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Libertà religiosa, famiglia e tutela del minore

Questo studio vuole essere una disamina del fenomeno religioso nei minori, prendendo atto, di come oggi i minori nonostante la giovane età, abbiano assunto una capacità di autodeterminazione, anche in ambito religioso, quale frutto di un loro ruolo ormai mutato in tutti i contesti sociali e soprattutto in ambito familiare. Allo stesso tempo, però, lo studio parte dal ruolo fondamentale... Vedi di più

Materia di Diritto ecclesiastico relatore Prof. G. D'Angelo

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mettere in opera una serie di comportamenti più specifici. La propaganda religiosa, infatti, si

accompagna al proselitismo cioè al tentativo di convertire al proprio credo altri soggetti,

inducendoli ad entrare in una comunità di fedeli. Di qui la necessità di bilanciare le proiezioni

della libertà di propagandare il proprio credo con gli indici di tutela forniti dagli altri enunciati

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costituzionali , in primis con l’altrui libertà personale e di coscienza e con la proprietà

privata. È risaputo, infatti, che molte forme di proselitismo, trincerate dietro l’ombra della

libertà religiosa, sfociano spesso in pratiche settarie che annientano la personalità individuale

dei giovani adepti, manipolandone le menti e incitandoli all’obbedienza cieca e

potenzialmente distruttiva, sia dal punto di vista personale che economico. Il caso della

“Chiesa di Scientology” è, probabilmente, il più noto di questi fenomeni. La difficoltà di

accertare con mezzi istituzionali il limite tra pratiche lecite e pratiche manipolatrici da parte di

queste sette, ha fatto si che proprio il movimento di Scientology sia riconosciuto in alcuni

paesi – in particolare in America e in Spagna – come perfettamente lecito, mentre in altri – ad

esempio in Germania – sia considerato addirittura come movimento antistatale e

tendenzialmente criminale. In Italia non solo manca un’intesa specifica con lo Stato ma il

movimento di Scientology non ha neppure la qualifica di ente di culto e pertanto non può – e

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non deve – essere riconosciuto come confessione religiosa .

30 M. RICCA, op. cit. p. 435.

31 In riferimento al caso Scientology, emblematica è stata, per lungo tempo, una vicenda giudiziaria che ha visto

protagoniste la Corte di Appello di Milano e la seconda sezione penale della Corte di Cassazione. Come si

legge nella sentenza della Cassazione Penale del 23 febbraio 2000, n. 2081 proprio sul caso in questione « da

una parte il giudice di merito era propenso a escludere il carattere religioso di Scientology, perché l'auto-

qualificazione confessionale contenuta nello statuto appariva un mero espediente preordinato al fine di

ottenere il trattamento di favore riconosciuto alle confessioni religiose. Dall'altra il giudice di legittimità ha

correttamente ribadito che la valutazione di religiosità di un'associazione, in ossequio al principio di laicità

dell'ordinamento costituzionale, deve essere condotta su criteri formali e oggettivi, prescindendo da

orientamenti personali e anche da concezioni storicamente egemoni come quelle risalenti alle religioni "del

libro" (ebraismo, cristianesimo e islamismo)».

L’ultimo contenuto specifico di cui all’art. 19 è quello relativo alla libertà di esercitare il

proprio culto, ossia alla libertà di “attuare” le attività rituali proprie di una credenza religiosa.

Si tratta dell’aspetto probabilmente più importante connesso all’interpretazione della norma

costituzionale, perché è quello che individua, al contempo, anche i limiti della libertà

religiosa. La disposizione in esame, infatti, consente liberamente le pratiche rituali purché

«non si tratti di riti contrari al buon costume». Si tratta di un’espressione che è stata oggetto

di varie interpretazioni e che la dottrina ha inteso, ora in maniera ristretta, come «riti che

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offendono la libertà sessuale, il pudore e l’onore sessuale» , ora in senso più ampio, come riti

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contrari all’intero vivere civile e all’intero campo sociale . In realtà sembra da escludersi che

con il termine “buon costume” debba intendersi qualcosa di più del rispetto del comune

pudore sessuale, sebbene sia da sottolineare il fatto che il “buon costume” individua uno

standard di valutazione generica, inevitabilmente condizionato dall’ambiente e dalla

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sensibilità sociale diffusa al momento della presunta lesione . Ciò che è sicuro, comunque, è

che l’esercizio della libertà religiosa non può essere soggetto a limiti sotto il generico profilo

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dell’ordine pubblico , così come è sicuro che l’intervento della pubblica autorità in ordine a

presunti riti contrari al buon costume non può essere di tipo preventivo e astratto ma deve

essere subordinato alla concretezza e all’attualità dei comportamenti in questione: ad ogni

limitazione costituzionale, infatti, non è implicito un controllo preventivo da parte della

pubblica autorità; un controllo può essere solo successivo e solo se una precisa legge ad hoc

32 F. FINOCCHIARO, sub Art. 19-20, in G. BRANCA (a cura di), Commentario della Costituzione, Zanichelli

Editore, Bologna-Roma 1976, p. 475.

33 P. A. D’AVACK, voce Libertà religiosa (dir. eccl.), in Enciclopedia del Diritto, XXIV, Milano, 1974, p. 598.

34 M. RICCA, op. cit., p. 436.

35 Il limite dell’ordine pubblico era, infatti, previsto dalla formulazione originaria dell’articolo ma venne,

successivamente modificata dall’Assemblea costituente, nella seduta del 12 aprile 1947, in accoglimento di un

emendamento degli onorevoli Calamandrei e Cianca;

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lo dispone . Il limite del buon costume, pertanto, è destinato a rimanere inoperante nei

confronti di quei movimenti religiosi che contemplassero – astrattamente – riti contrari al

buon costume ma che poi, concretamente, non li mettessero in atto. L’assunto è confermato

non solo in dottrina ma anche dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, nella quale si

legge che:

«[…] il buon costume non può essere fatto coincidere […] con la morale o con la coscienza

etica, concetti che non tollerano determinazioni quantitative del genere di quelle espresse dal

termine “morale media” di un popolo, “etica comune” di un gruppo e altre analoghe. La

legge morale vive nella coscienza individuale e così intesa non può formare oggetto di un

regolamento legislativo. Quando la legge parla di morale, vuole riferirsi alla moralità

pubblica, a regole, cioè, di convivenza e di comportamento che devono essere osservate in

una società civile. Non diversamente il buon costume risulta da un insieme di precetti che

impongono un determinato comportamento nella vita sociale di relazione, la inosservanza dei

quali comporta in particolare la violazione del pudore sessuale sia fuori sia soprattutto

nell’ambito della famiglia, della dignità personale che con esso si congiunge e del sentimento

morale dei giovani, ed apre la via, al contrario del buon costume, al mal costume e può

comportare la perversione dei costumi, il prevalere cioè, di regole e di comportamenti

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contrari ed opposti» .

Statuito, quindi, che l’illegittimità dei riti ricorre solo in caso di contrarietà al buon costume,

non per questo si deve escludere la presenza di altri possibili limiti alla libertà religiosa,

scaturenti da altre norme costituzionali o dal complesso dell’ordinamento giuridico del nostro

paese. Al riguardo, infatti, si afferma generalmente che la libertà religiosa incontra altri due

36 Al riguardo, infatti, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 45 del 1957, ha disposto che « la regola che si

vorrebbe dedurre […] cioè che ad ogni limitazione posta ad una libertà costituzionale debba implicitamente

corrispondere il potere di un controllo preventivo dell'autorità di pubblica sicurezza, non sussiste nel nostro

ordinamento

limiti intrinseci: i diritti fondamentali formalizzati nella Costituzione e le norme penali del

nostro ordinamento. In questo senso, quindi, pratiche religiose che, ad esempio, imponessero

sacrifici umani, sarebbero comunque vietate dall’art. 2 della Costituzione che tutela il diritto

alla vita; allo stesso modo, rituali che praticassero la mutilazione sarebbero vietati dal diritto

costituzionale alla salute di cui all’art. 32 e via dicendo. Al riguardo è possibile, inoltre,

ricordare anche un caso giurisprudenziale degli anni 80, deciso dalla Corte di Cassazione con

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sentenza del 13 dicembre 1983 . Il caso verteva su una coppia di genitori, testimoni di Geova,

che rifiutò di sottoporre la figlioletta talassemica di due anni ad emotrasfusione,

provocandone la morte. I genitori della bambina furono, pertanto, incriminati e condannati per

omicidio colposo perché, secondo la Corte, il diritto alla salute e alla vita di cui agli artt. 32 e

2 della Costituzione, devono considerarsi limiti all’esercizio del diritto di libertà religiosa.

Altro limite alla libertà religiosa si ritrova, infine, nella tutela penale della stessa prevista dal

codice attualmente in vigore, risalente all’epoca fascista. Il codice Rocco del 1930, infatti,

rispecchiando in pieno l’ideologia di una “religione di Stato” da osservare e tutelare e

assumendo ad oggetto di tutela il valore sociale dell’idea religiosa, pose la religione cattolica

in una situazione diversa da quella delle altre confessioni religiose, stabilendo agli artt. 402,

403, 404, 405, una tutela penale decisamente differente – e superiore – da quella disposta dal

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successivo art. 406 in relazione ai culti diversi. L’art. 402 del codice penale , dichiarato

incompatibile con il dettato costituzionale nel 2000, e i successivi articoli 403, 404, 405 e 406

vennero invece sostituiti dalla legge 24 febbraio 2006, n. 85 eliminando il trattamento

differenziato in ragione della religione offesa, in ossequio al principio di laicità dello Stato.

37 Il c.d. Caso Oneda.

38 dichiarato costituzionalmente illegittimo con la sentenza 20 novembre 2000 n. 509

1.4 Libertà religiosa e libertà di manifestazione del pensiero: la connessione

tra l’art. 19 e l’art. 21 Cost.

Una delle questioni più importanti connesse alla libertà di religione è il suo rapporto con la

libertà di coscienza. In realtà, la nostra Costituzione non prevede una norma che tuteli

specificatamente la libertà di coscienza sebbene questa sia considerata, ormai globalmente,

come diritto inviolabile dell’uomo in quanto collocata «come diritto “naturale” primordiale

ed essenziale, nell’area di rispetto della personalità dell’uomo, nel rispetto cioè dell’opinione

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di ciascuno di comportarsi appunto secondo il proprio libero arbitrio» . Nella nostra

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Costituzione, inoltre, non solo manca il riconoscimento specifico della libertà di coscienza

ma, a differenza di quello che avviene a livello internazionale in materia, manca anche un

riferimento esplicito al diritto di mutare credo o di non averne nessuno. Già in seno

all’Assemblea costituente, infatti, emerse l’intento di formulare la norma sulla libertà

religiosa solo con riferimento alla libertà individuale di religione, respingendo un

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emendamento mirante esplicitamente a sancire la libertà di coscienza accanto alla libertà di

religione. Questo dato ha, alimentato un lungo e annoso dibattito dottrinale – e anche

giurisprudenziale – su quale sia l’oggetto di tutela dell’art. 19 Cost. e, di conseguenza, sulle

sue connessioni con gli altri diritti di libertà dell’uomo.

39 P. BARILE, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Il Mulino, Bologna, 1984, p. 63.

40 E’, comunque, da tenere presente che, nonostante questa mancanza nell’ambito del dettato costituzionale,

l’Italia ha dato esecuzione all’art. 9 della Convenzione di Roma per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle

libertà fondamentali (CEDU), il quale dispone che «ogni persona ha diritto alla libertà di pensiero, di

coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare di religione o di credo e la libertà di

manifestare la propria religione o credo individualmente o collettivamente, sia in pubblico che in privato,

mediante il culto, l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti». Anche nel nostro paese, quindi, è

“implicitamente” riconosciuta la libertà di coscienza.

41 L’emendamento dell’on. Della Seta.

Poco dopo l’entrata in vigore della Costituzione, infatti, fu sostenuta la tesi secondo la quale

oggetto della tutela costituzionale sarebbe la religione in quanto tale con la conseguenza

dell’inevitabile incompatibilità di «un ateismo non soltanto areligioso e irreligioso, ma

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essenzialmente antireligioso» sia con la religione stessa che con la morale e il diritto

positivo. Irrilevante e lecito, pertanto, sarebbe solo l’ateismo consistente esclusivamente in un

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orientamento individuale .

Poco tempo dopo un altro e diametralmente opposto filone dottrinale si sviluppò, professando

la divisione tra libertà di religione – e quindi di credere – e libertà di coscienza. Tale

concezione riteneva, in particolare, che l’art. 19 della Costituzione tutelasse la libertà dei

credenti, mentre la tutela della non credenza avrebbe dovuto essere ricondotta nella garanzia

di cui all’art. 21 della Costituzione sulla libertà di manifestazione del proprio pensiero e della

libera propaganda delle proprie idee. Tre sono gli argomenti fondamentali su cui questa tesi si

fondava: concettuale, storico e giuridico positivo. Secondo l’argomento concettuale, la figura

dell’ateo sarebbe «di per se non solo diversa, ma addirittura antitetica […] rispetto a quella

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del credente di una qualunque religione» ; allo stesso modo gli argomenti storico e giuridico

positivo ponevano in luce la «costante nettissima distinzione che si è sempre fatta tra ateismo

e religione lungo il corso dei secoli da parte sia della dottrina filosofica, politica e giuridica,

sia degli stessi legislatori» e che «si ripete al presente nelle stesse norme costituzionali

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vigenti» . Con la previsione dell’art. 19 Cost., quindi, il costituente avrebbe implicitamente

escluso l’ateismo dalla garanzia di libertà contenuta nello stesso, perché l’unico argomento

42 A. ORIGONE, La libertà religiosa e l’ateismo, in Annali triestini, 1950, p. 65.

43 S. LARICCIA, Coscienza e libertà, Il Mulino, Bologna, 1989, p. 98.

44 P.A. D’AVACK, Trattato di diritto ecclesiastico italiano, Parte Generale: Nozioni concettuali introduttive. Le

fonti. Storia e sistemi di relazioni tra Stato e confessioni religiose. La problematica della libertà religiosa. La

Chiesta cattolica, Giuffrè, Milano, 1978, p. 449.

45 Ibidem.

che sarebbe potuto rientrare nella tutela di quest’ultimo era «l’indifferentismo religioso, non

46

l’ateismo» . Di contro, invece, l’art. 21 sarebbe assolutamente esplicito nella sua

formulazione idonea ad essere applicata a tutti e quindi anche agli atei. Esso, quindi,

consentirebbe all’ateismo l’esplicazione della propria libertà, tutelando gli atei

«non in quanto membri di gruppi associati e organizzati di miscredenti, areligiosi, etc., quale

un loro diritto sia individuale sia anche collettivo di libertà, così come si verifica per gli

adepti delle confessioni religiose, ma soltanto in quanto cittadini singoli, che hanno bensì

come tali, il diritto di manifestare e propagandare il loro pensiero sia individualmente, sia in

forma associata, ma sempre e soltanto quale un loro puro e semplice diritto inviolabile di

47

libertà» .

Non pochi si sono opposti al filone dottrinale fin qui esposto, nella convinzione che separare

la libertà dell’ateismo dalla libertà religiosa significa recidere un legame e disgiungere una

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serie di rapporti che comunque sussistono nella vita reale tra religione ed ateismo . Ateismo e

religione rappresentano sul terreno filosofico e sociale una unità dialettica indissolubile: non

solo come negazione reciproca di un proprio credo fondamentale, ma come espressione di

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valori contrapposti, gli uni basati sulla trascendenza, gli altri sulla razionalità umana : essi

rappresentano, in pratica, le due facce di una stessa medaglia, due aspetti di quel fenomeno

religioso che è alla base di un ordinamento costituzionale democratico dove le scelte dei

cittadini in materia religiosa o areligiosa sono e devono essere tutelate non in quanto tali, ma

in quanto libere espressioni della personalità individuale. Ecco allora che, di quei due aspetti

dello stesso fenomeno, occorre dare una regolamentazione giuridica unitaria: tale compito è

46 A. RAVÀ, Contributo allo studio dei diritti individuali e collettivi di libertà religiosa nella Costituzione

italiana, Giuffrè, Milano, 1959, p. 44.

47 P.A. D’AVACK, Trattato di diritto ecclesiastico, vol. I, Giuffrè, Milano, 1969, p. 374.

48 C. CARDIA, Ateismo e libertà religiosa, De Donato Editore, Bari, 1973, p. 79.

49 C. CARDIA, op. cit. p. 17.

toccato – e tocca – proprio all’art. 19 Cost. il quale tutela “tutte” le opinioni e le attività che si

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collocano «nell’ambito della concezione del mondo» e che vertono «in tema di religione» .

