Teoria generale del diritto - Appunti

10. quali tipi di norme o regole è possibile distinguere?

Secondo Von Wright, le norme sono distinte in tre principali e tre secondarie.

Le principali

1) REGOLE DEFINITORIE. Definiscono o determinano un’attività. Es. regole di gioco. Sono quelle regole che per il fatto

stesso che esistono, esiste anche l’attività che esse definiscono.

2) REGOLE TECNICHE O DIRETTIVE. Quelle che indicano il mezzo per raggiungere un determinato fine. Es. le

istruzioni per l’uso.

3) PRESCRIZIONI. Quelle caratterizzate da alcuni elementi fondamentali queli

a) vengono emanate dalla volontà dell’emittente (autorità)

b) sono destinate a qualcuno (soggetto normativo)

c) servono per far conoscere al soggetto la volontà dell’autorità

d) è accompagnata da una sanzione, che è una minaccia rivolta al soggetto e serve per assicurare che la volontà

dell’autorità venga effettivamente svolta da questi.

i tre tipi secondari sono:

4) NORME IDEALI. Queste si collocano in posizione intermedia tra quelle tecniche e quelle descrittive, esse individuano

le caratteristiche che deve avere un certo oggetto o una determinata azione al fine di collocare quell’oggetto o

quell’azione ad una certa categoria a cui appartiene. Es. sono le caratteristiche che deve avere una penna per poter

affermare che essa sia una buona penna.

5) COSTUMI. Sono da identificare come una specie di abitudini. Usi e consuetudini, pertanto esigono regolarità nella loro

manifestazione da parte degli individui.

6) NORME MORALI. Non è facile una loro collocazione sistematica, ma è da intendere norma morale ad es. quella di

mantenere una certa promessa fatta o quella di fare onore ai propri genitori. C’è anche chi assimila alle norme morali

quelle teologiche.

11. quali elementi è possibile distinguere nelle norme prescrittive?

Carattere: secondo la sua formulazione, questa norma stabilisce se una cosa debba, non debba e possa essere fatta. Il

carattere sarà pertanto di obbligo o proibitivo o permissivo.

Contenuto: è ciò che la norma espressamente dichiara obbligatorio, proibito o permesso. Es. è proibito fumare nei locali

chiusi di accesso al pubblico.

Condizione di applicazione: è la circostanza che si deve verificare affinché si realizzi il contenuto della norma. Rispetto a

questa condizione le norme si classificano in categoriche ed ipotetiche. Es. aprire la finestra è categorica mentre se fa

caldo aprire la finestra è ipotetica.

Autorità: è il soggetto che la emette. Può avere natura divina o umana. Cambia però la sanzione conseguente.

Soggetto normativo: è il oggetto a cui è diretta. Possono essere particolari o generali se si rivolge ad uno o ad una

determinata categoria oppure ad un numero indeterminato di individui.

Occasione: definisce il tempo e il luogo entro i quali si deve svolgere la prescrizione. Es. domani devo andare in ufficio.

Promulgazione: si tratta della formulazione della prescrizione per mezzo di quell’insieme di caratteri che possa essere

riconosciuto dal soggetto destinatario

Sanzione: definisce la minaccia di una pena a cui sarà sottoposto il soggetto normativo a cui è diretta la prescrizione in

caso questi non vi adempia.

12. come sono caratterizzate le norme giuridiche da Hans Kelsen?

K. definisce che una norma è giuridica quando in essa è prevista una sanzione. Il diritto è infatti una condizione in cui può

essere esercitato l’uso legittimo della forza. Se x allora y laddove y rappresenta la sanzione.

13. che cosa intende Kelsen quando parla di norme primarie?

K. distingue le norme giuridiche in primarie e secondarie. Le primarie sono quelle norme giuridiche che prescrivono, a

determinate condizioni, che un soggetto venga privato dei suoi beni per mezzo della forza. Sono solo queste norme che

costituiscono una componente necessaria del diritto. Dalle norme primaria egli ricava quelle secondarie, che possono

intendersi come dei derivati di quelle primarie al solo scopo di migliorarne la spiegazione e la comprensione

14. secondo un modo comune di concepire le norme, si può affermare che in ogni ordinamento giuridico vi sono

numerose norme che non dispongono sanzioni: come sono concepite queste norme da Kelsen?

