Appunti esame Teoria generale e metodi del diritto

INTRODUZIONE

il diritto è la disciplina che indaga la fenomenologia dell’esperienza giuridica, ricreandone il senso

profondo tramite una riflessione sul fondamento del diritto e l’idea di giustizia, la natura della legge,

i rapporto del diritto con la morale, la politica, l’economia e la società. il diritto è un fenomeno

istituzionale costituito da norme, che possono essere di due tipi:

- le norme astratte ci impongono di fare o di non fare qualcosa e stabiliscono degli obblighi e

dei diritti

- le norme costitutive danno un significato a un certo comportamento (nuovo) cui l’azione dà

un valore significante e lo regolano.

le regole costitutive conferiscono un significato a un certo comportamento, e l’azione di

conseguenza acquisisce valore significante; esse regolano, creano e definiscono nuove forme di

comportamento → ad esempio, le regole del calcio non lo regola e basta ma rende possibile

giocarci.

l’antropologia è la scienza che studio gli essere umani come soggetti, individui e membri della

società; inoltre studia le strutture (società) e i comportamenti degli esseri umani → ad esempio le

società animiste credono che dentro gli esseri materiali come animali, piante, montagne o eventi

atmosferici ci siano delle anime che gli muovono.

il giusnaturalismo è la teoria secondo cui esiste un insieme di norme che valgono sempre e non

dipendono dalla volontà. il diritto positivo (che non per forza deve essere il diritto giudicato

positivamente ma quello posto da un’autorità) è creato dagli uomini, quindi dalla volontà umana, e

si contrappone al diritto naturale che ha origine nella natura o nella ragione, e vale solo se si

ritiene giusto. il diritto è un fenomeno che può essere visto sotto diversi punti, come una cosa

positiva, oppure negativa, quindi che abusa del cittadino. ci sono dei soggetti che conoscono bene

il diritto, come avvocati, notai (persone come il legislatore non sono tenute a sapere il diritto) e

insieme compongono una dottrina (gruppo di studiosi che studiano il diritto in questo caso). il

drafting legislativo è un metodo che consiste nell’ideazione e nella stesura di un testo normativo,

che verrà discusso e approvato dagli organi legislativi e successivamente sarà scritto in un testo.

LE NORME

il drafting legislativo è la redazione di testi normativi: si produce un disegno di legge che viene

discusso e successivamente approvato, quindi è il legislatore a produrre il diritto.

il giudice davanti a un caso si pone delle domande, e cercherà le norme che disciplinano la

fattispecie (l’aspetto di un fatto) che disciplinano quel caso specifico.

ci sono due tipi di fattispecie:

● astratta, previsione definita in modo astratto e generale (come un contratto di locazione),

la legge fa una previsione astratta di un eventualità e stabilisce gli effetti giuridici che

possono esserci; prevede la possibilità di mettere in atto un’azione senza effettivamente

metterla in atto

● concreta, fatto specifico e reale che si verifica e corrisponde all’applicazione di quanto

detto nella norma

la distinzione si basa sulla categorizzazione: un individuo interagendo con il mondo percepisce

una serie di stimoli, interagisce coi fenomeni e ha a che fare con cosa concrete, e le categorizza

in categorie distinte a cui viene associata una reazione istintiva. l’essere umano non solo

categorizza tutti i fenomeni non solo tramite i sensi (ad esempio percepisco il tavolo solido) ma

perchè abbiamo la capacità di categorizzare le cose, e sono divise in categorie che derivano da

cose che abbiamo visto, ma anche se due oggetti sono simili non saranno mai uguali. la cosa in

comune tra gli oggetti simili viene definita astratta.

esempio: il codice civile regolamenta il contratto di compravendita, e le norme che

➔

regolamentano i comportamenti da seguire sono in forma astratta. quando viene prodotta una

sentenza dal giudice (emana una nuova norma astratta), che però avrà una conseguenza, si parla

di norma concreta

esempio 2: una norma dice che il presidente della repubblica può nominare fino a 5

➔

senatori a vita (quindi può nominarne uno come nessuno). la possibilità di fare questa cosa è una

norma astratta, che si concretizza quando la scelta del senatore a vita avviene

le norme si possono dividere anche in:

● generali

● individuali

una norma generale è rivolta a una classe generale di possibili soggetti, ma la sentenza del

giudice punirà solo chi l’ha violata, e sarà quindi individuale.

