Diritto della Mediazione

Consumatori

L'articolo 5 del decreto legislativo n. 28/2010, ai commi 3 e 4, indica alcuni procedimenti il cui svolgimento non è precluso dalla mediazione. In particolare il comma 3 precisa che la mediazione non possa andare a discapito della parte che abbia interesse ad ottenere un provvedimento urgente o cautelare, dato che imporre un ritardo significherebbe precludere l'accesso alla giustizia rispetto a situazioni di emergenza e sulle quali il mediatore è privo di alcun potere d'intervento di tipo autoritativo, ovvero a trascrivere la domanda giudiziale (ad esempio nelle ipotesi previste dagli articoli 2652 - 2653 e 2690-2691 del codice civile).

Procedimenti di ingiunzione

Procedimenti per convalida di licenza o sfratto

Procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite

Procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata

18) Accesso alla mediazione.

Il decreto legislativo n.

Il decreto legge 28/2010 si preoccupa di incentivare l'accesso alla mediazione prevedendo all'articolo 4, comma 3, un obbligo dell'avvocato di informare per iscritto il cliente non solo della possibilità di avvalersi della mediazione, ma anche dei benefici fiscali ad essa collegati a mente degli articoli 17 e 20, nonché dei casi in cui la mediazione sia condizione di procedibilità del giudizio.

Il legislatore ha voluto perciò attribuire all'avvocato compiti di promozione ed incentivazione della mediazione, ritenendolo il soggetto maggiormente idoneo a consigliare ed aiutare la parte a scegliere il sistema più adeguato per la risoluzione della controversia, previa valutazione di molteplici elementi, quali le contrapposte posizioni delle parti in fatto ed in diritto, i precedenti giurisprudenziali, le prove a disposizione e le possibilità di assolvere al relativo onere probatorio, il rapporto costi-benefici delle diverse iniziative possibili.

le esigenze di riservatezza, l'interesse dei contendenti a mantenere i rapporti commerciali e/o personali per il futuro, le diverse questioni emotive e le percezioni dei valori in gioco, l'eventualità che siano proprio soluzioni non giuridiche le migliori per superare la disputa. 19) PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE. Qualsiasi siano i presupposti che inducano le parti ad esperire la mediazione, le modalità di avvio del procedimento sono le medesime e si sostanziano nel deposito di un'istanza scritta presso un organismo inserito nel registro degli organismi di mediazione istituito a mente dell'articolo 16 del decreto legislativo n. 28/2010 e del decreto ministeriale n. 180/2010, nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia (ovviare a conseguenze di tipo logistico). Il contenuto minimo della domanda di mediazione è delineato dal comma 2 dell'articolo 4 del decreto legislativo e constadell’indicazione del nome dell’organismo, delle parti, dell’oggetto dellapretesa e delle ragioni, nonché, a mente dell’articolo 16 del decreto n. 180/2010, del valore dellalite. Una volta ricevuta la domanda il responsabile dell’organismo di mediazione deve provvedere a de-signare un mediatore ed a fissare il primo incontro entro trenta giorni, curando la comunicazionedella domanda medesima e della data del primo incontro alle altre parti con ogni mezzo idoneo adassicurarne la ricezione. Dalla predetta comunicazione la domanda di mediazione produce effetti interruttivi e sospensividella prescrizione al pari di quella giudiziale ed impedisce la decadenza da eventuali termini perl’esercizio dell’azione in giudizio per una sola volta. Dalla data del deposito dell’istanza presso l’organismo si determina la competenza dello stesso agestire il procedimento di mediazione, secondo il cd. criterio di prevenzione, che il legislatore.haritenuto di utilizzare per regolamentare le ipotesi in cui, rispetto alla stessa controversia, siano state depositate più domande di mediazione, presso organismi diversi. Le parti hanno sempre la possibilità di individuare congiuntamente il nominativo di un mediatore, tra quelli iscritti nell'elenco dell'organismo cui si siano rivolte, ai fini dell'eventuale designazione da parte dell'organismo medesimo (che normalmente tiene nella massima considerazione la volontà espressa dalle parti) e possono anche chiedere che l'incontro di mediazione si svolga in luogo diver- so dalla sede o da quello indicato nel regolamento, sempre che ci sia l'accordo delle stesse, del me- diatore e del responsabile dell'organismo. Occorre evidenziare che la mediazione si può svolgere anche secondo modalità telematiche ed il comma 4 dell'articolo 3 affida al regolamento di ciascun organismo la disciplina più analitica ditale modalità di gestione. La possibilità di accedere a procedimenti on-line contribuisce senza dubbio a migliorarne la fruibilità, la semplificazione e deformalizzazione. La gestione telematica avviene attraverso piattaforme dedicate che consentono pure l'incontro virtuale delle parti, garantendo la riservatezza dei dati personali e del procedimento, nonché la sicurezza delle comunicazioni, mentre il relativo verbale e l'accordo possono essere sottoscritti con modalità idonee a garantire la provenienza, come la firma digitale (a proposito di sistemi di A.D.R. fruibili on-line si parla di O.D.R. - On-line Dispute Resolution) 20) IL MEDIATORE: COMPITI E RESPONSABILITÀ. Innanzitutto la terzietà dello stesso, il quale ha il fondamentale compito di aiutare le parti a ricercare un accordo amichevole e, soltanto in seconda battuta, quello di formulare una eventuale proposta di soluzione della controversia, senza poter rendere

