Teoria generale del diritto

PROCESSI DI TRASFORMAZIONE DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI:

Dal modello a piramide si passa al modello a rete, anche se Kelsen è stato preso come esempio dai

giuristi.

Questo è successo in seguito anche alla concorrenza tra ordinamenti giuridici:

Lex shopping --- > la scelta dell’ordinamento giuridico più conveniente.

 Forum shopping --- > fenomeno in cui le parti di una controversia possono di fatto scegliere

 da quale foro competente essere giudicate, tra quelli competenti per la materia.

Diffusione di forme di diritto denominabili come “diritto globale”

 Diffusione del “soft law”

 Armonizzazione degli ordinamenti --- > Integrazione europea

 Integrazione fra ordinamenti --- > Costituzionalismo multilivello e UE



Dagli anni ’50 agli anni ’90 si è formato il diritto comunitario che si è affermato in maniera piena

nel diritto interno degli stati membri dell’unione, ma c’è stata anche una fase in cui il giudice non

era preparato ad applicare il diritto comunitario. I giuristi quindi devono usare anche nuovi elementi

che si aggiungono agli ordinamenti giuridici per parlare di diritto. I giuristi contribuiscono alla

formazione del diritto ma subiscono anche la trasformazione del diritto (la scienza giuridica non è

una fonte del diritto).

La nuova dislocazione delle norme giuridiche:

DIRITTO INTERNO

 DIRITTO SOVRANAZIONALE (COMUNITARIO, INTERNAZIONALE PER ALCUNI AMBITI)

 DIRITTO INTERNAZIONALE

 DIRITTO TRANSNAZIONALE



Il passaggio dalla piramide alla rete è stato teorizzato da François Hoste.

Le norme di soft law sono norme anomale, spesso prodotte da attori economici non statali che

aspirano alla dimensione globale. Queste entità senza personalità giuridica internazionale hanno

adottato però anche dei comportamenti opportunistici, ad esempio scegliendo l’ordinamento

giuridico più conveniente per gli affari (lex shopping), oppure il foro più conveniente (forum

shopping).

Si assiste anche ad un processo di omogeneizzazione degli ordinamenti giuridici perché si

assomigliano molto, e sono in atto anche dei processi di integrazione tra ordinamenti. Le norme

giuridiche si dislocano su vari modelli e si spostano i confini tra pubblico e privato.

DIRITTO TRANSNAZIONALE O DIRITTO GLOBALE:

Diritto funzionale alla globalizzazione

• Diritto prodotto dalla globalizzazione

• Norme che invadono il terreno del diritto privato (“contratto senza legge”) ma anche

• quello del diritto pubblico (“Amministrazione senza stato”)

Norme che implicano spesso una collaborazione pubblico/privato

•

Il diritto post-moderno è un diritto “senza autori”:

Produzione di norme da parte di attori non statali: agenzie finanziarie, associazioni di

• regolatori di servizi (della rete bancaria, ad esempio il Comitato di Basilea, sorto nella Banca

dei Regolamenti internazionali), organismi di controllo, valutazione o coordinazione

Norme che valgono trasversalmente agli ordinamenti giuridici:

• Lex sportiva

 Lex informatica

 Norme del commercio internazionale (Incoterms, Principi UNIDROIT, Principi di diritto

 europeo dei contratti formulati dalla Commissione Lando, nuova lex mercatoria)

Norme sulla salute, sulla sicurezza, sull’energia

 Commercio (World Trade Organization)

 Standard prodotti dall’International Standard Organization (ISO) --- > sistema di

 certificazione

Questo è un diritto senza autori perché, considerando che una norma viene qualificata come

giuridica in base a chi la produce, nel diritto globale non funziona così: le norme di soft law sono

senza autori, derivano cioè da autori privati, di cui non interessa l’origine.

Il ruolo espansivo delle Corti:

Capacità di orientare decisamente nel riconoscimento del diritto

 Collegamento tramite dialogo, anche al di fuori di connessioni previste dagli ordinamenti e

 dalle relazioni gerarchiche

Network globali di giudici, dialogo giudiziale



Avviene quindi un dialogo tra le corti e tra i giudici, anche di paesi diversi, che creano dei network

globali e degli standard globali.

non è più un elemento che serve a validarla, a certificarla come

L’origine della norma

• giuridica fonte tende a perdere buona parte del suo significato

L’immagine stessa di

•

Un diritto “a bassa definizione”:

Da forme giuridiche ad “alta definizione” a esperienze giuridiche “a bassa definizione” (il diritto

globale):

L’immagine si fa più sfuocata

 I contenuti non definibili a priori

 Il diritto globale contrae il suo tempo ed estende il suo spazio (da territorio a spazio

 giuridico)

Il diritto post moderno (soft law) è un diritto a bassa definizione perché non è dettagliato, ha dei

contenuti sfuocati che si determinano gradualmente. Non è preciso ed è molto ampio, inoltre ha

degli autori che non sono importanti. È un diritto che non ha più bisogno di riferimenti spaziali per

definire il campo di applicabilità della norma, è importante solo la questione da trattare.