L’art. 19 della Costituzione, quindi, va inteso come una specificazione del diritto,

riconosciuto nell’art. 21, di manifestare liberamente il proprio pensiero e rappresenta, dunque,

l’estrinsecazione o meglio l’esternazione di tutte «quelle opinioni e manifestazioni sociali,

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che hanno un diretto collegamento con la tematica religiosa» alla quale è inevitabilmente

connessa anche la libertà di coscienza degli atei e dei non credenti. Un rapporto tra libertà di

coscienza, di religione e di credo è, infatti, inevitabile: una coscienza libera da

condizionamenti e coartazioni – anche e soprattutto di matrice istituzionale – rappresenta,

infatti, una prerogativa non dissociabile dalla tutela della libertà religiosa, posto che

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quest’ultima presuppone e richiede la consapevolezza delle proprie scelte . Senza avere una

coscienza libera non potrebbe aversi nessuna libertà e perciò nemmeno alcuna libertà

53

religiosa . La libertà di coscienza, pertanto, rappresenta il «caput et fundamentum di tutti i

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diritti connessi con la libertà religiosa» perché grazie a essa l’individuo ha la facoltà di

scegliere se e come schierarsi o non schierarsi in campo religioso, se aderire o meno ad una

fede o ad una particolare concezione di vita. Ecco perché è possibile, oggi, affermare che il

concetto di libertà religiosa ha subito una notevole evoluzione sotto la pressione di una realtà

sociale che, da un lato, ha sempre premuto per l’affermazione di una libertà religiosa libera da

condizionamenti e restrizioni ma che, dall’altro, tende oggi più che mai a ricomprende nel

nomen iuris della libertà in questione una serie di situazioni soggettive che sono

completamente svincolate dal referente religioso e che sono tutte accomunate dalla medesima

50 C. CARDIA, op. cit. p. 84.

51 C. CARDIA, op. cit. p. 102.

52 M. RICCA, op. cit., p. 429.

53 Ibidem.

54 F. FINOCCHIARO, Diritto ecclesiastico, Zanichelli, Bologna, 1988, p. 135.

istanza di rivendicazione del primato della coscienza individuale a prescindere dal rapporto

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dell’individuo con la religione . Alla luce di queste considerazioni, quindi, la libertà di

religione non può che considerarsi una manifestazione e specificazione della libertà di

coscienza, intesa come libertà di autodeterminazione individuale e come «intimo atteggiarsi

dell’individuo di fronte al problema dell’essere o dell’esistere, nei suoi aspetti religiosi, etici,

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politici, sociali ecc.» . Il lungo dibattito dottrinale fin qui esaminato, è stato oggetto anche di

diversi orientamenti giurisprudenziali relativi all’attuazione delle garanzie costituzionali in

tema di libertà di credere e di non credere. In particolare, è con la sentenza n. 117 del 1979

che la Corte Costituzionale ricomprende, per la prima volta, la libertà di ateismo nella tutela

apprestata dall’art. 19 Cost. sancendo il principio per cui la libertà di coscienza dei non

credenti rientra nella più ampia libertà in materia religiosa tutelata dalla Costituzione, la quale

esclude qualunque differenziazione di protezione tra credenti e non credenti. Sulla base di tale

principio la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli art. 251 comma 2 e 142

comma 1 del codice di procedura civile, nonché degli artt. 316, 2° comma, 329, 1° comma, e

449, 2° comma, del codice di procedura penale, nella parte in cui essi contemplano, anche per

i non credenti, l’obbligo del giudice di ammonire i testimoni sull’importanza religiosa del

giuramento e l’obbligo dei testimoni stessi di prestarlo nei confronti della divinità: con la

formula utilizzata per il giuramento dei testimoni – ha osservato la Corte – «il testimone non

credente subisce una lesione della sua libertà di coscienza da due punti di vista, distinti ma

collegati: in primo luogo egli si manifesta credente di fronte al giudice ed in generale a tutti i

presenti mentre credente non é; inoltre, la sua convinzione di non credente comporta, più che

55 Si pensi all’obiezione di coscienza al servizio militare, all’aborto o ai trattamenti sanitari obbligatori: sono

tutte situazioni soggettive che rientrano nella libertà religiosa in quanto libertà di autodeterminazione

dell’individuo ma che prescindono da un rapporto diretto tra questo e la religione. In questo senso G. DALLA

TORRE, Il fattore religioso nella costituzione. Analisi e interpretazioni, Giappichelli, Torino, 2003, pp. 71-72.

56 F. FINOCCHIARO, op. ult. cit.

una intenzione ed un proposito di non vincolarsi verso la Divinità, una necessità di ridurre,

ma in interiore homine, il contenuto normale della formula per ciò che concerne l’obbligo di

natura religiosa. Tale riduzione è molto vicina ad una riserva mentale indotta […] e dà luogo

ad una non assunzione di impegno nell’intimo della coscienza, che rimane del tutto

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irrilevante dal punto di vista del diritto» .

È sulla base di questo “nuovo” convincimento che la Corte perviene ad altre due

importantissime pronunce in tema di rilevanza costituzionale della libertà di religione e delle

sue implicazioni con la libertà di coscienza e, l’inevitabile, principio di laicità dello Stato. Con

la sentenza n. 203/1989, emanata pochi anni dopo l’entrata in vigore dell’Accordo di Villa

Madama del 1984, emerge prepotentemente il principio di laicità dello Stato quale principio

supremo dell’ordinamento giuridico, grazie ad una lettura nuova e discontinua rispetto alla

cultura giuridica precedente, delle norme concordatarie. La pronuncia avviene sulla base della

rilevata incostituzionalità – da parte del pretore di Firenze – dell’art. 9 punto 2 del testo del

nuovo Concordato e dell’art. 5 punto 2 del relativo Protocollo Addizionale per presunto

contrasto con gli artt. 2, 3 e 19 della Costituzione. Il testo del Concordato, così come

modificato nel 1984, prevedeva il mantenimento dell’insegnamento della religione cattolica

all’interno delle scuole di ogni ordine e grado, ad eccezione delle università. La conseguenza

era che, gli studenti che fino ad allora non si erano avvalsi dell’insegnamento della religione

cattolica, potevano essere “esonerati” dall’ora di religione ma con il divieto di assentarsi

dagli edifici scolastici durante la stessa. Con una sentenza interpretativa di rigetto, la Corte

dichiara la conformità delle norme in questione con il dettato costituzionale, purché le stesse

siano interpretate in modo da creare un obbligo scolastico di frequenza – e quindi di

permanenza negli edifici scolastici – solo per gli studenti che decidessero di avvalersene. Ciò

57 Punto 4 del Considerato in diritto, in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html

che “innova” nell’orientamento della Corte, tuttavia, non è l’affermazione della laicità

dell’ordinamento giuridico, quanto piuttosto la rilettura che la stessa compie della religione

cattolica alla luce delle norme concordatarie. La Corte, infatti, afferma che i valori della

cultura cattolica sono da considerarsi elemento proprio del contesto italiano, perché coerenti

con il vissuto storico del paese. Ad essi, pertanto, riconosce rilevanza dal punto di vista

storico, inserendoli nel quadro delle finalità della scuola pubblica e considerandoli coerenti

con le caratteristiche di uno stato laico. Tuttavia – ed è questo l’elemento innovatore della

sentenza in questione – il richiamo al cattolicesimo perde ogni riferimento ad un quando di

valori assoluti e imposti: non si parla più di fede nel senso di dogmi strutturati e “comandati”

ma si fa riferimento al cattolicesimo come insieme di precetti che sono entrati a far parte della

storia dell’Italia e che si sono mescolati – ed evoluti – al vissuto del popolo italiano:

«il genus “valore della cultura religiosa” e la species “principi del cattolicesimo nel

patrimonio storico del popolo italiano”, concorrono a descrivere l’attitudine laica dello

Stato- comunità, che risponde non a postulati ideologizzati ed astratti di estraneità, ostilità o

confessione dello Stato - persona o dei suoi gruppi dirigenti, rispetto alla religione o ad un

particolare credo, ma si pone a servizio di concrete istanze della coscienza civile e religiosa

58

dei cittadini » pertanto «lo Stato é obbligato, in forza dell’Accordo con la Santa Sede, ad

assicurare l’insegnamento di religione cattolica. Per gli studenti e per le loro famiglie esso é

facoltativo: solo l’esercizio del diritto di avvalersene crea l’obbligo scolastico di

frequentarlo. Per quanti decidano di non avvalersene l’alternativa é uno stato di non-

obbligo. La previsione infatti di altro insegnamento obbligatorio verrebbe a costituire

condizionamento per quella interrogazione della coscienza, che deve essere conservata

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attenta al suo unico oggetto: l’esercizio della libertà costituzionale di religione» .

58 Punto 7 del Considerato in diritto, in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html .

59 Punto 9 del Considerato in diritto, in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html .

Sull’onda di questo nuovo orientamento, si perviene, infine, alla sentenza 467/1991 nella

quale la libertà di coscienza compare come principio fondante di tutte le libertà costituzionali,

nonostante la mancata previsione della stessa nella nostra carta costituzionale. Benché la

Consulta avesse proceduto anche con sentenze precedenti ad annoverare il rifiuto a compiere

60

il servizio armato nel diritto alla libertà di coscienza , è con la sentenza in questione che

viene espressamente sancito che:

«la protezione della coscienza individuale si ricava dalla tutela delle libertà fondamentali e

dei diritti inviolabili riconosciuti e garantiti all’uomo come singolo, ai sensi dell’art. 2 Cost.,

dal momento che non può darsi una piena ed effettiva garanzia di questi ultimi senza che sia

stabilita una correlativa protezione costituzionale di quella relazione intima e privilegiata

dell’uomo con se stesso che di quelli costituisce la base spirituale-culturale e il fondamento

di valore etico-giuridico. In altri termini, poiché la coscienza individuale ha rilievo

costituzionale quale principio creativo che rende possibile la realtà delle libertà fondamentali

dell’uomo e quale regno delle virtualità di espressione dei diritti inviolabili del singolo nella

vita di relazione, essa gode di una protezione costituzionale commisurata alla necessità che

quelle libertà e quei diritti non risultino irragionevolmente compressi nelle loro possibilità di

manifestazione e di svolgimento […] Di qui deriva che […] la sfera intima della coscienza

individuale deve esser considerata come il riflesso giuridico più profondo dell’idea

61

universale della dignità della persona umana che circonda quei diritti» . È evidente,

dunque, il ruolo fondamentale svolto dalla giurisprudenza costituzionale in materia di tutela

del fenomeno religioso. In particolare, tuttavia, è da rilevare la forza espansiva della nostra

Carta costituzionale, nonostante il suo carattere di costituzione rigida; forza espansiva che si

trae proprio dal collegamento dei vari comandi che essa contiene e che può essere sottolineato

60 Cfr. Corte cost., sent. 24 maggio 1985, n. 164, in Giur. cost., 1985, pp. 1203 ss.

61 Punto 4 del Considerato in diritto, in http://www.giurcost.org/decisioni/index.htm.

proprio con riferimento all’art. 19 il quale, probabilmente, rappresenta una fra le disposizioni

più definite nella formulazione, più dettagliate nei contenuti, che la nostra Costituzione

62

contempli .

1.5 Lacune costituzionali, proposte di modifica per una più efficace

attuazione dei diritti del minore di età 63

La libertà religiosa, nell’incarnare la facoltà di ogni uomo di conseguire fini supremi senza

che alcuno possa contrastarlo, è stata ampiamente tutelata, come irrinunciabile valore della

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persona , nucleo portante dell’intero sistema giuridico positivo. Il principio personalista di

cui all’ art.2 Cost. impone di considerare la persona umana come valore di rango più elevato,

nel senso che il ‘costituente ha accolto l’idea della preesistenza ed anteriorità logica dei

65

diritti fondamentali dell’uomo rispetto ad ogni potere costituito ’’. Prerogativa che ciascun

individuo ha di scegliere e professare liberamente e apertamente la propria fede, o di non

professarne alcuna, se meglio crede: un diritto inviolabile e fondamentale connesso al

riconoscimento della dignità umana ed allo sviluppo della personalità individuale. La Carta

costituzionale ha garantito il diritto di libertà religiosa sia alle persone fisiche e alle

formazioni sociali, sia agli enti e alle confessioni religiose. Perciò, nel generale presupposto

del rispetto della dignità umana e dei principi di libertà e di uguaglianza applicabili a

chiunque, non è ammissibile la suddivisione degli individui in base alle condizioni fisiche,

62 G. DALLA TORRE, op. ult. cit., p. 77.

63 A.FUCCILLO, L’attuazione privatistica della Libertà religiosa ,cit.,161

64 C.CARDIA, op. citata.

65 L.MEZZETTI, Manuale breve di diritto Costituzionale, Milano 2006

opinioni personali, origini razziali e, finanche, in fasce di età. Il costituente stigmatizzando il

divieto di discriminazione fondato sul sesso, origini etniche, colore della pelle, opinioni

politiche, diversità culturali e linguistiche, convinzioni religiose e, finanche condizioni

66

personali , ha irragionevolmente mancato il riferimento all’età, nel catalogo dei criteri

discriminanti individuati dal testo costituzionale, sebbene tale fattore non possa non essere

compreso, per via interpretativa, nella più generale espressione ‘condizioni personali’. Si

tratta di una lacuna di garanzia apertamente incompatibile, non soltanto con l’operatività del

principio di uguaglianza ma, anche, con la rinnovata qualificazione del minore come soggetto

attivo di diritti. Nell’intento di colmare il vuoto esistente nella Carta costituzionale -anche al

fine di non scaricare solo sui giudici, e in ultima istanza sulla Corte costituzionale, la

responsabilità di assumere decisioni che hanno l’evidente rilevanza etico-politica,

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rispecchiando l’evoluzione della nostra coscienza civile - sono state avanzate proposte di

modifica dell’art. 3 Cost. finalizzate ad inserire, nell’elenco dei fattori discriminativi ivi

68

specificando, la parola età . L’esplicitazione dell’età come elemento discriminante

costituirebbe, infatti, l’incontestabile testimonianza di una più completa e confacente

valorizzazione della persona del fanciullo, in armonia con la mutata concezione della sua

stessa condizione giuridica. Altre modifiche sono state proposte riguardo l’art. 2 Cost. con

l’aggiunta dell’espressione ‘e del fanciullo’, sia l’inserimento, nella attuale formulazione,

della locuzione ‘in conformità alla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948,

alla dichiarazione dei diritti del fanciullo del 1959, nonché, alla Convenzione dei diritti del

69

fanciullo del 1989’ . Le predette proposte rappresentano un indicativo segnale nei confronti

66 Cfr. art.3 Cost

67 Proposta d’iniziativa dei deputati Grillini ed altri, 7 giugno 200, in Atti Parlamentari,4,Camera dei Deputati.

68 Proposta d’iniziativa Soda, Martini, De Simone, Cananzi, Abbate, settembre 1998, in Atti parlamentari,

Camera dei deputati n.5440

69 Proposta d’iniziativa dei deputati Lucchese, Alfano, Barbieri ed altri 7 giugno 2001, Atti parlamentari 2,

Camera dei deputati n. 636

del minore di età per la più viva sensibilità che emerge nell’apprezzamento della sua persona,

sia come soggetto debole, bisognoso di speciali cure, sia come protagonista attivo con una

70

personalità da rispettare . L’encomiabile e auspicabile intento di consacrare, con specifiche

previsioni costituzionali, il suo rinnovato status giuridico, realizzando una migliore

qualificazione degli impegni assunti in sede internazionale, permetterebbe infine di non

lasciare tale, esclusivo, compito interpretativo ai giudici evitando il rischio di orientamenti

persino contrastanti. L’incompletezza della Carta costituzionale ancor più riaffiora alla luce

della normativa sopranazionale e internazionale, permettendo però un agevole adattamento

71

alle mutate esigenze socio-culturali. La costituzione, infatti, benchè redatta nella vigenza di

una concezione che considerava il minore solo riguardo alle responsabilità nascenti in capo ai

genitori\tutori e, più, in generale, ai doveri spettanti alle istituzioni pubbliche preposte a

garantire il suo benessere, non ha chiuso la porta a un suo ruolo attivo. Così nel sancire un

diritto di libertà religiosa, ascrivibile a chiunque si trovi nel territorio italiano, non prescrive la

maggiore età, né per l’acquisto della titolarità, né per l’esercizio del diritto medesimo. Essa,

inoltre, nemmeno disconosce i diritti del minore di diversa origine razziale, nonostante

colpisca l’assenza di esplicite disposizioni tese a tutelarlo, nella sua duplice vulnerabilità di

soggetto incapace e di straniero.

