Mediazione familiare e gestione del conflitto: ricostruire i legami nell'interesse del minore

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI GUGLIELMO

MARCONI

MASTER IN MEDIAZIONE FAMILIARE

Direttore del Master Pasquale Peluso

LA MEDIAZIONE FAMILIARE E LA GESTIONE DEL

CONFLITTO: RICOSTRUIRE I LEGAMI

NELL’INTERESSE DEL MINORE

Candidato

Sara Caldana

Relatore

Prof. Andrea Pasqualini N° Matricola

0060339

ANNO ACCADEMICO: 2024/2025

U G M

NIVERSITÀ DEGLI STUDI UGLIELMO ARCONI

Sommario

Introduzione ............................................................................................................................... 3

1. LA MEDIAZIONE FAMILIARE: NASCITA, MODELLI E STRATEGIE ........................ 5

1.1 La mediazione familiare nel panorama delle ADR .......................................................... 5

1.2 Tecniche e modelli della mediazione familiare .............................................................. 14

1.3 Caratteristiche del mediatore e collaborazione con altre figure professionali ............... 23

2. LA TUTELA DEL MINORE .............................................................................................. 31

2.1 Normativa europea e legislazione nazionale .................................................................. 31

2.2 Profili di vulnerabilità del minore .................................................................................. 36

2.3 Tipologie di supporto e ascolto del minore ................................................................... 40

3. GESTIONE DEL CONFLITTO GENITORIALE IN MEDIAZIONE ............................... 47

3.1 Gestione del conflitto nella fase di negoziazione ragionata ......................................... 47

3.2 Ricostruire i legami e rafforzare i confini della nuova struttura genitoriale ................ 54

3.3 Violenza domestica e mediazione familiare .................................................................. 59

Conclusioni ............................................................................................................................... 63

Bibliografia ....................................................................................................................... 65

Sitografia .......................................................................................................................... 68

1

2

Introduzione

La recente evoluzione del concetto di famiglia riflette i cambiamenti avvenuti a livello sociale,

culturale e comportamentale che hanno interessato la società attuale già da diversi anni. Il

graduale mutamento della struttura sociale e l’allontanamento progressivo dai valori religiosi

hanno contribuito al superamento dello stigma associato alla separazione e al divorzio, portando

alla loro normalizzazione. La Riforma del diritto di famiglia e la successiva Riforma della

filiazione hanno svolto un ruolo determinante in questa trasformazione, ampliando la

regolamentazione giuridica a tutela dei membri della famiglia, dei legami familiari e, in

particolare, dei minori.

La consapevolezza che la separazione e il divorzio sono ritenuti ormai eventi quasi ordinari

nella storia di una coppia, non esime dal considerare la possibile presenza di dinamiche

conflittuali e tensioni familiari che possono ripercuotersi sui figli e sulla loro crescita,

causandone grande sofferenza.

In tale contesto un ruolo centrale nella tutela dei minori è assunto dalla mediazione familiare,

uno strumento di risoluzione alternativa delle controversie finalizzato a ristabilire un dialogo

nella coppia in fase di separazione, attraverso il sostegno di un soggetto terzo e imparziale, che

collabora al raggiungimento di un accordo volontario e condiviso. Nonostante la crescente

diffusione di tale strumento in molte situazioni viene privilegiato il ricorso a metodi ordinari di

risoluzione delle controversie. Lo scopo di questa trattazione è pertanto quello di evidenziare,

attraverso una accurata analisi di tale istituto, le diverse applicazioni e le implicazioni positive

che possono derivare dall’utilizzo di tale strumento, anche e soprattutto nella gestione delle

dinamiche che coinvolgono i figli. Partendo da tale assunto si è pertanto deciso di strutturare

l’elaborato in tre parti. Nel primo capitolo vengono ricostruite le tappe percorse

nell’affermazione della mediazione familiare, al fine di meglio comprendere e osservare le

differenti tecniche e i modelli operativi che si sono sviluppati nel tempo e come gli stessi

vengono applicati in relazione al contesto di riferimento ma anche alla tipologia di approccio

scelto dal mediatore.

Il secondo capitolo è dedicato alla a tutela del minore e al rispetto dei suoi bisogni per garantire

il benessere e lo sviluppo armonioso della sua personalità, che potrebbero essere compromessi

nella difficile fase della separazione coniugale. Analizzare i profili di vulnerabilità che

emergono in tale contesto e riconoscere i bisogni dei figli esposti alla conflittualità familiare

3

permette al mediatore e ai genitori di adottare opportuni metodi di supporto e di ascolto e di

salvaguardare quei diritti dei minori che oggi sono fortemente sostenuti e tutelati sia dalla

normativa europea che dalla legislazione nazionale.

