Teoria generale del diritto - Appunti

Teoria generale del diritto

Giusnaturalismo

Quali sono le tesi del giusnaturalismo? Premesso che è una corrente di pensiero secondo la quale costituisce diritto ciò che è conforme a un principio di giustizia, ovvero esiste un diritto naturale non codificato che risiede e trova fondamento a volte in Dio, nell’uomo o nelle regole stesse della natura. Il concetto di giusnaturalismo si può caratterizzare in due tesi:

• La prima, secondo la quale vi sono principi morali e di giustizia universalmente validi e conoscibili per mezzo della ragione umana.
• La seconda tesi, invece, stabilisce che si può definire diritto tutte le norme giuridiche che non sono in contrasto con la prima tesi.

Scetticismo etico

Qual è la posizione dello scetticismo etico? È la tesi alla base del giuspositivismo, secondo la quale si afferma che non esistono principi morali e universalmente validi e conoscibili per mezzo della ragione umana. Questa tesi però non è corretto confonderla integralmente con il pensiero giuspositivista, per il quale non è essenziale il rifiuto della prima tesi del giusnaturalismo, infatti la concezione che vi siano principi morali ed universalmente validi non contrasta con i principi giuspositivisti, benché questi rifiutino di qualificare in norme tali principi.

Positivismo ideologico

Che cos’è il positivismo ideologico? Il positivismo ideologico teorizza che il diritto è quello prodotto dai giudici i quali, nelle loro decisioni, devono tenere conto di un solo principio morale: quello di obbedire unicamente alla legge vigente che deve essere appunto osservata dalla popolazione ed applicata dai giudici.

Formalismo giuridico

Che cos’è il formalismo giuridico? Con questo concetto si suole definire che il diritto è formato esclusivamente o prevalentemente dalla norma legislativa, appositamente ed esclusivamente prodotta da organi centralizzati. Con questa tesi si sostiene inoltre che dette norme legislative sono complete (che non presentano lacune), coerenti (che non presentano contraddizioni) e determinate. Sono norme che possono sempre fornire una soluzione a qualsiasi caso concretamente concepibile.

Giuspositivismo metodologico o concettuale

Qual è la posizione del giuspositivismo metodologico o concettuale? È essenzialmente quella con cui se una norma è giuridica, anche se contrasta con principi morali, i giudici sono necessariamente obbligati ad applicarla. Questa tesi si oppone ai principi dei giusnaturalisti. Ad esempio, è stato lecito applicare il diritto vigente nella Germania nazista.

Contrapposizione tra giusnaturalismo e giuspositivismo

In che cosa consiste la contrapposizione tra giusnaturalismo e giuspositivismo? Per il giusnaturalista, il diritto, sia quello prodotto dal legislatore che quello prodotto dai giudici, è la trasposizione di principi morali e di giustizia immutabili e universalmente validi. Per il giuspositivista, invece, è considerato diritto quello prodotto dagli uomini, anche se in contrasto con i principi etici. Va applicato perché è espressione della volontà degli uomini o di un popolo che con quel diritto si è dato delle regole. Si pensi al diritto vigente nella Germania nazista o nell’Italia fascista.

Giuspositivismo e morale

In che senso il giuspositivista nega che vi sia un rapporto tra diritto e morale? Non specificato nel testo originale.

Realismo giuridico

Che cos’è il realismo giuridico? Questa corrente di pensiero giuridico, che contrasta palesemente sia con quella naturalista che con quella positivista, privilegia la tesi con cui definisce diritto quello concreto ed effettivo elaborato unicamente dai giudici nei tribunali. Non ammette norme di tipo legislativo ma incontra subito le prime contraddizioni, nel senso che il giudice è comunque soggetto a delle norme codificate prima di diventare un giudice; ad esempio, frequentare l’università per conseguire una laurea, superare un concorso in magistratura, essere assegnato ad una sede, ecc.

Uso informativo e prescrittivo del linguaggio

Che differenza c’è tra uso informativo e prescrittivo del linguaggio? L’uso informativo del linguaggio si ha quando si vuole descrivere una certa cosa o una situazione, mentre quello prescrittivo si usa quando chi parla si propone di fare eseguire un certo comportamento ad un altro soggetto. Del linguaggio informativo si può valutare se sia vero o falso, non è così per quello prescrittivo. Altra differenza: accettare una proposizione prescrittiva vuol dire appunto “eseguirla” mentre per quella informativa invece vuol dire “crederci”.

Tipologie di norme

Quali tipi di norme o regole è possibile distinguere? Secondo Von Wright, le norme sono distinte in tre principali e tre secondarie.

• Regole definitorie. Definiscono o determinano un’attività. Es. regole di gioco. Sono quelle regole che per il fatto stesso che esistono, esiste anche l’attività che esse definiscono.
• Regole tecniche o direttive. Quelle che indicano il mezzo per raggiungere un determinato fine. Es. le istruzioni per l’uso.
• Prescrizioni. Quelle caratterizzate da alcuni elementi fondamentali:
  • Vengono emanate dalla volontà dell’emittente (autorità);
  • Sono destinate a qualcuno (soggetto normativo);
  • Servono per far conoscere al soggetto la volontà dell’autorità;
  • È accompagnata da una sanzione, che è una minaccia rivolta al soggetto e serve per assicurare che la volontà dell’autorità venga effettivamente svolta da questi.

