Disciplina Antitrust

La tutela della concorrenza

Dopo un periodo di concorrenza selvaggia, ci si rese conto che bisognava sottoporre gli operatori economici a una serie di regole. Lo scopo era quello di tutelare la concorrenza come un bene vero e proprio, perché si riteneva e si ritiene che la concorrenza fosse l'assetto di mercato migliore per tutti gli operatori.

La costituzione e la concorrenza

All'interno della Costituzione, l'art. 41 comma 1 prevede la libertà di iniziativa economica, e qualsiasi individuo può intraprendere un'attività economica. Un'altra forma di tutela la troviamo nell’art. 2595, il quale recitava che la concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere l'interesse dell'economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge e dalle norme corporative. Questa norma di chiaro stampo fascista è stata implicitamente abrogata perché l'ordinamento corporativo è venuto meno e l'interesse dell'economia nazionale è stato sostituito dal concetto di utilità sociale.

Utilità sociale significa che non bisogna guardare al profitto del singolo imprenditore, della singola impresa o del singolo consumatore, ma bisogna pensare all'utilità generale. Questo vuol dire che il concetto di libertà di iniziativa economica non è assoluto, ma prevede dei limiti, come indicato nei commi 2 e 3 dell'art. 41.

Limiti alla concorrenza

• Comma 2: La concorrenza non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale.
• Comma 3: La legge deve predisporre controlli opportuni affinché la concorrenza sia coordinata a fini sociali.

Un altro limite è che in alcuni settori, come i servizi pubblici essenziali, fonti di energia o situazioni di monopolio naturale, non ci può essere libertà di iniziativa economica poiché per il benessere della collettività, l'attività è affidata a un'impresa o a determinate imprese in regime di monopolio.

Il diritto antitrust

Il diritto antitrust è una disciplina cardine quando si parla di concorrenza, perché è intesa come un bene da tutelare. Infatti, lo scopo del diritto antitrust è quello di creare un complesso di norme che impediscano al sistema economico di passare da un assetto concorrenziale a un assetto monopolistico e far sì che i comportamenti degli operatori, in mercati oligopolistici e monopolistici, siano quanto più simili a quelli che si avrebbero in caso di concorrenza.

Il diritto antitrust non condanna l'oligopolio o il monopolio, ma condanna quelle imprese che sfruttano questa situazione a proprio vantaggio. Il diritto antitrust nacque negli U.S.A. alla fine dell’800. Il primo elemento concreto fu lo Sherman Act del 1890, un provvedimento per limitare i cartelli. Già nel 1889 avevamo le prime leggi contro gli accordi della concorrenza restrittiva in Canada.

Antitrust in Europa e Italia

In Europa, il diritto antitrust arriva dopo la Seconda Guerra Mondiale. In Italia, solo nel 1990 con la legge 287. Il ritardo è imputabile a fattori economici, politici e culturali. La legge 287/1990 è molto simile alla legge antitrust europea. Le fattispecie sanzionate sono tre:

• Intese
• Abuso di posizione dominante
• Concentrazioni

Perché abbiamo avuto bisogno del diritto antitrust? Perché ci sono alcuni settori concorrenziali che potrebbero evolvere in senso anticompetitivo in assenza di interventi autoritativi. Il mercato concorrenziale è caratterizzato da alcuni tratti peculiari: numero elevato di operatori, impossibilità di incidere sui prezzi, perfetta informazione, assenza di barriere all’entrata.

Perché la concorrenza è migliore?

La concorrenza è migliore perché la presenza di più imprese può portare a una competizione sui prezzi, stimolare il progresso tecnologico e consentire ai consumatori di scegliere tra una grande varietà di prodotti. Secondo la teoria classica, il sistema di concorrenza perfetta è auto-regolante, il mercato torna da solo in equilibrio. Oggi si ritiene che il mercato migliore sia rappresentato da una coesistenza tra Stato e Mercato.

Interventi del diritto antitrust

Gli interventi previsti dal diritto antitrust possono essere di due tipi: sulle strutture e sui comportamenti. Gli interventi sulle strutture sono quelli più drastici e pericolosi, quindi meno frequenti, operano ex-post, quindi un intervento sulla struttura potrebbe obbligare l’impresa risultante dalla fusione a scindersi.

Gli interventi sui comportamenti sono preferiti dalla normativa antitrust. Colpiscono il comportamento, le condotte degli operatori, impongono o vietano determinati comportamenti. Esempio: un intervento di questo tipo potrebbe vietare un’intesa ex-ante. Due imprese potrebbero comunicare di voler procedere a una fusione, ma l’autorità garante della concorrenza del mercato potrebbe vietare questa fusione.

L'autorità garante della concorrenza e del mercato

Il diritto antitrust monitora costantemente la situazione di un determinato mercato, ovviamente non sarà possibile controllare tutte le singole imprese, ma si procederà a controlli a campione.

Soggetti tutelati dal diritto antitrust

Nel diritto antitrust, il concetto di impresa comprende ogni entità impegnata in attività economica indipendentemente dalla personalità giuridica, dalla forma in cui è organizzata e dal fatto che persegua o meno uno scopo di lucro. Infatti, anche gli ordini professionali, le federazioni sportive, le società tra professionisti, le associazioni e le fondazioni sono considerate imprese.

Il diritto antitrust non si applica alle operazioni infragruppo perché un gruppo è visto come un'unica realtà economica e quindi l’eventuale fusione al diritto antitrust non interessa.

