Teoria generale del diritto - Appunti

15. quali critiche sono rivolte da Herbert Hart alla concezione delle norme giuridiche ah Kelsen?

In primo luogo Hart critica fortemente la concezione Kelseniana relativamente al fatto che tutte le norme per essere

norme giuridiche debbano prevedere un esse una sanzione, penale o civile che sia. Egli infatti ricorda che esistono

numerose altre norme che regolano ad es. i contratti, i matrimoni, i testamenti etc che non hanno le sanzioni. Come pure

quelle norme che danno la competenza al legislatore di emettere le leggi o al giudice di emettere sentenza o ancora

quelle di un bando di pubblico concorso. Altra differenza è che per kelsen le norme sono rivolte principalmente ai giudici

mentre per HArt invece le norme sono rivolte principalmente al popolo che è tenuto per primo ad osservarle, i giudici

vengono chiamati solo se il popolo non le osserva quindi sono in secondo piano.

16. che cosa sono le norme primarie nella teoria di Hart

Sono quelle regole che impongono agli individui il realizzarsi di certi atti, impongo obblighi in via generale es. Non si deve

rubare oppure non uccidere. Sembra che rispondano alle caratteristiche delle norme di tipo morale delle quali hanno la

stessa forma.

17. quali sono le norme secondarie nella teoria di Hart

le norme secondarie, non riguardano direttamente i comportamenti umani ma sono relative alle precedenti norme

primarie. Esse si distinguono in norme di riconoscimento, di mutamento e di giudizio. Quelle di riconoscimento sono

quelle per mezzo del quale si riconosce a norma primaria esse indicano le caratteristiche che una norma deve presentare

per essere definita una norma giuridica. Le norme di mutamento sono norme secondarie per mezzo delle quali vengono

stabiliti i modi con cui modificare sia la norma principale che altre norme secondarie. Hanno carattere generale se rivolte

a tutti, e carattere individuale se rivolte a uno o pochi specifici individui. La norma di giudizio infine stabilisce il tipo di

sanzione eventualmente da applicare alla norma primaria.

18. che differenza c’è tra la tesi della coattività come carattere distintivo del diritto e la tesi kelseniana delle

norme giuridiche come norme che impongono sanzioni?

Per kelsen un sistema giuridico è costituito da un insieme di singole norme giuridiche le devono necessariamente

prevedere ognuna una sanzione. Questa definizione pare evidentemente esagerata, potremmo invece più

ragionevolmente definire che per tesi di coattività si intende un sistema di norme è da intendersi giuridico se al suo

interno vi siano norme che prevedono sanzioni. Quindi non necessariamente tutte le norme del sistema devono

prevedere sanzioni, ma è il sistema stesso che le consente.

19. che cosa significa che il sistema giuridico è un sistema istituzinalizzato

significa che nel sistema di norme giuridiche, queste vengano stabilite da organi appositamente predisposti. Le norme di

mutamento di Hart stabiliscono quali organi sono deputati alla produzione, mentre le norme di giudizio stabiliscono quali

invece sono preposti alla loro applicazione, in particolare riferimento ai giudici.

20. qual è la funzione della regola di riconoscimento di Hart e come viene ad esistenza questa norma?

La regola di riconoscimenti Hart tende a spiegare come i giudici, pur nella loro discrezionalità decisionale siano obbligati

ad applicare reiteratamente alcune norme. Questo tipo di obbligo continuo, che non è valido per l’insieme dei giudici ma

per ciascun singolo giudice, spiega secondo hart il riconoscimento di quella determinata regola. In altre parole, se una

regola viene applicata dai giudici quella regola è riconosciuta come valida. Potremmo spiegare meglio facendo l’esempio

di un osservatore esterno che descrive come in un certo paese i giudici sono obbligati ad applicare certe norme. Egli

affermerà infatti che quella regola è valida perché è applicata.

21. che senso ha la distinzione, nel sistema giuridico, tra norme derivate e norme non derivate?

