Appunti delle lezioni di Diritto Amministrativo della Prof.ssa Maria Cristina Santini, Anno Accademico 2014/2015

Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia

Dipartimento di Giurisprudenza

Corso di Laurea in Scienze Giuridiche dell'Impresa e della Pubblica Amministrazione

Caracciolo Valerio e Barbieri Marco

Appunti delle lezioni di Diritto Amministrativo

Prof.ssa Maria Cristina Santini

Nozioni generali su diritto amministrativo e pubbliche amministrazioni

Principi del diritto amministrativo. Fonti nazionali e sovranazionali del diritto amministrativo. Situazioni giuridiche soggettive. Attività amministrativa e sue forme. Potere amministrativo e discrezionalità. Procedimento amministrativo. Semplificazione amministrativa. Partecipazione degli interessati. Accesso ai documenti amministrativi. Accordi tra amministrazioni e interessati. Accordi tra amministrazioni. Tipologia dei procedimenti. Provvedimento amministrativo. Disciplina dei contratti della pubblica amministrazione. Controlli. Responsabilità della pubblica amministrazione e dei suoi agenti. Elementi di base di giustizia amministrativa.

Anno accademico 2014/2015

Diritto amministrativo

Noi siamo in un sistema di civil law, teso alla certezza del diritto, mentre il sistema di common law è orientato alla flessibilità del diritto; in realtà, però, nel nostro caso la sovrapposizione normativa porta al risultato contrario visto che le norme sono difficili da interpretare e ciò porta alla creazione di orientamenti contrastanti. Anche per questo, si è cercato di dar vita ad una attività di semplificazione normativa.

La p.a. ha tutta una serie di regole che disciplinano i rapporti tra essa e cittadini e quelli tra le p.a. Nel momento in cui la p.a. esercita il pubblico potere, rispetta determinate regole che si sono sempre più avvicinate a quelle di diritto comune. La p.a. ha due modi di poter agire:

• Come privato, seguendo quindi ciò che stabilisce il diritto privato
• Un modo volto a soddisfare un interesse pubblico, già predeterminato dalla legge (vige il principio di legalità il quale fa sì che la p.a. nella propria attività e organizzazione debba rispettare le norme).

L'attività della p.a. deve seguire le procedure previste dalla legge, deve realizzare l’interesse pubblico previsto dalla legge e deve essere posta in essere dall'autorità pubblica prevista dalla legge. La contrattazione della p.a. in questo caso è disciplinata dal diritto amministrativo e consente di garantire trasparenza da parte della p.a.

Le leggi (specie) sono anche norme (genere), ma non tutte le norme sono leggi. Sotto il profilo processuale, la situazione giuridica del soggetto che si rapporta con la p.a. può avere una posizione di diritto soggettivo se c’è un’attività vincolata della p.a. (attività amministrativa di diritto privato), o di interesse legittimo se il rapporto è regolato dalla legge, ma la p.a. ha un margine di discrezionalità (attività amministrativa di diritto pubblico).

La figura del giudice amministrativo è collegata a questo profilo. Nel momento in cui la p.a. agisce secondo norme di diritto privato, se c'è una controversia ci si dovrà rivolgere al giudice ordinario. Se agisce seguendo norme di diritto amministrativo, essa dovrà rivolgersi al giudice amministrativo perché sta agendo nella realizzazione di un pubblico potere.

Autorità competente e attribuzione delle competenze

La legge individua:

• L’autorità competente: la p.a. ha una serie di poteri. Alcuni vanno in capo ad una determinata p.a., altri ad un'altra p.a. La legge individua il ramo o l’ente della p.a. che è competente per determinate tipologie di poteri. Questa attività è detta attività di attribuzione del potere. Poi la legge fa una seconda operazione: all'interno di quel ramo o ente, distribuisce il potere in capo ai vari organi distinti, centri di attribuzione del potere immedesimati con l’ente, in base alle loro competenze (attività di attribuzione delle competenze).
• Se un ramo della p.a. compie un atto che spetterebbe ad un altro ramo della p.a., tale atto è nullo (incompetenza assoluta); mentre se un organo compie un atto che spetta ad un altro organo, l’atto esiste, ma è invalido (incompetenza relativa).
• La p.a. vede attribuito il potere sulla base di una finalità prevista dalla legge. La p.a. non esercita il suo potere previsto dalla legge per realizzare un interesse pubblico generico, ma ha un vincolo di scopo. La legge prevede anche il determinato atto da utilizzare per il raggiungimento dello scopo specifico.
• Gli effetti, i contenuti e le modalità di esercizio del potere. Questa è la predeterminazione astratta del potere della p.a.

