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LA GARANZIA DEL CREDITO I DIRITTI REALI DI GARANZIA (capitolo 22)
Partendo da un esempio relativamente semplice, io oggi 13 marzo presto a mutuo una somma di 100.000 euro, accordandomi che la somma mi venga restituita, maggiorata degli interessi, entro un anno.
La situazione finanziaria del mio debitore mi dà fiducia, perché possiede un patrimonio in banca di 300.000 euro. Il rischio è che in un anno possono succedere tante. Il debitore può fare altri debiti, può disperdere la sua proprietà, può addirittura nascondere delle somme di denaro presso dei conti in banca e quando verrà il momento di recuperare i 100.000 euro i beni del debitore ammonteranno a 0.
Quindi si pone il problema di creare a proprio favore degli strumenti di garanzia, cioè degli strumenti che mi supportino, che supportino l'obbligo del debitore di restituirmi la somma. Si può anche andare dal giudice, il giudice può condannare il debitore ma
se poi avvenuta l'esecuzione della sentenza di condanna il patrimonio del debitore è nullo, io comunque ho perso la somma prestata. Garanzie reali e garanzie personali Pegno e ipoteca sono garanzie reali, perché il modo in cui garantiscono il credito consiste nell'attribuire al creditore un diritto reale. Le stesso obiettivo si può perseguire munendo il credito di garanzie personali. La più tipica garanzia personale deriva dal contratto di fideiussione, con il quale una persona diversa dal debitore, chiamata fideiussore, garantisce al creditore l'adempimento del debito altrui. Il fideiussore diventa obbligato insieme al debitore. La garanzia del credito è quindi costituita dal patrimonio del debitore e di quello del fideiussore. La differenza tra il fideiussore, il terzo datore sta nel fatto che il fideiussore garantisce con l'intero suo patrimonio. Si tratta però di una garanzia generica, perché sui beni del fideiussore.Il creditore non ha diritti né di seguito né di prelazione. Il grado di sicurezza dato da una garanzia personale dipende dalla solidità patrimoniale e affidabilità del garante: la fideiussione data da una banca rende il credito molto sicuro.
Garanzie specifiche: i diritti reali di garanzia. Le garanzie sono degli strumenti di tutela o di rafforzamento del credito. Si hanno garanzie generiche quando l'intero patrimonio del debitore costituisce la garanzia del credito. Si parla di garanzia specifica quando determinati beni vengono destinati a garantire un credito, e lo garantiscono in modo particolarmente forte e sicuro.
La garanzia specifica si realizza attraverso il pegno e l'ipoteca. Nascono per un atto di autonomia privata. La garanzia specifica dà al creditore che abbia pegno (creditore pignoratizio) o ipoteca (creditore ipotecario) due diritti fondamentali:
- Diritto di seguito: la possibilità di aggredire il bene, e sottoporlo a
Diritto di prelazione: possibilità di soddisfarsi sul bene con priorità rispetto agli altri creditori.
Nel caso di situazioni di sofferenza si distinguono due categorie di creditori: i primi sono quelli privilegiati (pegno e ipoteca). Ci sono degli altri crediti che vengono ancora prima dei diritti reali di garanzia, perché la legge tutela in modo particolare certe categorie di soggetti. Gli altri creditori sono creditori chirografari, che sono quelli che hanno certamente un credito, ma è generico e non sempre garantito, e quindi la realizzazione può creare dei problemi.
Elementi comuni:
- Principio di accessorietà: pegno e ipoteca sono accessori e strumentali al credito garantito, e non potrebbero esistere indipendentemente da esso.
- Esigenza di pubblicità: mezzi idonei e segnalare all'esterno l'esistenza della
garanzia reale e punta a tutelare i terzi interessati all'acquisto.
Regola della surrogazione reale: se la cosa oggetto della garanzia è distrutta o danneggiata, e un assicuratore deve pagare un'indennità, tale indennità assicurativa va impiegata per il ripristino o la riparazione della cosa, oppure resta vincolata al pagamento del credito garantito.
Divieto del patto commissorio.
La differenza tra pegno e ipoteca riguarda soprattutto il tipo di beni che ne formano l'oggetto.
Il vantaggio che si consegue con i diritti reali di garanzia va a favore sia del creditore sia del debitore; un vantaggio nei confronti del creditore sta nella possibilità che se il debitore non paga alla scadenza, il creditore potrà soddisfarsi sul bene del debitore.
La legge vieta che il creditore si appropri direttamente del bene, esso deve essere messo forzatamente all'asta.
Il giudice valuta con accuratezza caso per caso.
Il pegno
Per evitare le lungaggini della procedura di vendita forzata, il creditore può domandare al giudice che la cosa gli sia direttamente attribuita in proprietà.
Anche il pegno di credito deve risultare da atto scritto. Per la realizzazione della funzione di pubblicità occorre che la costituzione del pegno venga notificata al debitore del debitore, o sia da costui accettata con scrittura di data certa. Alla scadenza del credito dato in pegno, il creditore pignoratizio lo riscuote.