● semplice (situazione prevista dalla legge è costituita da un solo fatto, es morte di qualcuno

● complessa (pluralità di fatti, es la vendita di un bene da parte di un incapace)

c’è chi sostiene che le leggi devono essere generali e astratte, per il principio di uguaglianza, e il

giudice applica quello che il legislatore avrebbe applicato in casi simili.

ma come si comporta il giudice in un caso concreto? il giudice dovrà sapere tutti i fatti,

➔

individuare le norme dell’ordinamento che disciplinano la fattispecie in questione e poi

concretizzarla. quid iuris (ius significa diritto, quid che cosa), quindi cosa prevede l’ordinamento

giuridico per quel caso (si fa riferimento all’ordinamento giuridico in cui ci si trova)

LA TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

la teoria del diritto si interroga sugli aspetti comuni del diritto che caratterizzano gli ordinamenti

giuridici; è simile alla filosofia del diritto, che studia il diritto osservando cos’hanno in comune i

diversi ordinamenti, ma si pone una domanda diversa rispetto al giurista, che si chiede “quid iuris”

quindi cosa prevede il diritto, e si chiede “quid ius”, cioè cos’è il diritto in generale.

gli ordinamenti non sono tutti uguali:

● gli animisti hanno norme che regolano anche gli animali, ad esempio se un serpente morde

una persona significa che sono state violate le regole della caccia. gli animisti non hanno

provvedimenti giuridici, ma ad esempio la vendetta di sangue, che viene vista come un obbligo

morale per fare parte della comunità, e la vendetta in quel caso è il modo di tutelarsi

● in albania esiste un codice della vendetta chiamato kanun, che dice che se uccido un

componente di una famiglia, la famiglia può vendicarsi verso di me o verso un componente della

mia famiglia

● un codice sardo, Pigliaru, invece dice che l’offesa deve essere vendicata, altrimenti non si è

un uomo di onore

la vendetta viene vista come l’estrema ratio, la soluzione estrema autorizzata e imposta solo nel

momento in cui non si riesce a riconoscere l’offesa e compensarla; non si mira alla violenza ma

alla giustizia riparativa, che deve ricreare il rapporto tra la persona e la famiglia della vittima.

tuttavia, un continuo vendicamento portava a una falda nella società, e come soluzione si trova il

creare una commissione tra giustizia e verità, quindi non il lasciare la cosa impunita senza

conseguenza ma il riuscire ad andare avanti, accertare i fatti e non fare finta che non sia successo

niente, mirando a ricucire il rapporto consapevoli del danno fatto o subito; inoltre si compensava il

subito.

la sanzione per prevenire una forma di violenza è essa stessa una violenza; la forza non può

essere usata nei rapporti tra le persone ma deve essere autorizzata dalla comunità. così si crea un

monopolio dello stato per l’uso della forza → rinchiudere qualcuno da qualche parte per anni è

violenza, se lo fa lo stato è una sanzione.

IL PROBLEMA DELLA GIUSTIZIA

il giurista e il filosofo si pongono due domande diverse quando si chiedono cos’è il diritto. “quid

iuris”, quindi cos’è di diritto, cosa prescrivono le leggi in un certo tempo e luogo, cosa è stabilito

dal diritto in un certo periodo di tempo e luogo e in un certo sistema, è quello che si chiede il

giurista, mentre il filosofo si chiede “quid ius”, quindi cos’è il diritto, che cosa si intende per il

diritto. kant, filosofo tedesco, si chiedeva “was ist rechtens und was is recht”; con la seconda

domanda, si pone un problema, perchè in tedesco “recht” significa giusto, ma anche diritto in

generale, quindi con la parola tedesca si confondono le domande, poiché non si intende solo cosa

è il diritto ma anche cosa sia giusto in linea generale. ai tempi di Kant il diritto era approcciato non

con la filosofia ma tramite la ricerca del diritto naturale, e solo alla fine dell’800 si inizia a

distinguere cos’è il diritto e cos’è giusto, che anche se spesso sono sovrapponibili possono essere

molto distinti. infatti nel 900 in italia i corsi diventarono corsi generali di diritto, con l’affermarsi del

positivismo giuridico con Hobbes, e si inizia quindi a distinguere cosa è diritto e cosa giusto. il

giurista quindi può dire cosa sia di diritto, quindi quello che le leggi prescrivono o hanno prescritto

in un certo tempo e luogo, ma tuttavia resta indecidibile se quello che le leggi ritengono giusto è

giusto universalmente.

