Teoria generale e metodi del diritto - Appunti

Cos'è la teoria generale del diritto?

Noberto Bobbio, filosofo, giurista, politologo, storico e senatore a vita, ha insegnato per tanti decenni, a partire dagli anni 50, teorie del diritto. La teoria generale del diritto è la disciplina che si occupa degli aspetti comuni alle varie versioni del diritto (sguardo generale): ad esempio, lo studio di concetti fondamentali come la norma giuridica, l’ordinamento giuridico, la fonte del diritto, la legge, il diritto soggettivo, la validità, la sanzione e pena, la persona, la responsabilità…

La teoria generale del diritto si distingue dalla scienza dei diritti positivi in quanto prescinde, in linea di massima, dal contenuto delle singole norme giuridiche, occupandosi in particolare dei diversi sistemi giuridici, degli aspetti comuni a vari settori del diritto e delle relazioni che sussistono tra principi morali e norme giuridiche.

*Il diritto positivo è un termine venuto a fine secolo scorso, ed è il diritto elaborato ed emanato dal legittimo organo legislativo dello Stato. È la manifestazione della volontà di un legislatore, l’espressione designa il diritto, effettivamente in vigore in un dato ordinamento in un dato contesto storico.

La dimensione linguistica del diritto

Dalla prospettiva di questa disciplina analizzeremo le seguenti tematiche, rispondendo alle relative domande:

• Il diritto è linguaggio, ma che tipo? Con quali caratteristiche?
• Come si determinano i significati normativi? Quali sono i concetti fondamentali che si usano nel diritto, con quali significati?
• Cosa significa diritto soggettivo, persona, responsabilità ecc?
• Come si differenzia il diritto da altri sistemi normativi come la morale? (I cosiddetti limiti epistemici)
• Come si differenzia il diritto da altri saperi come quello scientifico? (Legge di Hume).

Dietro queste distinzioni e dietro il modo di vedere il diritto, ci sono delle correnti giusfilosofiche, alcune delle quali hanno radici storiche molto lontane, come il giusnaturalismo, il giuspositivismo e giusrealismo. Oggi, si ritrovano in forme più "nuove", le correnti attuali di pensiero, che sono il bioconservatismo, il postumanesimo e il transumanesimo.

I metodi del diritto

I metodi del diritto si occupano di interpretazione, argomentazione e modelli di ragionamento (es. diritto penale). Nella prospettiva di questi metodi si analizzeranno:

• Quali teorie dell'interpretazione sono state utilizzate dai giuristi nel tempo?
• Quando un sistema giuridico è completo? Quando un sistema giuridico è coerente, come tale funzionale agli obiettivi che si è posto?
• Come si argomenta nel diritto? Quali argomenti sono valide ragioni giustificanti e quali no?
• Quali sono i modelli di ragionamento usati nel campo del diritto?
• Quale evoluzione ha avuto il diritto nella società tecnologica?

Nel tempo, il diritto ha dovuto “adattarsi” alle nuove esigenze della società e allora, l’evoluzione dell’interpretazione e anche dell’argomentazione giuridica, ha prodotto la nascita, non di un nuovo modo di guardare il diritto, ma di un nuovo ramo del diritto, come il "biodiritto", che si occupa di come devono essere costruite e utilizzate le norme (es. eutanasia, intelligenza artificiale ecc).

Il pensiero critico

Il pensiero critico è la capacità di pensare in modo chiaro e razionale, comprendendo la connessione logica tra le idee. Si esercita il "Critical Thinking" su questioni di grande attualità, per imparare a giudicare e discernere tra proposte, in modo da compiere le scelte migliori per noi e per gli altri sul piano pubblico. Di tale disciplina fanno parte la teoria dell'argomentazione e della discussione razionale.

Cos'è il diritto?

Siamo in grado di dare una risposta? Vi sembra una domanda strana? Molti filosofi lungo la storia hanno cercato varie risposte, ma nel secolo scorso, quando ci sono state vicende di carattere storico che hanno visto il passaggio da stati di carattere totalitario a stati fondati da diritti umani (cambio di paradigma enorme), dopo il processo di Norimberga, il diritto diventa premiante.