Si suole affermare, e questa teoria è pressoché condivisa da tutti i teorici del diritto, che una norma è valida quando è

stata generata in conformità ad un’altra norma valida del medesimo sistema giuridico, da cui pertanto ne deriva. Un es.

l’ordinanza del sindaco è valida perché prodotta da un organo esistente in conformità ad una legge che regola i poteri

degli enti locali prodotta dal parlamento il quale a sua volta è previsto dalla costituzione italiana. Le norme derivate

appartengono tutte allo stesso sistema giuridico. Altre, norme, invece originarie e indipendenti E’ proprio per la distinzione

con altre norme non derivate, quindi originarie e indipendenti, che si permette di distinguere un sistema giuridico da un

altro, secondo certe condizioni. Come in particolare il criterio territoriale (un sistema giuridico si differenzia da un altro per

l’ambito territoriale dove questo ha valore) o quello della norma fondamentale teorizzata da Kelsen. Cioè una certa norma

originaria non prodotta dall’atto degli esseri umani, dalla quale però derivano tutte le successive norme prodotte.

Differenti norme fondamentali, secondo K. Danno origine a diversi sistemi giuridici.

22. in che consiste la distinzione tra il concetto descrittivo e il concetto normativo di validità?

Quando all’espressione di “validità”, riferita ad una norma o ad un sistema di norme si attribuisce un valore di

giustificabilità delle azione che questa comporta, questo è inteso come concetto normativo di validità. In tutti gli altri casi

in cui si attribuiscono valori diversi all’espressione “validità” e pertanto quando si parla di norma valida per il criterio

dell’esistenza o se questa è valida perché appartiene ad un determinato sistema giuridico, o ancora è valida quando c’è

un’altra norma che ne prescrive l’applicazione, siamo in presenza del concetto descrittivo della validità 3

23. che cosa sono la creazione deliberata e la creazione spontanea del diritto?

Si ha produzione di norma deliberata quando questa viene emanata da determinati organi competenti appositamente

preposti alla creazione delle regole. Es. l’assemblea costituente che nel 1946 fu chiamata a redigere la costituzione

italiana che pertanto è norma deliberatamente creata. Con creazione spontanea invece si suole definire quel diritto

prodotto da comportamenti consuetudinari. Con consuetudine si intende infatti il ripetersi di un determinato

comportamento da parte dei membri di una determinata società es. raccolta castagna a trecchina.

24. che cosa si intende dicendo che nel sistema giuridico le norme sono disposte in un ordine gerarchico?

Per dare ordine ad un sistema di norme Si è soliti collocare le norme di un sistema giuridico sulla base di determinati

livelli gerarchici, pertanto alcune norme prevalgono su altre. In genere, la norma che autorizza la produzione di un’altra

norma risiede in una posizione gerarchicamente superiore a quest ultima. Nell’ordinamento italiano la costituzione occupa

il posto del vertice, a seguire vi sono le leggi costituzionali e di revisione costituzionale, gli atti dell’Unione europea, le

leggi statali e regionali, Regolamenti degli enti locali, Usi o consuetudini.

25. come si può definire la sanzione?

Per kelsen quello di sanzione è un concetto primitivo. Esso deve rispondere alle seguenti proprietà necessarie a) è un

atto coercitivo ovvero implica l’uso della forza, b) ha per oggetto la privazione di un bene materiale o immateriale, c) è

esercitato da una autorità competente che deve essere pertanto autorizzata da una norma valida d) è conseguente al

comportamento negativo tenuto dall’individuo nei confronti dei quale la norma è diretta. Es. se un individuo viola le norme

del codice della strada gli viene comminata una sanzione pecuniaria, che gli pertanto del denaro.

26. come viene definito l’illecito da Kelsen

quello di illecito, per kelsen, è un concetto strettamente collegato a quello di sanzione. L’illecito è sia quello penale

(omicidio, furto) che in materia civile (come ad ed. un inadempimento contrattuale). Come prima definizione K. Definisce

l’illecito come ciò che soddisfa la condizione stessa della sanzione in una norma giuridica. Questa tesi però incontra da

subito le prime incertezze. Per cui K. Teorizza una seconda definizione per cui definisce illecito quel comportamento, che

è la condizione della sanzione, tenuto dall’individuo a cui la sanzione è poi diretta. Questa definizione però contrasta con i

casi di responsabilità indiretta in quanto non per tutti i casi però, la sanzione si applica a colui cha è responsabile

dell’illecito, pensiamo per es. una violazione commesso da un minore di anni 14, la sanzione è diretta al genitore. K. A

questo punto propone la sua terza ed ultima definizione di illecito che quindi risulta essere la condotta (contraria al diritto)

tenuta da colui contro il quale o contro i suoi congiunti la sanzione poi si rivolge. L’idea di congiunto però risulta essere

molto vaga perché egli considera tale sia un familiare che un gruppo sociale.