Il terzo capitolo, infine, approfondisce le diverse tecniche di gestione del conflitto e le modalità

di ricostruzione del dialogo nella fase più consistente della mediazione familiare, ovvero la

negoziazione ragionata.

In ultima analisi vengono affrontati i diversi casi in cui la mediazione non può essere applicata,

sia per motivi inerenti alle caratteristiche del conflitto e dei soggetti interessati, che

renderebbero fallimentare tale percorso, sia per espressa previsione di legge che al sussistere di

determinati presupposti esclude il ricorso a tale istituto.

Tra le situazioni che costituiscono causa di non procedibilità assume particolare rilievo il tema

della violenza domestica e le relative criticità che richiedono l’immediata attivazione di risorse

utili per mettere in sicurezza la vittima. 4

1. LA MEDIAZIONE FAMILIARE: NASCITA, MODELLI E

STRATEGIE

1.1 La mediazione familiare nel panorama delle ADR

Nel 1906 l’American Bar Association tenne un convegno su “The causes of popular

dissatisfaction with the administration of Justice” dove il giurista Roscoe Pound analizzò le

cause dell’insoddisfazione dei cittadini in merito alla giustizia statale. In tale contesto furono

promosse una serie di strategie alternative per la risoluzione delle controversie che prese il nome

di Alternative Dispute Resolution (ADR).

Tra la fine degli anni ’60 e l’inizio degli anni ’70 le ADR si diffusero ampiamente nelle Corti

federali degli Stati Uniti e successivamente anche in Gran Bretagna, con il dichiarato intento di

risolvere i problemi legati all’eccessiva lentezza e agli elevati costi dei processi, deflazionando

il contenzioso civile che gravava sul sistema giudiziario. In seguito ad alcuni interventi

legislativi, come il Civil Justice Reform Act, la modifica della Carta dei Diritti e il The

Alternative Dispute Resolution Act, fu sollecitato il ricorso a metodi di risoluzione alternativa

1

delle controversie in luogo della giustizia ordinaria .

L’introduzione delle ADR in Europa avvenne con l’approvazione del Libro verde della

Commissione europea del 16 novembre 1993, con lo scopo di introdurre nuove metodologie

per la risoluzione delle controversie in materia di consumo nell’ambito del mercato unico. La

Commissione, inoltre, adottò due raccomandazioni per la risoluzione delle controversie in

materia di consumo, una nel 1998 e una nel 2001.

La Prima raccomandazione del 30 marzo 1998 introdusse una serie di principi (principio di

indipendenza, di trasparenza, del contraddittorio, di legalità, di libertà e di rappresentanza) da

rispettare da parte di quei soggetti che intervengono nella composizione delle controversie,

proponendo o imponendo una soluzione, solitamente mediante una decisione di natura

vincolante o non vincolante nei confronti delle parti.

La seconda, del 4 aprile 2001, estese tali principi alle procedure in cui il ruolo del soggetto terzo

è quello di favorire un riavvicinamento delle parti facendole incontrare e assistendole, anche

1 Cfr. Scianatico, V. (2017). Manuale delle ADR: I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie. Primiceri

Editore. 5

attraverso la formulazione di suggerimenti informali sulle opzioni di composizione per il

raggiungimento di una soluzione di comune accordo.

Tuttavia, il vero e proprio cambio di paradigma si ebbe nell’aprile del 2002 quando l'Unione

europea pubblicò un nuovo Libro verde nel quale vennero esaminati i metodi alternativi di

risoluzione delle controversie non solo in materia commerciale ma anche in ambito civile. In

tale contesto venne inoltre precisato che le nuove forme di composizione delle controversie,

non devono essere lette solo come un rimedio legato alle difficoltà di funzionamento del sistema

giudiziario, ma “come una forma di pacificazione sociale più consensuale e, in molti casi, più

2

appropriata del ricorso al giudice o ad un arbitro” .

Successivamente il Parlamento europeo introdusse una nuova direttiva (Direttiva 2008/52/CE

del 21 maggio 2008) con lo scopo di favorire la composizione amichevole delle controversie

attraverso il ricorso alla mediazione al fine di assicurare una equilibrata relazione tra

mediazione e procedimento giudiziario.