Herbert Hart, filosofo e giurista britannico del secolo scorso, scrisse un libro intitolato “Il concetto di diritto” (Concept of Law), in cui analizza la domanda “che cos’è il diritto?”. Per Hart, il diritto è, come la morale, un insieme di norme e si serve della forza come la coercizione; ma non è, come sostiene una dottrina tradizionale, un insieme di norme sostenute dalla forza. È, invece, una forma specifica di ordinamento di norme secondarie che attribuiscono poteri.

Questa domanda è stata oggetto di studi di pensatori importanti che conoscevano già il sistema. Quali possono essere gli elementi caratterizzanti il diritto? Vedete contesti rispetto ai quali necessita l’individualizzazione di elementi differenziali? Se sì, quali?

• Norme che vengono rispettate sotto la minaccia delle sanzioni (non è una peculiarità del diritto)
• Norme per fare contratti (è una peculiarità del diritto)
• Esistenza di un potere legislativo che emana atti legislativi

La differenza tra ciò che è diritto e ciò che non è diritto attiene al fatto che alcune condotte di tipo facoltativo diventano obbligatorie (non si parla più di morale). Esistono caratteristiche che possono considerarsi generalmente condivise dal diritto di tutti i tempi? Certi tipi di condotta umana non sono facoltativi, ma diventano in un certo senso obbligatori.

Che esempi vi vengono in mente?

Esistono altri modi per rendere non facoltativi ma obbligatori i comportamenti?

Altri modi per rendere obbligatori i comportamenti: il diritto ha una funzione coercitiva (ottengo il risultato di conformare il comportamento delle persone sotto la minaccia di una sanzione), ma vi sono altri modi per ottenere lo stesso risultato, come ad esempio la minaccia da parte di un bandito con la pistola; si è sempre sotto minaccia a fare qualcosa.

Il diritto è norma?

Possiamo dire senza alcun problema che il diritto si compone di norme? Nasce infatti, il problema di definire ulteriormente cosa siano le norme e che funzioni deontiche possano svolgere. Una volta che il concetto di norma è messo in discussione, come è accaduto nella teoria giuridica del secolo scorso, sorgono problematiche divergenze di opinione.

Nei sistemi di common law, per esempio, la norma non era la odierna "norma", ma decisioni applicate dai giudici.

Come distinguiamo le norme giuridiche dalle norme morali? Quello che accomuna il diritto dalla morale è la terminologia (i concetti di diritto e di dovere, sono usati in egual misura), ma anche il fatto, che entrambi si ricollegano all’idea di giustizia. La giustizia è l’obiettivo finale nell’ambito della morale, legato al concetto di equità, mentre nell’ambito giuridico, è collegata al tema del diritto secondo l’ideale di uguaglianza. L’ideale dell’uguaglianza era una uguaglianza attribuita ai soli cittadini; chi non era cittadino non godeva dei diritti dell’uomo. Dopo la seconda guerra mondiale, i diritti diventano universali: l’uguaglianza dipende dal fatto che apparteniamo tutti all’umanità.

Su cos’è il diritto non c’è una risposta univoca, condivisa da tutti. Quindi la risposta alla domanda “cosa è il diritto?” è tutt'altro che semplice e univoca. Essa richiede l'individuazione di caratteri differenziali e altri strumenti di controllo dei comportamenti umani (morale, regole sociali ecc.), ma non solo; richiede anche la definizione del rapporto del diritto con altre norme di sapere, che si influenzano a vicenda (scienza, tecnologia ecc.). Richiede quindi, di mettere in campo concezioni giusfilosofiche, che a loro volta hanno precise posizioni etiche e politiche.

In pratica, non esiste una definizione neutrale del concetto di diritto, ma ciascuna definizione risentirà della concezione del diritto che ci sta dietro (giusnaturalismo, giuspositivismo, giusrealismo, bioconservatori, transumanisti).

Prima di analizzare le varie concezioni di diritto

Vogliamo calare il diritto nella dimensione linguistica. Rispetto a quanto sopra indicato, l’operazione preliminare da compiere è di calare il diritto nel mondo del linguaggio per individuare le peculiari caratteristiche del linguaggio giuridico rispetto ad altri tipi di linguaggio.

