Disciplina concorsuale dei finanziamenti soci, Diritto commerciale

ANARONE

creditorio parla G.B. P , Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, cit., p. 145. Ma v.

ORTALE

l’osservazione di G. T , sub art. 2467, cit., p. 1457, per il quale, al fine di stabilire l’anomalia di

ERRANOVA 34

che, però, si rivela un ausilio interpretativo scarso, poiché i concetti di eccessivo

indebitamento e di ragionevolezza del conferimento «non ne risultano affatto

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rischiarati» .

9. L’eccessivo indebitamento.

Come già osservato, il secondo comma dell’art. 2467 c.c. non fornisce alcun

criterio quantitativo per valutare quando l’indebitamento sia eccessivo rispetto al

patrimonio netto. La mancanza non è casuale, bensì frutto di una scelta consapevole del

legislatore, come emerge chiaramente dalla Relazione di accompagnamento al d. lgs.

6/2003, § 11, là dove afferma l’impossibilità di individuare in via generale parametri

quantitativi per distinguere i finanziamenti dei soci anomali da quelli fisiologici, cioè

quelli che qualsiasi terzo avrebbe concesso.

Vi è chi ritiene di poter fare riferimento, per stabilire se l’indebitamento sia

eccessivo, alla disciplina dettata per le s.p.a. in materia di limiti al prestito

obbligazionario: l’art. 2412 c.c. stabilisce, infatti, che la s.p.a. può emettere obbligazioni

per una somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della

riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato.

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Pertanto, potrà giudicarsi eccessivo l’indebitamento che superi tale limite . Altri,

invece, ritengono di poter utilizzare il criterio quantitativo desumibile dall’art. 2545-

un finanziamento, l’art. 2467 c.c. richiede all’interprete l’analisi non del fondamento causale

dell’attribuzione, ma della situazione economica e finanziaria della società.

83 M. C , sub art. 2467, cit., p. 240.

AMPOBASSO

84 Sull’applicabilità del limite all’emissione di obbligazioni per quantificare l’indebitamento

eccessivo di cui all’art. 2467 c.c., V. S , I finanziamenti dei soci alla società a responsabilità

ALAFIA

limitata, in Società, 2005, p. 1079; A. P , La nuova disciplina dei finanziamenti dei soci di

OSTIGLIONE

s.r.l., cit., p. 929, la quale ritiene che il parametro fornito dall’art. 2412 c.c. possa essere utilizzato per

valutare l’indebitamento rilevante ex art. 2467, comma 2°, c.c., ma non in via esclusiva, potendo la

giurisprudenza fare riferimento agli indici di bilancio individuati dalla dottrina aziendalistica; G. B ,

ALP

Questioni in tema di postergazione ex art. 2467 e 2497-quinquies c.c., in Banca, borsa, tit. cred., 2012,

II, p. 268. Sul punto, v. anche le osservazioni di L. P , Le obbligazioni, in Il nuovo diritto delle

ISANI

società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 1, Utet,

Torino, 2007, p. 794, per il quale il limite all’emissione di obbligazioni di cui all’art. 2412 c.c. esprime un

generale principio di equilibrio tra capitale di rischio e di credito, del quale non può trascurarsi il

potenziale rilievo sull’equilibrio patrimoniale della società ai sensi e per gli effetti dell’art. 2467 c.c. (nei

limiti in cui – precisa l’A. – lo si ritenga applicabile anche alla s.p.a.). Diversamente, A. V , Gli

ALZER

strumenti finanziari partecipativi e non partecipativi nelle società per azioni, Giappichelli, Torino, 2012,

pp. 310 ss., in particolare 316 s. e 328, per il quale i limiti di cui all’art. 2412 c.c. non indicano i termini di

una struttura finanziaria ideale, ma hanno piuttosto una funzione prudenziale. V. anche le osservazioni di

G.B. P , Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, cit., p. 64, il quale esclude che la

ORTALE

necessaria congruità del capitale rispetto all’oggetto sociale possa desumersi dall’art. 2412 c.c.,

riferendosi tale ultima disposizione ad un solo tipo di finanziamento esterno.

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quinquies c.c., là dove, in tema di cooperative, vieta di distribuire dividendi se

l’indebitamento della società è superiore di quattro volte rispetto al valore del

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patrimonio netto ; o, ancora, di poter fare riferimento all’indice di indipendenza

86

finanziaria, elaborato dalla dottrina aziendalistica o ai criteri indicati dall’art. 2 del d.

87

lgs. 270/1999 per l’accesso alla procedura di amministrazione straordinaria .

Per quanto tali riferimenti possano apparire utili per la soluzione del problema,

non pare corretto, tuttavia, quantificare l’indebitamento eccessivo di cui all’art. 2467,

comma 2°, c.c. ricorrendo a parametri forniti da altre norme. Tale opzione

interpretativa, da un lato, contraddice la voluntas legis manifestata nella Relazione di

accompagnamento; dall’altro lato, evidenzia come il legislatore sia in grado di

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individuare simili parametri, quando ritenga opportuno farlo .

A ciò si aggiunga che nella disciplina societaria, ove per procedere ad una

riduzione volontaria non è più necessario dimostrare il requisito dell’esuberanza, non si

ritrova alcuna disposizione che espressamente imponga (o dalla quale sia possibile

desumere in via interpretativa la necessità di) un capitale sociale adeguato all’oggetto

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sociale, richiedendosi soltanto che il capitale sia non inferiore al minimo legale .

85 G. G , Finanziamento dei soci: ambito applicativo e relativa disciplina, in Dir. prat.

UERRIERI

soc., 2005, p. 22.

