Appunti delle lezioni di Diritto Amministrativo della Prof.ssa Maria Cristina Santini, Anno Accademico 2014/2015

FASI DELLA PROCEDURA AMMINISTRATIVA IN GENERALE

La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante, dato che l’illegittimità di uno degli

atti del procedimento determina l’illegittimità del provvedimento finale, salvo che operi l’art. 21-octies.

N.B. ogni procedura ha una sua normativa di riferimento

Le fasi sono:

FASE D’INIZIATIVA

È dove inizia la procedura. Bisogna distinguere il concetto di inizio della procedura ed avvio della procedura

perché nel momento in cui ha inizio la procedura, qualcuno dà l’input. L'input lo può dare la p.a., un’altra

p.a. o il soggetto interessato. Se l'iniziativa viene da un privato, il responsabile del procedimento deve

verificare se ci sono tutti i requisiti necessari previsti dalla legge. Se manca un requisito, la procedura avrà

un inizio, ma non avrà un avvio. È possibile che il responsabile del procedimento si accorga che manca

qualcosa nell’istanza e, se può essere prodotto in integrazione, il responsabile è tenuto a dare un termine al

soggetto per produrre la documentazione che manca al fine di evitare un aggravio dell’azione

amministrativa.

L’integrazione dei documenti deve essere fatta entro il termine previsto dalla legge o dal responsabile: in

questo caso vi è una sospensione, ma va osservato che il soggetto può produrre la documentazione prima

del termine e la procedura riprende dal momento in qui si è interrotta quando il soggetto produce la

documentazione, in virtù del principio di buon andamento.

FASE ISTRUTTORIA (art. 6, 16, 17)

Qui si avvia la procedura. Non ci sarà dichiarazione di inammissibilità e scatterà l'obbligo di comunicazione

dell’avvio del procedimento da parte della p.a., la cui finalità è quella di far partecipare i soggetti alla fase

istruttoria della procedura: vi è quindi possibilità per i soggetti di prospettare i loro interessi all'interno della

p.a. e di magari modificarlo. Vede protagonista il responsabile del procedimento. In questa fase abbiamo la

raccolta delle valutazioni tecniche. È la fase più importante. Il responsabile ha poteri inquisitori: deve

acquisire tutte le informazioni possibili affinché si possa avere l’istruttoria più completa possibile.

In questa fase, c’è anche la possibilità di fare una conferenza dei servizi: vi può essere la possibilità o

l’obbligo di convocarla (art. 14)

FASE CONSULTIVA E’ la fase eventuale in cui vengono acquisiti i pareri obbligatori o facoltativi (art. 16)

La ratio della scelta legislativa di consentire comunque la prosecuzione del procedimento anche in

mancanza del parere si conforma al principio di non aggravamento del procedimento.

FASE DECISORIA

Essa muta rispetto al passato: essa prevedeva che la conclusione della fase decisoria consistesse sempre in

un provvedimento amministrativo unilaterale. Oggi la fase decisoria può concludersi, a seconda dei casi,

con:

- provvedimento amministrativo va fatta una distinzione tra il concetto di atto amministrativo,

atto posto in essere da un’autorità amministrativa nell’esercizio della funzione amministrativa, il

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quale può essere un provvedimento amministrativo ma non sempre (genere), ed il concetto di -

provvedimento amministrativo, il quale è un tipo di atto amministrativo ma non è l'unico (specie).

L’atto amministrativo è l’atto posto in essere dalla p.a., cioè da soggetti, anche diversi dai classici

enti pubblici, che esercitano per legge in modo diretto o indiretto un pubblico potere. Il soggetto

che pone in essere l'atto amministrativo per legge ha l'attribuzione di un potere pubblico e deve

realizzare interessi pubblici specifici previsti dalla legge.

L’atto amministrativo può essere una manifestazione di scienza (valutazione tecnica, collegata a

registri che ha la p.a.), manifestazione di volontà (ha la forza di incidere nella sfera giuridica del

destinatario; il provvedimento amministrativo é una manifestazione di volontà. Es. decreto

d’esproprio: dopo tale decreto, il soggetto non è più proprietario della casa, o il permesso di

costruire: una volta ottenuto è possibile costruire) o manifestazione di giudizio (parere), volta a

realizzare interessi pubblici concreti rivolti a destinatari determinati o determinabili.

Sono impugnabili gli atti amministrativi in grado di incidere sulla sfera giuridica. I provvedimenti

amministrativi sono tipici.

- silenzio-assenso Ci sono ipotesi in cui la p.a. non dice nulla. Se sono le ipotesi significative

previste per legge, il provvedimento c'è lo stesso, è un provvedimento tacito. In quale caso non ci

può essere un provvedimento tacito? Nel caso in cui c'è un potere-dovere e occorre un

provvedimento espresso (art. 2): l'art. 20 disciplina il silenzio assenso ed in un primo momento

introduce alcune ipotesi di silenzio-assenso; dopo la riforma del 2005, per una determinata

tipologia di provvedimenti tendenzialmente di carattere autorizzatorio siamo di fronte a ipotesi di

silenzio-assenso, se non si rientrano nelle ipotesi di potere dovere e se non si rientra in una serie di

settori individuati.