alcun giudizio o decisione vincolante. Lo stesso deve essere ed apparire imparziale, assistendo equamente tutte le parti e non favorendone una a scapito dell'altra, nonché idoneo al corretto e sollecito espletamento dell'incarico essenziale obbligo di riservatezza, sia verso l'esterno, con riferimento alle dichiarazioni rese ed alle informazioni acquisite nel corso dell'incontro di mediazione, sia internamente, nei confronti di ciascuna delle parti, rispetto alle dichiarazioni ed informazioni ad esso fornite nel corso delle sessioni separate, che non possono essere riferite all'altra parte, salvo consenso del dichiarante, in quanto tale garanzia contribuisce a creare un rapporto comunicativo e relazionale schietto e trasparente. Ha l'obbligo di sottoscrivere un'apposita dichiarazione di imparzialità per ogni affare trattato e di rispettare ogni impegno ulteriore eventualmente previsto dal regolamento adottato dall'organismo di

mediazione per il quale svolga la propria opera, oltre al codice etico; deve informare immediatamente l'organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all'imparzialità; deve formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell'ordine pubblico e delle norme imperative e corrispondere a qualsiasi richiesta organizzativa del responsabile dell'organismo.

Il mediatore deve essere formato adeguatamente e mantenere ed aggiornare costantemente la propria preparazione, in particolare nelle tecniche di mediazione e di composizione dei conflitti.

Il decreto ministeriale n. 180/2010 ha a tal fine istituito un apposito percorso formativo di almeno cinquanta ore per i mediatori, i quali devono essere in possesso di requisiti di qualificazione, costituiti dal possesso di un diploma di laurea, anche triennale, in qualsiasi materia, ovvero, dall'essere iscritti ad un ordine o collegio professionale e superare la valutazione finale del

Il predetto corso di formazione, oltre a doversi impegnare a prendere parte ad un aggiornamento biennale di almeno diciotto ore, nonché a svolgere, sempre in ciascun biennio di aggiornamento, un tirocinio assistito in almeno 20 casi di mediazione.

La legge 98/2013 ha previsto, innovando rispetto alla disciplina appena esaminata, che gli avvocati iscritti all'albo siano riconosciuti mediatori di diritto, ma per essere iscritti agli organismi di mediazione e pertanto per poter svolgere la relativa attività, devono essere adeguatamente formati ed aggiornati in materia di mediazione.

Tali requisiti formativi minimi sono stati da ultimo proposti dal Consiglio Nazionale Forense, che ha individuato un percorso formativo più snello pari a 15 ore teorico - pratiche (5 ore dedicate all'analisi del d.lgs. n. 28/2010 e alla normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione; 10 ore sulla gestione del conflitto e le competenze pratiche del mediatore).

integrate da un tirocinio (partecipazione ad almeno 2 procedure di mediazione condotte da altri); inoltre un aggiornamento professionale pari ad almeno 8 ore nel biennio dalla prima iscrizione nell'elenco di un organismo. Deve inoltre assicurare l'adeguata partecipazione dei soggetti coinvolti ed adottare tutte le misure affinché l'eventuale accordo raggiunto si fondi su un consenso informato e tutti ne abbiano ben compreso i termini. Deve certamente essere un buon comunicatore, saper ascoltare in modo attivo ed empatico, essere capace di riattivare la comunicazione tra le parti.

Il decreto legislativo n. 28/2010 prevede espressamente la possibilità che il terzo incaricato di assistere le parti sia un singolo, ovvero un collegio, ed a tal fine l'articolo 8 dispone che "nelle controversie che richiedono particolari competenze tecniche, l'organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari" e solamente nel caso in cui

ciò non sia possibile, perché magari non presenti nell'elenco dell'organismo adito mediatori muniti di quelle particolari cognizioni, il mediatore possa avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. In quest'ultimo caso il regolamento dell'organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione del compenso all'esperto che implica un distinto compenso aggiuntivo, che le parti si dovranno dichiarare disposte a pagare.

Il mediatore non risponde certamente del risultato della propria attività professionale se non per dolo o colpa grave e non può neanche ritenersi responsabile per il contenuto e la forma dell'accordo che, come si vedrà, è direttamente conducibile alla volontà delle parti, le quali ne sono le artefici; deve invece rispondere dell'eventuale inadempimento degli obblighi in materia di riservatezza, indipendenza ed imparzialità.

21)

Il mediatore deve compiere nel predetto primo incontro e cioè "chiarisce alle parti la funzione e le modalità"