27. Perché si può ritenere che la definizione kelsineiana di illecito sia difettosa?

K. nelle sue tre definizioni non è riuscito a congegnare una definizione soddisfacente di cosa sia l’illecito. Perché ognuna

delle quali presenta delle criticità.

28. che cosa vogliono dire “responsabilità diretta” e responsabilità indiretta”?

Responsabile è ritenuto colui contro il quale può ricadere una certa sanzione. Responsabile diretto è colui contro il quale

è diretta la sanzione e contemporaneamente è l’autore dell’atto illecito, mentre per responsabile indiretto è inteso colui

contro il quale è diretta la sanzione ma non è l’autore dell’atto illecito.

29. secondo kelsen, come è legato il concetto di obbligo giuridico a quelli di sanzione e di illecito?

L’obbligo giuridico concettualmente si colloca in posizione opposta all’illecito e più precisamente è quel comportamento,

previsto dalla norma da tenere per non incorrere in un illecito. Per es. Se l’illecito è rubare con la sanzione dell’arresto,

l’obbligo giuridico è NON SI DEVE RUBARE.

30. quali situazioni possono essere indicate con il termine “diritto soggettivo”?

e’ quella particolare situazione riconosciuta all’individuo, in forma singola o associata, da un ordinamento giuridico. Es. il

diritto alle ferie del lavoratore, il diritto di passaggio su una pubblica via. Secondo K. Più situazioni possono essere

indicate come appartenenti al diritto soggettivo. 1) indica ciò che non è proibito. 2) è l’equivalente di permesso o

autorizzato. Queste due indicazioni sono equivalenti, infatti ciò che non è espressamente proibito è permesso. 3) vi è

diritto quando un altro individuo ha degli obblighi nei nostri confronti. Es. se ne ho i requisiti, ho il diritto di poter ottenere

un permesso a costruire e pertanto l’ufficio preposto è obbligato a concederlo. 4) ho un diritto quando un altro soggetto ha

l’obbligo di non fare qualcosa. C.d. diritto passivo. Es. nel diritto di inviolabilità del domicilio è fatto obbligo a chiunque di

astenersi dalla violazione di tale diritto, cioè di entrare in casa senza il consenso del proprietario. Vi è diritto quando si da

la possibilità a qualcuno, di poter avviare un’azione giudiziaria per vedersi riconoscere e quindi ottenere l’adempimento

dell’obbligo corrispondente all’inadempimento da parte di un altro soggetto. Anche i diritti politici fanno parte del diritto

soggettivo come ad es. il diritto di votare e quello di essere votato. 4

31. che cosa sono i diritti politici e i cosiddetti diritti fondamentali

entrambi rientrano nella categoria dei diritti soggettivi, quelli cioè che si rivolgono alle persone. I diritti politici, sono quei

diritti con cui tutti i cittadini hanno la possibilità di partecipare attivamente alla vita politica del proprio stato. Come ad

esempio il diritto di poter eleggere i propri rappresentanti (cd. Elettorato attivo) o quello di essere eletto (cd elettorato

passivo) o il diritto dei referendum che è la massima espressione di diritto politico ovvero quello di una partecipazione

totale delle persone. I diritti fondamentali, invece riguardano direttamente e da vicino l’individualità della persona umana,

sono quelli che in effetti vengono riportati nella costituzione. Come ad. Es. il primo riguarda il bene più prezioso che un

uomo possa possedere quello della libertà, libertà di circolazione, di espressione del proprio pensiero, della propria fede

religiosa. Altri diritti fondamentali sono riconosciuti come il diritto all’istruzione, alla salute, all’inviolabilità del domicilio e

della corrispondenza, di associazione pacifica (quelle a delinquere in effetti vengono perseguite).