L'attività prevista in modo astratto poi si concretizza nella realtà: a questo punto, parte il procedimento e si passa dal profilo statico al profilo dinamico dell'autorità amministrativa, il quale fa sì che si parli di funzione dell’autorità amministrativa. Questa funzione ha una forma prevista dalla legge che è il procedimento amministrativo. Qui si aprono due ipotesi:

• L’attività vincolata della p.a. possiamo avere procedure predeterminate dalla legge che non lasciano possibilità di scelta; in questo caso abbiamo l’attività vincolata della p.a. Non lascia margine alla p.a.
• L’attività discrezionale della p.a. L'amministrazione in questo caso ha un margine di scelta e di operatività, attraverso una valutazione comparativa ispirata ai principi che reggono l’attività amministrativa, i quali costituiranno un limite interno.

I principi dell’attività amministrativa

I principi che reggono l’attività amministrativa sono contenuti anche nella Costituzione:

• Principio di legalità
• Principio di responsabilità, quindi quelli che agiscono nella p.a. hanno delle responsabilità e si deve sempre poter individuare un responsabile.
• Principio di imparzialità, in base al quale la p.a. non può trattare in modo diverso situazioni uguali, così come non può trattare situazioni diverse nello stesso modo.
• Principio di buon andamento, per cui l’azione della pubblica amministrazione deve essere efficiente (l’efficienza è il rapporto tra mezzi impiegati e obiettivi conseguiti), efficace (l’efficacia è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti) ed economica; quindi vi deve essere una verifica di corrispondenza tra quello che è stato previsto e quello che è stato realizzato e l’attività amministrativa deve essere tesa al raggiungimento della miglior qualità al minor prezzo.
• Principio di democraticità, in base al quale l’azione della p.a. deve consentire la partecipazione degli interessati, oltre ad essere trasparente e pubblica. La pubblicità è un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica dell’amministrazione. Questo modo d’essere della p.a. implica:
  • La necessaria predisposizione della sua attività alla soddisfazione di interessi pubblici
  • Trasparenza dell’amministrazione stessa e della sua azione, la quale è strettamente legata al principio di imparzialità: la p.a. ha un fine, quindi non può essere neutra, ma nel realizzare il fine non deve porre in essere disparità di trattamento e i criteri devono essere predeterminati.

Vi sono inoltre principi di derivazione comunitaria come il principio di tutela del legittimo affidamento, in base al quale la situazione favorevole che il privato vanta nei confronti della p.a. non può essere rimossa senza adeguate garanzie ed, eventualmente, senza indennizzo. Principio della buona fede nel momento in cui la p.a. contratta con dei soggetti, deve farlo secondo buona fede. Principio d’informazione la p.a. deve essere trasparente e ciò fa sì che la p.a. debba anche informare i soggetti; ciò coinvolge l’accesso alla documentazione amministrativa e l’accesso civico, cioè la possibilità di entrare in qualunque sito delle p.a. con la possibilità di capire com’è composta.

Principio di continuità e di proporzionalità l’attività della p.a. non può interrompersi e deve essere proporzionata all’azione davanti alla quale si trova.

Semplificazione del procedimento amministrativo

La semplificazione è un profilo del buon andamento dell’azione amministrativa, perché la semplificazione esige che l’azione amministrativa abbia delle tempistiche certi, esige l’utilizzo di strumenti che semplificano l’azione.