86 L’indice di indipendenza finanziaria (IIF) indica la percentuale di attività che può essere

garantita dai mezzi propri ed equivale al rapporto tra patrimonio netto e totale del passivo (cioè: mezzi

propri/mezzi propri + mezzi di terzi). Si considera normale un rapporto compreso tra il 30% e il 60%;

critico un rapporto inferiore al 30%. Suggerisce un rinvio «morbido» ai criteri aziendalistici, G. P ,

RESTI

sub art. 2467, cit., p. 111; così pure M. I , sub art. 2467, cit., pp. 1791 s.; L. P , La

RRERA ANZANI

postergazione dei crediti nel nuovo concordato preventivo, in Fallimento, 2006, p. 676, citando a sua

volta S. S , Profili di tutela dei creditori: patrimoni destinati nella s.p.a. e finanziamenti dei soci

COVAZZO

nella s.r.l., in Il nuovo diritto societario, a cura di S. Ambrosini, II, Giappichelli, Torino, 2005, p. 39. In

giurisprudenza, Trib. Venezia, 21 aprile 2011 (decr.), in Banca, borsa, tit. cred., 2012, II, p. 222.

87 G. B , Questioni in tema di postergazione ex art. 2467 e 2497-quinquies c.c., cit., p. 268.

ALP

88 V. G. Z , sub art. 2467, cit., p. 459. In giurisprudenza, esclude di poter quantificare

ANARONE

l’eccessivo indebitamento ricorrendo a parametri quantitativi desumibili da altre disposizioni, Trib. S.

Maria Capua Vetere, 31 ottobre 2012, in corso di pubblicazione su Banca, borsa, tit. cred.

89 Più precisamente, si richiede, in sede di costituzione, che il capitale sottoscritto sia non

inferiore al minimo legale, potendo però ciascun socio limitarsi a versare il 25%, finché gli amministratori

non chiedano l’esecuzione del conferimento; durante la vita della società, che il capitale non scenda al di

sotto di tale soglia minima. Sul punto, P. S , Reintegrazione del capitale reale senza operare sul

PADA

nominale, in Giur. comm., 1978, II, 42; G. N , Il capitale sociale minimo, cit., pp. 18 ss.; M.

ICCOLINI

M , Finanziamenti “anomali” dei soci, cit., p. 192. Si è altresì osservato che l’art. 2332, n. 3), c.c.

AUGERI

commina la nullità della società soltanto ove manchi del tutto il riferimento al capitale, ma non se la

società venga costituita con capitale inferiore al minimo legale: F. D S , Manuale delle società, cit.,

I ABATO

p. 289; G. P , La nuova disciplina della nullità della società per azioni, in Riv. soc., 2003, p. 857;

ALMIERI

D. S , Autonomia e semplificazione nella costituzione di società per azioni, in Dir. e prat.

ANTOSUOSSO

soc., 2003, p. 36; G. N , sub art. 2327, cit., p. 35.

ICCOLINI 36

Nemmeno la perdita di capitale impone ai soci la ricapitalizzazione, richiedendosi

soltanto l’adozione di «opportuni provvedimenti» e ben potendo i soci optare per lo

90

scioglimento della società . Pare evidente, allora, che le sole disposizioni codicistiche

in materia societaria non consentono di attribuire un significato concreto al requisito

dell’ “eccessivo indebitamento”, con il rischio di rendere l’applicazione della norma

incerta o arbitraria.

Né di maggiore ausilio sembra essere la letteratura economica, dal momento che

le stesse teorie sulla struttura del capitale non consentono di individuare in via astratta e

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generale il rapporto ottimale tra mezzi propri (equity) e mezzi di terzi (debt) .

10. Segue. Scelte di finanziamento dell’impresa societaria e combinazione ottimale di

equity e debt. Dal teorema di Modigliani e Miller alle teorie del trade-off.

Come è noto, la struttura finanziaria di un’impresa definisce il modo in cui il

valore della stessa viene ripartito tra le diverse fonti di finanziamento. La struttura

finanziaria si dice ottimale quando il rapporto tra equity e debt è tale da massimizzare il

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valore dell’impresa . La teoria economica ha studiato formalmente le scelte di

finanziamento delle imprese a partire da un noto lavoro di Modigliani e Miller del

93

1958 . Nella sua versione più semplice, il teorema di Modigliani e Miller dimostra

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l’irrilevanza della struttura finanziaria di un’impresa . La «Proposizione I» del teorema,

infatti, afferma che, in un mercato di capitali privo di “frizioni”, cioè in assenza di

imposte, costi di insolvenza e asimmetrie informative, il valore di un’impresa è

90 Sul punto, N. L , Riduzione del capitale ed interessi protetti, cit., pp. 595 ss. V., però,

DE UCA

Trib. Milano, 13 marzo 2013, in www.giurisprudenzadelleimprese.it, secondo cui è anomalo «il

finanziamento del socio effettuato in un momento in cui il capitale sociale risulta essere integralmente

eroso dalle perdite e lo stesso non sia stato ricostituito alla scadenza del prestito».

91 In questo senso, G.B. P , Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, cit., p.

ORTALE

48; A. L , sub art. 2467 c.c., cit., p. 1814; L. M , La disciplina dei finanziamenti soci nelle

OLLI ANDRIOLI

società di capitali, cit., p. 174; M. C , Finanziamento del socio, cit., p. 444; I ., sub art. 2467,

AMPOBASSO D

cit., p. 241.

92 Sul punto, R. B , S. M , F. A e S. S , Principi di finanza aziendale