Diritto della Mediazione

Nozioni introduttive

Le ragioni che sono alla base dello sviluppo di siffatti sistemi stragiudiziali vanno rinvenute in particolare nelle difficoltà di accesso alla giustizia, a causa del moltiplicarsi delle procedure giudiziarie, dei tempi lunghi e dei costi elevati, nonché della complessità dei testi legislativi, che contribuisce a rendere assolutamente incerto il risultato di quelle procedure.

Definizioni: mediazione/conciliazione e arbitrato

Quando si parla di mediazione occorre far riferimento all’ambito negoziale ed alle dinamiche tipiche di tale strumento, che a ben vedere pervade la vita di ogni essere umano sin dalla nascita e costituisce il primo mezzo per cercare di ottenere ciò che interessa, per gestire i rapporti con gli altri, vuoi in ambito familiare, che lavorativo, che sociale, nonché per cercare di risolvere i conflitti di ogni livello ed entità (da quelli tra i singoli a quelli tra stati).

In particolare, i metodi primari di A.D.R. sono la negoziazione, la conciliazione o mediazione e l’arbitrato, da utilizzarsi in progressione in relazione all’intensità del conflitto insorto tra le parti.

Nell’ipotesi in cui i contendenti riescano ancora a fidarsi l’uno dell’altro ed a comunicare in modo efficace è possibile che attraverso la negoziazione diretta riescano a pervenire ad un nuovo assetto di interessi che consenta loro di prevenire o superare la disputa, magari attraverso un accordo transattivo.

Spesso tuttavia accade che siffatta trattativa entri in crisi, dato che risulta difficile fare concessioni all’altra parte, si ha timore di scoprirsi, si celano le proprie preoccupazioni, in quanto potrebbero apparire sintomo di debolezza, si tende a non indicare chiaramente gli obiettivi che si vogliono raggiungere, a non mettere sul banco tutte le risorse di cui si dispone e che potrebbero in ipotesi risultare interessanti per l’altro e si giunge a situazioni di stallo.

Per ovviare a tali limiti della trattativa diretta ed in ogni caso per consentire alle parti di gestire in modo efficace una situazione conflittuale di livello intermedio occorre senz’altro un meccanismo che le aiuti a riacquistare la capacità di cooperare per risolvere il comune problema, di comunicare in modo efficace, per poter poi raggiungere un accordo condiviso e proprio tale opportunità è offerta dalla mediazione, che può definirsi anche una negoziazione assistita dal terzo.

Il suo compito è infatti quello di aiutare le parti a negoziare in modo cooperativo e ragionevole, di riattivare la comunicazione interrotta a seguito dell’insorgere del conflitto e di neutralizzare il conflitto stesso, dopo averne analizzato la genesi, le modalità di manifestazione e le dinamiche.

Compito del mediatore non è quello di decidere l’esito della controversia, dato che le protagoniste della mediazione sono le parti, le quali mantengono pieno potere decisionale e controllo in ordine all’esito della procedura, rimanendo libere di comporre i propri interessi e rapporti, ovvero di non raggiungere alcun tipo di accordo.

A proposito di mediazione occorre a questo punto fornire un chiarimento terminologico che consentirà di evitare equivoci nel proseguo della trattazione. Come evidenziato nel capitolo introduttivo, la mediazione è quella procedura di composizione delle controversie disciplinata dal decreto legislativo n. 28/2010, che ne definisce, come si vedrà più avanti, le caratteristiche, i rapporti con il processo civile, gli effetti, la gestione da parte degli organismi di mediazione, i costi ecc. e che potrebbe definirsi una sorta di conciliazione di diritto speciale, con la differenza che l’istituto della mediazione disciplinato dalla legge presenta, pur non mutando nella sostanza, alcune peculiarità sue proprie e produce ben precisi effetti nell’ordinamento giuridico.

Il concetto di conciliazione rimane invece ad indicare tentativi di composizione stragiudiziali non normati, ovvero disciplinati da altre specifiche disposizioni legislative e/o regolamentari, ma che quanto all’attività del terzo non si differenziano, in linea di principio, dalla mediazione.

