Teoria generale e metodi del diritto - Appunti

MODELLI DI DIRITTO A CONFRONTO NELLE QUESTIONI TECNOLOGICHE

DIRITTO "FORTE"

Il diritto ha una funzione di:

• obblighi, divieti, sanzioni... ed è coercitiva
• vieta abusi sulla base del principio di precauzione

Visto in una visione lascia fare al mercato

DIRITTO "DEBOLE"

Il diritto ha una funzione di:

• permissivo, non interviene, ma coesistenza di diverse visioni della vita
• prevede spazi di libertà per l'individuo (autonomia, eguaglianza)

Fornisce gli strumenti per l'esercizio di tale libertà, in primis una corretta informazione, che è compito delle istituzioni di mettere a disposizione.

(bioconservatori) (transumanisti) (fautori del diritto fondato su diritti umani. Es. Consiglio d'Europa)

CIO' SIGNIFICA CHE...

Non è contraddittorio pensare di restaurare l'ordine naturale mutato dalla scienza attraverso le regole artificiali del diritto?

Diversamente dal piano etico dove...

La costruzione dell'uomo e della società a mezzo della tecnoscienza dipende da scelte di valore rispetto alle quali il diritto non può tacere. I DIRITTI FONDAMENTALI E LA LEGGE DEL PIÙ DEBOLE sono contro la maggioranza essendo stabiliti come inviolabili e inalienabili contro tutti i poteri e Principia juris a tutela di tutti. (L. Ferrajoli, I diritti fondamentali) hanno rappresentato altrettante conquiste di soggetti deboli contro le leggi dei più forti. Ed hanno corrisposto, ogni volta, a un 'mai più' stipulato contro la violenza e la prepotenza generate dall'assenza di limiti e regole. I diritti umani sono sempre nati dal disvelarsi di una violazione della persona divenuta a un certo punto intollerabile... (Se rimaniamo senza regole da parte di istituzioni diverse, rischiamo di cadere in situazioni in cui i soggetti più deboli non vedrebbero tutelati i loro diritti.)

I DIRITTI FONDAMENTALI COME STELLA POLARE DEL PROGRESSO

SCIENTIFICO E TECNOLOGICO

Se non ricondotte dentro limiti da definire sulla base di scelte di valore, le nuove scoperte scientifiche e tecnologiche rischiano di divenire mezzi di prepotenza e subordinazione, non in quanto tali, ma per scelte operate ideologicamente da chi rappresenta, in questo specifico contesto, il volto del potere (industrie, finanza, interessi individuali di singoli ricercatori o scienziati ecc.) queste scelte di valore stanno alla base del sistema normativo fondato sui diritti fondamentali.

LA DIMENSIONE NORMATIVA DEL DIRITTO

IL DIRITTO COME ESPERIENZA NORMATIVA

L'opinione che il diritto sia questione di "norme", espressione spesso usata come sinonimo di "regole", è oggi sia dagli studiosi di diritto sia dalla gente comune.

TUTTAVIA…

Tale opinione non è stata sempre condivisa nella storia del pensiero.

giusfilosofico.il diritto non sia solo questione di norme, maIn particolare, vi è stato chi ha ritenuto cheanche e soprattutto questione di istituzioni. (Maurice Hariou; Santi Romano)

Secondo Santi Romano il diritto è contestualmente un'organizzazione e un'istituzione e L'Ordinamento giuridico (1917).critica aspramente la teoria normativa del diritto nel suo volume Istituzione' è inteso da Santi Romano come una diade di formule:

• Ubi ius ibi societas- dove c'è diritto c'è sempre una collettività (si richiama l'attenzione sul fatto che solo ciò che supera la dimensione puramente individuale è diritto)
• Ubi societas ibi ius- dove c'è una collettività, c'è sempre diritto. (non vi è società senza manifestazione del fenomeno giuridico)

Questo è l'elemento caratterizzante del diritto, che lo differenzia dal resto: le norme sono presenti

L'idea del governo delle leggi piuttosto che degli uomini, perché il potere è sempre nudo

PROBLEMI DELLA TEORIA ISTITUZIONALISITCA

che cosa può formare una organizzazione se non l'insieme delle norme che la regolano e ne fanno una realtà ulteriore rispetto alle azioni dei singoli?