È un diritto senza territorio né spazio:

Dal diritto legato al territorio

• …all’idea di “spazio giuridico”

• …al diritto privo di riferimenti sia al territorio che allo spazio come tratto tipico del diritto

• globale.

Diritto e società:

Abbandono del diritto come strumento che agisce sulla base della separazione fra stato e

 società civile.

Il diritto globale: un diritto più o meno legato alla società?

•

Il rapporto tra diritto e società, nel diritto moderno, è mediato dalla politica. Sono due dimensioni

che sono sempre più in relazione.

Frammentazione (specializzazione; self-contained regimes)

• Indebolimento della distinzione fra pubblico e privato

• Spesso le organizzazioni create da convenzioni internazionali autorizzano la

 produzione di modelli contrattuali

I principi Lando hanno contribuito all’armonizzazione fra gli ordinamenti europei

 (strumento di integrazione europea)

Negli attuali sistemi giuridici cambiano

Le caratteristiche delle norme (rispetto a modalità di produzione; tipologia di enforcement)

• (Diminuisce) il ruolo del sistema

• tra

(Potenziandosi) i rapporti ordinamenti giuridici

• Il rapporto tra norma e tessuto sociale

• Il soft law si forma per azione e per rappresentare gli obiettivi di molteplici “comunità”

– (“multiple normative communities”)

Queste “comunità” sono aperte e fluide

– (intersecting

Aperte perché ricevono continuamente input dall’esterno

• networks of social relations )

Fluide perché la loro estensione e la loro composizione sono mutevoli

•

Elementi di predominio degli specialisti nel soft/transnational law:

Ruolo degli esperti nella creazione delle norme (nell’attività di “standard-setting”) (non solo nella

loro interpretazione e applicazione)

Indeterminatezza dei criteri per definire chi è esperto (in conseguenza della varietà delle

comunità che agiscono nella creazione di soft regulation):

expertise

Competenza ed nel settore da regolare

• Riconoscimento del ruolo di rappresentanza delle istanze del network di comunità

• interessate dalla regolazione

Si formano sempre più network tra gli esperti che fissano gli obiettivi della normazione. Sono

obiettivi non definiti solo a livello statuale, la normazione deve essere interna ma gli input sono

esterni.

Complessivamente, le trasformazioni degli ordinamenti giuridici evidenziano un nuovo rapporto

fra diritto e autorità rispetto al modello moderno, meno lineare, più complesso e polivalente.

In ragione di tutti questi fenomeni e processi l’immagine migliore per rappresentare

l’ordinamento giuridico non è la piramide, ma la rete. --- > si parla di diritto come

esperienza giuridica.

DOMANDE:

1. Diritto e norme: quale rapporto?

2. Norme giuridiche e norme morali: analogie e differenze

3. Norme giuridiche e principi: rapporti

4. Norme giuridiche e decisione politica: quale rapporto?

5. Elementi identificativi delle norme giuridiche: quando dobbiamo dire che una norma è

giuridica?

6. Definizione di ‘diritto’

7. Locke: ritrovando i passaggi nel testo, ricostruire:

Gli elementi caratterizzanti lo stato di natura

 La funzione del riferimento allo stato di natura



8. Locke: ritrovando i passaggi nel testo, ricostruire:

Gli elementi (definizione, caratteristiche, fini) dello stato civile



9. Locke: ritrovando i passaggi nel testo, ricostruire:

La nozione di diritti naturali (definizione, elenco, derivazione, fini)

 Le caratteristiche e la funzione della legge



10. Rousseau: ritrovando i passaggi nel testo, ricostruire:

Gli elementi caratterizzanti lo stato di natura

 La funzione del riferimento allo stato di natura



11. Rousseau: ritrovando i passaggi nel testo, ricostruire:

Gli elementi (definizione, caratteristiche, fini) dello stato civile



12. Rousseau: ritrovando i passaggi nel testo, ricostruire:

La nozione di volontà generale

 Le caratteristiche e la funzione della legge



13. GRUPPO DI DOMANDE 1:

Scrivi una definizione del diritto per ciascuna delle teorie studiate

 Sintetizzate gli argomenti portati a favore della codificazione del diritto e gli argomenti

 invece portati contro l’opportunità della codificazione all’inizio del XIX secolo.

Quali sono gli assunti fondamentali della dottrina pura del diritto?



14. GRUPPO DI DOMANDE 2:

Mettete a fuoco il nesso fra modello dello stato di diritto e teoria nomodinamica di

 Kelsen

Quali sono gli elementi del diritto e della normatività giuridica che il realismo giuridico

 americano mette utilmente in evidenza?

Descrivete il ruolo assegnato alla scienza giuridica dalle teorie del diritto studiate.



15. GRUPPO DI DOMANDE 3:

Qual è la difficoltà di fondo della concezione della validità legata alla nomodinamica di

 Kelsen?

Cosa intende Hart per “punto di vista interno” sul diritto?

 Sintetizza il rapporto (punti di connessione e specificità) fra stato di diritto (legislativo)

 e stato costituzionale

16. GRUPPO DI DOMANDE 4:

Che cosa distingue la teoria nomodinamica di Kelsen dalle teorie dell’ordinamento

 giuridico “proto-giuspositiviste”?

Spiegate il rapporto tra norme di riconoscimento e concez