a un certo punto norberto bobbio, filosofo del diritto, crea una separazione tra cos’è il diritto, che

riguarda l’essenza del diritto ed è una domanda ontologica (branca della filosofia che studia

l’essere), e come e cosa deve essere il diritto (domanda deontologica).

per kant, era il filosofo a dire cosa era giusto o no, e il legislatore doveva seguire il pensiero del

filosofo. ma come sappiamo cosa è giusto? qui intervengono i giusnaturalisti, autori che

sostengono che gli uomini si governano da sé, che sostengono che una norma ingiusta che non è

come il diritto deve essere non è una norma. per loro infatti esistono delle leggi che per natura

sono giuste, e se alcune leggi sono in contrasto con queste non dovrebbero essere valide. è un

idea che risale alla lettera di san paolo ai romani, in cui san paolo parla di questo problema, per cui

secondo la religione chi segue l’esempio di gesù viene salvato, e con il giudizio universale verrà

salvato solo chi si comporta bene, (chi segue gli insegnamenti di gesù,) e quindi bisogna essere

cristiani. paolo però si chiede cosa avrebbero fatto quelli prima di gesù che non avevano le sue

norme da seguire, avrebbero dovuto essere condannati? loro non conoscevano gesù e non

sapevano le sue norme, e secondo paolo non conta aver sentito le regole ma comportarsi secondo

di esse, che era possibile anche prima che arrivasse cristo, perché anche prima c’erano persone

che si comportavano da buoni criustiani anche senza sapere di esserlo, e grazie a questo giunge

alla conclusione che le norme erano iscritte nella natura, e seguite da alcuni per loro natura, per

aiutare il prossimo e se stessi.

ma quali sono queste norme naturali? per il cristianesimo sono gli insegnamenti di Gesù, e dio ha

creato la natura in modo che ci siano comportamenti giusti e sbagliati, e il diritto naturale è quello

che è stato incluso nella natura creata da Dio.

durante l’illuminismo si ebbe una emancipazione della religione, e ci si pone la domanda che dio

non esista e che non ci sia qualcuno che giudichi i comportamenti delle persone, e allora chi lo fa?

le norme della giustizia e del diritto naturale sono sempre inscritte nella natura delle persone, non

sono state inserite da dio ma fanno parte del mondo stesso.

per Kant, grazie alla ragione studiata dai filosofi mettendo da parte pulsioni e desideri che portano

all’ingiustizia, si arriva alla distinzione tra giusto e sbagliato, e anche la scienza si fida del fatto che

bisogna applicare la ragione umana per capire come funziona il mondo (illuminismo razionalistico);

i giusnaturalisti contemporanei sostenevano che non c’erano dei criteri universali, ma solo criteri

storicamente determinati.

tra i giusnaturalisti si avevano opinioni contrastanti, perché tra di loro non erano d’accordo su

alcune norme giuste: ad esempio per kant schioavtù sbagliata, per aristotele era normale che il

prigioniero di guerra diventasse schiavo. quindi una legge giusta per qualcuno non per forza lo è

per gli altri, poiché la conoscenza umana è limitata. anche la nostra religione incontra dei limiti, è

un problema di conoscenza perché alcuni sono contro alcune norme, non esiste un criterio per dire

se giusto o no

in un altro studio, bobbio si pone il problema dello studio della condotta e divide lo studio della

filosofia del diritto in tre macroaree:

● area ontologica: studio di quello che è il diritto e il suo concetto, l’indagine sui concetti di

dovere, validità, norma, ordinamento giuridico.

● area deontologica: lo studio dei valori che ispirano l’ordinamento giuridico, quindi la teoria

della giustizia, il rapporto tra diritto e morale.