• Principio di non aggravamento del procedimento l’azione della p.a. deve svolgersi in modo che non venga aggravata, affinché si rispetti il principio di buon andamento; c’è un soggetto, il responsabile del procedimento, che segue tutta la procedura e non può a sua discrezione decidere un’aggiunta alla procedura che non sia giustificata da esigenze motivate e straordinarie.
• Principio di completezza dell’istruttoria nell’ambito del procedimento amministrativo c’è una fase che, dopo la l. 241/90, è quella principale: è la fase dove si raccoglie tutta la documentazione necessaria per decidere e il provvedimento finale dovrà essere espressione di tutto quello che è accaduto prima. Il responsabile del procedimento quindi deve attivarsi per raccogliere tutto quello che può.
• Principio di funzionalizzazione la p.a. deve raggiungere il fine specifico previsto dalla legge nel migliore dei modi.
• Principio di piena ed effettiva tutela giurisdizionale possibilità di avere un’effettiva tutela e piena, cioè verso tutti gli atti e con tutti i mezzi a disposizione. Ciò ha portato ad una sentenza della Corte Costituzionale: nel processo amministrativo, prima che uscisse il codice nel 2010, non esisteva un mezzo di impugnazione particolare, l'opposizione di terzo (art.404 c.p.c.), un mezzo di impugnazione straordinario, ciò significa che può essere proposto contro provvedimenti ormai passati in giudicato. Questa tutela va combinata con gli artt. 24, 101, 103 e 113 Cost. La tutela è davanti a giudici diversi: il diritto soggettivo, nella normalità dei casi, è tutelato dal giudice ordinario mentre l’interesse legittimo è sempre tutelato davanti al giudice amministrativo, e solo in alcuni casi i diritti soggettivi sono tutelati davanti al giudice amministrativo.

Altri principi importanti

Principio del giusto processo. Principio di motivazione degli atti giurisdizionali. Principio di ragionevole durata del processo il soggetto che inizia oggi una causa e che ha ragione, non può vedere la sentenza definitiva tra 15 anni. Questo principio è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico in un secondo momento, cioè dopo che è stato recepito dalla Corte Europea dei Diritti dell’uomo. Questi principi devono essere rispettati da tutti i soggetti, anche i privati.

Principio di uguaglianza Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. (uguaglianza in senso formale, art. 3, comma 1, Cost.) È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini (uguaglianza in senso sostanziale, art. 3, comma 2, Cost.) Questo principio va coordinato con gli artt. 51 e 115 Cost.

La pubblicità è un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica dell’amministrazione. Questo modo d’essere della p.a. implica:

• La necessaria predisposizione della sua attività alla soddisfazione di interessi pubblici
• Trasparenza dell’amministrazione stessa e della sua azione, la quale è strettamente legata al principio di imparzialità: la p.a. ha un fine, quindi non può essere neutra, ma nel realizzare il fine non deve porre in essere disparità di trattamento e i criteri devono essere predeterminati.

Principi di autonomia e di decentramento

(art. 5, Cost.) La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento.

Principio di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza le funzioni amministrative devono essere distribuite il più possibile vicino al cittadino (principio di sussidiarietà verticale); l’ente che deve supportare le funzioni deve essere adeguato e, se ci sono realtà differenziate che esigono una diversa distribuzione delle funzioni, è necessario far sì che vengano rispettate.Determinate funzioni possono essere fatte svolgere anche da istituzioni vicino al cittadino inerenti alle realtà sociali (principio di sussidiarietà orizzontale).