Il linguaggio giuridico nasce con la scuola di Oxford con Herbert Hart, una scuola attenta al rapporto del linguaggio giuridico e ordinario. L’idea di studiare il linguaggio si colloca al linguista svizzero Saussure, che influenzerà altri contesti, tra cui il diritto e la filosofia del diritto.

Elementi di teoria del linguaggio

Che cos’è il linguaggio? Il linguaggio è un insieme di segni aventi significato, possono essere fonici (a voce) o tramite gesticolazione. Si tratta del primo strumento che adottiamo per comunicare ed è indice di un'espressione e pensiero chiari. Le parole sono una sottoclasse di una nozione più ampia che chiamiamo segno.

Tipi di linguaggio:

• Non verbale: postura, corpo, gestualità
• Linguaggio dei segni, codice morse (per persone non udenti)
• Musicale
• Verbale: linguaggio più utilizzato che comprende una serie di parole che esprimiamo. Si distingue in linguaggio formalizzato e ordinario, ed è quello di riferimento per il diritto.

Tutte le parole sono segni, ma non tutti i segni sono parole. Cos’è un segno? Per segno si intende qualcosa che sta per qualcos’altro, a qualcuno in qualche modo. È un sistema composto da un segnale, una referenza e un referente, che invia ad un contenuto. Es. quando diciamo la parola “erogatore”, questo sta per quella parola determinata. Quindi A è segno di B, se A sta per B. Dei concetti che non hanno un referente semantico nella realtà, come la responsabilità, la giustizia, la libertà, ma sono comunque dei segni… sono concetti contenitori ampi. Il problema non è solo definirli, dato che rappresentano una determinata cosa.

Vi è una distinzione nell’ambito dei segni:

• Segno naturale: Esempi di segni naturali; fumo rispetto al fuoco o nuvole segno di pioggia. Modo di collegare segni alla realtà che ha caratteristiche speciali.
• Simboli o segni artificiali: Esempi di segni artificiali o simboli; cartello stradale.

Cosa caratterizza i segni naturali? Hanno un rapporto naturale-causale con la realtà. Non sono inerenti allo svolgimento delle cose e ciò che un osservatore può fare è solo scoprirli e non crearli. Cosa caratterizza i segni artificiali/simboli? Sono caratterizzati da un rapporto convenzionale con la realtà. Siamo noi che decidiamo cosa associare. Sono stati istituiti culturalmente. I bambini non riescono a fare questa operazione.

Le parole sono simboli o segni naturali? Es. "gatto" è un segno naturale o simbolo/segno artificiale? È artificiale. In realtà, la risposta alla domanda non è sempre stata data alla stessa maniera, perché ci sono diverse concezioni del linguaggio:

Concezione naturalistico-essenzialistica

• Considera tutte le parole come dei segni naturali: ritiene che tra parole e cose ci sia una relazione naturale. Questa concezione ha le sue radici dal pensiero di Platone, il quale sosteneva che ci sono proprietà essenziali delle parole, cioè che le parole possono avere SOLO quel significato e non altri. Le parole rispecchiano l’essenza/sostanza delle cose. C’è un unico significato vero delle parole.

Concezione convenzionalistica

• Ritiene che il linguaggio sia una creazione dell’uomo, un’istruzione culturale, che è stata creata e non scoperta. Questa concezione ci dice quindi, che il linguaggio è costituito da un insieme di segni che, attraverso complicati processi, sono stati posti in altrettanto complesso di relazioni tra loro e con elementi di esperienza non linguistica, per rispondere a bisogni degli utenti. Si parla di struttura regolativa, e si sottolinea che relazioni non sono casuali, ma conformi a regole.

Linguaggio = struttura regolativa

La struttura regolativa è un insieme preciso di regole del linguaggio, volte a sottolineare le relazioni NON casuali, che permettono di far trasparire un significato.

Il triangolo semiotico

Il triangolo semiotico è una rappresentazione geometrica dei componenti essenziali della significazione.

Prospettiva essenzialistica

• Il triangolo nella prospettiva essenzialistica non ha un interprete
• Segno-significante (es. gatto)
• Significato (es. felino domestico)
• Referente (es. realtà esterna)

Prospettiva convenzionalistica

• Il triangolo nella prospettiva convenzionalistica, si differenzia dalla presenza di un interprete, che può modificare l’uso del linguaggio.
• Segno-significante
• Interprete
• Significato
• Referente

I 3 livelli di regole del linguaggio

Quali sono?