Gli organi di controllo del diritto antitrust sono l’Autorità garante della concorrenza e del mercato per l'ambito nazionale e la Commissione dell’Unione Europea per l'ambito comunitario.

Disciplina antitrust comunitaria

La disciplina antitrust comunitaria è contenuta nel Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea che risale al 1957. Dopo la seconda guerra mondiale si stipularono una serie di trattati per creare una zona in cui ci fosse libera circolazione di lavoro e capitali. Fino al 1990, la norma comunitaria antitrust era l’unica disciplina applicabile in Italia, poiché è stata introdotta solo nel 1990 con la legge 287, il legislatore ha imitato la disciplina comunitaria.

L’antitrust dell’Unione Europea comprende due principi significativi: il primo contiene obblighi e divieti per le imprese, vincolandone i comportamenti sul mercato; il secondo contiene obblighi e divieti per gli Stati membri, i quali devono eliminare le normative anticompetitive che siano in contrasto con quelle comunitarie e non possono introdurne di nuove.

L'art. 1 della legge 287 segnala sia la volontà del legislatore italiano di procedere di intesa con il giudice comunitario, sia la volontà di occuparsi solamente di quelle operazioni che non sono di rilevanza comunitaria; questo principio si chiama principio della barriera unica, il quale sancisce una competenza del giudice nazionale meramente residuale rispetto a quello comunitario. Ciò è ribadito dal comma 1 il quale afferma che le disposizioni della presente legge si applicano solamente a intese, abusi di posizione dominante e concentrazioni che non ricadono nell’ambito di applicazione dell’ordinamento comunitario.

Il comma 2 dice che l’AGCM deve trasmettere tutte le informazioni in suo possesso alla Commissione Europea, se ritiene che la fattispecie rientra nell'ambito di applicazione dell'ordinamento comunitario; il comma 3 afferma che l’AGCM deve sospendere l’istruttoria qualora sia già iniziata una procedura presso la Commissione Europea; il comma 4 della legge 287 afferma che l'interpretazione delle norme, in materia di concorrenza, deve basarsi sui principi dell’ordinamento comunitario espresso, a norme sostanziali comunitarie (sono quasi identiche perché le fattispecie sono le stesse).

La precisazione del comma 4 è stata introdotta per consentire al legislatore italiano di affrontare quelle fattispecie che erano del tutto sconosciute all'ordinamento italiano (come le pratiche concordate). La disciplina antitrust dell’Unione Europea si applica a tutti quei comportamenti che producono effetti all’interno del mercato comunitario, non viene data alcuna rilevanza alla nazionalità delle imprese che commettono l’illecito, ma al luogo in cui si producono gli effetti.

Fino al 2003, la competenza del giudice comunitario operava per tutte quelle violazioni che colpivano almeno due Stati membri o una parte rilevante del mercato comunitario, e ciò poteva accadere anche se la violazione avesse colpito un solo Stato membro. Addirittura, fino al 2003 la Commissione Europea si è occupata anche di violazioni che colpivano un solo Stato membro, irrilevanti per il mercato comunitario, che riguardavano un solo paese, come se non si fosse fidata dell’antitrust nazionale.

Il risultato di questa eccessiva competenza è stato l’enorme numero di pratiche da gestire per il giudice comunitario di fronte alle quali non sempre è riuscito a rapportarsi. Per questo, ha richiesto la collaborazione delle autorità antitrust nazionali e ha dato fiducia alle autorità nazionali; questa fiducia si è coronata nel 2003 con l'introduzione del decentramento.

Dal 2003, le operazioni che colpiscono un solo Stato anche se rilevanti per il mercato comunitario sono di competenza del giudice nazionale in applicazione però dei principi comunitari.

Fattispecie rilevanti per il diritto antitrust

L'art. 2 della legge 287, primo comma, individua tre fattispecie di intese rilevanti per il diritto antitrust: gli accordi tra imprese, le deliberazioni di consorzi, associazioni tra imprese e organismi similari, e le pratiche concordate tra imprese. Ciò non significa che tali fattispecie siano automaticamente vietate.

1. Per accordi tra imprese, intendiamo qualsiasi genere di accordo a prescindere dalla vincolatività giuridica, quindi comprende i contratti, i gentleman agreements (accordi stipulati sul rispetto reciproco, sull’onore, sulla lealtà) e le lettere di intenti, che sono manifestazioni scritte o verbali in cui si dichiara l’intenzione di seguire un determinato comportamento. Questi includono contratti in senso stretto, contratti disciplinati dal codice civile o da codici degli Stati membri.
2. Per deliberazioni di consorzi, associazioni tra imprese e altri organismi similari intendiamo qualsiasi tipo di decisione tra imprese, associazioni, fondazioni in grado di determinare un comportamento coordinato, indipendentemente dalla vincolatività giuridica della deliberazione, dalla forma che riveste l’ente o l’organismo che ha partecipato a questa intesa.
3. Per pratiche concordate, intendiamo tutte quelle ipotesi in cui due o più imprese allineano i propri comportamenti negli stessi termini come se avessero stipulato un accordo o una deliberazione, tuttavia l'intesa non raggiunge la fase formale dell’accordo, non perché l’accordo non ci sia, ma spesso manca una forma scritta o è nascosto. Si è avuta nel settore delle assicurazioni.

Al giudice non interessa trovarlo poiché si accontenta di una serie di presunzioni come l’andamento parallelo dei prezzi, l'applicazione di identiche condizioni di vendita o l'esistenza di incontri periodici tra più imprese che appartengono allo stesso settore. La particolarità delle intese sta nella difficoltà di essere scoperte, nell’andamento parallelo.