In effetti in un sistema giuridico di norme ve ne sono numerose che non prevedono sanzioni, si pensi a quelle della

costituzione relative ai diritti e garanzie personali. Secondo K. Queste non sono vere e proprie norme ma bensì frammenti

di esse, il cui complesso insieme costituisce sempre una norma che prevede una sanzione. Per K. Costituiscono norme

giuridiche sia quelle penali (che prevedono la sanziono) ma anche quelle civili la cui sanzione è rappresentata

dall’esecuzione forzata del contenuto della norma stessa. Es. l’espropriazione di un bene se il debitore non soddisfa il

creditore. 2

15. quali critiche sono rivolte da Herbert Hart alla concezione delle norme giuridiche ah Kelsen?

In primo luogo Hart critica fortemente la concezione Kelseniana relativamente al fatto che tutte le norme per essere

norme giuridiche debbano prevedere un esse una sanzione, penale o civile che sia. Egli infatti ricorda che esistono

numerose altre norme che regolano ad es. i contratti, i matrimoni, i testamenti etc che non hanno le sanzioni. Come pure

quelle norme che danno la competenza al legislatore di emettere le leggi o al giudice di emettere sentenza o ancora

quelle di un bando di pubblico concorso. Altra differenza è che per kelsen le norme sono rivolte principalmente ai giudici

mentre per HArt invece le norme sono rivolte principalmente al popolo che è tenuto per primo ad osservarle, i giudici

vengono chiamati solo se il popolo non le osserva quindi sono in secondo piano.

16. che cosa sono le norme primarie nella teoria di Hart

Sono quelle regole che impongono agli individui il realizzarsi di certi atti, impongo obblighi in via generale es. Non si deve

rubare oppure non uccidere. Sembra che rispondano alle caratteristiche delle norme di tipo morale delle quali hanno la

stessa forma.

17. quali sono le norme secondarie nella teoria di Hart

le norme secondarie, non riguardano direttamente i comportamenti umani ma sono relative alle precedenti norme

primarie. Esse si distinguono in norme di riconoscimento, di mutamento e di giudizio. Quelle di riconoscimento sono

quelle per mezzo del quale si riconosce a norma primaria esse indicano le caratteristiche che una norma deve presentare

per essere definita una norma giuridica. Le norme di mutamento sono norme secondarie per mezzo delle quali vengono

stabiliti i modi con cui modificare sia la norma principale che altre norme secondarie. Hanno carattere generale se rivolte

a tutti, e carattere individuale se rivolte a uno o pochi specifici individui. La norma di giudizio infine stabilisce il tipo di

sanzione eventualmente da applicare alla norma primaria.

18. che differenza c’è tra la tesi della coattività come carattere distintivo del diritto e la tesi kelseniana delle

norme giuridiche come norme che impongono sanzioni?

Per kelsen un sistema giuridico è costituito da un insieme di singole norme giuridiche le devono necessariamente

prevedere ognuna una sanzione. Questa definizione pare evidentemente esagerata, potremmo invece più

ragionevolmente definire che per tesi di coattività si intende un sistema di norme è da intendersi giuridico se al suo

interno vi siano norme che prevedono sanzioni. Quindi non necessariamente tutte le norme del sistema devono

prevedere sanzioni, ma è il sistema stesso che le consente.

19. che cosa significa che il sistema giuridico è un sistema istituzinalizzato

significa che nel sistema di norme giuridiche, queste vengano stabilite da organi appositamente predisposti. Le norme di

mutamento di Hart stabiliscono quali organi sono deputati alla produzione, mentre le norme di giudizio stabiliscono quali

invece sono preposti alla loro applicazione, in particolare riferimento ai giudici.

20. qual è la funzione della regola di riconoscimento di Hart e come viene ad esistenza questa norma?