Per comprendere appieno l’essenza della procedura di mediazione o conciliazione di cui ci occuperemo in questo corso, esiste un famoso aneddoto tratto dalla “Scuola di Negoziazione” di Harvard che è il seguente: due bambine litigano per aggiudicarsi l’unica arancia rimasta in dispensa. L’una dice “Spetta a me perché l’ho presa per prima!” e l’altra “No! Spetta a me perché io sono la più grande!”.

La madre per sedare la lite interviene, proponendo di tagliare l’arancia in due parti perfettamente uguali e di darne metà a ciascuna. Le bambine tuttavia non sono soddisfatte: ognuna di loro vuole tutta l’arancia e non può cederne neanche un pezzo. La nonna, che ha osservato attentamente la scena, decide di chiedere ad ognuna delle bambine perché realmente vogliono l’arancia. Una delle due dice di aver sete e volerla spremere per berne il succo. L’altra dice che vuole grattugiarne la buccia per fare una torta. Ognuna può dunque avere per intero ciò che realmente desidera, con totale reciproca soddisfazione.

Risulta evidente l’analogia del ruolo della mamma con quello del giudice, mentre la nonna è assimilabile al mediatore. Mentre la mamma va alla ricerca della decisione giusta, equa secondo lei tenendo conto delle richieste contrapposte, così come il giudice, in ragione delle pretese e delle prove fornite dalle parti, pronuncia una sentenza corrispondente ai principi di diritto o, in alcuni casi basata sull’equità, la nonna, come il mediatore, si preoccupa innanzitutto di comprendere cosa si nasconda in realtà dietro a ciò che le sorelline dicono di volere, facendo emergere gli effettivi interessi e bisogni delle stesse, che invece sono complementari e tali da poter essere soddisfatti con l’unica arancia nella dispensa.

A volte tuttavia la conflittualità tra le parti raggiunge soglie talmente elevate che le modalità di risoluzione non contenziose non riescono a garantire una efficace gestione e risoluzione delle controversie e pertanto risulta indispensabile ricorrere a sistemi di natura contenziosa che forniscano una risposta di tipo autoritario e perciò l’attribuzione di torti e ragioni.

Nell’ambito delle metodologie di A.D.R., siffatta funzione è svolta dall’arbitrato, procedimento nel quale il terzo neutrale (costituito da un unico arbitro o da un collegio arbitrale composto da un numero dispari di soggetti) ha generalmente il compito di emettere una decisione vincolante (lodo arbitrale), che può essere pronunciata secondo diritto ovvero secondo equità, in ragione del potere attribuito al terzo medesimo con la clausola compromissoria o il compromesso.

Tali atti, che vanno redatti per iscritto, costituiscono l’espressione della volontà delle parti di sottrarre al giudice statale la competenza a decidere della loro controversia, per affidarla ad una sorta di giudice privato dalle stesse individuato, seguendo determinate regole pure esse concordate. L’arbitrato può essere di tipo rituale, allorché al lodo siano riconosciuti gli effetti della sentenza pronunciata dal giudice, ai sensi dell’articolo 824 bis del codice di procedura civile, irrituale nell’ipotesi in cui agli arbitri sia stato consentito di definire la controversia attraverso una determinazione contrattuale, insuscettibile dunque di divenire esecutiva; inoltre è possibile distinguere quello amministrato da parte di un ente gestore pubblico o privato, che conduce la procedura secondo il proprio regolamento, fornendo assistenza alle parti ed agli arbitri, che spesso sono nominati dalla stessa istituzione arbitrale, senza tuttavia entrare nel merito della controversia, da quello ad hoc, nel quale le modalità di nomina degli arbitri, il numero degli stessi, le regole organizzative e procedurali sono stabilite direttamente dalle parti ovvero dai medesimi arbitri designati.

Storia ed evoluzione della mediazione: panorama internazionale e comunitario

L’uso più antico della mediazione sembra risalire alle società patriarcali, ove i membri di spicco dei diversi clan familiari venivano interpellati nell’ipotesi in cui fosse necessario dirimere le controversie insorte tra gli appartenenti al gruppo. Ancora oggi in molte tribù africane e indigene ad esempio, la composizione dei conflitti è affidata al capo villaggio.