La vera libertà, cui la stessa carta si ispira, non può, del resto, giammai tradire o offendere la

dignità umana, né può disattendere i diritti fondamentali di cui ciascun individuo è portatore.

72

E, se essere minore di età non vuol dire avere minori diritti rispetto ai maggiorenni ,

l’appartenenza ad un'altra etnia-comunità non implica noncuranza dell’ineludibile dignità

umana, né ammette trasgressione alcuna dei diritti posti a fondamento di ogni persona. E’ la

70 M. DOGLIOTTI, I diritti del minore e la convenzione dell’ Onu cit., 301

71 G. DALLA TORRE, Libertà di coscienza e religione, cit., 11

72 P. STANZIONE, Personalità, capacità e situazione giuridiche del minore, in Il diritto di famiglia e delle

persone, 1999, I,264

stessa multiculturalità che, nel tradurre pienamente il carattere universale della libertà

religiosa, esige il rispetto delle scelte di coscienza operate da qualsiasi individuo, escludendo

ogni forma di disparità. In età evolutiva l’esercizio del diritto di libertà religiosa deve

armonizzarsi con le contrapposte esigenze di libertà e protezione. Il predetto esercizio, se non

può disattendere i limiti posti a tutela delle fragilità che caratterizzano il soggetto in via di

formazione, non può nemmeno trascurare le disposizioni vigenti in materia che, nel

riconoscergli i diritti fondamentali propri di ciascun individuo, sollecitano una sua graduale

partecipazione alle decisioni che lo riguardano. La posizione del fanciullo, in sostanza, non

occupando, in sede costituzionale una dimensione centrale, risulta plasmata dalle disposizioni

generali applicabili tanto all’adulto quanto al minore.

1.6 La libertà religiosa nella società multietnica italiana: la Carta dei valori

della cittadinanza e dell’integrazione.

L’ordinamento italiano è stato stravolto da fenomeni migratori che hanno svelato la difficoltà

ad affrontare problematiche nuove, sollecitando una rilettura del dettato costituzionale in

materia religiosa. I flussi dei migranti sono stati così consistenti da influire sulla dimensione

73

strutturale della intera società. Le ultime stime della Fondazione Ismu , aggiornate al 1°

gennaio 2016 mostrano quanto è variegato il panorama delle religioni professate dagli

immigrati. Per quanto riguarda le incidenze percentuali gli immigrati musulmani sono il 2,3%

della popolazione complessiva (italiana e straniera), quelli cristiano-ortodossi il 2,6%, i

cattolici l’1,7% . Nelle stime non sono stati conteggiati gli irregolari, gli stranieri che hanno

73 http://www.stranieriinitalia.it , ultima consultazione 5 settembre 2017.

acquisito la cittadinanza italiana, né quelli che non sono iscritti in anagrafe. La regione in cui

la presenza di stranieri di fede cristiano-ortodossa è maggiore è la Lombardia, con 265.000

presenze; segue il Lazio (260.000), il Veneto (176.000), il Piemonte (163.000), l’Emilia

Romagna (157.000) e la Toscana (116.000). La regione in cui vivono più stranieri residenti di

fede musulmana, minorenni inclusi, è la Lombardia: sono 368.000 (pari al 26% del totale

degli islamici presenti in Italia). Al secondo posto troviamo l’Emilia Romagna con 183.000

musulmani (pari al 12,8% del totale degli islamici in Italia), al terzo il Veneto dove i

musulmani sono 142.00 (pari al 10% del totale), al quarto il Piemonte con 119.000 presenze.

Per quanto riguarda le provenienze si stima che la maggior parte dei musulmani residenti in

Italia provenga dal Marocco (424.000), seguito dall’Albania (214.000), dal Bangladesh

(100.000), dal Pakistan (94.000), dalla Tunisia, (94.000) e dall’Egitto (93.000). Il problema

attiene sempre al principio di laicità dello Stato, principio supremo, che si appalesa agli art. 2,

3, 7, 8, 19 e 20 cost. In uno sfondo sociale sempre più votato al pluralismo confessionale e

culturale le istanze provenienti dal nuovo tessuto sociale richiedono una nuova lettura del

principio di laicità, che giammai scada nell’indifferentismo statuale dinanzi alle religioni, ma

che si erga a baluardo e difesa delle libere opzioni religiose. Gli interventi giurisprudenziali e

normativi, che ’’non hanno integrato il dettato costituzionale ma ne hanno progressivamente

74

esplicitato tutte le potenzialità ’’, non hanno scartato l’idea dell’emanazione di una legge

75

generale sulla libertà religiosa che raccordi diritti della persona e pluralismo etico-religioso .

Un’idea cavalcata in diverse legislature, che ha suscitato molteplici incertezze, in ragione

della revisione che si veniva a determinare di un principio costituzionale per mezzo di una

74 DALLA TORRE G, Libertà di coscienza e religione, in Stato Chiese e pluralismo confessionale, marzo

2008 (www.statoechiese.it)

75 M.C. FOLLIERO, La formula attuale della laicità e la (legge sulla) libertà religiosa possibile, in Il diritto

ecclesiastico, 2007.

76

legge ordinaria . Superare le tensioni causate dalle differenze fideistiche e culturali, non può

che avvenire attraverso l’affermazione e attuazione del principio personalista insito nell’ art.2

cost. Sullo sfondo di un pluralismo etico e religioso che caratterizza sempre con più vigore il

nostro paese, porre <<la persona>> al centro di ogni intervento garantisce l’efficace sviluppo

delle politiche di integrazione. Con la finalità di agevolare l’inclusione sociale delle variegate

comunità religiose, indipendentemente dalle individuali ideologie fideistiche, nell’osservanza

dei principi cardine del nostro sistema giuridico, nel 2006 il Ministro dell’Interno nomina un

Comitato scientifico per l’elaborazione della Carta dei valori della cittadinanza e

77

dell’integrazione . Il compito affidato al comitato scientifico era in particolare, quello di:

<< a) elaborare, proporre e promuovere le più opportune iniziative per la conoscenza e la

diffusione della Carta dei valori della cittadinanza e dell’integrazione nella società italiana e

nel mondo dell’immigrazione; b) elaborare e predisporre ulteriori documenti che, in

coerenza con la Carta, costituiscano strumento di orientamento per l’integrazione degli

immigrati nei diversi settori della vita sociale; c) ricercare e studiare, anche sulla base

dell’esperienza di altri paesi europei, forme e modalità che agevolino l’armonica convivenza

delle comunità degli immigrati e comunità religiose nella società italiana, nel rispetto della

Costituzione e delle leggi della Repubblica.>>

La Carta è stata stipulata sulla base della Costituzione e delle ’’capacità profetiche della

Costituzione, che ha saputo proiettarsi nel futuro, ed è riuscita a dare risposte a problemi che

78

all’epoca non erano prevedibili’’ , nonché delle principali Convenzioni europee ed

internazionali. La preoccupazione principale che si evince dal documento attiene alla tutela

76 M. TEDESCHI, I problemi attuali della libertà religiosa, Soveria Mannelli, 2002.

77 Presieduta dal prof. Carlo Cardia, erano presenti pure i Proff. Francesco Zannini, Khaled Fouad Allam,

Adame Mokrani, Roberta Aluffi Beck Peccoz.

78 C.CARDIA, Carta dei valori e multiculturalità alla prova della Costituzione, in Stato, Chiese e pluralismo

confessionale, Rivista telematica dicembre 2008

della dignità umana e dei diritti fondamentali di ogni individuo, sia cittadino che immigrato,

al fine di agevolare la condivisione di valori e principi che abbiano una valenza universale. La

Carta ha riservato particolare attenzione poi alla vexata quaestio della libertà religiosa,

rimarcandone il divieto di violazione ma, anche stigmatizzando ogni forma di violenza o

istigazione alla violenza motivata da personali convinzioni fideistiche. L’anzidetta libertà si

79

esplicita sia nei confronti del cittadino che dell’immigrato e delle comunità religiose , nel

rifiuto di ogni forma di integralismo e di esclusione sociale. Nel documento all’ art. 24 viene

sancito il contenuto della libertà religiosa, nel diritto di avere una fede religiosa o di non

averla, di praticare o non il proprio credo, di mutare convinzione fideistica, di diffondere la

fede professata e di unirsi in organizzazioni confessionali, nella vigenza del divieto di

contrasto con le leggi penali e, più in generale, con i diritti altrui. L’identificazione della

80

religione come strumento di arricchimento sociale è accentuata se rapportata ad uno Stato

laico, che si mostra accogliente verso ogni ideologia fideistica. L’art. 25 affronta poi una

spinosa questione, richiamando la tradizione religiosa e culturale italiana, ricorda il rispetto

dovuto ai segni e simboli di ogni confessione, e che nessuno può ritenersi offeso dai segni e

simboli di religioni diverse dalla propria. Per tanto, se non possono ritenersi limitazioni

81

all’abbigliamento della persona, purché liberamente scelto, e non lesivo della sua dignità , e

sempre che non si pongano questioni di sicurezza legate all’incapacità di una effettiva

identificazione dell’individuo. Tali precisazioni assumono grande rilievo, sia per la soluzione

dei conflitti socio-giudiziari emersi sul velo islamico e sull’affissione del crocefisso nei luoghi

82

pubblici , sia per la promozione del dialogo interreligioso, veicolo indispensabile ed

79Cfr. Art. 20

80Cfr. Art. 21

81 Cfr. Art. 26

82 Caso Lautsi vs Italia, sentenza CEDU 18 marzo 2011, ricorso n. 30814/2006.

inevitabile per l’accrescimento del rispetto della dignità umana ed il superamento di

pregiudizi e intolleranza. CAPITOLO II

LA LIBERTA’ RELIGIOSA NEL DIRITTO COMUNITARIO ED

INTERNAZIONALE CONVENZIONALE

S : 2 La libertà religiosa nel diritto internazionale e comunitario – 2.1. La

OMMARIO

dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo e l’art. 18 in tema di libertà religiosa – 2.2. La

convenzione Europea dei diritti dell’Uomo: l’art. 9 e la giurisprudenza della Corte Europea –

2.3. Il Patto internazionale sui diritti civili e politici: l’art. 18.- 2.4 Diritto di libertà religiosa

del fanciullo: dalla Convenzione sui diritti del fanciullo alla Carta europea dei diritti del

fanciullo- 2.5 La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ed affermazione del

principio di autodeterminazione religiosa del minore.

2.1 La libertà religiosa nel diritto internazionale e comunitario

All’indomani della fine della seconda guerra mondiale, il contesto politico-sociale

comprensibilmente devastato dalle risultanze del conflitto, cominciava a ripensare al modo in

cui dovesse ricostruirsi una coscienza sociale e, al contempo, universale, che mettesse al

centro del dibattito l’uomo e le sue libertà fondamentali. L’esperienza della guerra, infatti,

aveva dimostrato come l’attuazione della protezione dei diritti dell’uomo affidata

esclusivamente alla giurisdizione dei singoli Stati, fosse del tutto insufficiente e lacunosa e

come, pertanto, fosse necessaria una protezione universale dell’uomo, inteso come individuo

singolo e come fine ultimo dell’azione internazionale degli Stati. Il primo passo decisivo

verso una protezione internazionale dei diritti dell’uomo è stato fatto nel 1945 con

l’approvazione dello Statuto delle Nazioni Unite alla quale seguì, nel 1948, la redazione della

Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo, nella quale trovarono specifico

riconoscimento alcuni fondamentali diritti della persona – come, appunto, la libertà religiosa

– anche se all’interno di uno strumento non giuridicamente vincolante. Dopo il 1948, l’opera

dell’ONU in favore dei diritti fondamentali dell’uomo, proseguì spedita per attribuire un

contenuto più specifico alle libertà richiamate dalla Dichiarazione e per dar vita, al contempo,

a strumenti di controllo e sanzione. Nel 1966, quindi, ad opera del Consiglio per i diritti

umani, videro la luce due atti convenzionali importantissimi: il Patto sui diritti civili e politici

e il Patto sui diritti economici, sociali e culturali.

L’opera dell’Onu, in tema di diritti umani e in particolare di libertà religiosa, si completa poi

con l’adozione, nel 1981, della Dichiarazione sull’eliminazione di ogni forma di intolleranza

e di discriminazione, fondata sulla religione, la quale richiese vent’anni di studio prima di

83

giungere ad una formulazione condivisa .

Sul piano europeo, il momento fondamentale del processo di

internazionalizzazione dei diritti umani fu, infine, la sottoscrizione della Convenzione

Europea dei diritti dell’Uomo, firmata a Roma il 4 novembre 1950 ed entrata in vigore il 3

settembre 1953: con la CEDU i diritti fondamentali dell’individuo non venivano solo

enunciati ma anche e soprattutto attuati, grazie all’istituzione della Corte Europea dei diritti

dell’uomo e di un apparato giurisdizionale in grado di emanare provvedimenti obbligatori e

vincolati per i singoli Stati. Con la CEDU, il Consiglio d’Europa ha posto l’accento sulla

centralità della libertà religiosa nell’ ambito della salvaguardia dei diritti umani, ritenendola

non soggetta a restrizioni diverse da quelle stabilite dalla legge. Si tratta di una fonte

normativa non specificatamente riferita alla tutela dei diritti del fanciullo che, tuttavia, incide

su di essa e sulla stessa condizione di minore, in quanto individuo. Nel vigore dell’obbligo di

rispettare i diritti di ogni essere umano, infatti, il diritto di pensiero, di coscienza, di religione,

analogamente al diritto alla libertà di espressione, di riunione, di associazione, al diritto alla

vita ed alla sicurezza, nonché al divieto di discriminazione per motivi di sesso, di razza, di

colore, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o

sociale, di appartenenza a una minoranza nazionale, di ricchezza, di nascita o di altra

condizione, non può non coinvolgere anche il soggetto in età evolutiva, benchè ai genitori

83 In tema di libertà religiosa, l’opera dell’ONU è stata particolarmente proficua con l’adozione di numerosi altri

trattati e strumenti internazionali. Tra questi possono citarsi solo a titolo esemplificativo: la Convenzione

contro il genocidio (1948), la Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione contro le donne

(1981), la Convenzione per i diritti dei minori (1989) e la Dichiarazione sui diritti delle persone che

appartengono a minoranze nazionali, etniche, religiose e linguistiche (1992).

spetti di educarlo secondo le loro convinzioni religiose e filosofiche. Ciò che rileva in un

simile contesto è che gli ordinamenti nazionali, non sono in alcun modo legittimati ad

intervenire nell’ambito della dimensione ‘interna’ dell’anzidetto diritto, in quanto esso

concerne la coscienza individuale, dunque un diritto soggettivo assoluto. <<Lo stato,

nell’impossibilità di esercitare alcuna pressione sulle convinzioni fideistiche dei propri

cittadini, non può in nessun modo collegare la fruizione di diritti o privilegi alle specifiche

determinazioni religiose dei singoli individui, né può adottare provvedimenti coattivi di

84

natura discrezionale >>. Viceversa nella sua dimensione esterna (corrispondente alla

manifestazione delle proprie convinzioni fideistiche), la libertà religiosa può essere sottoposta

ai limiti pretesi dalla tutela di valori inderogabili. Tali restrizioni, essendo strettamente

finalizzate alla protezione dell’ordine pubblico, della salute, della morale pubblica, nonché

della salvaguardia dei diritti e delle libertà altrui, devono risultare corrispondenti al principio

di legalità. La CEDU costituisce uno standard minimo di protezione, nel senso che non

ostacola gli Stati contraenti dalla predisposizione di una salvaguardia più ampia dei diritti

fondamentali. La finalità perseguita è quella di garantire la predominanza della più ampia

forma possibile di difesa dei diritti fondamentali tra quelle adottate dagli ordinamenti e quella

prevista dalla Convenzione. Nel documento si è, a tal uopo, delineato un perfezionato sistema

di assistenza mediante la costituzione di un organo giurisdizionale identificato nella Corte

85

Europea dei diritti dell’uomo. Tale sistema ha, carattere sussidiario rispetto alle forme di

protezione vigenti negli Stati comunitari, nel senso che opera la regola del previo esaurimento

dei ricorsi interni. La Corte Europea per i diritti dell’uomo svolge in materia di protezioni

delle libertà fondamentali, una sorta di funzione costituzionale sopranazionale a livello

84 J. MARTINEZ-TORRION, Cfr. La (non) protezione dell’identità religiosa dell’individuo nella

giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

85 F. TULKENS, Questioni teoriche e metodologiche sulla natura e l’oggetto delle sentenze della Corte

Europea dei diritti dell’uomo, cit., 89 86

europeo e tende a seguire la regola dello stare decisis. L’anzidetta doppia garanzia è stata

assicurata, per un verso, mediante l’adesione obbligatoria alla Convenzione per la

salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), i cui diritti e quelli

riassunti dalle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri sono stati assunti a parte del

diritto dell’Unione, in quanto principi generali, per l’altro, con il riconoscimento dei principi

sanciti dalla carta dei diritti fondamentali dell’ Unione europea, alla quale è stato assegnato

valore vincolante a livello primario. I due sistemi di controllo, interno e internazionale si

87

sommano e dal loro effetto combinato il rispetto dei diritti dell’uomo esce rafforzato . Ne

seguirà un concorso di fonti la cui applicazione sarà regolata dal principio dello standard

massimo di protezione.