La regola di riconoscimenti Hart tende a spiegare come i giudici, pur nella loro discrezionalità decisionale siano obbligati

ad applicare reiteratamente alcune norme. Questo tipo di obbligo continuo, che non è valido per l’insieme dei giudici ma

per ciascun singolo giudice, spiega secondo hart il riconoscimento di quella determinata regola. In altre parole, se una

regola viene applicata dai giudici quella regola è riconosciuta come valida. Potremmo spiegare meglio facendo l’esempio

di un osservatore esterno che descrive come in un certo paese i giudici sono obbligati ad applicare certe norme. Egli

affermerà infatti che quella regola è valida perché è applicata.

21. che senso ha la distinzione, nel sistema giuridico, tra norme derivate e norme non derivate?

Si suole affermare, e questa teoria è pressoché condivisa da tutti i teorici del diritto, che una norma è valida quando è

stata generata in conformità ad un’altra norma valida del medesimo sistema giuridico, da cui pertanto ne deriva. Un es.

l’ordinanza del sindaco è valida perché prodotta da un organo esistente in conformità ad una legge che regola i poteri

degli enti locali prodotta dal parlamento il quale a sua volta è previsto dalla costituzione italiana. Le norme derivate

appartengono tutte allo stesso sistema giuridico. Altre, norme, invece originarie e indipendenti E’ proprio per la distinzione

con altre norme non derivate, quindi originarie e indipendenti, che si permette di distinguere un sistema giuridico da un

altro, secondo certe condizioni. Come in particolare il criterio territoriale (un sistema giuridico si differenzia da un altro per

l’ambito territoriale dove questo ha valore) o quello della norma fondamentale teorizzata da Kelsen. Cioè una certa norma

originaria non prodotta dall’atto degli esseri umani, dalla quale però derivano tutte le successive norme prodotte.

Differenti norme fondamentali, secondo K. Danno origine a diversi sistemi giuridici.

22. in che consiste la distinzione tra il concetto descrittivo e il concetto normativo di validità?

Quando all’espressione di “validità”, riferita ad una norma o ad un sistema di norme si attribuisce un valore di

giustificabilità delle azione che questa comporta, questo è inteso come concetto normativo di validità. In tutti gli altri casi

in cui si attribuiscono valori diversi all’espressione “validità” e pertanto quando si parla di norma valida per il criterio

dell’esistenza o se questa è valida perché appartiene ad un determinato sistema giuridico, o ancora è valida quando c’è

un’altra norma che ne prescrive l’applicazione, siamo in presenza del concetto descrittivo della validità 3

23. che cosa sono la creazione deliberata e la creazione spontanea del diritto?

Si ha produzione di norma deliberata quando questa viene emanata da determinati organi competenti appositamente

preposti alla creazione delle regole. Es. l’assemblea costituente che nel 1946 fu chiamata a redigere la costituzione

italiana che pertanto è norma deliberatamente creata. Con creazione spontanea invece si suole definire quel diritto

prodotto da comportamenti consuetudinari. Con consuetudine si intende infatti il ripetersi di un determinato

comportamento da parte dei membri di una determinata società es. raccolta castagna a trecchina.

24. che cosa si intende dicendo che nel sistema giuridico le norme sono disposte in un ordine gerarchico?

Per dare ordine ad un sistema di norme Si è soliti collocare le norme di un sistema giuridico sulla base di determinati

livelli gerarchici, pertanto alcune norme prevalgono su altre. In genere, la norma che autorizza la produzione di un’altra

norma risiede in una posizione gerarchicamente superiore a quest ultima. Nell’ordinamento italiano la costituzione occupa

il posto del vertice, a seguire vi sono le leggi costituzionali e di revisione costituzionale, gli atti dell’Unione europea, le

leggi statali e regionali, Regolamenti degli enti locali, Usi o consuetudini.

25. come si può definire la sanzione?