I tre tipi secondari sono:

• Norme ideali. Queste si collocano in posizione intermedia tra quelle tecniche e quelle descrittive; esse individuano le caratteristiche che deve avere un certo oggetto o una determinata azione al fine di collocare quell’oggetto o quell’azione ad una certa categoria a cui appartiene. Es. sono le caratteristiche che deve avere una penna per poter affermare che essa sia una buona penna.
• Costumi. Sono da identificare come una specie di abitudini. Usi e consuetudini, pertanto esigono regolarità nella loro manifestazione da parte degli individui.
• Norme morali. Non è facile una loro collocazione sistematica, ma è da intendere norma morale ad es. quella di mantenere una certa promessa fatta o quella di fare onore ai propri genitori. C’è anche chi assimila alle norme morali quelle teologiche.

Norme prescrittive

Quali elementi è possibile distinguere nelle norme prescrittive?

• Carattere: secondo la sua formulazione, questa norma stabilisce se una cosa debba, non debba e possa essere fatta. Il carattere sarà pertanto di obbligo, proibitivo o permissivo.
• Contenuto: è ciò che la norma espressamente dichiara obbligatorio, proibito o permesso. Es. è proibito fumare nei locali chiusi di accesso al pubblico.
• Condizione di applicazione: è la circostanza che si deve verificare affinché si realizzi il contenuto della norma. Rispetto a questa condizione, le norme si classificano in categoriche ed ipotetiche. Es. aprire la finestra è categorica mentre se fa caldo aprire la finestra è ipotetica.
• Autorità: è il soggetto che la emette. Può avere natura divina o umana. Cambia però la sanzione conseguente.
• Soggetto normativo: è l’oggetto a cui è diretta. Possono essere particolari o generali se si rivolge ad uno o ad una determinata categoria oppure ad un numero indeterminato di individui.
• Occasione: definisce il tempo e il luogo entro i quali si deve svolgere la prescrizione. Es. domani devo andare in ufficio.
• Promulgazione: si tratta della formulazione della prescrizione per mezzo di quell’insieme di caratteri che possa essere riconosciuto dal soggetto destinatario.
• Sanzione: definisce la minaccia di una pena a cui sarà sottoposto il soggetto normativo a cui è diretta la prescrizione in caso questi non vi adempia.

Norme giuridiche secondo Hans Kelsen

Come sono caratterizzate le norme giuridiche da Hans Kelsen? Kelsen definisce che una norma è giuridica quando in essa è prevista una sanzione. Il diritto è infatti una condizione in cui può essere esercitato l’uso legittimo della forza. Se x allora y laddove y rappresenta la sanzione.

Norme primarie secondo Kelsen

Che cosa intende Kelsen quando parla di norme primarie? Kelsen distingue le norme giuridiche in primarie e secondarie. Le primarie sono quelle norme giuridiche che prescrivono, a determinate condizioni, che un soggetto venga privato dei suoi beni per mezzo della forza. Sono solo queste norme che costituiscono una componente necessaria del diritto. Dalle norme primarie egli ricava quelle secondarie, che possono intendersi come dei derivati di quelle primarie al solo scopo di migliorarne la spiegazione e la comprensione.

Norme senza sanzioni secondo Kelsen

Secondo un modo comune di concepire le norme, si può affermare che in ogni ordinamento giuridico vi sono numerose norme che non dispongono sanzioni. Come sono concepite queste norme da Kelsen? In effetti in un sistema giuridico di norme ve ne sono numerose che non prevedono sanzioni, si pensi a quelle della costituzione relative ai diritti e garanzie personali. Secondo Kelsen, queste non sono vere e proprie norme ma bensì frammenti di esse, il cui complesso insieme costituisce sempre una norma che prevede una sanzione. Per Kelsen, costituiscono norme giuridiche sia quelle penali (che prevedono la sanzione) ma anche quelle civili la cui sanzione è rappresentata dall’esecuzione forzata del contenuto della norma stessa. Es. l’espropriazione di un bene se il debitore non soddisfa il creditore.

Critiche di Herbert Hart a Kelsen

Quali critiche sono rivolte da Herbert Hart alla concezione delle norme giuridiche di Kelsen? In primo luogo, Hart critica fortemente la concezione kelseniana relativamente al fatto che tutte le norme per essere norme giuridiche debbano prevedere in esse una sanzione, penale o civile che sia. Egli infatti ricorda che esistono numerose altre norme che regolano ad esempio i contratti, i matrimoni, i testamenti, ecc., che non hanno le sanzioni. Come pure quelle norme che danno la competenza al legislatore di emettere le leggi o al giudice di emettere sentenze o ancora quelle di un bando di pubblico concorso. Altra differenza è che per Kelsen le norme sono rivolte principalmente ai giudici mentre per Hart invece le norme sono rivolte principalmente al popolo che è tenuto per primo ad osservarle; i giudici vengono chiamati solo se il popolo non le osserva, quindi sono in secondo piano.

Norme primarie nella teoria di Hart

Che cosa sono le norme primarie nella teoria di Hart? Sono quelle regole che impongono agli individui il realizzarsi di certi atti, impongono obblighi in via generale, es. Non si deve rubare oppure non uccidere. Sembra che rispondano alle caratteristiche delle norme di tipo morale delle quali hanno la stessa forma.

Norme secondarie nella teoria di Hart

Quali sono le norme secondarie nella teoria di Hart? Le norme secondarie non riguardano direttamente i comportamenti umani ma sono relative alle precedenti norme primarie. Esse si distinguono in norme di riconoscimento, di mutamento e di giudizio. Quelle di riconoscimento sono quelle per mezzo del quale si riconosce una norma primaria e indicano le caratteristiche che una norma deve presentare per essere definita una norma giuridica. Le norme di mutamento sono no...