2.2 La Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo e l’art. 18 in tema di

libertà religiosa

La Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo rappresenta il primo passo decisivo fatto in

ambito internazionale verso una tutela universale dei diritti dell’uomo. Essa – firmata a New

York il 10 dicembre 1948 – ha natura di Risoluzione dell’Assemblea Generale ONU e proprio

per questo non ha il valore di un trattato internazionale capace di imporsi giuridicamente e

con contenuti vincolanti. Tuttavia, vista la solennità della stessa, la Dichiarazione deve essere

vista come il punto di partenza per l’istituzione di un vero e proprio sistema di diritti

universali alla cui protezione gli Stati firmatari dello Statuto dell’ONU si sono impegnati.

Ecco perché, nella pratica degli Stati, la Dichiarazione viene considerata come una fonte del

86 Ibidem I

87 Ibidem. 88

diritto consuetudinario internazionale in materia di diritti umani . Nella prassi

dell’Assemblea, infatti, la Dichiarazione è stata spesso utilizzata come un codice o modello di

condotta, sulla base del quale rivolgere agli Stati raccomandazioni, inviti o risoluzioni, per

adottare strumenti intensi a tutela dei diritti dell’uomo o delle libertà fondamentali: nella

risoluzione n. 2144 del 26 ottobre 1966, ad esempio, si legge l’invito rivolto dall’Assemblea

agli Stati di «raddoppiare gli sforzi per favorire il rispetto totale dei diritti dell’uomo e per

realizzare gli ideali enunciati nella Dichiarazione Universale». Di contro, però, l’atto è stato

usato molto spesso per accusare gli Stati di aver violato gli obblighi che gli stessi avevano

assunto adottandolo. Ciò dimostra come l’ONU attribuisca un peso sempre maggiore alla tesi

che la Dichiarazione Universale abbia creato, a carico degli Stati, effettivi obblighi la cui

violazione può costituire oggetto di una condanna severa da parte della stessa Assemblea: da

una parte, infatti, la Dichiarazione costituisce una sorta di interpretazione autorizzata dei

principi sanciti dallo Statuto dell’ONU; dall’altra essa rafforza gli obblighi che derivano dallo

89

Statuto stesso con una indicazione più precisa . Gli Stati, quindi, hanno finito per

riconoscere, implicitamente, il carattere obbligatorio della Dichiarazione perché non

essendosi opposti all’estensione graduale dei poteri dell’Organizzazione ma, al contrario,

avendoli appoggiati unanimemente, ne hanno gradualmente affermato il carattere

obbligatorio. Del resto, l’idea che i diritti fondamentali contenuti nella Dichiarazione

dovessero considerarsi parte integrante del diritto internazionale generale, si evince già dai

90

lavori preparatori laddove si afferma che «[…] la Svezia sarà particolarmente felice di

88 S. ANGELETTI, Libertà religiosa e Patto Internazionale sui diritti civili e politici, Giappichelli Editore,

Torino, 2008, p. 10.

89 C. ZANGHÌ, La protezione internazionale dei diritti dell’uomo, Giappichelli Editore, Torino, 2006, pp. 2930.

90 C. ZANGHÌ, ivi, p. 31.

vedere tali principi, elevati al rango del diritto internazionale, divenire parte integrante del

91

diritto internazionale» .

La Dichiarazione, disponendo all’art. 1 che «tutti gli uomini nascono liberti ed eguali in

dignità e diritti» individua un tratto fondamentale dell’umanità, imponendo il divieto di

qualsiasi forma di discriminazione motivata – anche – da ragioni religiose. L’art. 1 – per

l’aspetto che qui ci interessa – deve necessariamente essere letto in combinato disposto con

un’altra norma della Dichiarazione stessa che, specificatamente, tutela e contempla la libertà

di pensiero, di coscienza e religione: l’art. 18. Tale norma, infatti, dispone che «ogni

individuo ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la

libertà di cambiare di religione o di credo, e la libertà di manifestare, isolatamente o in

comune, e sia in pubblico che in privato, la propria religione o il proprio credo

nell’insegnamento, nelle pratiche, nel culto e nell’osservanza dei riti». Con una sola

disposizione normativa, quindi, vengono affermati tre diritti fondamentali dell’uomo –

pensiero, coscienza e religione – e viene contemporaneamente posto l’accento sul rapporto tra

il diritto alla libertà di religione e gli altri diritti fondamentali, tramite i quali questo si

esercita. La libertà di religione, infatti, contempla sempre l’esercizio di altre libertà, quali

quella di riunione, associazione, corrispondenza e, soprattutto, di manifestazione del proprio

pensiero. La Dichiarazione universale, inoltre, pare proteggere non solo la libertà di religione

in senso stretto – vale a dire quella di ammettere l’esistenza di un essere trascendente – ma

anche quella di “coscienza e di credo” ossia la libertà di credere (o non credere) in valori,

principi e retaggi che non hanno come punto di riferimento il riconoscimento di un essere

trascendente o di una dottrina specifica alla quale dedicare i comportamenti della propria vita,

ma che, al pari della libertà di religione, deve avere uguale dignità e tutela. In questo modo

l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite ha voluto tutelare tutte le credenze presenti nel

91 Doc. E/CN,4/82 add. 1 (19 maggio 1948), p.1.

panorama mondiale al fine di evitare che il riferimento al solo sentimento religioso – e

credente – potesse autorizzare discriminazioni pratiche per i non credenti.

Il fatto che, poi, la norma faccia riferimento alla libertà di mutare opinione in materia di

religione o di credo, sottolinea che le liberà in questione si muovono in un contesto

delicatissimo fatto di evoluzioni, contraddizioni e convinzioni che nel corso della vita

possono cambiare ma che, non per questo, devono condizionare la tutela dell’individuo e

delle sue ideologie. Ed è in questo contesto specifico, quindi, che le manifestazioni delle

proprie convinzioni religiose – o “areligiose” – possono e devono avvenire in pubblico o in

privato, individualmente o collettivamente, mediante l’insegnamento, le pratiche,

l’osservanza dei riti e del culto. Ecco perché è necessaria – proprio sulla base

dell’interpretazione dell’art. 18 – la presenza di luoghi di culto e di rito, perché così come il

cattolicesimo ha bisogno delle chiese, allo stesso modo anche i credenti in altre religioni – o

in non credenti – hanno diritto di avere riconosciuti i propri spazi di culto, purché siano

destinati solo a quelle attività e non ad altro.

2.3 La Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo: l’art. 9 e la

giurisprudenza della Corte Europea

Durante i lavori del Congresso del Movimento Federalista Europeo del 1948 emerse la

volontà di creare un meccanismo sovranazionale capace di garantire l’unità europea nonché la

garanzia e la salvaguardia dei diritti dell’uomo. Fu, pertanto, nominata una Commissione con

il compito di elaborare un primo progetto di Dichiarazione dei diritti dell’uomo che avrebbe

poi dovuto essere approvato dall’Assemblea parlamentare e passato all’esame del Comitato

dei ministri (in qualità di organo esecutivo). I lavori della Commissione si concentrarono,

quindi, proprio sull’individuazione dei diritti fondamentali da inserire nella Convenzione e sul

progetto di un meccanismo giurisdizionale di attuazione. Tuttavia i lavori non furono esenti

da grosse polemiche e forti resistenze da parte di alcuni Stati membri, che risultavano restii

soprattutto all’idea del c.d. ricorso individuale attuabile dal singolo cittadino per ottenere la

condanna dello Stato di appartenenza. Ecco perché si giunse ad una soluzione di

compromesso, la quale stabilì che l’adesione al nuovo meccanismo giurisdizionale sarebbe

stata facoltativa e vi avrebbero partecipato, pertanto, solo gli Stati disposti a sottoscriverla

esplicitamente. Il 4 novembre 1950 fu, dunque, sottoscritta a Roma la Convenzione Europea

dei Diritti dell’Uomo la quale entrò definitivamente in vigore il 3 settembre 1953 e che fu

92

ratificata dall’Italia con la L. 848/1955 .

La CEDU garantisce a tutti la libertà di pensiero, di coscienza e di religione attraverso l’art. 9

che riproduce sostanzialmente il contenuto dell’art. 18 della Dichiarazione Universale dei

diritti umani. L’art. 9, infatti, è formato da due paragrafi, i quali stabiliscono rispettivamente

che:

«Ogni persona ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale

diritto include la libertà di cambiare religione o credo, così come la libertà di

manifestare la propria religione o il proprio credo individualmente o

collettivamente, in pubblico o in privato, mediante il culto, l’insegnamento, le

pratiche e l’osservanza dei riti.

La libertà di manifestare la propria religione o il proprio credo non può essere

oggetto di restrizioni diversa da quelle che sono stabilite dalla legge e costituiscono

misure necessarie, in una società democratica, per la pubblica sicurezza, la

92 In Italia la CEDU – composta da 59 articoli divisi in tre titoli più vari protocolli aggiuntivi e di emendamento –

è entrata in vigore il 26 ottobre 1955.

protezione dell’ordine, della salute della morale pubblica, o per la protezione dei

diritti e delle libertà altrui».

Come risulta evidente, la norma non tutela solo il diritto di libertà religiosa ma anche quello

di libertà di pensiero e di coscienza (a prescindere da ogni connotazione religiosa). Con il

riconoscimento esplicito della libertà di pensiero, accanto a quello di religione, la CEDU

tutela anche la c.d. libertà negativa di religione cioè comprendente le credenze – o non

credenze – degli atei, degli agnostici, degli anticonformisti e degli indifferenti. In questo

senso, allora, è da ritenersi vietata ogni forma di “indottrinamento” da parte dello Stato,

intendendosi per tale l’insegnamento o il condizionamento obbligatorio nei confronti del

singolo. Tuttavia è da notare che la CEDU non vieta l’esistenza di una “Chiesa di Stato” o di

una “religione di Stato” che rientrano, piuttosto, nei rapporti interni – al sistema di relazione

Stato-Chiesa. Ciò che vieta la CEDU, invece, è l’imposizione da parte dello Stato di una

religione alla quale aderire obbligatoriamente o di far discendere comportamenti

discriminatori – o al contrario, vantaggiosi – dall’appartenenza o meno dell’individuo ad una

confessione religiosa piuttosto che ad un’altra. È ovvio, tuttavia, che lo Stato viola la CEDU

solo quando si astiene dall’adottare misure appropriate per far cessare attacchi discriminatori

a danno di una determinata confessione religiosa, ma che rimane inalterato il diritto del

singolo – e dello Stato stesso – alla critica civile delle convinzioni altrui. In questa

prospettiva, ad esempio, si colloca la decisione della Commissione europea del 6 luglio 1994

sul caso Unione degli atei c. Francia. Nel caso di specie, infatti, l’Unione degli atei – nata

proprio con lo scopo di diffondere l’ateismo – lamentava una discriminazione a suo danno da

parte dello stato francese per non aver potuto beneficiare della legislazione a favore delle

associazioni di culto, visto che non era considerata tale dal Consiglio di Stato francese. La

Commissione, in sede di decisione sulla ricevibilità del ricorso, contestò la violazione dell’art.

11 (libertà di associazione) e dell’art. 14 (principio di non discriminazione) della CEDU,

affermando che il differente contenuto filosofico e concettuale di un’associazione di atei

rispetto ad un’associazione religiosa, non è un argomento sufficiente al fine di giustificare un

trattamento giuridico discriminatorio.

Ai sensi dell’art. 9 della CEDU, inoltre, la manifestazione della propria religione o delle

proprie convinzioni è garantita sia in forma individuale che collettiva, sia in pubblico che in

privato. Proprio relativamente al culto pubblico, l’art. 9 garantisce il diritto a tenere riunioni e

a svolgere pratiche religiose in pubblico, fatti salvi i limiti previsti dal 2° comma dell’art. 9

stesso. Lo Stato, quindi, oltre a dover rispettare la libertà religiosa positiva e negativa di ogni

individuo, nonché la libertà di pensiero dello stesso, ha l’obbligo di creare i presupposti

normativi e di fatto per mettere in grado i credenti di accedere ai riti e alle funzioni della

93

propria religione e di rispettarne comunque i dettami culturali . In questa prospettiva deve

leggersi la sentenza della Corte Europea del 26 settembre 1996 sul caso Manoussakis e altri

c. Gracia nella quale i giudici di Strasburgo hanno considerato come un’ingerenza

ingiustificabile in una società democratica, il rifiuto della autorità civili ed ecclesiastiche

greche di concedere l’autorizzazione alla destinazione al culto di locali presi in affitto dagli

appartenenti a una comunità di Testimoni di Geova. Nel caso di specie i ricorrenti

evidenziavano l’incompatibilità con il principio del pluralismo religioso dell’intervento della

Chiesa ortodossa nella procedura di autorizzazione per l’apertura di luoghi di culto destinati

ad altre confessioni religiose. La Corte Europea, tuttavia, pur rilevando la violazione dell’art.

9 della CEDU, non invitò lo Stato greco a modificare la propria legislazione interna né, tanto

meno, lo condannò al pagamento di una sanzione pecuniaria. Al contrario, i giudici europei

sottolinearono l’idoneità della legislazione ellenica alla salvaguardia e alla protezione

93 M. LUGLI, J. PASQUALI CERIOLI, I. PISTOLESI, Elementi di diritto ecclesiastico europeo. Principi –

Modelli – Giurisprudenza, Giappichelli Editore, Torino, 2008, p. 78.

dell’ordine pubblico, soddisfatta dalla richiesta di una specifica autorizzazione amministrativa

per l’apertura di edifici di culto.

Il secondo paragrafo dell’art. 9, infine, contempla i possibili limiti da opporre alla libertà di

religione, coscienza e pensiero: tale possibilità, tuttavia, può riguardare solo la libertà di

manifestare la propria religione o convinzione, ossia la libertà esterna connessa al fenomeno

religioso, ma non può mai riguardare la libertà di pensiero, di coscienza e di religione in

quanto tale, così come quella di mutare il proprio credo. Quest’ultime, quindi, devono

ritenersi assolute.

Le eventuali restrizioni alla manifestazione del proprio credo devono, in primo luogo, essere

necessariamente previste da una legge statale e, in secondo luogo, esse devono risultare

necessarie secondo i parametri propri di una società democratica, per proteggere l’ordine

94

pubblico, la salute e la morale pubblica o i diritti e le libertà altrui . Solo il perseguimento

dell’ordine sociale democratico, cioè, può giustificare un limite alla libertà di religione – e

alle libertà fondamentali dell’individuo in generale – e, di conseguenza, l’ingerenza dello

Stato, ma sempre che la stessa sia prevista dalla legge e non già da una fonte di rango

inferiore. Emblematica, in questo senso, è la sentenza della Corte Europea del 20 settembre

1994 sul caso Otto-Preminguer Institut c. Austria in cui la Corte ha sottolineato la superiorità

della libertà di religione sulla libertà di espressione, ritenendo ammissibile la repressione, da

parte dello Stato, delle espressioni vilipendiose nei confronti di una religione. Il caso

prendeva avvio dalla proiezione in una sala cinematografica di Innsbruck (di proprietà

dell’istituto Preminguer) di un film dal titolo “il Concilio d’amore” tratto da un libro di Oskar

Panizza e vietato ai minori di diciassette anni. La pellicola, infatti, rappresentava in chiave

grottesca le figure di Dio, Gesù e della Vergine Maria i quali si rivolgono al diavolo per

trovare il modo di punire l’uomo per la sua dissolutezza e lussuria. La diocesi cattolica di

94 M. LUGLI, J. PASQUALI CERIOLI, I. PISTOLESI, ivi, p. 79.

Innsbruck aveva denunciato l’istituto proprietario della sala per vilipendio delle dottrine

religiose ai sensi dell’art. 118 del codice penale austriaco e la pellicola era stata sequestrata.

