Disciplina dei titoli di credito

Titoli di credito

Le regole sulla cessione del credito

Le regole sulla cessione del credito che sono oggetto di studio nel diritto privato presentano alcune inefficienze, ed è proprio in rapporto a queste inefficienze che la teoria dei titoli di credito, nata con la lex mercatoria e sviluppatasi sul finire del medioevo come norme consuetudinarie tra i mercanti, consente di sviluppare una diversa metodologia per trasferire diritti di credito.

L’articolo 1260 stabilisce che il creditore ha il diritto di trasferire il proprio diritto di credito, sia esso un trasferimento a titolo oneroso sia esso a titolo gratuito, senza la necessità del consenso del debitore. Questo con alcune limitate eccezioni, laddove la legge stabilisce che il credito non può essere trasferito, o per il proprio carattere strettamente personale o perché previsto nell'accordo con cui sorge il credito stesso tra debitore ceduto e cedente, o perché vi sono altre necessità di protezione, come ad esempio la protezione del diritto al sostentamento connesso con la limitata cedibilità del credito da lavoro (cedibilità del credito da lavoro nei limiti del quinto dello stesso credito).

La regola generale, dunque, è che il creditore può liberamente trasferire il proprio credito, senza il consenso del debitore, e peraltro la cessione trasferisce il cessionario esattamente nella stessa posizione di credito del cedente, quindi con i relativi privilegi e le garanzie personali o reali o gli altri accessori. È una cessione di tipo derivativo.

Opponibilità della cessione al debitore

L'articolo 1264 stabilisce la regola generale secondo la quale la cessione è opponibile al debitore ceduto, ha dunque efficace verso il debitore ceduto, quando quest'ultimo lo abbia accettato partecipando all'atto di trasferimento con il cosiddetto visto per accettazione, oppure quando in difetto di accettazione contestuale alla cessione, la cessione stessa gli viene successivamente notificata con un atto che ne provi la ricezione, quindi con una lettera, raccomandata o una PEC. Qualora non vi sia una accettazione o una valida notificazione, la cessione è perfettamente valida e vincolante tra cedente e cessionario, ma non è opponibile al debitore ceduto. Ne consegue dunque che il debitore ceduto in assenza appunto di opponibilità della cessione è liberato se paga al cedente, benché il cedente non sia più il titolare del credito. Il cedente che riceve il pagamento liberatorio da parte del debitore ceduto sarà tenuto a trasferire questa somma incassata al cessionario, vero titolare del credito.

La regola generale vuole che il cessionario, benché sia l'attuale titolare del credito, in realtà non ha titolo a chiedere un secondo pagamento al debitore ceduto, perché in assenza di accettazione o di notificazione, la cessione non è opponibile; dunque, il debitore può validamente e in modo liberatorio pagare al cedente.

Nel secondo comma dell'articolo 1264 stabilisce un'eccezione a questa regola generale, nel caso in cui il cessionario riesca a fornire la prova che il debitore ceduto, nonostante l'assenza di accettazione e nonostante l'assenza di valida notificazione, in realtà era a conoscenza dell’avvenuta cessione, e dunque pagando al cedente ha sostanzialmente frodato le ragioni del cessionario. In questo caso, qualora il cessionario riesca a dimostrare la conoscenza della cessione da parte del debitore ceduto, il primo pagamento, quello effettuato al cedente, per il debitore ceduto non sarà liberatorio e dunque il debitore ceduto sarà tenuto a un secondo pagamento al cessionario. Ovviamente dovrà tentare di ripetere dal cedente il pagamento non liberatore effettuato al suo favore, e che d'altronde non doveva essere effettuato, essendo il cedente non più il titolare del credito.

Cessione e terzi

L'articolo 1265 si pone il problema dell'efficacia della cessione riguardo ai terzi diversi dal debitore ceduto. Stabilisce che qualora il medesimo credito sia stato ceduto più volte dallo stesso cedente a più persone diverse, a prevalere non è la cessione effettuata per primo ma in realtà a prevalere è la cessione notificata per prima al debitore, o quella che per prima è stata accettata dal debitore con atto di data certa, benché si tratti magari di una cessione avvenuta in data posteriore ad altra.