● area fenomenologica: lo studio del diritto come fenomeno storico e sociale, e i problemi

indicati come rapporto tra diritto e società.

per bobbio ogni norma può essere valutata secondo tre punti di vista indipendenti, la giustizia

(area deontologica), la validità (area ontologica) e l’efficacia (area fenomenologica).

il problema della giustizia: problema della corrispondenza o no della norma a dei valori ultimi o

finali che ispirano un determinato ordinamento giuridico. i valori nel senso di valori etici e morali e

di giustizia, come l’uguaglianza (tutti trattati in modo uguale), e questi valori hanno creato diversi

ordinamenti. bobbio sostiene il positivismo, e dice che se affrontiamo il problema della giustizia di

una norma presupponendo che esistano dei valori ultimi, ci esponiamo alle teorie giusnaturaliste.

ciò non significa che non possiamo porci di fronte a una norma se giusta o meno, ma che basta

che ogni ordinamento persegua determinati scopi e fini che rappresentano determinati valori di chi

crea la norma. chiedersi se una norma è giusta o no significa chiedersi se la legge è adatta a dare

vita a quei valori, e quindi si assume che quella persona o quell’ordinamento creda nell’esistenza

dei valori. se però si ritiene impossibile ritenere un valore universalmente valido, non si può

giudicare una norma giusta o no → chiedersi se una norma è giusta in questo caso vuol dire

chiedersi se i valori storici vengono attuati da quella norma. se c’è una norma che contrasta il

perseguimento di certi valori, non è ingiusta in maniera assoluta ma in modo relativo a quel

determinato valore; il valore rappresenta la contrapposizione tra ideale e reale, i valori ultimi sono

ideali al punto che non riusciranno ad affermarsi nella realtà. in situazioni particolari concrete (es:

covid dove il valore della libertà è stato subordinato a quello della salute), i valori sono entrati in

contrasto. il problema della giustizia quindi è un problema deontologico (studio del dovere e del

diritto)

relativismo etico: i valori non possono essere universali

I CRITERI DI VALUTAZIONE DI UNA NORMA

il problema di giustizia della norma è la corrispondenza dei valori ultimi. la natura fa parte del

mondo dell’essere, che è diverso dal mondo del dover essere, che è un mondo ideale, mentre le

norme fanno parte del mondo dell’essere ci sono due modi di guardare il mondo

- modo descrittivo, quindi come il mondo è

- mondo in cui immaginiamo come vorremmo che fosse, soddisfare desideri e ambizioni

alcuni filosofi evidenziano la separazione tra il come una cosa è, non significa che debba essere

per forza così (separano essere e dover essere). i giusnaturalisti contestano la divisione perché

vogliono ricavare dalle norme obblighi e dovere che ci regolano partendo dalla osservazione della

natura e quindi il mondo dell’essere,e per i filosofi è sbagliato. ogni norma giuridica può essere

sottoposta a tre distinte valutazioni, che sono indipendenti una dall’altra.

criterio della giustizia

➔

i teorici del diritto naturale dicono che ci sono delle norme che esistono nella natura e determinano

criteri ultimi della giustizia, e si ha il problema della corrispondenza o meno dei valori ultimi di un

ordinamento.

ogni ordinamento ha diversi valori, ma oggi alcuni valori sono fondamentali e proclamati nella

costituzione, quindi si creano delle norme che rappresentano ideali irrealizzabili quasi sicuramente,

ma bisogna impegnarsi per perseguirli. il problema della validità di una norma, consiste nel se è

giusta in alcuni casi e se è valida in altri.

Il problema della giustizia è il problema della corrispondenza della norma ai valori di un

ordinamento giuridico, quindi a domandarsi se quella norma realizza o no i valori storici che

ispirano quel determinato ordinamento giuridico. Il problema se una norma sia giusta o meno è un

aspetto del contrasto tra mondo reale e mondo ideale, tra ciò che dovrebbe essere e ciò che è, e

quindi il problema della giustizia si chiama problema deontologico del diritto, e si chiede quale

sia il diritto reale che si avvicina alla realizzazione dei valori.

criterio della validità

➔

il giudizio sulla validità è un giudizio di fatto, è valida se prodotta validamente oppure no. nella

filosofia del diritto si usa la tesi di hans kelsen che definiva la validità di una norma come la sua

specifica esistenza, quindi dire che una norma è valida significa dire che esiste dentro un

ordinamento (ad esempio non fumare nei locali pubblici è una norma che esiste nel nostro

ordinamento perchè è stata creata validamente, in altri può non esistere). va fatta distinzione tra il

problema della validità e il problema della giustizia.

il fatto che la norma sia valida o no è un giudizio di fatto, e si basa su delle ricerche empirico

razionale → deriva dal greco empiria, significa esperienza; i dati empirici quindi sono i dati di cui

pos