L’istituto, nel suo ricorso, sottolineava come il film rappresentasse gli eccessi cui può

condurre la fede religiosa ritenendo che il sequestro della pellicola avesse violato l’art. 10

della CEDU perché il libro da cui era tratto il film non era vietato in Austria e pertanto il

sequestro doveva ritenersi una misura eccessiva. Il governo austriaco obbiettava che il

sequestro era stato disposto per motivi di ordine pubblico e per garantire diritti altrui, in

questo caso il diritto dei fedeli cattolici di non essere offesi nelle proprie convinzioni. I

giudici di Strasburgo affermarono che l’art. 9 della CEDU tutela la libertà di convinzioni di

cui la libertà religiosa è uno degli aspetti più rilevanti, ma introdussero una pericolosa

distinzione tra esercizio dell’opposizione ad una religione e modo in cui la critica viene

esercitata: nel caso di specie, infatti, secondo i giudici europei, spetta allo Stato individuare

l’esigenza prioritaria da salvaguardare tra la libertà di espressione e il diritto dei fedeli a non

vedere offese le proprie credenze. Dato che solo le autorità pubbliche possono prevedere quali

danni alla democrazia sociale possano conseguire da una situazione in cui la maggioranza

della popolazione si sente attaccata nelle sue credenze più intime, la Corte ritenne corretto

l’intervento di sequestro ad opera delle autorità austriache che, di conseguenza, agirono entro

l’ambito di cui all’art. 10 della CEDU, cercando di salvaguardare la protezione dei diritti

altrui e il mantenimento dell’ordine pubblico. Il problema della sentenza, più volte messo in

luce dalla dottrina, è che da essa derivava – e forse deriva tutt’oggi – l’effetto di una tutela

della religione in base al luogo nel quale essa è diffusa e di una protezione privilegiata della

maggioranza di una popolazione che pratica una determinata religione, a discapito di chi,

invece, esprime il proprio pensiero contrario in qualsiasi forma.

2.4 Il Patto internazionale sui diritti civili e politici: l’art. 18

L’esperienza della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo aveva posto l’accento sulla

necessità di ovviare alla mancanza di obbligazioni cogenti per gli Stati firmatari di

quest’ultima. Dopo quasi vent’anni dalla stipula della Dichiarazione, infatti, gli equilibri delle

forze economiche e sociali si ritrovarono decisamente mutati: il costante flusso migratorio

proveniente da Paesi di diversa tradizione religiosa – e soprattutto di tradizione islamica –

misto all’inarrestabile processo di globalizzazione e multiculturalità, divennero la causa

principale di un ripensamento culturale e universale di una realtà “nuova”, nella quale le

libertà dell’uomo andavano moltiplicandosi e, con esse, le esigenze di tutela e integrazione. In

tutto questo, la libertà religiosa si presentava quasi come il simbolo di questo nuovo

95

approccio . È il concetto stesso di libertà religiosa come diritto tradizionalmente civile che

ora entra in crisi, perché adesso non si tratta più di tutelare solo la libertà di credere o di non

credere, ma si tratta principalmente della necessità che quella stessa libertà si integri con

culture e retaggi ora più che mai differenti, insieme con il diritto di cambiare convinzione e la

necessità di individuare, al contempo, clausole di restrizione del diritto di manifestazione

religiosa. Si perviene così – dopo quasi vent’anni dalla stipula della Dichiarazione Universale

dei diritti dell’Uomo – all’elaborazione di due atti convenzionali, presentati nel corso

dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite nel 1954 e approvate nel 1966: il Patto sui

diritti civili e politici e il Patto sui diritti economici, sociali e culturali. La differenza

fondamentale tra le due convenzioni è la possibilità, per i cittadini dei singoli Stati, di poter

presentare, o meno, ricorsi individuali. I meccanismi di controllo previsti per il Patto sui

diritti civili e politici, infatti, sono fondamentalmente due: l’esame dei rapporti periodici (ex

art. 28) che gli Stati devono presentare periodicamente al Comitato per i diritti umani per

95 S. ANGELETTI, op. cit., p. 5.

illustrare le misure adottate al fine di dare piena attuazione alla Convenzione, i progressi e gli

obiettivi raggiunti, nonché il controllo attraverso un procedimento di contenzioso (ex art. 41)

con il quale gli Stati possono, con dichiarazione, accettare che il Comitato esamini

comunicazioni di denuncia da parte di un altro Stato su presunte violazioni del Patto stesso.

Gli Stati che ratificano il protocollo aggiuntivo accettano che il Comitato riceva ed esamini

anche comunicazioni individuali di vittime di violazioni.

Tuttavia – come avviene anche per la CEDU - il ricorrente, prima di rivolgersi al Comitato,

deve aver esaurito tutti i ricorsi giurisdizionali interni e non deve aver sollevato il medesimo

caso innanzi ad un’altra istanza internazionale di tutela dei diritti umani. Il meccanismo di

controllo per il Patto sui diritti economici, sociali e culturali, invece, è essenzialmente uno:

l’invio di rapporti periodici che i paesi si impegnano a stilare per dare piena attuazione al

Patto e che vengono inviati periodicamente al Comitato per i diritti economici, sociali e

culturali. Non sono previsti, dunque, ricorsi individuali.

Il diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione è espressamente sancito e tutelato

dall’art. 18 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, il quale recita:

«Ogni individuo ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione. Tale

diritto include la libertà di avere o di adottare una religione o un credo di sua

scelta, nonché la libertà di manifestare, individualmente o in comune con altri, e sia

in pubblico sia in privato, la propria religione o il proprio credo nel culto e

nell’osservanza dei riti, nelle pratiche e nell’insegnamento. Nessuno può essere

assoggettato a costrizioni che possano menomare la sua libertà di avere o adottare

una religione o un credo di sua scelta. La libertà di manifestare la propria religione

o il proprio credo può essere sottoposta unicamente alle restrizioni previste dalla

legge e che siano necessarie per la tutela della sicurezza pubblica, dell’ordine

pubblico e della sanità pubblica, della morale pubblica o degli altrui diritti e libertà

fondamentali.

Gli Stati parti del presente Patto si impegnano a rispettare la libertà dei genitori e,

ove del caso, dei tutori legali di curare l’educazione religiosa e morale dei figli in

conformità alle proprie convinzioni».

Il primo paragrafo dell’art. 18, nell’opera interpretativa del Comitato per i diritti umani, si

apre proprio con il riconoscimento della portata ampia della disposizione stessa: essa,

pertanto, comprende la libertà di pensiero in tutti i campi, le convinzioni personali, nonché

l’adesione ad una religione o ad una credenza, manifestata individualmente o in comune con

altri. Libertà di pensiero e coscienza sono tutelate allo stesso modo della libertà di religione

ed è chiaro, pertanto, che l’art. 18 protegga anche le convinzioni – o forme di pensiero – che

non riconoscono l’esistenza di un essere trascendente, quindi anche le convinzioni teiste ed

ateiste, insieme al diritto di non professare alcuna religione o credo. Tale tutela, ovviamente,

deve essere estesa non solo alle confessioni religiose tradizionali ma anche a quelle ad esse

analoghe, altrimenti dette “nuovi culti”. Il problema è capire fino a che punto si spinga tale

tutela posto che il timore principale è quello di offrirne indirettamente anche a quei gruppi

che, trincerati dietro la religione, adottano comportamenti che non hanno nulla a che vedere

96

con il credo religioso . La giurisprudenza del Comitato ha offerto un esempio della difficoltà

di dare riconoscimento giuridico a forme di religiosità non tradizionali nel celebre caso

Assembly of the Church of the Universe c. Canada del 1993: i seguaci di questa fantomatica

“Chiesa dell’Universo”, arrestati per detenzione e spaccio di marijuana, si difesero

sostenendo la violazione del loro diritto alla libertà religiosa ex art. 18, poiché il loro credo

96 https://www.fattoquotidiano.it 25 agosto 2017 Task force contro i seguaci del maligno. L’Unione Satanisti

Italiani lamenta una violazione del principio di libertà religiosa, e quindi una discriminazione religiosa a seguito

delle dichiarazioni di un Consigliere regionale dell’Abruzzo che ha avanzato una proposta di legge per: “creare

un apposita task-force per combattere, nella maniera più efficace possibile, il dilagante fenomeno della

devozione al maligno.”

implicava la coltivazione, la distribuzione e il culto della cannabis sativa, considerata –

addirittura – come un sacramento. Il Comitato non accolse l’istanza dei membri della

confessione, affermando che una convinzione che contempla essenzialmente il culto e la

distribuzione di stupefacenti, non può rientrare nel campo di applicazione dell’art. 18.

Tuttavia, allo stesso tempo, il Comitato non ha fornito una spiegazione del motivo per cui

l’art. 18 non abbraccia anche questo tipo di credenza, limitandosi a rifiutarne il

riconoscimento quale forma di religione.

Una delle questioni più delicate connesse all’interpretazione dell’art. 18 del Patto fu quella di

inserire, nello stesso, l’esplicito riferimento al c.d. jus poenitendi, ossia al diritto di cambiare

religione o credo. Oggi, sul piano formale, il problema può dirsi superato perché è

generalmente riconosciuto che la libertà religiosa includa anche la facoltà di cambiare

convinzioni. Tuttavia ai tempi della stesura dell’art. 18 i problemi di riconoscimento dello jus

poenitendi erano forti soprattutto da parte dei Paesi di tradizione musulmana; problemi che,

ad oggi, restano comunque sul piano sostanziale. È risaputo, ad esempio, che in vari Stati a

maggioranza musulmana (fra cui Arabia Saudita, Iran e Pakistan), coloro che rinnegano la

fede islamica sono passibili della pena di morte o, ancora, che molti di quegli stessi Stati

praticano conversioni forzate, sottopongono ad arresto gli individui di fede diversa per

costringerli ad abbandonare il proprio credo o limitano variamente l’edificazione di luoghi di

culto. Nonostante l’opera del Comitato per i diritti umani e il solenne riconoscimento del

principio in base al quale il diritto di adottare una religione contempla anche la possibilità di

mutarla, oggi quel diritto non è quindi pacificamente riconosciuto e attuato ovunque. Questa

considerazione elementare ci porta proprio al secondo comma dell’art. 18 secondo cui

«nessuno può essere assoggettato a costrizioni che possano menomare la sua libertà di avere

o adottare una religione o un credo di sua scelta». È proprio questo il cuore del problema

97

della tutela della libertà di religione : l’ordinamento, infatti, deve introdurre le misure più

adatte a tutelare l’individuo dal rischio che le sue scelte religiose non rispondano ai dettami

della propria coscienza ma siano, piuttosto, influenzate da ragioni di altro tipo o da paure di

ritorsioni, minacce, lesioni e violenze esercitate non solo delle pubbliche autorità ma anche da

soggetti privati – e non statali – che, in forza di una posizione religiosa dominante, non

tollerano nel “proprio” paese, la presenza di diverse minoranze. In questa prospettiva, allora,

il secondo comma dell’art. 18 sembra essere quanto mai attuale, anche se con i limiti derivanti

dal fatto di poter agire solo a tutela del singolo e non della comunità religiosa nel suo

98

insieme .

Il terzo paragrafo dell’art. 18 individua i limiti al diritto di manifestazione – ed espressione –

della libertà religiosa. Se è vero, infatti, che abbracciare un certo credo religioso o non

abbracciarne nessuno implica anche la libertà di vivere e comportarsi secondo quelle credenze

tipiche, allo stesso tempo è vero che la manifestazione esterna – e solo quella esterna – di

quelle credenze può assumere un impatto sociale forte e distorto, tanto da legittimare un

intervento da parte dei pubblici poteri a garanzia dei diritti altrui. Il Comitato, nel Comment

del 1993, conferma questa prospettiva distinguendo tra l’aderire ad un credo religioso e il

manifestarlo all’esterno: solo nel primo caso non possono porsi restrizioni che, invece,

possono – e in alcuni casi devono – imporsi nel secondo. Le restrizioni previste dal 3° c.

dell’art. 18, pertanto, sono ben delineate e precise: esse devono essere espressamente previste

da una legge statale e devono essere necessarie per proteggere l’ordine e la salute pubblica, la

morale, i diritti e le libertà fondamentali altrui. I problemi che si pongono, quindi, riguardano

proprio il significato di questi termini; significato che, nell’interpretazione del Comitato, deve

essere necessariamente di tipo restrittivo, almeno per quanto riguarda il concetto di ordine

97 S. ANGELETTI, op. cit., p. 51.

98 S. ANGELETTI, op. cit., p. 54. 99

pubblico, inteso come assenza di disordini . Diverso è, invece, il discorso per i concetti di

morale e salute pubblica: in tema di libertà religiosa, infatti, il Comitato afferma che,

relativamente, alla morale pubblica, non esiste uno standard comune universalmente

applicabile e che è opportuno, pertanto, riservare alle autorità nazionali un certo margine di

discrezionalità in materia. In questo senso si colloca, ad esempio, il caso R. LeoHertzberg v.

Finlandia nel quale alcuni attivisti di un’organizzazione omosessuale ricorsero al Comitato

per aver ricevuto delle sanzioni a seguito della loro partecipazione a trasmissioni radiofoniche

e televisive sul tema dell’omosessualità, atto ritenuto in contrasto con il codice penale della

Finlandia che, all’epoca, prevedeva una pena per chiunque avesse incoraggiato

comportamenti indecenti tra persone dello stesso sesso. Il Governo finlandese si difese

affermando che la norma in questione rifletteva le concezioni morali del paese e che la

restrizione era volta a proteggere la morale pubblica. Il Comitato, dal canto suo, affermò che

non poteva sindacarsi la decisione delle autorità radiotelevisive di impedire che le questioni

legate all’omosessualità fossero oggetto di trattazione nei media, poiché ciò rientrava nelle

responsabilità inerenti all’esercizio della libertà di espressione (ex art. 19 del Patto).

Relativamente, poi, all’ultima clausola restrittiva prevista dal terzo comma dell’art. 18,

riguardante la tutela dei diritti altrui, è da dire che la disposizione in esame, a differenza di

altre disposizioni affini sia a livello internazionale che comunitario, non parla di diritti e

libertà altrui ma di diritti e libertà fondamentali così come garantiti dalle legislazioni nazionali

e internazionali. Gli Stati contraenti, pertanto, secondo l’interpretazione del Comitato,

possono limitare la libertà religiosa del singolo anche per la tutela di uno dei diritti garantiti

99 M. NOVAK, U. N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary, cit., 327. Nel commentario si

legge: «this means that freedom of religion and belief may not be restricted for all of the reasons stemming

from the concept of order public under French civil law but rather only to avoid disturbances to the order in

the narrow sense».

dai Patti (come il diritto all’educazione o alla privacy) anche se, all’interno dello Stato, essi

100

non godono di rango costituzionale .

Il quarto e ultimo comma dell’art. 18, infine, pone l’accento sulle scelte educative dei genitori

in materia di religione, riprendendo – tout court – il contenuto dell’art. 13 del Patto sui diritti

economici, sociali e culturali. Tale disposizione impegna gli Stati contraenti al rispetto delle

scelte educative dei genitori o dei tutori legali dei minori in materia religiosa, garantendo loro

piena libertà di scegliere tra scuole private e pubbliche. La formulazione della norma, tuttavia,

difficilmente trova un punto di incontro tra la libertà dei genitori e quella che spetterebbe al

minore sulla sua libera determinazione in materia di coscienza, laddove afferma che «gli Stati

parti del presente Patto si impegnano a rispettare la libertà dei genitori e, ove del caso, dei

tutori legali di curare l’educazione religiosa e morale dei figli in conformità alle proprie

convinzioni». Ogni Stato, quindi, dovrebbe tener conto del possibile e potenziale conflitto tra

scelte educative in ambito religioso dei genitori e autodeterminazione del minore; ogni Stato,

quindi, nel proprio ordinamento interno dovrebbe garantire ai minori un certo grado di libertà

dall’autorità dei genitori almeno quando abbiano raggiunto un’età e una capacità di

discernimento sufficienti per esercitare autonomamente i propri diritti. Il problema, però, è

proprio quello di individuare quel limite oltre al quale – indipendentemente dalla maggiore o

minore età – l’imposizione educativa della famiglia non può andare. Forse sarebbe stato

necessario interpretare il 4° comma dell’art. 18 in modo tale da valorizzare una nozione

evolutiva delle facoltà del minore e la sua libertà di scelta in materia di coscienza e

101

religione .