Partendo da questa domanda si è individuato uno dei problemi centrali, perché si diceva, è vero che se c'è diritto c'è una collettività, però per la seconda formula, dove c'è diritto c'è sempre una collettività, è vero che dove c'è una società ci sono sempre regole giuridiche? O possono esserci organizzazioni collettive che non sono regolate da norme che noi definiamo giuridiche?

Esistono?

La mafia: organizzazioni che hanno regole ma non giuridiche, quindi non è vero che laddove ci sono organizzazioni c'è

diritto. È vera la prima, ma non la seconda.

MERITI DELLA TEORIA INSTITUZIONALISTICA

Il merito di questa teoria è stato quello di superare l'angusta visione della teoria statualista che afferma che lo Stato è il solo centro produttore di norme giuridiche.

Nel riconoscere la dimensione istituzionale del diritto si aprono le porte alla riflessione del diritto come fenomeno anche sovranazionale e al riconoscimento di una pluralità di fonti giuridiche.

Questa teoria ha avuto anche aspetti positivi, ha aiutato a superare l'idea che la produzione normativa non deriva solo da istituzioni giuridiche. Pluralità di fonti giuridiche, non solo ciò che è prodotto dallo Stato, ma ci possono essere altre fonti (fonti statali, fonti dell'unione europea e internazionali)

Non tutto quello che risulta come regola nel mondo internazionale è una regola giuridica, dipende dalla visione del proprio Stato.

LA DIMENSIONE NORMATIVA DEL DIRITTO: IL

NORMATIVISMO: concezione del diritto come norme giuridiche

Coloro che ritenevano che il diritto sia norme giuridiche, appartenevano al normativismo. La legge diventa l'elemento normativo per eccellenza, l'elemento centrale su cui si muovono tutti gli studi sul diritto.

Quando si parla di norma in questo caso si intende in primo luogo una norma generale ed astratta, una formulazione linguistica già esistente in termini generali e astratti, cioè suscettibile di applicarsi a una classe illimitata di casi concreti.

Il normativismo è un insieme di tesi comuni a molte correnti del pensiero giuridico moderno e contemporaneo e compatibile con concezioni del diritto differenti (giusrealismo, giuspositivismo, giusnaturalismo).

IL NORMATIVISMO

Il normativismo consiste essenzialmente nella convinzione che il diritto sia fatto da norme e sia analizzabile in termini di norme.

Come distinguere le norme giuridiche dalle altre norme?

Problema: le morali

Alla domanda vi sono state risposte diverse lungo la storia

IL CONCETTO DI CAPACITA'

Un concetto giuridico fondamentale usato in diversi rami del diritto, ad esempio:

1. nel diritto civile come capacità giuridica e capacità di agire
2. nel diritto penale, come sinonimo di imputabilità, ossia avere la capacità di intendere e volere. Un soggetto è imputabile sul piano penale se ha la capacità di intendere e di volere. Si parla anche di dolo, ovvero a responsabilità al massimo grado soggettiva, dato che nel momento dell'atto, l'individuo ha capacità di intendere le sue azioni.

Dal punto di vista di Ross, il concetto di capacità è una sorta di collegamento tra una serie di fatti e da una serie di conseguenze. Dal punto di vista di Kelsen, questo concetto è legato al concetto di persona, difatti si parla di personalità giuridica. Hart invece, ha individuato

Significati di questo concetto nei diversi contesti.

CAPACITÀ NEL CODICE CIVILE PRIMA DEL 2004

Art. 1, comma- La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita.

Art. 2, capacità di agire: La maggiore età è fissata al compimento del 18 anno. Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un'età diversa (io posso esercitare questi diritti in maniera autonoma nel momento in cui compio 18 anni, questo accade normalmente, ma quando si hanno fenomeni di informità mentale, il cc prevede 2 istituti):

- Art. 414 Interdizione: Il maggiore di età e il minore emancipato, i quali si trovano in condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono interdetti quando ciò è necessario per assicurare la loro adeguata protezione.