Disciplina e prassi del regime previsto dall'art. 41-BIS L. 26 luglio 1975, N. 354

L RECLAMO EX ART IS

Il legislatore del 2009 eliminando, dal comma 2 sexies

dell’art.41 Bis O.P., il riferimento al controllo sulla congruità del

contenuto del regime speciale, ha oltremodo ridotto i poteri del

giudice in sede di reclamo.

La volontà del legislatore, finalizzata a standardizzare il trattamento

speciale, traeva origine dalla considerazione che la congruità di

ciascuna limitazione rispetto al fine perseguito dal regime sospensivo,

scaturisse da una valutazione ope legis.

l’assenza della previsione di un controllo giudiziale sul

Tuttavia,

contenuto del regime differenziato ha creato un vuoto di tutela,

percepito specialmente in relazione a quelle prescrizioni che, non

essendo legislativamente predeterminate, sono rimesse alla

discrezionalità amministrativa. Basti pensare al comma 2 quater lett.

che riserva all’amministrazione il potere di adottare non meglio

a,

precisate “misure di elevata sicurezza interna ed esterna”, per

accorgersi di come la tipizzazione di cui al comma 2 quater sia

soltanto parziale. 79

Il controllo giurisdizionale sulla congruità delle limitazioni appare

imprescindibile per evitare che le restrizioni applicate

dall’amministrazione, non funzionali rispetto agli obiettivi del

regime, comprimano oltremodo i diritti soggettivi dei detenuti.

La Corte Costituzionale, a seguito delle modifiche apportate con la

in merito all’illegittimità

legge del 2009, chiamata a pronunciarsi del

comma 2 sexies, nella parte in cui non prevede più il potere del

giudice di sindacare il contenuto delle restrizioni, ha dichiarato

inammissibile la questione.

La Corte, infatti, muovendo da una ricostruzione sistematica del

quadro normativo vigente, ha fornito una interpretazione secundum

Respingendo l’idea negazionista, la Corte,

111

Costitutionem . “

premettendo che la restrizione della libertà personale non comporta

affatto una capitis deminutio di fronte alla discrezionalità

dell’autorità preposta alla sua 112

esecuzione” , è giunta alla

conclusione che “ la scomparsa del riferimento testuale al controllo

sulla congruità dei mezzi rispetto ai fini, (…) non ha certamente

Il “carcere duro” tra esigenze di prevenzione e tutela dei diritti

111 A. D B ,

ELLA ELLA

fondamentali, cit., p. 298 e ss.

112 C. Cost. sent. n.26 del 1999. 80

eliminato il controllo di legittimità sul contenuto dell’atto, in ordine

all’eventuale violazione di diritti soggettivi del detenuto”

113 .

Oggi, in caso di inosservanza da parte dell’amministrazione di

disposizioni dalle quali derivi al detenuto un pregiudizio grave ed

all’esercizio dei diritti, è esperibile il reclamo giurisdizionale

attuale

ex art. 35 bis O.P..

Tale rimedio, di fatto, è utilizzato per sindacare il contenuto del

provvedimento applicativo del regime in questione.

Le posizioni soggettive del detenuto ricevono tutela, ai sensi

dell’art.35 114

bis O.P. , qualora assumano la consistenza di un diritto

113 C. Cost. sent. n.190 del 2010.

O.P. “1)

114 Art. 35 bis Il procedimento relativo al reclamo di cui all'articolo 69, comma 6, si

svolge ai sensi degli articoli 666 e 678 del codice di procedura penale. Salvi i casi di manifesta

inammissibilità della richiesta a norma dell'articolo 666, comma 2, del codice di procedura

penale, il magistrato di sorveglianza fissa la data dell'udienza e ne fa dare avviso, oltre che al

soggetto che ha proposto reclamo, anche all'amministrazione interessata, a cui è comunicato

contestualmente il reclamo, e che può comparire con un proprio dipendente ovvero trasmettere

osservazioni e richieste. 2) Il reclamo di cui all'articolo 69, comma 6, lettera a) è proposto nel

termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento. 3) In caso di accoglimento, il

magistrato di sorveglianza, nelle ipotesi di cui all'articolo 69, comma 6, lettera a), dispone

l'annullamento del provvedimento di irrogazione della sanzione disciplinare. Nelle ipotesi di cui

all'articolo 69, comma 6, lettera b), accertate la sussistenza e l'attualità del pregiudizio, ordina

all'amministrazione di porre rimedio entro il termine indicato dal giudice. 4) Avverso la decisione

del magistrato di sorveglianza è ammesso reclamo al tribunale di sorveglianza nel termine di

quindici giorni dalla notificazione o comunicazione dell'avviso di deposito della decisione stessa.