Nella cultura orientale il concetto di mediazione ha sempre permeato la tradizione giuridica, dato che la religione e la filosofia hanno fin dall’antichità posto l’accento sul consenso, sulla cooperazione e sull’armonia. In particolare in Cina, grazie alla dottrina di Confucio, secondo cui la controversia rappresentava un turbamento dell’armonia dell’universo, che doveva essere eliminata attraverso una composizione amichevole, già intorno al 500 a.C. la mediazione si cominciò ad affermare come metodo alternativo di risoluzione delle controversie, preferito ancora oggi alle soluzioni formali legate alle aule dei tribunali.

Anche in Giappone, dove la struttura sociale era caratterizzata da una rigida gerarchia feudale e separazione tra le diverse classi sociali, sulla scorta dell’influenza della più raffinata cultura cinese, le controversie venivano decise nell’ambito di procedimenti di conciliazione stragiudiziale all’interno del gruppo sociale di appartenenza, volti pervenire ad una soluzione accettata da tutti i contendenti, che mantenesse anche unita la comunità, non indotta in tal modo a parteggiare per l’uno o l’altro contendente. Ancora oggi in Giappone la conciliazione riveste un ruolo primario, tanto che il numero di giudici ed avvocati è esiguo rispetto a quello degli altri paesi.

Gli antichi romani pure erano soliti cercare una risoluzione della controversia attraverso un componimento amichevole, prima di recarsi avanti al pretore e le XII Tavole prevedevano che se le parti avessero raggiunto un accordo sull’oggetto della controversia il giudice fosse tenuto a consacrarlo con l’emanazione di una sentenza. Un ruolo importante per la diffusione della cultura della mediazione va riconosciuto alla religione cristiana, improntata sul perdono e sulla riconciliazione.

Dopo l’unificazione del Regno d’Italia, con il Codice di procedura civile del 1886 (cd. Codice Pisanelli) è stato attribuito un notevole spazio alla composizione bonaria dei conflitti, ponendo alla base del sistema giudiziario il giudice conciliatore figura importata dall’esperienza del Regno di Napoli e delle Due Sicilie. Si trattava di un soggetto che veniva eletto dai Consigli comunali tra persone che godevano di stima e autorevolezza, a prescindere dalla competenza giuridica, presente in ogni municipio e che aveva il compito principale di agire quale amichevole compositore delle liti insorte tra gli abitanti del comune, nell’ambito di un procedimento orale, ma in ultima battuta aveva anche poteri autoritativi.

Con l’entrata in vigore del codice di procedura civile del 1940 è stata poi mantenuta la figura del giudice conciliatore, ma è stato introdotto un tentativo di conciliazione anche in sede contenziosa, ossia affidato al magistrato investito del processo, nel tentativo di assorbire le forme di composizione delle controversie non giurisdizionali all’interno di quest’ultimo.

Negli Stati Uniti già nel 1887, con l’Interstate Commerce Act, era stata introdotta una forma di arbitrato e dunque un metodo di A.D.R. che poteva essere volontariamente utilizzato per la risoluzione delle controversie di lavoro e sindacali tra le compagnie ferroviarie ed i propri dipendenti. Nel 1976 si tenne a Minneapolis, negli Stati Uniti, la “Conferenza nazionale sulle cause dell’insoddisfazione popolare nei confronti dell’amministrazione della giustizia” nota come “Pound Conference” nel corso della quale il Professor Frank Sander introdusse il concetto della “multi-door courthouse”, ove le molteplici porte del palazzo di giustizia indicano le varie opzioni di trattamento della lite verso cui le parti che entrino in tribunale possono essere indirizzate.

Tale idea del “Tribunale a più porte” rappresenta un approccio istituzionalizzato alle A.D.R., ove le stesse sono promosse e spesso gestite dai medesimi organi giudiziari; ma accanto a tali forme sono fioriti negli Stati Uniti anche organismi privati e comunque autonomi rispetto alle istituzioni giudiziarie, che hanno cominciato a gestire suddetti procedimenti, favorendone lo sviluppo. Dagli anni 60 e più ancora dalla fine degli anni 70 si è avuto il fiorire dei metodi di A.D.R., anche per contenere i costi elevati ed i tempi lunghi delle cause giudiziarie nelle quali molto spesso erano coinvolte anche le aziende, con conseguenti ricadute negative sui consumatori ed in generale per fornire una risposta alla inadeguatezza delle procedure giudiziarie tradizionali. In molti casi, infatti, prima di potersi rivolgere al giudice ordinario le A.D.R. sono un passaggio preventivo obbligato.