32. che rapporto c’è tra concetto di capacità e quello di competenza?

La capacità è il concetto che si usa in diritto privato, es. la capacità di agire si acquista con la maggiore età. Mentre la

competenza è il concetto utilizzato nel diritto pubblico. Es. l’ufficio competente al rilascio di un permesso a costruire è

l’ufficio Tecnico. L’organo giudiziario competente a decidere una controversia di carattere fiscale è la commissione

tributaria nei suoi vari gradi di giudizio.

33. quale problema pone il concetto di persona giuridica?

E’ solito distinguere in diritto civile, persona fisica e persona giuridica. Con persona fisica si intende un individuo che

agisce in proprio conto ed in prima persona. Es. l’atto di donazione tra genitore e figlio è posto in essere da due persone

fisiche. La persona giuridica nella realtà non esiste. E’ soltanto una finzione. Infatti appare evidente che le uniche persone

sono gli uomini. Tuttavia, l’esistenza di entità diverse dalle persone fisiche, come es. le società, gli enti, etc, come

destinatari di diritti ed obblighi fa supporre che questi siano rappresentati da una figura simbolicamente assimilata alla

persona fisica della quale assume i caratteri della capacità di agire. Es. l’auto di rappresentanza del Comune è intestata

al Comune stesso al quale pertanto è riconosciuta la capacità di agire per quanto rappresenta una persona giuridica, ciò

creata dall’ordinamento giuridico. Alcuni autori, però negano questa teoria, sostenendo invece che non esistono persone

giuridiche diverse dal singolo individuo, negando di fatto l’esistenza delle persone collettive. Vi sono altre teorie che

ammettono la figura di persona giuridica connotata in ambiti diversi, a volte come la volontà sociale che si rende

indipendente da quelle di ognuno degli individui costituenti altre volte invece vengono definiti come vere e proprie

istituzioni.

34. In quali circostanze un testo può essere detto ambiguo?

Interpretazione della norma giuridica è quella attività volta a dare significato alle parole costituenti il testo normativo (detto

dispositivo). Cioè si ricava la norma dall’enunciato giuridico. A volte il medesimo testo normativo può esprimere diverse

preposizioni. Ciò avviene o perché alcune parole in esso utilizzate possono avere più significati come l’omonimia oppure

perché la stessa struttura dell’enunciato può essere equivoca. Es. è permesso entrare in aula con un libro o una penna e

un quaderno. Questo caso comporta un testo ambiguo.

35. In che cosa consisteva vaghezza del significato?

L’interpretazione di un dispositivo può risultare vago in presenza di imprecisioni di alcune parole ivi contenute, il cui

significato è generico. Es. alto , basso, pesante o leggero. Questa è una vaghezza di grado in quanto il termine indicato

esprime diversi gradi di valutazione es. “tutte le persone pesanti non possono salire sull’ascensore” col termine “pesante”

che risulta pertanto essere vago, non si riesce a stabilire con certezza quali siano le persone pesanti che non possono

salire sull’ascensore. Altro tipo di vaghezza è detta combinatoria. Es. è un’attenuante di un certo dato reato “l’aver agito

per suggestione di una folla in tumulto”. Folla e tumulto sono parole di significato vago, quando si considera folla e

quando un tumulto e quando una folla in tumulto?

36. Che cos’è il significato emotivo? Quali parole sono provviste di significato emotivo?

Alcune determinate parole, non hanno alcun significato descrittivo, ma servono solo ad esprimere emozioni, o a

suscitarne ad altri. Es. bravo, evviva, complimenti. Altre parole, invece oltre ad avere un significato conoscitivo esprimo

anche emotività come ad ed. democrazie e dittatura, crimine, etc.. Il significato emotivo di certe espressione pregiudica a

volte il loro significato conoscitivo, favorendone a volte la vaghezza. Es. il codice penale punisce chi fa commercio anche

clandestino di scritti, disegni immagini o altre opere oscene. Il termine “osceno”, in questo contesto, presenta una

notevole vaghezza, dovuta principalmente al suo sfavorevole significato emotivo.

Ridondanza: più dispositivi esprimono la stessa norma

Combinato disposto: con la somma di più dispositivi si ricava la norma 5