L’Italia si conformò a tale normativa con la Legge delega 18 giugno 2009, n. 697, a seguito

della quale venne approvato il D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 che introdusse una prima disciplina

in materia di mediazione civile e commerciale.

Rispetto all’evoluzione normativa descritta, gli attuali moduli di composizione amichevole

delle controversie si distinguono principalmente in due tipologie: tecniche aggiudicative in cui

il soggetto terzo neutrale assume potere decisorio (arbitrato), e tecniche non aggiudicative in

cui, se presente, il soggetto terzo che interviene non emette decisioni vincolanti (mediazione e

3

negoziazione assistita) ma sono le parti a gestire la controversia .

L’arbitrato, disciplinato dagli articoli 806 e 840 del Codice di procedura civile, si colloca in

linea con l’ordinaria cultura giurisdizionale, assumendo il processo arbitrale una natura

4

decisoria eterodiretta . L’autonomia delle parti, infatti, è limitata alla possibilità di deferire il

compromesso o la clausola compromissoria ad un arbitro o collegio arbitrale.

In particolare, l’art. 806 del c.p.c. dispone che “Le parti possono far decidere da arbitri le

controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso

2 Cfr. Commissione delle Comunità Europee. (2002). Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle

controversie in materia civile e commerciale.

3 Cfr. Lenoci, D. (2011). Le procedure primarie di ADR: L’arbitrato. Enter Edizioni.

4 Cfr. Marianello, M. (2009). Le ADR: Profili sistematici. In Il nuovo diritto dei consumatori (pp. 93-107).

6

divieto di legge. Le controversie di cui all'articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se

5

previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro” .

L’arbitro, quindi, ha il compito di risolvere la controversia, la quale termina con il Lodo che, al

pari di una sentenza, ha formula esecutiva.

Tra le procedure non aggiudicative vi è la negoziazione assistita. A differenza dell’arbitrato e

della mediazione, la negoziazione assistita viene gestita dai legali delle parti, senza la

partecipazione di soggetti terzi ed imparziali. La negoziazione si dispiega in diverse fasi che

comprendono il recupero di una buona comunicazione e cooperazione, l’individuazione degli

interessi sottesi da perseguire, la ricerca di soluzioni che possano soddisfare le esigenze di

entrambi i soggetti, fino alla redazione dell’accordo finale di negoziazione che produce gli stessi

6

effetti di un provvedimento giurisdizionale .

La negoziazione si distingue a sua volta in obbligatoria e facoltativa. La negoziazione

obbligatoria trova applicazione nelle controversie con valore non superiore ai cinquantamila

euro e diventa quindi condizione di procedibilità. La negoziazione facoltativa, invece, si

riferisce al tentativo di raggiungimento di soluzioni consensuali nei casi di separazione,

cessazione degli effetti civili, scioglimento del matrimonio, modifica delle condizioni di

7

separazione o divorzio precedentemente stabilite .

La terza tipologia di ADR, di particolare interesse ai fini della presente trattazione, è la

mediazione. Questa forma di risoluzione delle controversie, sempre più utilizzata e

regolamentata, si differenzia dalle precedenti tipologie per il diverso ruolo assunto dalla figura

del mediatore. Il mediatore, infatti, mantiene una posizione neutrale ed ha il compito di guidare

e facilitare le parti (mediazione facilitativa) ad assumere le proprie autodeterminazioni sia pur

in un contesto conflittuale. Tale approccio, senza imporre soluzioni vincolanti, permette ai

soggetti interessati di salvaguardare i propri diritti attraverso un percorso semplificato in cui il

8

mediatore svolge una funzione di guida in un’ottica di risultato . Diversa è, invece, la

mediazione di tipo valutativo, nella quale il mediatore assume un ruolo più attivo e pregnante

5 Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. (1940). Codice di Procedura Civile - Articolo 806. Consultato il

12/01/2025. Disponibile in www.gazzettaufficiale.it

6 Cfr. Marianello, M. (2009). Le ADR: Profili sistematici. In Il nuovo diritto dei consumatori (pp. 93-107).

7 Cfr. Scianatico, V. (2017). Manuale delle ADR: I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie. Primiceri

Editore.