Il movimento delle A.D.R. non ha tardato comunque a diffondersi anche in Europa, ad esempio in Gran Bretagna, dove si sono diffusi centri privati e pubblici di gestione e formazione in materia (es. CEDR Centre for Effective Dispute Resolution, AAA American Arbitration Association) ed in particolare negli anni 90, un insigne giudice, Lord Woolf, nell’intento di rendere le cause meno avversariali e più cooperative, aveva cominciato a riconoscere le clausole di conciliazione e ad invitare le parti in lite a presentarsi avanti al terzo neutrale e preparato che potesse tentare la conciliazione tra le parti, pur in assenza di un obbligo di legge in tal senso.

In Francia esiste una legge per la mediazione legale già dal 1995, secondo cui il giudice può proporre la conciliazione (conciliation) ed autodesignarsi mediatore, ma occorre pur sempre il consenso delle parti, oppure può designare un soggetto terzo o anche un centro di mediazione e se le parti raggiungono l’accordo possono farlo approvare dal giudice, il quale lo rende esecutivo. Il conciliatore propone una soluzione della controversia alle parti a prescindere da una loro preventiva richiesta.

Nella médiation il mediatore è invece sostanzialmente un facilitatore che, a differenza del conciliatore, non propone una sua soluzione in difetto di espressa richiesta congiunta delle stesse, ed ha il compito di aiutarle a trovare una soluzione alla controversia.

Approfondimento della normativa comunitaria

La Raccomandazione N. 98/257/CE, riguardante i principi applicabili agli organismi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie di consumo, consegue alla constatazione che corollario delle libertà di circolazione delle merci e dei servizi sul mercato interno debbano essere canali giuridici semplici, rapidi, efficaci e poco dispendiosi. Poiché tuttavia non sempre la risoluzione amichevole riesce, occorre inevitabilmente rivolgersi ad organismi che consentano di dirimere le dispute, in cui, per l’appunto, il terzo non si limiti a persuadere le parti ad intendersi, ma prenda una posizione concreta in merito alla risoluzione della controversia, i quali devono assicurare garanzie analoghe a quelle delle procedure giudiziarie ed in particolare il rispetto di alcuni principi, come l’indipendenza, la trasparenza e l’efficacia, che sono fattore di affidabilità e di fiducia.

• Indipendenza: In particolare l’indipendenza dell’organo responsabile dell’adozione della decisione, che assicura anche l’imparzialità della sua azione, è garantita, in caso di decisione adottata individualmente, dal fatto che la persona designata abbia la capacità, l’esperienza e la competenza, in particolare in materia giuridica, per lo svolgimento delle proprie funzioni; che la stessa goda di un mandato irrevocabile e non possa essere destituita senza giustificato motivo; che non abbia svolto attività lavorative nel corso dei tre anni precedenti per l’associazione professionale o l’impresa che l’abbia eventualmente designata; mentre nell’ipotesi di decisione collegiale, l’indipendenza dell’organo che la adotta può implicare anche la rappresentanza paritaria dei consumatori e dei professionisti.
• Trasparenza: La trasparenza è invece riferita alla procedura ed è assicurata dal fatto che siano preventivamente comunicate tutte le informazioni relative ai tipi di controversie sottoponibili all’organo, le modalità del reclamo e le altre regole procedurali, il costo, il tipo di regole poste a base delle decisioni (disposizioni legali, equità, codici di condotta ...), le modalità di adozione delle decisioni, il valore giuridico della decisione. Trattandosi di procedure decisorie occorre inoltre il rispetto del principio del contraddittorio.
• Efficacia: L’efficacia deve poi essere assicurata da misure che garantiscano l’accesso del consumatore senza l’obbligo dell’assistenza legale, la gratuità della procedura, o comunque la determinazione di costi moderati, oltre alla breve durata della stessa ed al ruolo attivo dell’organo competente.
• Legalità: La legalità comporta che comunque il consumatore non possa essere mai privato della protezione fornita dalle norme imperative dello Stato in cui si trova l’organo terzo e che le decisioni debbano essere motivate.

Altro principio fondamentale è quello di libertà, in ragione del quale la decisione dell’organo può essere vincolante soltanto se le parti ne sono state precedentemente informate e l’hanno accettata esplicitamente, oltre al fatto che il consumatore non può ritenersi vincolato ad una adesione alla...