Il procedimento amministrativo

La trasformazione da potere (astratto) in atto (concreto) rappresenta la parte dinamica dell’azione amministrativa, caratterizzata da una forma, il procedimento amministrativo, sequenza di atti amministrativi orientati all'emanazione di un atto finale; per lungo tempo, però, si è considerato come elemento più importante l’atto amministrativo e ciò che avveniva prima rimaneva nascosto; non era possibile partecipare al procedimento in quanto vigeva il segreto d’ufficio. Questa situazione è ora scomparsa grazie alla legge 7 agosto 1990 n. 241: norme nuove sul procedimento amministrativo e di diritto all'accesso ai documenti amministrativi, la quale ha modificato i rapporti tra privato e p.a. Essa si limita a specificare alcuni principi e a disciplinare gli istituti più importanti. Questa è stata una legge di lunga gestazione, in quanto è stata preceduta da numerosi progetti di legge, ma non c’era la possibilità concreta di calare nella realtà questa novità. Grazie a questa legge, i privati possono partecipare all'attività amministrativa. Prevedeva la trasparenza dell'azione e dell’organizzazione della p.a. Andava a fissare per iscritto le regole di buon andamento e imparzialità che servivano come base per i procedimenti amministrativi. Se c'è un parametro amministrativo, l'attività amministrativa è sindacabile dal giudice. Viene a mutare anche la natura del processo. Il fulcro si sposta dal provvedimento al procedimento. Viene prevista un’attività consensuale tra privato e p.a. con tutta una serie di limitazioni, che può sostituire il provvedimento: prima l'attività amministrativa era unilaterale. Si diminuisce il contenzioso. La p.a. deve consentire al cittadino di rivolgersi a soggetti determinati: la stessa p.a. si deve occupare dei rapporti con le altre amministrazioni. Altra novità è l'autocertificazione, facoltà riconosciuta ai cittadini di presentare, in sostituzione delle tradizionali certificazioni richieste, propri stati e requisiti personali, mediante apposite dichiarazioni firmate dall'interessato. L'autocertificazione sostituisce i certificati senza che ci sia necessità di presentare successivamente il certificato vero e proprio. La p.a. ha l'obbligo di accettarle, riservandosi la possibilità di controllo e verifica in caso di sussistenza di ragionevoli dubbi sulla veridicità del loro contenuto. Questa legge è risultato di due progetti di legge distinti, ma si voleva che venissero uniti. Con l'accesso alla documentazione amministrativa, non si accede solo al provvedimento finale ma anche al procedimento. Nel nostro ordinamento esistono tanti procedimenti amministrativi che sono disciplinati ognuno da una normativa di riferimento. Ogni procedura è attribuita ad un’autorità amministrativa, la quale può vedersi attribuita dalla legge anche più poteri, cioè anche più procedimenti.

La semplificazione amministrativa

La l. 241/90 definisce, agli artt. 14 e ss., quali istituti di semplificazione la conferenza dei servizi, gli accordi tra amministrazioni, la prefissione di termini e di meccanismi procedurali per consentire di ottenere in tempi certi pareri o valutazioni tecniche, l'autocertificazione, la liberalizzazione di attività private ed il silenzio assenso. La semplificazione, fatta nel nostro ordinamento con varie riforme, ha 3 scopi:

• Semplificare i procedimenti, rendendoli più snelli
• Semplificare l’organizzazione (es. mettendo in capo ad una sola autorità procedure analoghe ed eliminando autorità che non sono più utili o destinarle ad altre attività attraverso le leggi)
• Semplificare le norme

La semplificazione normativa avviene con varie modalità:

• Si cerca di rendere le norme più chiare
• Si cerca di ridurne il numero, di riunirle per una più facile consultazione e di eliminare norme contrastanti tra di loro o con normative comunitarie.

Prima esistevano tante autorità che avevano in capo a loro una procedura, ognuna con una propria normativa specifica. La riforma interviene andando a prevedere un gruppo di principi fondamentali che devono essere applicati a tutte le procedure. La legge 241/90 per la prima volta va a semplificare il procedimento inteso come schema astratto che riguarda tutti i procedimenti (disciplina tipo). Se questa legge prevede un provvedimento, tutti i procedimenti dovranno introdurre una comunicazione di avvio di procedimento, per esempio. Siccome la comunicazione ha degli elementi indispensabili, nelle normative in cui non era prevista la comunicazione si applica la 241/90 e nelle altre in cui prevedevano forme diverse si applicano soltanto le parti previste dalla legge 241/90 che a loro mancano. Dopo la semplificazione del procedimento, tali regole si applicano a tutte le procedure previste dalla legge 241/90, mentre le successive riforme sono andate a migliorare ulteriormente l'efficienza del sistema.