• Livello sintattico: individua le regole del linguaggio al fine di costruire una combinazione appropriata di segni in modo che la proposizione sia carica di significato. Viene violato quando la combinazione dei segni risulta distorta. (es. L'Italia lavoro è sul Repubblica fondata)
• Livello semantico: riguarda il significato; regole che riguardano il rapporto dei segni con le cose significate. Viene violato quando la relazione tra segno linguistico e ciò che rappresenta è distorto. (es. il diritto di proprietà è un diritto reale)
• Livello pragmatico: contesto in cui il linguaggio viene utilizzato. Regole che determinano le relazioni tipiche tra segni, significati e utenti. Viene violato quando il contenuto che vogliamo esprimere è in contraddizione con il modo in cui lo esprimiamo (es. hai diritto ad essere risarcito da Tizio, ma non agire contro di lui in giudizio).

Esempio: "Piove, ma io non ci credo". A livello semantico e sintattico non ci sono problemi: infatti non sono state violate regole sintattiche e a livello semantico si richiama il piovere e un'attitudine legata alle credenze personali, ma c'è una stranezza. La stranezza è legata alla violazione della regola pragmatica relativa all'impegno da parte di chi usa una espressione assertiva ad avere un atteggiamento di coerenza rispetto a quello che sta dichiarando.

Il significato

Il significato non è un ente mentale che collega le parole con le cose, come vorrebbe la concezione naturalistica. Nella prospettiva convenzionalistica, è invece, la complessa relazione tra i segni ed elementi non linguistici. Si identifica con la regola d’uso di una parola o di un insieme di parole, e vuol dire individuare in quali circostanze e a quali condizioni, si può fare un uso legittimo e adeguato delle parole, perché conforme alle regole d’uso fatte proprie dagli utenti del linguaggio (corretta applicazione dei 3 livelli di regole).

Quando si parla di significato di una parola, vuol dire andare a “caccia” di questi due aspetti:

• Denotazione: rapporto tra la parola e l’oggetto che vuole significare
• Connotazione: il significato associato o secondario di una parola o espressione, in aggiunta al significato ovvio e primario, per esempio piccino, bambino, fanciullo hanno la stessa denotazione, ma diversa connotazione, in quanto, anche se indicano la stessa nozione, evocano risonanze affettive diverse.

Ad esempio “nave” è un mezzo che va sull’acqua (denotazione), la classe di elementi che possono rientrare sotto il termine “nave” sono il piroscafo, la crociera ecc che hanno la stessa caratteristica di stare sull’acqua.

Dati e modelli concettuali

Esempio attuale: ogni realtà viene rappresentata dall'uomo secondo determinati "schemi concettuali" che dipendono da diversi fattori, ad esempio culturali. Anche la scienza coglie la realtà e la rappresenta attraverso le proprie categorie. Lo stesso vale per l'informatica per la quale i dati non sono 'fatti bruti’, ma presuppongono determinate categorie concettuali per la loro interpretazione e per il loro utilizzo.

Concetti importanti

• Classe: concetto generale usato per denotare oggetti particolari
• Attributi della classe: informazioni da fornire circa gli appartenenti alla classe. In particolare, gli attributi individuano le caratteristiche (rilevanti) che vogliamo rappresentare in un sistema. Es. classe: studenti; attributi: nome, cognome, data di nascita…

Rappresentazioni informatiche

Ogni rappresentazione informatica presuppone di:

• Identificazione di tipologie di cose (classi)
• Identificazione del rapporto esistente tra esse (associazioni)
• Identificazione sia delle informazioni, sia dei rapporti rilevanti.

Quindi dati, struttura e collegamenti rappresentazione. Anche nell’informatica assistiamo quindi, ad una rappresentazione di oggetti della realtà, delle loro caratteristiche attraverso una serie di dati informatici, organizzati logicamente ed utilizzabili attraverso programmi informatici.

Il problema del senso di un termine in informatica

Quando intendiamo produrre la rappresentazione informatica della realtà corrispondente ad un dato termine, è importante avere un’idea precisa del senso in cui stiamo usando quel termine.