100 S. ANGELETTI, op. cit., p. 59.

101 S. ANGELETTI, ivi, p. 62.

2.5 Diritto di libertà religiosa del fanciullo: ‘Dalla Convenzione sui diritti

del fanciullo’ alla ‘Carta europea dei diritti del fanciullo’

La crescente attenzione riservata all’ infanzia ha condotto, infatti, a qualificare il minore

come individuo portatore di diritti soggettivi, perfetti, dallo stesso azionabili in modo

autonomo. Sì che, il concetto di soggetto bisognoso di aiuto, di speciale protezione e di

idoneo orientamento è stato integrato da una inedita considerazione della sua essenza di

‘persona’. La ratio principale della rigenerata valutazione si identifica nell’intento di garantire

ad ogni bambino il dovuto riguardo per la sua persona assicurandogli l’adeguata tutela e

l’esercizio dei diritti inviolabili che gli appartengono in quanto individuo. Perciò, unitamente

ai diritti rispetto ai quali il soggetto in età evolutiva si pone come destinatario passivo, nella

Convenzione sui diritti del fanciullo adottata dall’ O.N.U il 20 novembre 1987, ratificata dal

nostro ordinamento con la legge 25 maggio 1991, n.176 sono enunciati diritti fondamentali a

lui riconducibili come soggetto attivo. I criteri che, in tal guisa, ne costituiscono il cardine di

salvaguardia sono precisati nel principio di non discriminazione, nel principio dell’interesse

superiore (obiettivo primario di qualunque azione che riguarda il minore), nel diritto alla vita,

alla sopravvivenza ed allo sviluppo, nonché nel rispetto delle opinioni dei più giovani,

ovverosia nell’adeguata considerazione delle loro convinzioni in funzione dell’età e della

102

specifica maturità . Una delle questioni più controverse, in sede di stesura della convenzione

sui diritti del fanciullo, ha riguardo proprio alle scelte fideistiche del soggetto in età evolutiva.

Nella sua originaria enunciazione, infatti, l’art 14 oltre al riconoscimento della libertà di

coscienza e di religione, attribuiva al minore il diritto di optare per un credo di sua preferenza,

102Cfr. aert. 12,1.

sulla scia di quanto sancito dall’ art.18 del Patto sui diritti civili e politici per ciascun

individuo. La disposizione suscitò un’ampia ed accesa discussione, sia per il

disconoscimento, come nel contesto islamico, di una qualsivoglia facoltà di scelta del

bambino nell’ambito delle decisioni concernenti la sfera spirituale, sia per il fatto che i diritti

103

contenuti nel patto possono essere fatti valere solo da adulti . Così per soverchiare l’impasse

si addivenne alla decisione di proclamare il suo diritto di pensiero, di coscienza e di religione

senza alcun riferimento esplicito a possibili autonome facoltà decisionali, nella formulazione

definitiva non si trascurò di affermare che i genitori hanno il diritto-dovere di guidare il

fanciullo nell’esercizio del summenzionato diritto in maniera che corrisponda allo sviluppo

104

delle sue capacità . Va pure precisato, che il riferimento dell’art. 14 al diritto dovere dei

genitori di guidare il bambino ‘nell’esercizio del diritto di libertà religiosa in modo da

consentire la graduale capacità nell’assunzione delle responsabilità. Laddove si negasse al

minore la possibilità di optare per una fede religiosa di sua preferenza, non per una sua

riscontrata incapacità ma, per il solo fatto di non aver raggiunto la maggiore età, si attuerebbe

una disparità di trattamento del tutto incompatibile, sia con il principio di uguaglianza, sia con

la ratio legis, vale a dire con gli sessi obiettivi che il legislatore ha inteso perseguire. La

convenzione, sebbene non abbia expressis verbis inserito l’età tra i fattori discriminatori di cui

all’ art.2,1, essa non ha tralasciato di indicare tra gli stessi la locuzione ‘ogni altra

circostanza’. Tale generica espressione ha l’obiettivo di ampliare le ipotesi discriminatorie,

indicate in modo esplicito, con altre cause suscettibili di cagionare una qualsiasi

differenziazione oggettivamente e ragionevolmente ingiustificata e ingiusta. La Convenzione

sui diritti del fanciullo, rappresenta un importantissimo strumento di tutela giuridica

103 N.CANTWELL, Origine, sviluppo e significato in AA. VV., Vent’anni di infanzia retorica e diritti dei

bambini dopo la Convenzione dell’ ottantanove, Milano, 2012.

104 Art. 14,2.

dell’infanzia che, prevede un meccanismo di controllo costituito dal Comitato sui diritti del

fanciullo che vigila sulla sua attuazione, rendendo indispensabile un irreversibile processo di

adeguamento degli Stati aderenti. La strategia dell’ UE, nell’ intento di favorire l’applicazione

del diritto internazionale umanitario e del diritto europeo, ha elaborato politiche di protezione

dei diritti fondamentali che non potevano non includere la dimensione spirituale . La tutela

del diritto di libertà religiosa tout court, confermata dall’ Unione europea con i trattati di

Maastricht, di Amsterdam, di Roma e di Lisbona, è stata oggetto di specifiche azioni di difesa

anche nei confronti dei minori. Particolare rilievo assume la Risoluzione su una Carta europea

dei diritti del fanciullo, approvata dal Parlamento europeo nel luglio del 1992 anche per

affrontare i problemi che l’integrazione europea comporta per i minori. Il documento

consolida il diritto di libertà di coscienza, di pensiero e di religione del fanciullo, senza

pregiudizio per le responsabilità che le legislazioni nazionali riservano in materia ai genitori o

105

alle persone incaricate della sua tutela , sollecitando l’adozione di un generale programma

d’istruzione che includa informazioni concrete sulle religioni più importanti e sulle loro

varianti principali, nonché, sui principi dello studio comparativo delle religioni, sull’etica e

sui diritti personali e sociali . Si muove al riguardo, dal presupposto di un pieno riconoscimen

to del diritto che il fanciullo ha di sviluppare la propria cultura, praticare la propria religione o

le proprie credenze e di esercitare finanche, il suo diritto all’obiezione di coscienza. Il

Parlamento europeo ha focalizzato l’attenzione sul generale dovere di tolleranza e solidarietà

finalizzato ad escludere qualsiasi forma di discriminazione causata dalle differenze sociali,

106

culturali e religiose . A tal fine, gli stati membri sono stati invitati a designare un difensore

dell’infanzia cd ‘ombudsman’, per tutelarne diritti e interessi. A questi è attribuito il compito

105 Cfr. 8.25 della Risoluzione del Parlamento europeo su una carta europea dei diritti del fanciullo, 8 luglio

1992

106 Cfr. 8.5 della Risoluzione del Parlamento europeo su una carta europea dei diritti del fanciullo, 8 luglio

1992

di vigilare sull’applicazione delle leggi nella specifica materia, nonché di informare ed

orientare l’azione dei pubblici poteri a favore dei diritti di ogni bambino. L’età come detto

non può costituire un fattore di discriminazione nel godimento dei propri diritti, né può essere

posta a fondamento di libere opzioni, se non nei limiti in cui le scelte operate costituiscano

reale pericolo per il soggetto che si autodetermina. Il processo formativo deve mirare ad

indirizzare ogni bambino all’assennato e conveniente esercizio delle individuali libertà, è

indispensabile che gli sia consentito durante la crescita, il personale convincimento su

qualunque questione che lo interessi, non escluso quella attinente alla sfera spirituale, in

misura corrispondente alla maturità acquisita. L’adeguata difesa dei diritti del minore, del

resto, è l’unica via per arricchire e migliorare la comunità di oggi e di domani.

2.6 La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ed affermazione

del principio di autodeterminazione religiosa del minore 107

La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, c.d. Carta di Nizza ,inizialmente

concepita come documento politico non vincolante, ha acquisito valore cogente di rango

primario con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona che espressamente la richiama all’ art.

6,1 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea. Si tratta di uno strumento giuridico

fondamentale che definisce un catalogo di diritti e libertà a testimonianza della crescente

attenzione che l’Unione ha inteso riservare, nella sua dimensione interna, ai diritti

108

dell’uomo. La Carta di Nizza segna, una significativa tappa nel processo di integrazione

europea dei diritti umani, nel preambolo introduttivo, ponendo la persona al centro dell’azione

107 Carta proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, contenente un

preambolo e 54 articoli, suddivisi in 7 titoli; pubblicato in Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.

108 A. MAZZELLA-P. MELOGRANI-E. PACIOTTI-S. RODOTA’, Riscrivere i diritti in Europa. La Carta

dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Bologna 2001

dell’Unione, si riconoscono i valori indivisibili e universali della dignità umana, della libertà,

dell’uguaglianza e della solidarietà, nonché, il principio della democrazia e dello Stato di

diritto, ritenendosi necessario il rispetto della diversità delle culture e delle diversità dei

popoli d’Europa nel rinnovato obiettivo di creare <<uno spazio di libertà, sicurezza e

giustizia>>. La Carta di Nizza non estende l’ambito di applicazione del diritto dell’Unione,

né introduce competenze nuove o compiti nuovi per l’Unione, né modifica le competenze e i

109

compiti definiti dai trattati . Limitandosi in alcune disposizioni a tradurre in diritto positivo

la giurisprudenza evolutiva di Strasburgo, prendendo atto dei diritti da questa tutelati anche se

non espressamente contemplati. Il documento, eleva la persona al centro di riferimento

dell’azione comunitaria, l’art. 1 recita:

<<La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata> .

Muovendosi dal generale presupposto del divieto di qualsivoglia discriminazione fondata

<<sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche

genetiche, la lingua, la religione o le convenzioni personali, le opinioni politiche o di

qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita,

110

la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale >>.

La Carta nel proclamare il diritto di libertà di pensiero, di coscienza e di religione di ogni

individuo, ha incluso in esso la libertà di cambiare religione o convinzione, così come la

libertà di manifestare la propria religione o la propria convinzione individualmente o

collettivamente, in pubblico o in privato, mediante il culto, l’insegnamento, le pratiche e

111

l’osservanza dei riti . Ricalcando la formula già adottata dall’ art. 9 CEDU. La Carta ha reso

più visibile il percorso verso l’autodeterminazione del soggetto in età evolutiva, sulla scia dei

109 Art. 1, c. 2 delle Dichiarazioni relative a disposizione dei trattati, in Gazzetta Ufficiale dell’ Unione

europea, C 83/337, 30 marzo 2010

110 Art. 21,1.

111 Art. 10,1.

principi già adottati dalla convenzione per i diritti del fanciullo del 1989 e della Convenzione

sull’esercizio dei minori adottata a Strasburgo nel 1996. Essa, infatti, ha trasfuso nelle sue

disposizioni il diritto di ogni bambino di esprimere liberamente la propria opinione sulle

questioni che lo riguardano ancorando, all’età e maturità acquisita, la necessità di considerare

il suo parere. L’ art. 24,1 stabilisce che <<i bambini possono esprimere liberamente la

propria opinione; questa viene presa in considerazione sulle questioni che li riguardano in

funzione della loro età e della loro maturità>>. Si tratta del consolidato accoglimento del

diritto del fanciullo di divenire parte attiva nella costruzione della propria individualità, nel

suo interesse ed in misura proporzionata alla capacità di discernimento acquisita.

L’inserimento dell’età tra i motivi di non discriminazione costituisce una precisazione non di

poco conto, non solo ai fini di una più completa operatività del principio di uguaglianza ma,

anche nell’ottica dell’integrale sviluppo del bambino, nella giusta valutazione della sua

persona in rapporto alla maturità acquisita. L’età, non può costituire un fattore di

discriminazione sic et simpliciter nel godimento dei propri diritti. Né può essere posta a

fondamento del disconoscimento di libere opzioni, se non nei limiti in cui le scelte operate

costituiscano reale pericolo per il soggetto che si autodetermina.

CAPITOLO III

IL DIRITTO DI FAMIGLIA, TRA NUOVI PRINCIPI E NUOVI

PROTAGONISTI: IL MINORE MATURO E SCELTE

FIDEISTICHE

S : 3.1 Evoluzione del diritto di famiglia- 3.2.1 Il credo religioso nell’indirizzo familiare e

OMMARIO

nell’educazione dei figli: l’art. 147 cod. civ- 3.2.2 Il diritto- dovere dei genitori di trasmettere alla

prole le personali convinzioni fideistiche, le richieste delle religioni -3.3.1 Potestà genitoriale e

autodeterminazione religiosa del minore di età – 3.3.2 Conflitto tra scelte fideistiche dei genitori e

interesse del minore: interferenze e limiti.

3.1 Evoluzione del diritto di famiglia e nuovi principi

È stato efficacemente osservato che «la famiglia disegnata dal codice del 1942 è una famiglia

che nasce già vecchia […] perché viene ad essere modificata, nella struttura, nei principi, nei

valori e nelle scelte ideologiche allorquando, con la caduta del fascismo, si affermano e

112

vengono normativizzati i valori che inaugurano la nuova repubblica costituzionale» . La

codificazione del 1942, infatti, disegnava una concezione autoritaria e gerarchica dei rapporti

familiari, dove tutto dipendeva dalla “potestas” paterna e dove moglie e figli erano

accomunati in una posizione di subordinazione e inferiorità, senza contare l’assoluta

irrilevanza giuridica – e anche sociale – degli eventuali figli nati al di fuori del matrimonio. Il

112 In questo senso F. RUSCELLO, Il rapporto coniugale, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da P.

ZATTI, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 725 ss.

matrimonio, infatti, era sacro e “indissolubile” e l’unica possibilità di separazione era quella

per colpa. Tale impostazione era dovuta alla considerazione della diversa situazione

patrimoniale dei componenti del nucleo familiare e dal “ruolo economico” giocato dal pater

non solo all’intero della famiglia ma anche e soprattutto nell’ambito dell’intera comunità. Con

l’introduzione della Costituzione nel 1948 si assiste ad un radicale dissestamento del

previgente sistema, perché subentrano, nella cultura giuridica e sociale italiana, nuovi principi

e nuovi valori che ridisegnano l’assetto familiare: con l’ingresso degli artt. 29 e 30 della

Costituzione italiana, infatti, viene affermato per la prima volta il principio di uguaglianza

giuridica e morale dei coniugi, con l’unico limite della garanzia dell’unità familiare, nel

riconoscimento generale della c.d. “famiglia nucleare” ossia della famiglia come comunità di

genitori e figli – sia legittimi che naturali – all’interno della quale ciascun soggetto sviluppa la

113

propria personalità, realizza e vede soddisfatte esigenze di convivenza e di solidarietà . La

famiglia, pertanto, diviene quella «società naturale» - individuata dalla “nuova” Repubblica

italiana – in cui vengono riconosciuti i diritti dei suoi membri a prescindere dal ruolo svolto;

che si fonda sulla pari dignità morale e giuridica dei coniugi e che tutela i figli non perché nati

da un rapporto di coniugo, ma semplicemente perché “figli’. Un recente intervento

114

legislativo ha eliminato l’odiosa e inammissibile discriminazione tra figli legittimi e

naturali, nella consacrazione del generale principio della unicità dello stato giuridico della

prole, indipendentemente dalla natura del vincolo che lega i genitori. Il nuovo assetto

costituzionale, dunque, si fa portatore di nuove esigenze sociali abbracciando una visione

della famiglia quale gruppo sociale in continua evoluzione. Tuttavia, nonostante questa

innegabile visione “moderna” della famiglia, la portata innovatrice della Costituzione viene

in un certo senso attenuata dall’ammissibilità di eccezioni volte a salvaguardare l’unità della

113 S. PATTI, Diritto Privato. Introduzione, famiglia, successioni; Giuffrè, Milano, 1999, p. 61.

114 L. 10 Dicembre 2012 n. 219, Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali

famiglia e i diritti della famiglia legittima, con la conseguenza di dover attendere il 1975 per

avere una revisione sistematica della materia da parte del legislatore. Tale revisione –

conclusasi con la riforma del diritto di famiglia del 1975 – è stata in larga parte sollecitata

anche dalla Corte Costituzionale che, a partire dagli anni 70, comincia ad intervenire per dare

attuazione al principio di uguaglianza nei rapporti tra coniugi e per garantire la parità di

115

trattamento dei soggetti riguardo alla disciplina dell’atto matrimoniale . Significative, al

riguardo, due sentenze della Corte costituzionale. La prima la n. 126 del 16 dicembre 1968, in

relazione al rispetto del dovere di fedeltà, dunque della dignità personale dei coniugi e della

loro vita relazionale, la Corte costituzionale, con una sentenza storica ha stabilito che:

‘’Per l’unità familiare costituisce indubbiamente un pericolo sia l’adulterio del

marito sia quello della moglie; ma quando la legge faccia un differente trattamento, questo

pericolo assume proporzioni più gravi, sia per i riflessi sul comportamento di entrambi i

coniugi, sia per le conseguenze psicologiche sui soggetti. Pertanto, i commi primo e secondo

dell’art. 599 del codice penale sono viziati da illegittimità costituzionale in riferimento agli

art. 3 e 29 della Costituzione, in quanto sanciscono una deroga al principio di uguaglianza

dei coniugi non essenziale per la garanzia dell’unità familiare, ma risolvendosi, piuttosto per

il marito in un privilegio; come tutti i privilegi, viola il principio di parità’’.