Nell’ipotesi di una cessione plurima dello stesso credito a più soggetti, la prevalenza, cioè il diritto di essere pagato dal debitore, viene accordato a quel creditore che per primo è riuscito a rendere efficace la cessione nei confronti del debitore ceduto. Questo vuol dire che il creditore che per primo è il risultato cessionario, ma non si è preoccupato di rendere efficace la propria cessione nei confronti del debitore ceduto, rischia di essere pretermesso da un cessionario successivo, che però per primo ha provveduto alla notifica oppure ottenuto l'accettazione.

Il cessionario che non riesce a far prevalere la propria cessione, ancorché di data anteriore, sarà tenuto a richiedere al cedente il risarcimento del danno patito, mentre il debitore ceduto effettuerà il pagamento liberatore del suo debito, qualora lo effettui nelle mani del cessionario che per primo ha proceduto alla notifica o nei confronti dei quali per primo è avvenuta l'accettazione.

Garanzie nella cessione del credito

L'articolo 1266 stabilisce che quando la cessione è a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire l'esistenza del credito al tempo della cessione. Deve garantire nei confronti del cessionario il fatto che il credito esiste, ma non che il debitore adempirà alla propria obbligazione.

L'articolo 1267 garantisce come regola generale che il cedente non risponde della solvenza del debitore, a meno che non abbia volontariamente ed espressamente assunto un tale obbligo di garanzia. Questo vuol dire che nel silenzio, come regola generale, la cessione è una cessione cosiddetta prosoluto, cioè senza garanzia di solvibilità del debitore ceduto. Può diventare una cessione prosolvendo, ma solo per assunzione di un obbligo espresso da parte del cedente. Nel caso in cui sia prosolvendo, cioè con la garanzia, il cedente risponde nei limiti di quanto ricevuto, quindi del prezzo pagato dal cessionario, e peraltro anche con riguardo al pagamento degli interessi delle spese per la cessione, delle spese per l'escussione del debito e del risarcimento del danno in ipotesi di mancato pagamento da parte del debitore al cessionario garantito dal cedente.

Problematiche della cessione del credito

Queste regole pongono un problema: la cessione del credito, secondo le ordinarie regole del diritto civile, espone il cessionario a una molteplicità di rischi. Espongono colui che decide di rendersi acquirente di un credito altrui, prima di tutto al rischio di inesistenza del credito ceduto. È vero che in questa evenienza c'è l'obbligo di garanzia del cedente, ma è pur sempre vero che acquistando un credito corro il rischio che quel credito sia inesistente, il debitore può opporre al cessionario esattamente le stesse eccezioni di pagamento che poteva opporre al cedente. Questo vuol dire che chi si rende cessionario di un credito derivante da una fornitura di merci, e le merci erano avariate o difettose, il debitore può rifiutarsi di pagare in quanto può opporre al cessionario esattamente le stesse eccezioni che poteva opporre al cedente. Questa è la tipica conseguenza della cessione a titolo derivativo: il cessionario subentra esattamente nella stessa posizione di credito del cedente, con i benefici ma anche i limiti, della stessa posizione, anche correndo il rischio di non essere a conoscenza dei rapporti fondamentali che hanno dato origine al credito poi ceduto.

In secondo luogo, il cessionario rischia di non ottenere il pagamento dal debitore ceduto, in quanto la cessione non è stata resa opponibile al debitore ceduto; se il debitore ceduto non ha accettato, non ha partecipato all'atto apponendo il proprio visto per accettazione, cosa che peraltro non è neppure coercibile, e se il tentativo di notificazione non è andato a buon fine, la cessione è valida ma non opponibile, dunque il debitore è liberato anche se paga al cedente e non al cessionario, poi sarà onere del cessionario cercare di farsi restituire quanto ricevuto dal proprio cedente.

C’è poi il rischio della non opponibilità della cessione nei confronti di un terzo cessionario. La regola fondamentale è quella secondo cui è preferito non chi acquista per primo ma chi per primo ottiene l'accettazione del debitore ceduto, o riesce a beneficiare di una valida notificazione e dunque chi compra un credito, deve anche preoccuparsi del fatto di essere il primo ad ottenere l'accettazione, il primo a beneficiare di una notificazione; diversamente non potrà pretendere il pagamento dal debitore ceduto e nuovamente dovrà farsi carico di pretendere il risarcimento del danno da parte del cedente che ha ceduto più volte lo stesso credito a più soggetti.