4-bis) La decisione del tribunale di sorveglianza è ricorribile per cassazione per violazione di

legge nel termine di quindici giorni dalla notificazione o comunicazione dell'avviso di deposito

della decisione stessa. 5) In caso di mancata esecuzione del provvedimento non più soggetto ad

impugnazione, l'interessato o il suo difensore munito di procura speciale possono richiedere

l'ottemperanza al magistrato di sorveglianza che ha emesso il provvedimento. Si osservano le

disposizioni di cui agli articoli 666 e 678 del codice di procedura penale. 6) Il magistrato di

sorveglianza, se accoglie la richiesta: a) ordina l'ottemperanza, indicando modalità e tempi di

adempimento, tenuto conto del programma attuativo predisposto dall'amministrazione al fine di

dare esecuzione al provvedimento, sempre che detto programma sia compatibile con il

soddisfacimento del diritto; b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del

provvedimento rimasto ineseguito; c) [se non sussistono ragioni ostative, determina, su richiesta

81

soggettivo e non di un mero interesse legittimo, per i quali è, invece,

115

utilizzabile il reclamo de plano ex art.35 O.P. .

Competente a provvedervi è la Magistratura di sorveglianza del locus

custodiae. A seguito della proposizione del reclamo, salvi i casi di

manifesta inammissibilità della richiesta, il magistrato di sorveglianza

fissa la data dell’udienza e dispone che ne sia data tempestiva

comunicazione sia al detenuto sia all’amministrazione interessata.

Avverso la decisione del magistrato di sorveglianza è ammesso

reclamo al tribunale di sorveglianza, entro quindici giorni dalla

di deposito della decisione stessa. La

notificazione dell’avviso

decisione del tribunale, altresì, è ricorribile per Cassazione per

violazione di legge. Qualora l’amministrazione non attui quanto

disposto dal giudice, il detenuto, o il difensore munito di procura

speciale, possono richiedere l’ottemperanza al magistrato stesso che

ha emesso il provvedimento.

di parte, la somma di denaro dovuta dall'amministrazione per ogni violazione o inosservanza

successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento, entro il limite massimo di

100 euro per ogni giorno. La statuizione costituisce titolo esecutivo;] d) nomina, ove occorra, un

commissario ad acta. 7) Il magistrato di sorveglianza conosce di tutte le questioni relative

all'esatta ottemperanza, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario. 8) Avverso il

provvedimento emesso in sede di ottemperanza è sempre ammesso ricorso per cassazione per

violazione di legge”.

Art. 35 O.P. “

115 i detenuti e gli internati possono rivolgere istanze o reclami orali o scritti, anche

in busta chiusa: 1) al direttore dell’istituto, al provveditore regionale, al capo del dipartimento

dell’amministrazione penitenziaria e al Ministro della giustizia; 2) alle autorità giudiziarie e

sanitarie in visita all’istituto; 3) al garante nazionale e ai garanti regionali o locali dei diritti dei

detenuti; 4) al presidente della giunta regionale; 5) al magistrato di sorveglianza”.

82

In termini pratici, la proposizione dei reclami giurisdizionali ex art. 35

bis O.P. consente di ripristinare una vigilanza più attenta da parte del

giudice territorialmente più vicino, che ha la possibilità, non solo di

recarsi personalmente presso l’istituto di pena, ma anche di poter

116

acquisire dettagliate informazioni da parte degli organi penitenziari .

La giurisprudenza della magistratura di sorveglianza, che si esprime ai

sensi dell’art.35 bis O.P., ha, altresì, costituito la base per una

riformulazione delle circolari ministeriali volte all’adeguamento del

contenuto del regime speciale.

116 M. M , Esercizio del diritto di difesa e accesso al sistema dei reclami in regime 41-

OSCHIONI

bis:diritto effettivo o utopia?, in Giurisprudenza Penale Web, fascicolo 2020, 1-bis.

83

“ ”

III. L

A DIFESA AL BUIO

“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e

interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado

giurisdizione si attua mediante il giusto

del procedimento”.“La

processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel

contradditorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice

terzo e imparziale.(…) Il processo penale è regolato dal principio del

contradditorio nella formazione della prova”.

Se è indubbia la portata di tali disposizioni, sancite dagli artt.24 e 111

Cost., quali principi di civiltà giuridica che fondano il nostro Stato di

diritto, non è altrettanto indiscutibile la loro applicazione in tutti i

settori dell’ordinamento.

È vero, allora, che tutti i provvedimenti limitativi della libertà

personale sono assistiti da garanzie costituzionali?

Non può trascurarsi che vi sia una vasta area caratterizzata dalla

massiccia compressione delle libertà individuali, in cui tali principi

sembrerebbero sfumati.

Singolare appare, infatti, la previsione che esclude per legge il

detenuto dalla possibilità di rivestire un ruolo attivo, quale

84

contradditore necessario, nel procedimento che porta all’applicazione

del regime differenziato ex art.41 Bis O.P..

L’adozione del provvedimento sospensivo, da parte del Ministro della

Giustizia, è il risultato di un’attività istruttoria, che non includendo il

destinatario del regime, si sottrae alle garanzie costituzionali tipiche

del giusto processo. Non solo non è prevista la partecipazione, ma non

un obbligo di informativa dell’interessato circa

vi è neppure

l’instaurazione del procedimento istruttorio 117 . Il destinatario, infatti,

viene reso edotto del procedimento iniziato a suo carico solo “ a cose

fatte”.

Il Ministro, nell’adozione del provvedimento, infatti, gode di

un’ampia discrezionalità, mitigata, solo in parte, dalla previsione

dell’acquisizione del parere del Pubblico Ministero che procede alle

118

indagini o di quello presso il giudice competente ,