Come anche, la n. 147 del 27 novembre 1967 Corte cost:

‘’L’art 29 della Costituzione va interpretato nel senso che la disciplina giuridica del

matrimonio deve contemplare- col solo limite della unità familiare- uguali obblighi ed uguali

diritti per l’uomo e per la donna. In generale è perciò vietato al legislatore, nella

regolamentazione dei rapporti tra coniugi, dar rilievo a ragioni di differenziazione diverse da

quelle concernenti la predetta unità ’

115 T. AULETTA, Il diritto di famiglia, Giappichelli Editore, Torino, 2008, IX edizione, p. 6.

La riforma del diritto di famiglia nasce come riforma tipicamente non parlamentare, nel senso

che non deriva solo dal dibattito tecnico-legislativo sviluppatosi in aula, ma viene voluta e

sollecitata da un’opinione pubblica sempre più conscia del mutamento sociale, economico e

civile che stava vivendo. La formula dell’art. 29, comma 2 Cost., è una mediazione

linguistica maturata nell’ambito dell’Assemblea costituente a composizione del dibattito

esistente tra chi propendeva per un modello familiare tradizionale, unitario con la presenza di

un capo famiglia (secondo la concezione riflessa del codice civile dell’epoca) e chi

sottolineava, invece, l’esigenza di affermare la parità tra i coniugi. Il processo di

valorizzazione del principio di parità tra i coniugi ha avuto inizio con la graduale

emancipazione della donna sia nell’ambito familiare, sia in quello sociale (segnatamente,

nell’ambito lavorativo), evidenziando progressivamente l’anacronismo rispetto alla disciplina

codicistica allora vigente. Del resto, i postumi del 1968, del movimento operaio e delle

contestazioni studentesche erano ancora evidenti, tanto più se si considera la tormentata

vicenda dell’introduzione nel nostro ordinamento dell’istituto del divorzio e del principio di

“dissolubilità” del matrimonio. Ecco perché, già a partire dagli anni 60, si avverte forte la

necessità di un adeguamento della normativa interna ai principi costituzionali: la riforma,

infatti, è stata preceduta da vari progetti di legge che volevano attuare questo adeguamento.

La dissolubilità del matrimonio, introdotta dalla legge n. 898/1970, viene pertanto ricondotta

nell’ambito dei più generali diritti fondamentali di libertà costituzionalmente garantiti,

pertanto meritevole di tutela allorquando la prosecuzione del vincolo risulti impossibile data

116

la frattura irreparabile del legame coniugale . Con la riforma del 1975 si arriva, finalmente,

ad affermare la parità tra coniugi, laddove si legge – ex art. 143 c.c. – che, con il matrimonio,

marito e moglie «acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri», fissando in

comune accordo l’indirizzo familiare e la residenza, nel rispetto delle esigenze di entrambi e

116 C.M. BIANCA, La famiglia. Le successioni, in Diritto civile, 2, Milano 2005.

delle preminenti esigenze della famiglia (ex art. 144 c.c.). Costituisce espressione del

principio di uguaglianza tra i coniugi la previsione ex art 144 c.c. poiché esclude che decisioni

inerenti la famiglia siano assunte unilateralmente da uno solo dei coniugi. Il principio della

necessità dell’accordo nel determinare l’indirizzo della vita familiare, si esplica nella

condivisione delle scelte riguardanti gli stessi coniugi, i figli sottoposti alla loro potestà o alla

vita familiare in generale (sulla convivenza, sul luogo di residenza, sul tenore di vita) ,

riferendosi a tutte quelle questioni che si presentano nel corso della vita in comune, idonee ad

incidere sull’andamento della vita familiare. Proprio in virtù della parità tra i coniugi «la

potestà è esercitata di comune accordo da entrambi i genitori»; tuttavia in caso di contrasto

su questioni particolarmente importati, «ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità

al giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei» ma, «se sussiste un incombente

pericolo di un grave pregiudizio per il figlio, il padre può adottare i provvedimenti urgenti ed

indifferibili» (artt. 145 e 316 c.c.). Sussiste, quindi, anche se in minima parte rispetto alla

previgente codificazione, un residuo di quella potestas paterna tipica del codice del 1942. Allo

stesso modo l’art. 147 sancisce l’obbligo, in capo ad entrambi i coniugi, di «mantenere,

istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle

aspirazioni dei figli»: tale obbligo, tra l’altro, non è circoscritto al raggiungimento della

maggiore età del figlio – sia esso naturale o legittimo – posto che più volte la giurisprudenza è

intervenuta in merito disponendo che:

«l’obbligo dei genitori di mantenere i figli non cessa automaticamente al momento in cui

questi raggiungano la maggiore età, ma può perdurare, secondo le circostanze da valutare

caso per caso, fino a quando essi non abbiano raggiunto una propria autonomia ed

117

indipendenza economica» .

117 Cass. Civ., Sez. I, sent. n. 2670 del 11 marzo 1998.

Viene, quindi, rivalutata la dignità del figlio, in quanto individuo singolo che, nella famiglia,

sviluppa la propria personalità, arrivando, pertanto, ad affermare anche l’illiceità dei c.d.

mezzi di correzione da parte dei genitori, posto che:

«non può perseguirsi, quale meta educativa, un risultato di armonico sviluppo della

personalità, sensibile ai valori di pace, di tolleranza, di convivenza, utilizzando un mezzo

118

violento che tali fini contraddice» .

Di contro, la riforma, inserisce anche una serie di doveri dei figli nei riguardi dei genitori,

sebbene la violazione degli stessi non presenti particolari sanzioni in capo al figlio stesso. È il

caso, ad esempio, del dovere di rispettare i genitori, che si protrae per tutta la vita ma per la

cui violazione non sono previste specifiche sanzioni. Di altro tenore, invece, è il dovere-

obbligo del figlio – convivente con i genitori – di contribuire al soddisfacimento dei bisogni

della famiglia, in base al principio solidaristico secondo il quale tutti i suoi componenti – sia

genitori che figli – devono adoperarsi per realizzare il benessere comune. La misura di tale

contribuzione deve avvenire in relazione alle sostanze e ai redditi del figlio ma, ai fini della

stessa, non rileva la capacità lavorativa del minore perché egli non è obbligato a lavorare fino

a quando non ha completato la sua preparazione professionale. L’obbligo di contribuzione del

figlio non cessa con il raggiungimento della maggiore età ma si protrae per tutto il tempo in

119

cui perdura la convivenza con i genitori, mentre si estingue l’usufrutto legale .

La riforma tocca, infine, anche l’istituto della separazione tra coniugi che, ora, non è più

legata necessariamente a fatti colpevoli, fondandosi piuttosto su basi oggettive, rappresentate

da «fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave

pregiudizio all’educazione della prole» (art. 151 c.c.) ma lasciando che siano le parti stesse a

118 Cass. Pen., Sez. VI, sent. n. 4904 del 18 marzo 1996, in Giur. It., 1997, p. 509, nota di Bonamore.

119 T. AULETTA, Il diritto di famiglia, Giappichelli Editore, Torino, 2008, IX edizione, pp. 328-329.

richiedere al giudice di pronunciare a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in

considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio.

L’intervento del giudice, ovviamente, è molto più forte quando la separazione investe anche

gli eventuali figli tanto che, se il loro interesse non è sufficientemente tutelato, il giudice può

non tener conto dell’eventuale accordo raggiunto dai genitori, proponendo modifiche o

rifiutando – addirittura – l’omologazione della separazione consensuale. La stretta

connessione tra le norme costituzionali concernenti i diritti fondamentali e l’art. 30 Cost. che

nell’ imporre ad ogni genitore il dovere e il diritto di educare i figli ancorché nati fuori dal

matrimonio, attribuisce alla prole la legittima aspettativa ad un idoneo sviluppo della propria

120

personalità nell’ambito del rapporto educativo . Si tratta di una disposizione che,

anteponendo al diritto il dovere dei genitori di crescere la prole, suggerisce l’idea che si tratti

principalmente di un obbligo imposto nel superiore interesse della stessa. Tale norma trova un

limitato corrispondente nell’ art. 147 c.c.:

tale norma deriva dall’art. 138 del codice Pisanelli del 1865 per il quale il matrimonio

impone ad ambedue i coniugi l’obbligazione di mantenere, istruire ed educare la prole. L’art.

147 del codice civile del 1942 prevedeva che ‘’l’educazione e l’istruzione devono essere

conformi ai principi della morale ed al sentimento nazionale fascista. In seguito l’art. 3 del

D,Lgs.L.T. 14 settembre 1944 eliminò ogni cenno alle ideologie politiche. Con la riforma del

1975, nell’esigenza di dare attuazione al valore della persona, scompare ogni richiamo ai

criteri etici e si introduce la necessità di tenere conto delle inclinazioni, attitudini e capacità

121

dei figli . La disciplina civilistica, rafforzando la convinzione che si debba guardare

soprattutto e necessariamente all’interesse del minore, prevede solo il dovere, e non anche il

120 L.SPINELLI, Educazione religiosa della prole e contrato tra i genitori, in Archivio giuridico 1964, 55-56.

121 M.BESSONE, Garanzie costituzionali di autonomia della famiglia, educazione del minore e regime

dell’art. 147 c.c, in Giurisprudenza italiana, 1980, I,2,35 ss

diritto, all’educazione della prole, circoscrivendo la funzione educativa al rispetto delle

capacità, aspirazioni e inclinazioni naturali dei figli. Ogni minore ha diritto di diventare

adulto, di acquisire, cioè, gli strumenti necessari per operare le individuali opzioni della vita

in modo libero e consapevole, a nulla rilevando la natura del rapporto di filiazione. Se queste

sono le basi su cui si è mossa la riforma del diritto di famiglia del 1975, è innegabile che

quelle stesse istanze, soprattutto negli ultimi vent’anni, siano diventate ancora più pregnanti e

prepotenti: fenomeni come il multiculturalismo, la globalizzazione, hanno inevitabilmente

minato il concetto di famiglia “tradizionalmente” intesa, portando alla luce la creazione di

nuove “formazioni sociali”, come dimostra il numero crescente di coppie di fatto e di

relazioni omosessuali; dall’altro, il fenomeno della filiazione extramatrimoniale e delle c.d.

famiglie “allargate”. Sempre più frequentemente, dunque, emergono modelli familiari

lontanissimi da quello originario che ancora costituisce il referente del legislatore italiano:

questi nuovi modelli sono alla base di interventi legislativi decisamente importanti, soprattutto

nel rapporto tra genitori e figli. In questo senso, quindi, si segnalano: la L. 194/1978

sull’interruzione volontaria di gravidanza; la L. 154/2001 che, in caso di violenze domestiche,

consente al giudice di allontanare il coniuge violento dalla casa coniugale; e la L. 54/2006

sull’affido condiviso. Proprio quest’ultima innovazione legislativa rappresenta,

probabilmente, almeno dal punto di vista formale, uno dei più grandi traguardi in tema di

rapporti coniugali in crisi, dato che si afferma il principio della bigenitorialità e del diritto del

bambino ad avere, anche in caso di separazione dei coniugi, rapporti significativi con

entrambi i genitori e con «gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale». Il

nuovo art. 155 c.c. nel ribadire il diritto del figlio minore a mantenere un rapporto equilibrato

e continuativo con ciascuno dei genitori e di ricevere da entrambi cura, educazione ed

istruzione, conferma il criterio guida che il giudice deve seguire nell’adottare i provvedimenti

122

relativi alla prole . L’affidamento monogenitoriale è confinato, pertanto, alle sole ipotesi in

cui l’affidamento all’altro genitore sia ritenuto dal giudice contrario all’interesse del minore

(155bis c.c).

‘’ Nel quadro della nuova disciplina relativa ai provvedimenti riguardo i figli dei coniugi

separati, di cui ai citati art. 155 e 155 bis c.p.c come modificativamente e integrativamente

riscritti dalla l. n. 54 del 2006, improntata alla tutela del diritto del minore (già consacrato

dalla Convenzione di New York del 20 novembre 1989 resa esecutiva in Italia con l.n. 176 del

1991) alla c.d. bigenitorialità (al diritto, cioè, dei figli a continuare ad avere un rapporto

equilibrato con il padre e con la madre anche dopo la separazione), l’affidamento condiviso

(comportante l’esercizio della potestà genitoriale da parte di entrambi ed una condivisione,

appunto, delle decisioni di maggior importanza attinenti alla sfera personale e patrimoniale

del minore) si pone (non più) come evenienza residuale, bensì come regola, rispetto alla

quale costituisce, invece, ora eccezione la soluzione dell’affidamento esclusivo. Alla regola

dell’affidamento condiviso può infatti derogarsi solo ove la sua applicazione risulti

pregiudizievole per l’interesse del minore. Non avendo, per altro, il legislatore ritenuto di

tipizzare le circostanze ostative all’affidamento condiviso, la loro individuazione resta

rimessa alla decisione del giudice nel caso concreto da adattarsi con provvedimento

motivato, con riferimento alla peculiarità della fattispecie che giustifichi, in via di eccezione,

123

l’ affidamento esclusivo ’’ L’interesse del minore rappresenta, ancora, il criterio di

riferimento in relazione al diritto di visita dei nonni, nell’ottica del principio di biparentalità,

rispetto al quale, in particolare, si discute, sia in dottrina sia in giurisprudenza, se riconoscere

un autonomo diritto di visita o se inquadrare la situazione soggettiva a loro riferibile come

122 Principio già presente in Europa e più volte nominato dalla Convenzione di New York sui diritti del

fanciullo del 20 novembre 1989

123 Cass. 17 dicembre 2009, n. 26587

interesse legittimo, (indirettamente) tutelato solo se coincidente con l’interesse, morale e

124

materiale dei minori a incontrare i nonni . ‘’Pur non spettando, de iure conditio, ai nonni

(ed agli altri parenti) un vero e proprio diritto soggettivo di visita (e permanenza) dei nipoti

minori, mancando nel sistema una norma esplicita che tale diritto direttamente preveda,

tuttavia, ritenuto che i sentimenti affettivi di un minore collegati ai più stretti vincoli di

sangue hanno, di regola, una notevolissima e certa rilevanza positiva ai fini di un’armonica

crescita psicologica e culturale del minore stesso l’interesse legittimo dei nonni (e degli altri

parenti) a visitare i minori, permanendo con loro, trova incondizionato riconoscimento e

piena tutela ogni qual volta esso venga a coincidere con l’interesse dei nipoti ad instaurare e

125

mantenere costanti, regolari e congrui rapporti con i propri congiunti diversi dai genitori .