Il cessionario deve farsi carico del rischio dell'insolvenza del debitore, che è un rischio tipico dei rapporti creditori, e nel caso della cessione dei crediti, secondo le regole del diritto civile, non è attenuato dalla garanzia di solvibilità del debitore ceduto, e il cedente può solo convenzionalmente rilasciare; quindi, solo se espressamente assume un tale obbligo.

Questi rischi della cessione del credito esistevano esattamente nello stesso senso anche secondo il diritto romano. Quando comincia a svilupparsi il diritto dei mercati, dopo l'anno mille, i mercanti si pongono il problema, di quali regole poter individuare per consentire una maggiore protezione del cessionario, alla quale corrisponde una maggiore facilità di cessione del credito. Si tratta quindi di una preoccupazione che i mercanti hanno per consentire una maggiore trasferibilità, una maggiore circolazione di diritti immateriali di credito, che venivano ad esistenza con i commerci.

La teoria dei titoli di credito e la lettera di cambio

Si sviluppa, ad opera di un mercante italiano, una sorta di prassi che poi diventa teorizzata sulla cosiddetta lettera di cambio. In sostanza un mercante che volesse cedere un proprio credito o consentire al trasferimento di denaro senza portare con sé l'equivalente in oro, depositava una somma di denaro presso un banchiere in una città, otteneva un foglio di carta che rappresentava l'equivalente di quel credito per la restituzione dell'oro, e, presentando questo foglio di carta ad un mercante banchiere convenzionato con il primo in un'altra città riusciva ad ottenere il medesimo quantitativo di oro che aveva depositato. La lettera di cambio rappresentava il credito alla restituzione di un'equivalente somma in oro depositata ed aveva il pregio di materializzare un astratto diritto di credito. La teoria dei titoli di credito si fonda su un'idea centrale: dare materialità ad un credito di per sé immateriale. Dare materialità vuol dire cartolarizzare, cioè trasformare in una cartula. Grazie a questa idea, cioè consentire che un foglio di carta rappresentasse un diritto ad ottenere una certa somma di denaro, oro o di altro, si riusciva ad ottenere una serie di vantaggi.

Vantaggi della cartolarizzazione

Il primo vantaggio è che il credito esiste nella misura in cui è incorporato in un documento, in una cartella, cioè nella misura in cui è descritto in questo particolare documento, indipendentemente dal perché quella carta è stata scritta o consegnata al creditore. C'è una astrattezza ed autonomia del diritto incorporato nel titolo di credito, rispetto alle ragioni per le quali il titolo di credito è stato emesso.

In secondo luogo, è chiaro che, avendo materializzato un diritto immateriale, il trasferimento di questo credito, ormai incorporato in un documento, avviene attraverso il trasferimento del documento stesso. Per cui se il mercante invece di andare in un’altra città per farsi restituire l'equivalente in denaro che ha depositato in oro, può decidere di trasferire ad un terzo questo proprio diritto e gli consegna il documento: ha trasferito in questo modo il diritto di credito descritto in quel documento. Questo significa escludere ogni problema ed ogni rischio connesso con l'opponibilità della cessione al debitore. Il debitore è tenuto a pagare chiunque presenti quel foglio di carta, quel documento, quella cartula, e dunque non si pone il problema di dire al debitore che il precedente possessore ha trasferito al successivo possessore, non si può il problema cioè della notifica o dell'accettazione dell'avvenuta cessione.

L’esistenza di un solo documento per ogni credito esclude in radice anche il problema che vi sia una pluralità di cessioni. Quel credito incorporato in un documento può essere trasferito soltanto consegnando il documento, dunque essendo unico il documento, non si pone il problema di un trasferimento plurimo dello stesso diritto a più cessionari.

Per di più il trasferimento del credito, una volta che avviene con il trasferimento del documento, riesce a utilizzare un regime di circolazione del tutto diverso da quello del credito dematerializzato, perché può utilizzare lo stesso regime circolatorio dei beni mobili, il che è un vantaggio enorme. Si abbandona dunque il sistema di circolazione a titolo derivativo, per approdare al sistema di circolazione a titolo originario.