Per kelsen quello di sanzione è un concetto primitivo. Esso deve rispondere alle seguenti proprietà necessarie a) è un

atto coercitivo ovvero implica l’uso della forza, b) ha per oggetto la privazione di un bene materiale o immateriale, c) è

esercitato da una autorità competente che deve essere pertanto autorizzata da una norma valida d) è conseguente al

comportamento negativo tenuto dall’individuo nei confronti dei quale la norma è diretta. Es. se un individuo viola le norme

del codice della strada gli viene comminata una sanzione pecuniaria, che gli pertanto del denaro.

26. come viene definito l’illecito da Kelsen

quello di illecito, per kelsen, è un concetto strettamente collegato a quello di sanzione. L’illecito è sia quello penale

(omicidio, furto) che in materia civile (come ad ed. un inadempimento contrattuale). Come prima definizione K. Definisce

l’illecito come ciò che soddisfa la condizione stessa della sanzione in una norma giuridica. Questa tesi però incontra da

subito le prime incertezze. Per cui K. Teorizza una seconda definizione per cui definisce illecito quel comportamento, che

è la condizione della sanzione, tenuto dall’individuo a cui la sanzione è poi diretta. Questa definizione però contrasta con i

casi di responsabilità indiretta in quanto non per tutti i casi però, la sanzione si applica a colui cha è responsabile

dell’illecito, pensiamo per es. una violazione commesso da un minore di anni 14, la sanzione è diretta al genitore. K. A

questo punto propone la sua terza ed ultima definizione di illecito che quindi risulta essere la condotta (contraria al diritto)

tenuta da colui contro il quale o contro i suoi congiunti la sanzione poi si rivolge. L’idea di congiunto però risulta essere

molto vaga perché egli considera tale sia un familiare che un gruppo sociale.

27. Perché si può ritenere che la definizione kelsineiana di illecito sia difettosa?

K. nelle sue tre definizioni non è riuscito a congegnare una definizione soddisfacente di cosa sia l’illecito. Perché ognuna

delle quali presenta delle criticità.

28. che cosa vogliono dire “responsabilità diretta” e responsabilità indiretta”?

Responsabile è ritenuto colui contro il quale può ricadere una certa sanzione. Responsabile diretto è colui contro il quale

è diretta la sanzione e contemporaneamente è l’autore dell’atto illecito, mentre per responsabile indiretto è inteso colui

contro il quale è diretta la sanzione ma non è l’autore dell’atto illecito.

29. secondo kelsen, come è legato il concetto di obbligo giuridico a quelli di sanzione e di illecito?

L’obbligo giuridico concettualmente si colloca in posizione opposta all’illecito e più precisamente è quel comportamento,

previsto dalla norma da tenere per non incorrere in un illecito. Per es. Se l’illecito è rubare con la sanzione dell’arresto,

l’obbligo giuridico è NON SI DEVE RUBARE.

30. quali situazioni possono essere indicate con il termine “diritto soggettivo”?

e’ quella particolare situazione riconosciuta all’individuo, in forma singola o associata, da un ordinamento giuridico. Es. il

diritto alle ferie del lavoratore, il diritto di passaggio su una pubblica via. Secondo K. Più situazioni possono essere

indicate come appartenenti al diritto soggettivo. 1) indica ciò che non è proibito. 2) è l’equivalente di permesso o

autorizzato. Queste due indicazioni sono equivalenti, infatti ciò che non è espressamente proibito è permesso. 3) vi è

diritto quando un altro individuo ha degli obblighi nei nostri confronti. Es. se ne ho i requisiti, ho il diritto di poter ottenere

un permesso a costruire e pertanto l’ufficio preposto è obbligato a concederlo. 4) ho un diritto quando un altro soggetto ha

l’obbligo di non fare qualcosa. C.d. diritto passivo. Es. nel diritto di inviolabilità del domicilio è fatto obbligo a chiunque di

astenersi dalla violazione di tale diritto, cioè di entrare in casa senza il consenso del proprietario. Vi è diritto quando si da

la possibilità a qualcuno, di poter avviare un’azione giudiziaria per vedersi riconoscere e quindi ottenere l’adempimento

dell’obbligo corrispondente all’inadempimento da parte di un altro soggetto. Anche i diritti politici fanno parte del diritto

soggettivo come ad es. il diritto di votare e quello di essere votato. 4