Il principio di biparentalità, rappresenta un valore tradizionale, ma al contempo innovativo,

secondo cui al minore deve essere assicurato il diritto di mantenere i rapporti non solo con il

genitore che è stato penalizzato nella scelta dell’affido, generalmente il padre, ma anche con

la famiglia di quello, al fine di godere ampiamente delle relazioni familiari e degli affetti di

figure, quali ad esempio quelle dei nonni, che possono essere estremamente importanti per la

crescita di un bambino. Ultimo principio che ha una portata centrale in diritto di famiglia,

assumendone il carattere di valore di riferimento al quale comparare e rapportare qualsiasi

intervento che riguardi la sfera esistenziale del minore è il “Principio dell’interesse del

minore”. Non esiste decisione giudiziale o convenzionale in tema di filiazione che non

richiami, in modo esplicito o implicito, il preminente principio dell’interesse del minore. Il

parametro valutativo rappresentato dall’interesse del minore ricopre indubbiamente un valore

fondamentale e decisivo, pur se non risulta agevole la determinazione esatta del suo

124 P.STAZIONE-G.SCIANCALEPORE, Minori e i diritti fondamentali, Milano 2006

125 Trib. Min. Messina, 19 Marzo 2001 126

contenuto, non essendo, in alcuna delle numerose norme che lo richiamano , alcuna

specifica definizione. Il dato normativo si limita, dunque, alla mera enunciazione della finalità

del raggiungimento di detto interesse, non precisando cosa debba intendersi per interesse del

minore né tantomeno individua i soggetti ai quali spetta il compito di prefigurarne estensione

e limiti. E’ opinione diffusa che nella fase fisiologica della vita di relazione siano i genitori a

valutare l’interesse dei figli, mentre nella fase patologica, di conflitto o coordinamento tra

127

interessi differenti, sarà il giudice a determinarne il contenuto e la portata salve le sempre

più diffuse ipotesi di coinvolgimento del minore nei procedimenti decisionali che lo

riguardano. Ne discende, dunque, l’impossibilità di pervenire ad una definizione astratta e

generalizzata di interesse del minore, che prescinda dai tempi, luoghi e situazioni reali,

cosicché l’unico criterio applicabile consiste nell’individuare in ciascuna ipotesi, in relazione

alle circostanze ambientali e sociali di appartenenza del minore nonché alla peculiarità di

128

ciascuna vicenda esistenziale, l’interesse che va perseguito in concreto . Chiaramente

l’interesse del figlio va valutato e coordinato con l’interesse di eventuali altri figli.

Direttamente collegata al principio dell’interesse del minore è la piena valorizzazione

dell’autonomia del minore nelle scelte esistenziali purchè beninteso, il minore abbia raggiunto

‘la capacità di discernimento’, presupposto essenziale per la consapevolezza delle decisioni

che lo riguardano. L’esistenza di tale capacità non può essere efficacemente verificata in

astratto, ma solamente in riferimento all’ipotesi concreta, alla specifica scelta esistenziale da

compiere, alla situazione soggettiva del minore nonché al contesto ambientale di

129

riferimento .

126 Art. 155, 155bis,quater,sexies, 158,250,251,252,268,284,316,317 bis,411 c.c.

127 P.STANZIONE, Studi di diritto civile, Napoli 1986, 105

128 G.AUTORINO-P.STANZIONE, Diritto di famiglia, Torino, 2003

129 P. STANZIONE, Interesse del minore e statuto dei suoi diritti, in G. AUTORINO-P.STANZIONE, Diritto

civile e situazioni esistenziali, Torino, 1997,161.

‘’ In tema di modifica delle condizioni della separazione personale tra coniugi, quanto

all’affidamento dei minori, costituisce violazione dei principi del contraddittorio e del giusto

processo il mancato ascolto del minore che ha superato i 12 anni e, comunque, il mancato

130

accertamento della capacità di discernimento da parte del minore di età inferiore ’’. Il

principale obiettivo del percorso educativo consiste nella formazione di un’autonoma

personalità del soggetto in età evolutiva attraverso la creazione di condizioni che, nel

consentirgli un equilibrato sviluppo psico-emotivo, gli conceda di diventare parte integrante

della comunità- il criterio guida è costituito non tanto dal generale principio di protezione di

un soggetto in stato di inferiorità e di soggezione quanto, appunto dal principio del

preminente interesse del minore.

3.2.1 Il credo religioso nell’indirizzo famigliare e nell’educazione dei figli:

l’art. 147 cod. civ.

La riforma del diritto di famiglia, prima, e l’evoluzione del contesto socio-culturale e del

concetto stesso di “famiglia”, dopo, abbia profondamente mutato il rapporto genitori-figli,

passando da una concezione dei rapporti familiari gerarchica e autoritaria, ad una visione

della famiglia come «società naturale in cui vengono riconosciuti e garantiti i diritti dei suoi

131

membri a prescindere dal ruolo svolto» . L’educazione, l’istruzione e il mantenimento dei

figli sia legittimi che naturali, è frutto, quindi, di «collaborazione, di impegno reciproco, di

dialogo» tra due genitori che si trovano in posizione paritaria. Nel generale dovere di educare

130 Cass. Sez. Un., 21 ottobre 2009, n. 22238

131 F. RUSCELLO, La potestà dei genitori. Rapporti personali. Art. 315-319, II ed., in Il Codice Civile.

Commentario, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 23 ss.

i propri figli, rientra anche il diritto di educarli alla fede religiosa di appartenenza. Si tratta di

una scelta personalissima che non può essere oggetto di censura da parte dei poteri pubblici,

tranne che nei casi in cui quelle opzioni religiose possano essere di grave pregiudizio per la

salute fisica e psichica del figlio e, in particolare, del minore. Al di là di questi casi, però, il

ruolo dei pubblici poteri è essenzialmente di neutralità rispetto all’indirizzo religioso della

famiglia, tanto più che, in alcune circostanze – ad esempio sostenendo l’istituzione di scuole

confessionali o ideologicamente orientate – si realizza una sorta di sinergia tra genitori e

pubblici poteri, diretta a garantire ai minori un’educazione e un’istruzione che sia anche

rispettosa dell’identità spirituale e religiosa familiare. Resta però fermo il dato essenziale che,

al di là delle concezioni religiose di ognuno, la funzione educativa della famiglia deve tendere

a garantire il pieno sviluppo della personalità del minore, ed è per questo che la legislazione

pone l’interesse del minore come limite e finalità del diritto dei genitori di educare ed istruire

132

i propri figli, anche in materia religiosa . Si aggiunga, inoltre, che accanto al diritto-dovere

dei genitori di educare i propri figli alla fede religiosa di appartenenza, si colloca anche

l’esigenza di tutelare la libertà religiosa del minore stesso, al punto che tale diritto di libertà è

personalmente esercitabile già prima del compimento del diciottesimo anno di età, posto che

«una certa autonomia in campo religioso appare funzionale ai fini educativi, in quanto ben si

può sostenere che la libertà religiosa fa parte dei valori positivi cui tende l’educazione e che

pertanto si inserisce in una corretta educazione del minore il consentirgli

133

l’autodeterminazione sotto il profilo religioso» .

132 M.L. LO GIACCO, Educazione religiosa e tutela del minore nella famiglia, in Stato, Chiese e pluralismo

confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), febbraio 2007

133 A. TESTORI CICALA, L’autodeterminazione dei minori nelle opzioni religiose e sociali, in Il diritto di

famiglia e delle persone, 1988, p. 1872.

In questa prospettiva, allora, viene in evidenza l’art. 147 c.c. che attribuisce al minore una

posizione di protagonista all’interno del percorso educativo predisposto dai genitori, laddove

dispone che questi hanno l’obbligo «di mantenere, istruire ed educare la prole, tenendo conto

delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli». Questo non significa

che ogni scelta familiare deve essere subordinata alle inclinazioni talvolta velleitarie e

connesse alla giovane età del minore stesso; significa, piuttosto, che il genitore non deve

«cercare di fare un figlio a propria immagine e somiglianza» ma che deve «rispettare

134

l’individualità del figlio così come man mano si va rilevando con la crescita» . I genitori,

cioè, devono porre in essere «un’educazione personalizzata, che richiede il rispetto della

135

singolarità di ogni soggetto» . In questa direzione si pronunciano anche i documenti

136

internazionali e, in particolare, la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo , in cui si

traccia uno “statuto dei diritti dei minori” ispirato alla promozione e alla tutela della

personalità del minore, a garanzia dell’integrale e non ostacolato sviluppo dei diritti

inviolabili dell’uomo – sia come singolo che nelle formazioni sociali – di cui all’art. 2 Cost.

La Convenzione, infatti, riconosce il diritto alla libertà di espressione (art 13), di pensiero, di

coscienza e di religione (art. 14). Si coglie, quindi, un maggiore spazio di autodeterminazione

del minore nella sua graduale maturità, soprattutto laddove si tratta di interessi collegati allo

sviluppo della sua personalità individuale come è, indubbiamente, il settore della scelta

religiosa. E’ ovvio, tuttavia, che tale spazio di autodeterminazione sarà maggiore quanto

maggiore sia la maturità psicofisica del minore in questione posto che, soprattutto nei primi

anni di vita, l’opera di educazione ed istruzione della prole è decisamente più pregnante da

parte dei genitori e che essa va gradualmente scemando man mano che il figlio cresce, fino a

134 P. VERCELLONE, Libertà dei minorenni e potestà dei genitori, in Riv. dir. civ., 1982, p. 540.

135 M. PARADISO, I rapporti personali tra i coniugi, Artt. 143-148, in Il Codice Civile. Commentario,

Giuffrè, Milano, 1990, p. 1170.

136 Sottoscritta il 20.11.1989 e ratificata in Italia con la Legge n. 176 del 27.05.1991.

137

divenire solo un avviamento all’indirizzo religioso . Proprio in questo senso, ad esempio, la

l. 281/1986 riconosce al minore piena facoltà di scelta in ordine all’insegnamento religioso,

138

escludendo ogni forma di controllo da parte dei pubblici uffici o dei genitori . Nella stessa

prospettiva si collocano anche alcune pronunce giurisdizionali che evidenziano come

l’ordinamento si interessa del metodo e dello scopo che i genitori si prefiggono nello

svolgimento dell’attività educativa. Di queste, una in particolare merita di essere segnalata

perché risalente addirittura a pochi anni dopo la riforma del diritto di famiglia: il Tribunale

minorile di Bologna, infatti, già nel 1978 precisava che la trasmissione da parte dei genitori ai

figli di un messaggio ideologico, non può essere impedita o diventare causa di pubblico

intervento all’interno della famiglia, a meno che tale messaggio non infranga i limiti

fondamentali dei “diritti inviolabili dell’uomo”.

In questo quadro di legittimazione generale, la libertà dei minori può essere eventualmente

limitata solo laddove eventuali limiti siano resi necessari, di volta in volta, da situazioni di

pericolo per il minore e per il suo sereno sviluppo, senza mai giustificare, però, l’utilizzo da

parte dei genitori di mezzi di correzione che si estrinsechino nell’uso della violenza. È vero,

infatti, che il termine “correzione” «va assunto come sinonimo di educazione, con

139

riferimento ai connotati intrinsecamente conformativi di ogni processo educativo» , ma è

pur vero che, in ogni caso, non può ritenersi lecito l’uso della violenza, fisica o psichica,

,

finalizzata a scopi educativi e ciò «sia per il primato attribuito alla dignità della persona del

137 D. DURISOTTO, Educazione e libertà religiosa del minore, Jovene Editore, Napoli, 2011, p. 75.

138 Sul tema v. Corte cost. sent. n. 131 del 14.01.1991, in Dir. famiglia, 1991, 457. In essa si legge che la

facoltà di scelta fissata dalla legge si concretizza in uno “stato di non-obbligo” che non rende alternativi ed

equivalenti l’insegnamento religioso ed altro impegno scolastico, per non condizionare dall’esterno

l’esercizio delle libertà religiosa che, in quanto coinvolgente interessi della persona, è costituzionalmente

garantita.

139 Cass. Pen., Sez. VI, sent. n. 16491 del 03.05.2005.

minore, ormai soggetto titolare di diritti e non più, come in passato, semplice oggetto di

protezione (se non addirittura di disposizione) da parte degli adulti» e sia perché «non può

perseguirsi, quale meta educativa, un risultato di armonico sviluppo di personalità, sensibile

ai valori di pace, tolleranza, convivenza e solidarietà, utilizzando mezzi violenti e costrittivi

140

che tali fini contraddicono» .

3.2.2 Il diritto dei genitori di trasmettere alla prole le personali convinzioni

fideistiche e le richieste delle religioni.

Ciò che per gli ordinamenti statuali è un diritto di libertà, costituisce per le confessioni

religiose un vero e proprio dovere. Il codice di diritto canonico, al can. 226 § 2, stabilisce che:

spetta primariamente ai genitori cristiani curare l’educazione cristiana dei figli secondo la

dottrina insegnata dalla Chiesa , e addirittura in can. 1366 prevede una pena canonica nei

confronti dei genitori che non ottemperino a tale dovere: ’’i genitori o coloro che ne fanno le

veci, che fanno battezzare o educare i figli in una religione acattolica, siano puniti con una

censura o con altra giusta pena’’. Da parte sua il minore ha diritto all’educazione cristiana,

can. 217, a ricevere i sacramenti e a partecipare alla vita ed alla missione della Chiesa; nel

140 Cass. Pen., Sez. VI, sent. n. 34492 del 10.09.2012: il fatto riguardava il caso di un’insegnante di una scuola

media di Palermo, condannata per avere abusato dei mezzi di correzione e di disciplina in danno di un alunno

di 11 anni, costringendolo a scrivere per 100 volte sul quaderno la frase “sono un deficiente”. Il caso,

tuttavia, è solo l’ultimo in ordine cronologico che vede la Cassazione pronunciarsi in ordine all’abuso dei

mezzi di correzione, la cui nozione giuridica va interpretata in sintonia con l’evoluzione del concetto di

“abuso sul minore” che si concretizza anche quando si configura un comportamento doloso che umilia,

svaluta, denigra o violenta psicologicamente un bambino, causandogli pericoli per la salute, anche se è

compiuto con soggettiva intenzione educativa o di disciplina (Cass. Pen. n. 16491/2005).

diritto canonico non c’è una distinzione tra istruzione intellettuale ed educazione morale, ma

entrambi questi aspetti sono considerati imprescindibili nella formazione integrale della

141

persona . Anche le altre confessioni religiose attribuiscono ai genitori il compito e dovere

primario di educare i figli alla fede, per alcune confessioni cristiane l’educazione religiosa dei

fanciulli deve anzi avvenire esclusivamente in famiglia e nella comunità ecclesiale di

appartenenza, l’art. 9 della legge 11 agosto 1984, n. 449 disciplinante i rapporti tra lo Stato

Italiano e le Chiese valdesi e metodiste afferma che è ‘convinzione’ della Tavola valdese che

l’educazione e la formazione religiosa dei fanciulli e della gioventù sono di specifica

competenza delle famiglie e delle chiese; ugualmente nell’ebraismo il ruolo dei genitori è

fondamentale nell’educazione religiosa dei propri figli, poiché la fede si trasmette

essenzialmente in famiglia; è infatti ebreo chi nasce da genitori o almeno da madre ebrea.

Secondo il diritto islamico, l’educazione religiosa, ed in genere tutte le decisioni relative

all’istruzione dei figli spettano invece esclusivamente al padre, secondo l’istituto della

wilayah (tutela legale), mentre la madre si occupa delle cure personali, secondo l’istituto della

142

hadanah (custodia, che si perde nel caso la donna contragga un nuovo matrimonio) . La

Dichiarazione del Cairo sui Diritti Umani nell’ Islam, del 1990, all’ art.7, riguardante i diritti

dei bambini, afferma il diritto dei genitori di scegliere il tipo di educazione che essi

desiderano per i propri bambini, ma subordina tale diritto alla ’’condizione che essi prendano

in considerazione l’interesse e il futuro dei bambini in conformità con i valori etici e i

principi della Shari’ah’’. Questo in estrema sintesi è quanto stabiliscono alcune confessioni

religiose per il diritto-dovere dei genitori di educare i figli. La legislazione statale, da parte

sua, riconosce il diritto dei genitori di educare i propri figli nella fede religiosa di

appartenenza ed in alcuni casi aiuta tale compito educativo, prevedendo la possibilità

141 P.A BONNET, Diritto canonico, in Enciclopedia Giuridca, Roma, 1990.

142 E.BUSSI, Principi di diritto mussulmano, Bari, 2004


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DESCRIZIONE TESI

Questo studio vuole essere una disamina del fenomeno religioso nei minori, prendendo atto, di come oggi i minori nonostante la giovane età, abbiano assunto una capacità di autodeterminazione, anche in ambito religioso, quale frutto di un loro ruolo ormai mutato in tutti i contesti sociali e soprattutto in ambito familiare. Allo stesso tempo, però, lo studio parte dal ruolo fondamentale che gioca la famiglia, nella crescita e nell’insegnamento dei minori, anche in ambito religioso. L’aspetto estremamente variegato e frammentato del fenomeno religioso spiega il perché nessuna Costituzione, benché tuteli più o meno apertamente il diritto di libertà religiosa, non ha mai fornito una nozione giuridica positiva di “religione”.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Salerno - Unisa
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher francodg.fdg di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto ecclesiastico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salerno - Unisa o del prof D'Angelo Giuseppe.

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