Il diritto romano e i trasferimenti di diritti

Nel diritto romano, basato sul latifondo e quindi sulla protezione del diritto di proprietà, il trasferimento dei diritti di proprietà era di tipo derivativo, secondo il piano storico giurista romano il brocardo fondamentale del diritto civile romano era quello secondo cui, nessuno può trasferire ad altri più diritto, o un diritto diverso, rispetto a quello che ha. È una regola intuitiva, se si è titolare di un certo credito, non può trasferire ad altri un credito diverso da quello che ha. Questa regola del trasferimento derivativo, quindi nella medesima posizione soggettiva dell’avente causa rispetto al dante causa, aveva piccole e limitate eccezioni, che però colpiscono l'attenzione dei mercanti e sui quali voi si forma un nuovo pensiero.

Le limitate eccezione del diritto romano erano quelle dell’usucapione, che consentiva l'acquisto del diritto di proprietà di un bene immobile in seguito ad un possesso di quello stesso bene prolungato nel tempo in buona fede e secondo un titolo astrattamente idoneo. L’usucapione serve ad eliminare le incertezze del diritto nel caso di trasferimenti derivativi risalenti nel tempo e di cui non si ha più prova. Il diritto romano acconsentiva alla nascita in capo ad un certo soggetto di un diritto in via originaria, anche se non c'era alcun trasferimento di questo diritto da altri. Lo stesso avveniva per l’acquisto delle cosiddette res nullius o res de relicte, cioè per il classico tesoro trovato sottoterra o sulle sponde di un di un mare, e per le cose abbandonate, di nessuno, allora l'apprensione da parte dell'attuale possessore equivaleva ad acquisizione del diritto di proprietà, anche se nessuno aveva trasferito il precedente diritto all'attuale possessore.

Trasferimento a titolo originario e derivativo

Il trasferimento a titolo originario oppure derivativo colpisce l'attenzione dei mercati. Un mercato dell’anno 1000, per vendere un bene mobile ad una fiera o in un mercato doveva provare al potenziale acquirente l'acquisizione del primo diritto di proprietà da parte del precedente proprietario, e non bastava un foglio di carta, bisognava essere certo che quel foglio di carta fosse firmato esattamente da chi era il precedente proprietario, e peraltro nel caso dei beni mobili, risalendo sino a chi il bene mobile l'aveva originariamente prodotto.

Questo schema poneva un problema. Ipotizziamo che vi sia un proprietario di un bene mobile che si rende conto di non essere più il possessore del bene di cui ha la proprietà, cioè di averne perso il possesso. Il proprietario naturalmente è di fronte alle regole del trasferimento derivativo e, sa che non avendo egli trasferito ad alcuno la proprietà del bene di cui non ha più il possesso, potrà pretendere la restituzione del bene, non soltanto dal ladro che non ha titolo a possederlo ma anche da qualunque altro terzo, per la ragione che, chiunque si trovi, anche se in buona fede, nel possesso del bene che gli è stato sottratto, l'avrebbe acquistato da un soggetto che la proprietà non aveva, cioè da un ladro o da chi aveva acquistato a sua volta; nel sistema derivativo l'interruzione del trasferimento della proprietà per effetto di un furto fa sì che tutti i successivi potenziali acquirenti non possano acquistare un diritto che il ladro originariamente non aveva. Dunque, nel sistema del trasferimento a titolo derivativo dei diritti dei beni mobili del diritto romano, il proprietario di un bene mobile aveva una protezione importante, perché questo sistema gli consentiva di riappropriarsi del bene, sia qualora il bene fosse nel possesso del ladro ma anche quando questo fosse nel possesso di un terzo di buona fede, che doveva restituire il bene al proprietario spossessato e a inseguire il proprio dante causa per ottenere la restituzione del prezzo pagato.

Questo sistema per i mercanti era pericoloso, era difficile dare la prova di aver acquistato in un'altra città un bene che oggi si voleva vendere. Allora coniano, prima di tutto tra loro stessi e poi anche a favore di coloro che vi entrano in contatto, la regola di trasferimento dei beni mobili.

La regola del possesso di buona fede

Questa prevede, secondo l'articolo 1153, la regola fondamentale che il possesso di buona fede equivale a titolo; quindi, significa che è possibile acquistare la proprietà di un bene mobile, se si è in buona fede e anche qualora colui che trasferisce la proprietà non sia il proprietario. Prevista anche nella legislazione vigente, c’è una protezione in capo al terzo acquirente di buona fede. In questo modo i mercanti riuscivano a tranquillizzare i potenziali acquirenti, riuscendo ad affermare la regola che il proprietario spossessato avrebbe dovuto cercare il legittimo possesso del bene acquistato.