L'ipoteca: oggetto, costituzione, titoli
L'ipoteca è un diritto reale di garanzia, che attribuisce al creditore ipotecario il diritto di seguito e il diritto di prelazione sul bene ipotecato.
Può costituirsi sia su un bene del debitore sia sul bene di un terzo.
L'ipoteca si costituisce su: beni immobili, diretti reali immobiliari,
beni mobili registrati, diritti reali, rendite dello Stato, quote di comunione dei diritti precedenti. Questi beni hanno in comune l'iscrizione in pubblici registri.
La costituzione presuppone due requisiti: titolo che giustifichi l'ipoteca e l'iscrizione nei pubblici registri.
Tipologia di ipoteca, a seconda del titolo che la giustifica:
- Ipoteca volontaria: nasce in base a un atto giuridico compiuto dal proprietario del bene unilaterale. L'atto richiede la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata.
- Ipoteca giudiziale: è quella che ogni creditore può scrivere sui beni del debitore in base a sentenza o altro provvedimento giudiziario che condanni il debitore a pagare una somma, eseguire un'obbligazione, risarcimento di un danno.
- Ipoteca legale: può iscriversi su beni di proprietà del debitore in alcuni casi previsti dalla legge:
- Ipoteca dell'alienante: può iscriversi
sull'immobile venduto, a garanzia del credito che il venditore ha verso il compratore-debitore per il pagamento del prezzo.- Ipoteca del condividente: che grava sugli immobili assegnati ad alcuni dei condividenti a garanzia degli altri condividenti che abbiano diritto a conguaglio.
Iscrizione, grado ed estinzione dell'ipoteca
L'esistenza del titolo non è sufficiente per costituire l'ipoteca, perché è necessaria anche l'iscrizione nei pubblici registri. L'iscrizione ha la funzione di pubblicità costitutiva.
Sullo stesso bene possono gravare più ipoteche, iscritte da creditori diversi. L'ordine cronologico dell'iscrizione determina il grado di ogni ipoteca, e questo determina l'ordine di priorità con cui vengono soddisfatti i relativi creditori.
L'iscrizione ha efficacia per 20 anni, trascorsi i quali l'ipoteca si estingue, a meno che il creditore non faccia una nuova
- iscrizione.Facendo una nuova iscrizione l’ipoteca prende il grado dalla data della nuova iscrizione.
- Effetti svantaggiosi possono evitarsi, se il creditori procede, prima della scadenza, alla rinnovazione dell’iscrizione:l’ipoteca conserva il grado originario e l’opponibilità ai terzi.
- L’estinzione dell’ipoteca può avvenire per diverse cause:
- estinzione del credito garantito;
- distruzione del bene ipotecato;
- rinuncia del creditore ipotecario;
- scadenza del termine eventualmente apposto all’ipoteca;
- vendita forzata del bene in seguito alla procedura esecutiva promossa dal creditore;
- scadenza del ventennio senza che si proceda a rinnovazione.
- Il bene è liberato dal vincolo solo con la cancellazione con un’apposita annotazione. La cancellazione può farsi solo in presenza di un atto formale da cui risulta il consenso del creditore, o di un provvedimento giudiziario che lo ordina.
- La riduzione
Dell'ipoteca può aversi quando si registra un'eccessiva sproporzione fra il valore del credito garantito e il valore del bene ipotecato o la somma per cui l'ipoteca è iscritta. In tal caso si riduce la somma iscritta oppure si restringe l'iscrizione a una parte dei beni ipotecati.
L'ipoteca su bene del terzo
Il bene ipotecato può essere di proprietà di un terzo perché:
- è il terzo stesso che fin dall'inizio ha costituito l'ipoteca (terzo datore d'ipoteca);
- il bene, originariamente del debitore costituente, è stato in seguito trasferito a un terzo (terzo acquirente del bene ipotecato).
Se il debitore non adempie, e il creditore intende procedere all'esecuzione forzata:
- il terzo datore d'ipoteca che voglia evitare l'esecuzione forzata ha un solo mezzo: pagare egli stesso i creditori, se no deve subire la vendita forzata. Potrà poi esercitare azione di regresso.
Al terzo acquirente del bene ipotecato, che voglia evitare l'esecuzione forzata, la legge offre qualche possibilità:
o Pagare egli stesso i debiti ipotecari e richiedere il rilascio dell'ipoteca.
o Richiedere al creditore ipotecario di concedere una dilazione dei pagamenti o una riduzione del debito.
o Ottenere un accordo con il debitore per il pagamento del debito ipotecario.
o Presentare un'istanza al tribunale per ottenere la sospensione dell'esecuzione forzata.
Si consiglia di consultare un avvocato specializzato per valutare le opzioni disponibili e agire nel rispetto della legge.
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