorevole a quanto richiesto dall‘interessato”

nuovi elementi

(Consiglio di Stato, sez. VI, 31.10.11, n. 5815, in Foro amm., CDS 2011, 10, 3183).

35

8.1. La motivazione negli atti amministrativi discrezionali e negli atti

caratterizzati dalla c.d. discrezionalità tecnica.

Alla luce di quanto detto precedentemente riguardo alla rilevanza dell’istruttoria,

è evidente che per gli atti amministrativi discrezionali che coinvolgono diversi

interessi, l’autorità deve specificare anche perché abbia deciso di non adottare

quel provvedimento o di adottarlo con quel determinato contenuto in riferimento

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allo stato di fatto o di diritto esistente al momento della sua emanazione .

Quindi, la giurisprudenza amministrativa afferma che “L'esigenza di un'adeguata

motivazione si manifesta soprattutto in relazione all'esercizio di poteri