Il silenzio assenso non è una novità introdotta dalla legge 241/90: la prima versione lo introduce in

ipotesi di carattere autorizzatorio; con la modifica del 2005, si amplia lo spazio del silenzio assenso

con particolari modalità e limiti indicati dall’art. 20.

Le ipotesi che possono verificarsi sono le seguenti:

 allo scadere del termine, si ha un silenzio che ha valore di accoglimento

 entro lo scadere del termine, viene emanato un provvedimento espresso di diniego

 ipotesi descritta nell’art. 20, comma 2

- accordo tra privato e p.a. Altra ipotesi è la stipula di un accordo tra privato e p.a.: la legge 241/90

consente al responsabile, chiedendo una determina preventiva dell’organo competente ad

emanare il provvedimento (n.b. può essere lo stesso responsabile)che deve dare il suo consenso, di

fare un accordo col privato, nei limiti previsti. Siamo di fronte ad un’ipotesi di attività consensuale

della p.a. L’art. 11 disciplina gli accordi tra privati e p.a. (accordi integrativi o sostitutivi del

provvedimento, capo III: partecipazione)

FASE INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA è prevista dalla legge: il provvedimento c'è, ma non è in grado di

produrre effetti perché, ad esempio, ha bisogno di essere comunicato al destinatario in caso di

provvedimento sfavorevole o perché è necessaria un’ulteriore documentazione.

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IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Esso rappresenta una delle possibili conclusioni del procedimento e può essere emanato da un organo

monocratico o da un organo collegiale. Soltanto il provvedimento, risultato dell’esercizio del potere

amministrativo attribuito all’amministrazione, è dotato di effetti sul piano dell’ordinamento generale.

Si distingue dall'atto amministrativo perché è una tipologia di atto amministrativo che ha determinate

caratteristiche: è una manifestazione di volontà capace di incidere sia positivamente che negativamente

nella sfera giuridica del privato nel perseguire l’interesse pubblico, mentre gli altri atti (es. pareri o

valutazioni tecniche) sono strumentali o accessori rispetto al procedimento.

Da questa distinzione derivano conseguenze molto importanti in primo luogo sotto il profilo processuale

(basti pensare all’impugnabilità diretta dei provvedimenti)

Caratteristiche del provvedimento amministrativo

Un provvedimento è invalido quando non è conforme alle norme (le ipotesi invalidità più grave danno

luogo alla nullità, quelle meno gravi danno luogo all’annullabilità o all’irregolarità). Con riferimento al

provvedimento è possibile parlare di inopportunità e inadeguatezza, i quali rappresentano vizi di merito

del provvedimento amministrativo.

Il provvedimento quindi è posto in essere da un soggetto che, in senso lato, è riferibile alla p.a.

- autoritarietà: il provvedimento ha la capacità di incidere nella sfera giuridica del destinatario,

attraverso l’esercizio di una funzione pubblica e l’emanazione di un atto che realizza un interesse

pubblico previsto dalla legge

- unilateralità: in passato, non si poteva concepire un provvedimento amministrativo che non

provenisse esclusivamente dall’amministrazione. Con la legge 241/90, si può avere un esercizio

consensuale del potere pubblico (ad es. in caso di accordi) che tiene conto di tutti gli interessi in

gioco e nel rispetto dei principi amministrativi e della legge.

- inoppugnabilità: c’è un termine entro cui il provvedimento può essere impugnato davanti al giudice

amministrativo e in via amministrativa, attraverso un ricorso (in base al tipo di ricorso, variano i

termini). Esistono casi in cui certi atti sono sottoposti in sede processuale a procedure speciali, che

hanno tempistiche ridotte

Il concetto di inoppugnabilità è strettamente connesso al termine di decadenza, entro il quale il

soggetto può far valere le proprie ragioni.

Oltre quel termine, il provvedimento diventa inoppugnabile, ma non inannullabile, perché la p.a. in

via di autotutela può annullare il provvedimento anche dopo che sia scaduto il termine di

decadenza. Nella normalità dei casi il termine è di 60 giorni, ma in alcuni casi è di 30 giorni.

- efficacia: è l’attitudine a produrre vicende giuridiche. non è detto che il provvedimento sia efficace.

Gli effetti previsti dalla legge incidono sul destinatario. Nell'ipotesi in cui ci sia un termine, il

provvedimento c'è ma non è efficace: lo sarà soltanto a decorrere dal termine previsto. I

provvedimenti sanzionatori, ad esempio, sono provvedimenti recettizi, i quali producono effetti da

quando ne viene a conoscenza il destinatario. Ma ci sono anche provvedimenti che hanno efficacia

immediata, i quali hanno effetto solo in un momento o che hanno effetto durevole.

Cosa diversa dall’efficacia è la validità, la quale dipende dalla conformità al parametro normativo

dell’atto e dell’attività posta in essere al fine della sua adozione. Un atto può quindi essere

illegittimo (cioè invalido), ma efficace oppure legittimo (cioè valido), ma inefficace.

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Diverso è anche il concetto di esecutività, l’idoneità del provvedimento a produrre

automaticamente ed immediatamente i propri effetti nel momento in cui l’atto è divenuto efficace

- esecutorietà: è l’at