8 Cfr. Battaglini, M., & Aloe, M. C. (2001). Codice della mediazione familiare: Raccolta di norme con il commento

della giurisprudenza. A. Giuffrè. 7

arrivando a suggerire diverse forme di accordo. Si tratta comunque di una tipologia di

9

mediazione meno utilizzata rispetto alla mediazione di tipo facilitativo .

La mediazione viene utilizzata in vari ambiti, non solo in materia civile e commerciale, ma

anche nella gestione delle controversie in ambito familiare, culturale, sociale, penale e

scolastico.

A partire dagli anni ’70 si assiste ad un importante ricorso all’istituto della mediazione

nell’ambito delle separazioni e dei divorzi quale percorso privilegiato per la risoluzione positiva

e celere delle controversie familiari. Tra il 1969 e il 1970 gli avvocati Coulson, Walton e Fuller

ipotizzarono per primi l’applicazione della mediazione alle consulenze matrimoniali e di

divorzio. Tuttavia, l’esordio della mediazione in ambito familiare avverrà solo nel 1975, anno

di inaugurazione del primo centro di mediazione familiare, noto come Family Mediation

Association, ad opera di James Coogler. Questo evento portò alla nascita e alla diffusione di

numerosi altri centri di mediazione familiare, lo sviluppo e realizzazione di importanti progetti,

tra cui quello canadese di Howard Irving, il Toronto Conciliation Project (1978) e l’apertura

dell’Academy of Family Mediations nel 1982 ad opera di John Haynes. Numerose iniziative,

inizialmente attivate da parte di privati, portarono all’espansione di questo strumento.

Il leitmotiv di questo moviento risiedeva nel superamento della logica win-to-lose (“vincitore-

vinto”) tipica del procedimento giudiziario, prediligendo, secondo una logica non antagonista,

il raggiungimento di un comune accordo attraverso un rapporto dialettico tra le parti, il cd win-

to-win (entrambi vincitori).

In seguito alla crescente diffusione negli Stati Uniti la mediazione familiare raggiunse anche

gli stati europei. Con il cd Rapporto Finer del 1974, la Gran Bretagna si orientò all’applicazione

di metodiche di tipo conciliativo per la risoluzione delle controversie che portarono,

all’istituzione, nel 1997, di un vero e proprio servizio di conciliazione giudiziaria nel tribunale

di Bristol e, l’anno successivo, alla nascita del primo centro di mediazione familiare.

In Francia i primi metodi di risoluzione stragiudiziale delle controversie familiari furono

promossi in un incontro a Montreal e, nel 1988, venne inaugurata l’Association pour la

promotion de la mediation familiale (APMF). Nell’ottobre del 1992 la commissione europea

9 Cfr. Battaglini, M., & Aloe, M. C. (2001). Codice della mediazione familiare: Raccolta di norme con il commento

della giurisprudenza. A. Giuffrè. 8

approvò la prima Carta europea per la formazione dei mediatori familiari a cui aderiranno

numerosi Paesi, tra i quali anche l’Italia.

Progressivamente la mediazione familiare venne applicata anche in altri paesi europei quali la

Svizzera, la Spagna (con la nascita del tribunale della famiglia) e la Germania (con la

Bayerusche Arbeitsgemeinshaft Familien Mediation, BAFM).

In Italia l’applicazione della mediazione in ambito familiare avvenne in parallelo agli sviluppi

francesi. L’anno cardine risale, infatti, al 1987 con la costituzione dell’Associazione Genitori

Ancora (GeA) promossa da Fulvio Scaparro e Irene Bernardini, con sede a Milano. Nel 1989

nasce quindi il primo centro pubblico di mediazione familiare, Centro Genitori Ancora (GeA).

La diffusione capillare di tale nuova metodologia fa emergere, negli anni, la necessità di

regolamentare, sia a livello formativo che deontologico, la cultura della mediazione. In tal senso

si attivarono numerose associazioni italiane, tra le quali la Società Italiana di Mediazione

10

Familiare (SIMeF) fondata nel 1995 e l’Associazione Europea Mediatori Familiari (AEMeF)

11

del 2003 .

A questo proposito si tenne tra il 20 e il 22 aprile del 1995 la terza Conferenza europea sul

“diritto di famiglia nel futuro” a Cadice, in Spagna. Durante la conferenza viene venne

raccomandato il Consiglio d’Europa ad indagare la questione della Mediazione familiare e degli

altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie. Al termine, il Comitato dei Ministri

raccomandò ai governi degli Stati membri di adottare la Raccomand